Content

Christoph Wolf, Wohlfahrtsverluste durch vertikale Kontrolle in:

Christoph Wolf

Vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte, page 121 - 139

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4170-3, ISBN online: 978-3-8452-1768-0 https://doi.org/10.5771/9783845217680

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 230

Bibliographic information
121 II. Wohlfahrtsverluste durch vertikale Kontrolle 1. Öffentliche Güter Aus Sicht eines Produzenten immaterieller Güter sind die Eigenschaften öffentlicher Güter der Grund für die Schaffung des Ausschließlichkeitsrechts.730 Die Nicht- Ausschließbarkeit und die nicht-rivalisierende Nutzungsmöglichkeit begründen das Innovationsdilemma.731 In Abwesenheit von rechtlichem Schutz wird niemand in die Hervorbringung immaterieller Güter investieren, weil er den hervorgebrachten Nutzen anderen nicht vorenthalten und damit keinen Profit ziehen kann. Es entstehen keine Präferenzen für das Angebot entsprechender Güter; der Markt versagt. Die privaten und sozialen Interessen werden dann aber durch die Schaffung des „property rights“ im Sinne einer zweitbesten („second-best“) Lösung in Einklang gebracht. Der zu Lasten der Gesellschaft entstehende Wohlfahrtsverlust („deadweight-loss“) durch die substitutionsbeschränkende Wirkung der Schutzrechte wird zugunsten der Produktion von Innovation hingenommen. Dieses Dilemma besteht jedoch nur für den Anreiz zur erstmaligen Erschaffung eines immateriellen Gutes.732 Für die Bildung der Angebotspräferenzen ist es ausreichend, dass der Innovator sich soviel des Wertes seiner Innovation aneignen kann, wie er zur Wiedereinspielung seiner versunkenen Kosten benötigt.733 Ist das entsprechende Gut jedoch einmal auf dem Markt, gibt es kein Dilemma mehr.734 Dann hängt die Bildung von Märkten allein von der Nachfrage ab. Der Druck, Vertrieb und Verkauf eines schon geschriebenen Buches wird zum Beispiel erfolgen, wenn ein Unternehmer die Nachfrage nach diesem Werk in Relation zu seinen Kosten als positiv einschätzt.735 Lemley kritisiert aufgrund dieser Argumente Ansätze, die immaterialgüterrechtlichen Schutz über die Lösung der Anreizproblematik – die Problematik des öffentlichen Gutes – hinaus rechtfertigen.736 Solche Ansätze sind zum Beispiel die Theorien von Kitch und Abramowicz, da sie Schutzrechte nicht der Hervorbringung immaterieller Güter wegen, sondern auch im Hinblick auf ihre Weiterverwendung als Input in Innovation schützen. Eine solche Begründung schie- ße aber über das Ziel hinaus: Die Einschränkung allokativer zur Förderung dynamischer Effizienz sei ein „notwendiges Übel“ und dürfe daher auch nur da erfolgen, 730 S.oben Teil 1 B. II. Zur Kritik daran aber Yoo in Fn. 89 u. 117. 731 Zur Modellierung dieses Dilemmas als Gefangenendilemma s. oben Teil 1 B. II. 732 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 (2004). 733 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 276 (2007); Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1046 ff. (2005). 734 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 f. (2004). 735 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 (2004). 736 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 f. u. 143 (2004): Lemley bezeichnet diese Argumente als ex post-Rechtfertigungen im Gegensatz zur ex ante-Rechtfertigung durch die Eigenschaften öffentlicher Güter. 122 wo dies notwendig sei.737 Das zentrale Management möglichst vieler Weiterentwicklungen eines Schutzgegenstandes durch den Rechtsinhaber, wie es vor allem in der „prospect theory“ von Kitch gefordert wird, falle nicht hierunter.738 Nur die Hervorbringung eines Immaterialguts verursache Kosten für den Innovator, an denen Dritte nicht beteiligt sind, obwohl sie vom Ergebnis profitieren.739 Theoretisch überzeugt der Ansatz, nur die Kostenasymmetrie des öffentlichen Gutes durch ein „property right“ zu schützen. Die hierdurch aufgeworfenen praktischen Probleme sind jedoch nicht zu überwinden. Das Schutzniveau für ein öffentliches Gut, das einen optimalen Ausgleich zwischen statischer und dynamischer Effizienz schafft, kann nicht positiv bestimmt oder etwa berechnet werden. Es sind daher in jedem Fall weitere Entscheidungsregeln notwendig, um nachzuzeichnen, wie ein optimal strukturierter, eigentumsrechtlich gesteuerter Innovationsprozess aussehen könnte. 2. Zentralisierung vs. Dezentralisierung Die Logik des öffentlichen Gutes lässt nur Aussagen darüber zu, in welchen Situationen ein Schutz durch ein „property right“ notwendig ist, jedoch nicht darüber, wie die vergebenen Rechte anzuordnen sind. Soll eine entsprechende Kostenasymmetrie geschützt werden, kommt sowohl die Schaffung eines neuen Schutzrechtes als auch die Ausdehnung eines bestehenden Schutzrechtes in Frage.740 Eine positive Bewertung vertikaler Kontrolle hängt davon ab, ob die Ausdehnung der vertikalen Reichweite eines Schutzrechtes besser ist, als die Schaffung neuer Schutzrechte in einer vertikalen Innovationskette. Um Vor- und Nachteile dieser Möglichkeiten zu ergründen, müssen Theorien bemüht werden, die Aussagen über die hierdurch entstehende Struktur von Schutzrechten zulassen. Die Struktur kann etwa unter dem Gesichtspunkt der effizienten Verwendung von Wissen in einer Gesellschaft untersucht werden. Dieser Aspekt liegt auch Diskussionen über die Vor- und Nachteile von Markt- und Zentralverwaltungswirtschaften zugrunde.741 Hier wird die zentrale Nutzung von Wissen durch den Staat, eine Behörde oder einen „Wirtschaftsdiktator“ der dezentralen Nutzung von Wissen über die zahlreichen Akteure auf einem Markt gegenübergestellt. Für die Marktwirtschaft spricht dabei, dass es einen grundlegenden Mangel an Informationen gibt, die für eine effiziente Allokation von Ressourcen durch eine zentrale Instanz notwendig sind. Von Hayek formuliert: 737 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 131 (2004). 738 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 135 ff. (2004). 739 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 (2004). 740 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 139 (2004). 741 S. hierzu Mestmäcker, Regelbildung und Rechtsschutz in marktwirtschaftlichen Ordnungen, in: ders., Recht in der offenen Gesellschaft, S. 26, 36 ff.; Möschel, Rechtsordnung zwischen Plan und Markt, S. 5 ff. 123 „W e n n wir alle erforderlichen Informationen besitzen, w e n n wir von einem gegebenen System der Rangordnungen ausgehen können und w e n n wir über eine vollständige Kenntnis der verfügbaren Mittel gebieten, dann ist das Problem, das übrig bleibt, lediglich ein Problem der Logik. [...] Das ist aber ganz entschieden n i c h t das wirtschaftliche Problem, dem die Gesellschaft gegenübersteht. [...] es ist das Problem der Verwertung von Wissen, das niemandem in seiner Gesamtheit gegeben ist.“742 Diese Logik kann auf mögliche Strukturen von Schutzrechten übertragen werden.743 Es besteht die Möglichkeit Schutzrechte so auszugestalten, dass ein Schutzrechtsinhaber Kontrolle über Weiterentwicklungen, Verbesserungen oder andere Anwendungen seines Schutzgegenstandes ausüben kann, ein Beispiel hierfür war die dargestellte „prospect theory“. Sie könnten aber auch so ausgestaltet werden, dass in möglichst vielen Fällen ein neues Schutzrecht vergeben wird, und jedes dieser Schutzrechte nur einen eingeschränkten Kontrollspielraum hat.744 Im ersten Fall wird die Planung über die Entwicklung und Verwendung eines Schutzgegenstandes beim Schutzrechtsinhaber zentralisiert. Im zweiten Fall wird die Verwendung von Wissen über die Nutzungsmöglichkeiten des Schutzgegenstandes dezentralisiert, indem sie dem Markt überlassen wird. Theorien, die im Ergebnis zu einer Zentralisierung der Kontrolle bei bestimmten Schutzrechtsinhabern führen, berufen sich oft auf negative Effekte des Wettbewerbs um Schutzpositionen, also zum Beispiel auf die Duplikation von Forschungs- und Entwicklungsinvestitionen.745 Dabei wird übersehen, dass gerade dieser Wettbewerbsprozess wesentlich zur effizienten Nutzung des dezentral auf dem Markt vorhandenen Wissens beiträgt.746 Nur wenn Konkurrenzdruck besteht, werden die Präferenzen der Akteure optimal durch den Preismechanismus abgebildet. Ebenso wird die Kontrolle durch einen Schutzrechtsinhaber, also zum Beispiel die vertikale Kontrolle, unter Defiziten leiden. Zwar richten sich sowohl die Interessen der Gesellschaft als auch die Interessen eines Innovators im Normalfall auf das Finden der effizientesten Folgeinnovationen.747 Das heißt jedoch nicht, dass dieser für die Suche nach den Folgeinnovationen automatisch am besten geeignet ist.748 Vieles 742 V. Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, S. 103 f. (Hervorhebungen im Original). 743 Dies schlägt insbesondere Wu, 92 Va. L. Rev. 123 ff. (2006) vor und bezieht sich dabei ausdrücklich auf v. Hayek. 744 Vgl. Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 144 ff. (2006), der als Anwendungsbeispiele dieser Denkweise unter anderem immaterialgüterrechtliche Regelungen für Verbesserungspatente, die Fair-Use- Doktrin des Copyrights und Regelungen über derivative Werke im Copyright nennt. 745 S. oben Teil 2 C. I. 2. 746 Vgl. Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 145 f. (2006). 747 Scotchmer, S. 152. Dies gilt für einen ökonomisch rational handelnden Innovator, da dieser über die Lizenzierung am Erfolg einer Weiterentwicklung teilhaben wird. 748 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 137 f. (2004). 124 spricht dafür, anzunehmen, dass sich ein solcher Akteur auf bestimmte Wege zum Ziel beschränken und andere vernachlässigen wird.749 Kommt es dagegen zu einem Wettbewerb der potentiellen Folgeinnovatoren, weil die Aussicht auf eine unabhängige Schutzposition besteht,750 ist zu erwarten, dass eine Vielzahl von Wegen beschritten wird, darunter auch solche, die anderen Akteuren nicht erfolgversprechend scheinen.751 Dem kann entgegen gehalten werden, dass auch der Schutzrechtsinhaber in seiner Funktion als Anlaufstelle für potentielle Folgeinnovatoren die Vorteile des Wettbewerbs nutzen kann, indem er das im Wettbewerb der potentiellen Lizenznehmer am profitabelsten erscheinende Angebot aussucht. Auf diesen Mechanismus ist jedoch nicht immer Verlass: Es gibt Situationen, in denen es für den Inhaber eines Schutzrechts profitabel ist, den Wettbewerb unter potentiellen Folgeinnovatoren zu beschränken.752 Im Bereich der Immaterialgüterrechte verallgemeinert wurde dieses Argument von Wu.753 Dieser unterscheidet die Effizienz von verschiedenen Entscheidungsfindungsstrukturen hinsichtlich der Hervorbringung neuen Wissens. Er differenziert Polyarchien und Hierarchien.754 Diese lassen sich mit Markt und Bürokratie als Entscheidungsmechanismen in einem Wirtschaftssystem vergleichen. In der Polyarchie (Markt) genügt die Zustimmung durch einen einzelnen Akteur für die Durchführung eines Innovationsprojektes.755 In der Hierarchie (Bürokratie) muss ein Projekt dagegen verschiedene Instanzen durchlaufen und bedarf im Ergebnis der Zustimmung mehrerer Entscheidungsträger.756 Zur Illustration führt Wu die Bedeutung des Selden-Patents für die Entwicklung des Automobils an:757 Obwohl es viele Vorstellungen gab, wie ein Auto aussehen und wie es weiterentwickelt werden sollte, 749 Oder er stellt die Verfolgung von Weiterentwicklungen ganz ein. Thomas Edisons Patent auf die Kohlefaden-Glühlampe zum Beispiel wurde dazu eingesetzt, den Wettbewerb durch verbesserte Versionen der Erfindung zu unterbinden, während die Entwicklung von Verbesserungen durch den Patentinhaber nicht weiterverfolgt wurde, s. Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 831 (2001); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 885 ff. (1990). 750 Scotchmer gibt etwa zu bedenken, dass gerade die Notwendigkeit, Lizenzgebühren zu bezahlen, die Zahl der nach Folgeinnovationen strebenden Unternehmen vermindern könne, Scotchmer, S. 153 f. 751 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 137 f. u. 140 f. (2004); Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1049 ff. (1997); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 873 (1990) jeweils m.w.N. Vgl. auch Scotchmer, S. 100. 752 Scotchmer, S. 154. 753 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 127 ff. (2006). 754 S. hierzu grundlegend Bolton/Farrell, J. Pol. Econ. 98 (1990), 803 ff.; Sah/Stiglitz, American Economic Review 76 (1986), 716 ff. 755 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 128 f. (2006); Sah/Stiglitz, American Economic Review 76 (1986), 716. 756 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 128 f. (2006); Sah/Stiglitz, American Economic Review 76 (1986), 716. 757 U.S. Patent No. 549,160. 125 war der Weiterentwicklungsprozess hierarchisch organisiert, weil Selden die Entwicklung durch sein Patent kontrollierte.758 Wenn man aber nun davon ausgeht, dass es schwierig ist, ein erfolgreiches Projekt im Voraus zu identifizieren, ergibt sich ein erheblicher Unterschied zwischen den Entscheidungsstrukturen: In einer Polyarchie werden insgesamt mehr Projekte durchgeführt werden als in einer Hierarchie, weil dazu nur die Zustimmung eines einzelnen Akteurs erforderlich ist. Also ist auch die Erfolgswahrscheinlichkeit höher. Gleichzeitig werden in einer Polyarchie aber auch mehr Projekte durchgeführt werden, die zum Scheitern verurteilt sind (Typ II Fehler). In einer Hierarchie werden dagegen eher Projekte abgelehnt, die eigentlich erfolgversprechend sind (Typ I Fehler).759 Weil gute Ideen jedoch knapp sind, ist es daher sinnvoll, dezentrale Entscheidungsstrukturen für die Hervorbringung von Innovationen zu bevorzugen, zumindest wenn man zunächst die Möglichkeit des Transfers und der Lizenzierung von Schutzrechten außer acht lässt.760 Auch fällt es schwer die Nachteile durch Patentrennen diesen Vorteilen überhaupt gegenüberzustellen. Denn der Wert von erfolgversprechenden Ideen, die nie verfolgt werden, ist nicht zu beziffern und kann wohl kaum durch die Vermeidung von Fehlallokationen bei Patentrennen aufgewogen werden.761 Diese Logik der Dezentralität kann folgendermaßen auf das Immaterialgüterrecht übertragen werden: Der Schutz durch das Eigentumsrecht müsste nach ihr auf ein öffentliches Gut beschränkt bleiben. Sobald ein weiteres Innovationsdilemma vorliegt, nämlich wenn erneut versunkene Kosten vorliegen, die bei Imitation nicht wieder eingespielt werden könnten, müsste ein neues Schutzrecht vergeben werden. Mit anderen Worten: Jedes weitere nicht konkurrierende Gut müsste durch ein Schutzrecht gefördert werden. Diese Logik kann am Beispiel derivativer Werke (Bearbeitungen) im Urheberrecht veranschaulicht werden:762 Nach § 23 UrhG bedürfen die Veröffentlichung oder Verwertung von Bearbeitungen oder anderen Umgestaltungen eines Werkes der Zustimmung des Urhebers. Damit wird der Schutzumfang des Urheberrechts gegenüber derivativen Werken bestimmt.763 Eine Bear- 758 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 136 f. (2006). Zu Lizenzierungsproblemen bei solchen „Pionierpatenten“ s. sogleich Teil 2 C. II. 3. 759 Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 129 f. (2006). 760 Diese Annahme macht Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 135 (2006). Diese Annahme begrenzt zwar zunächst die Aussagekraft dieser Modellbetrachtung. Dies wird jedoch wiederum relativiert, wenn man sich die Probleme der Lizenzierung von Immaterialgüterrechten vergegenwärtigt, s. dazu sogleich Teil 2 C. II. 3. 761 Freilich sind auch hier bestimmte Einschränkungen zu machen: Auch innerhalb einer Hierarchie, etwa eines Unternehmens, können dezentrale Entscheidungsmechanismen installiert werden, die aber wieder an eigene Grenzen stoßen, s. Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 138 f. (2006). 762 S. schon oben Teil 2 C. I. 2. b). Dieses Beispiel führt auch Gordon, 17 U. Dayton L. Rev. 853, 865 f. (1992) an. 763 Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 23 Rdnr. 1. Die Bearbeitung ist von der freien Benutzung gem. § 24 UrhG abzugrenzen, deren Verwertung keiner Zustimmung bedarf. 126 beitung kann etwa die Verfilmung eines Romans oder die Veröffentlichung eines Fortsetzungsromans sein.764 Zum Beispiel wurde in der BGH-Entscheidung „Laras Tochter“ eine ungenehmigte Fortsetzung eines englischen Autors zum Roman „Dr. Schiwago“ von Boris Pasternak als Bearbeitung gem. § 23 UrhG bewertet und dem entsprechenden Verlag der Vertrieb untersagt.765 Die Anwendung der dargestellten Argumentation ergibt hier Folgendes: Der Schutz des Ausgangsromans wäre gerechtfertigt, weil in Abwesenheit des Schutzes davon auszugehen wäre, dass der Autor in Erwartung der ungehinderten Imitation von der Schöpfung absieht. Diesem Risiko ist aber auch die Folgeschöpfung, also die Bearbeitung als Fortsetzungsroman ausgesetzt. Auch die Vergabe eines Rechts hieran ist daher sinnvoll. Die Frage ist nun aber, ob dieses Recht auch beim Inhaber des ersten Schutzrechts liegen soll, oder ob der Bereich des ersten Schutzrechts eingeschränkt werden soll, so dass ein unabhängiges Recht an dieser Folgeschöpfung bestehen kann. Wird die zweite Variante gewählt, bekommt derjenige das Recht und damit den Anreizschutz, der auch tatsächlich in die Schöpfung investiert. Die Suche nach Folgeinnovationen oder -schöpfungen wäre damit dezentral organisiert. Es wäre allein vom Markt und dort von der Nachfrage abhängig, ob die Folgeschöpfung realisiert wird.766 Nur die Imitationskonkurrenz muss für die weitere Hervorbringung immaterieller Güter eingeschränkt werden. Das Fortsetzungswerk tritt hier aber nicht in Konkurrenz zum Ursprungswerk. Im Fall „Dr. Schiwago“ mag dies zeitliche Gründe gehabt haben, da der Fortsetzungsroman ca. 40 Jahre nach dem Originalroman erschienen ist. Fehlender Wettbewerb im Angebot ist aber auch bei einer zeitnahen Veröffentlichung denkbar, da die Fortsetzung die Originalgeschichte schon aus Verständnisgründen erfordert. Dies kann die Nachfrage nach dem Originalwerk sogar steigern.767 Diese Argumentation gilt prinzipiell ebenso im Patentrecht bei auf einander aufbauenden Erfindungen. Freilich bleibt auch hier die schon vorher erwähnte Problematik der Bestimmbarkeit des Umfangs einer schützenswerten Kostenasymmetrie bestehen: Selbst wenn man die Problematik des öffentlichen Gutes mit den Vorteilen einer dezentralen Entscheidungsstruktur verbindet, kann nicht konkret bestimmt werden, welcher Umfang des Schutzrechtes optimal ist, um einerseits den Innovationsanreiz sicher- 764 OLG Hamburg, UFITA 1980, 289, 293 – Häschenschule; BGH, GRUR 1999, 984 ff. – Laras Tochter. 765 BGH, GRUR 1999, 984 ff. – Laras Tochter. Die urheberpersönlichkeitsrechtliche Perspektive soll im Folgenden ausgeblendet werden. Ohnehin ging es in diesem Rechtsstreit zum Beispiel nicht um eine Entstellung des Werks, die nach § 14 UrhG zu beurteilen gewesen wäre. 766 Dies gilt nur, wenn das Marktversagen aufgrund der Problematik des öffentlichen Gutes ausgeschlossen ist. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsordnung ein Schutzrecht an der Schöpfung gewährt. Der Marktmechanismus wirkt dann in der Weise, dass er die „Auffindung“ der nächsten Schutzposition steuert. 767 Vgl. Gordon, 17 U. Dayton L. Rev. 853, 865 f. (1992) mit einer Betrachtung dieser Situation aus der spieltheoretischen Perspektive des Gefangenendilemmas. 127 zustellen und andererseits die Vorteile der dezentralen Entscheidungsfindung zu nutzen. Allerdings kann zumindest die Richtung vorgegeben wird, indem die entstehende Schutzrechtsstruktur im Blick behalten wird. 3. Lizenzierungsprobleme Die Vorteilhaftigkeit weitgehender vertikaler Kontrolle hängt maßgeblich von der Funktionsfähigkeit der Lizenzierungsmechanismen ab. Man kann davon ausgehen, dass nicht jedes Gut oder jede Nutzungsmöglichkeit eines Gutes beim vertikal kontrollierenden Schutzrechtsinhaber den Ort seiner effizientesten Verwendung gefunden hat. Es ist zum Beispiel unwahrscheinlich, dass der Inhaber eines breiten Patentrechts auf eine Gensequenz alle daraus entwickelbaren medizinischen oder therapeutischen Anwendungen auffinden wird. Aber nur in Abwesenheit von Transaktionskosten wird eine weitgehende Kontrolle dieser Externalitäten zu einem effizienten Auskommen führen, indem jedes Verfügungsrecht durch Tausch an den Ort gelangt, wo es am besten genutzt werden kann.768 In der Realität bestehen aber Transaktionskosten.769 Sind diese zu hoch, können sich Unternehmen genötigt sehen, Innovationsleistungen bzw. hierzu komplementäre Leistungen selbst zu erbringen, das heißt sich vertikal zu integrieren, anstatt diese auf dem Markt einzukaufen bzw. anzubieten.770 Eine andere Befürchtung aber ist, dass Lizenzierungen unter diesen Umständen ganz fehlschlagen. Dies verursacht besonderen Schaden, wenn dadurch der Prozess „kumulativer Innovation“ unterbrochen wird. Zwar ist Scotchmer wie gezeigt optimistisch, dass schon die Möglichkeit von ex ante-Lizenzierungen ausreicht, um die Effizienz von Schutzrechten, die vertikal nachgelagerte Innovationen erfassen, abzusichern.771 Jedoch ist dieser Ansatz unter zwei Aspekten zu kritisieren: Zum einen ist die Annahme über die Informationsverteilung, unter der dieses Ergebnis erreicht wird, unrealistisch. Zum anderen zeigen Theorie und Erfahrung, welchen konkreten Hindernissen die Lizenzierung in der Realität ausgesetzt sein kann.772 768 S. zum Coase-Theorem die Hinweise in Fn. 649. 769 Vgl. zu Transaktionskosten bei der Lizenzierung von Verbesserungserfindungen Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1053 ff. (1997). 770 S. oben Teil 2 C. I. 4. d). 771 S. oben Teil 2 C. I. 3. 772 Eine andere Einteilung von Lizenzierungsproblemen liefert Wu, 92 Va. L. Rev. 123, 138 (2006): Eine Lizenzierung kann unterbleiben, wenn ein regulierter Monopolist eine neue Technologie für sich behält, weil er auf dem neuen Markt die entgangenen Monopolprofite des Ausgangsmarktes einspielen will. Eine Lizenzierung kann ausbleiben, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Lizenzierung einer Technologie verweigert, weil deren Weiterentwicklung ihr Konkurrenz im Ursprungsmarkt machen oder die dortige Technologie ganz ersetzen könnte. Eine Lizenzierung kann schließlich auch einfach aus menschlichen Gründen, etwa aus Stolz, Faulheit oder Inkompetenz unterbleiben. 128 a) Asymmetrische Information Scotchmer geht in ihrem Ansatz von der Frage aus, ob eine zu enge Fassung des Schutzumfangs den Erstinnovator von Investitionen abhalte und dann die ganze Innovationskette zusammenbreche. Den Schwierigkeiten bei der Aufteilung des Profits zwischen Grund- und Folgeinnovatoren bei der ex post-Lizenzierung breiter Schutzrechte hält sie die Vorteile von ex ante-Lizenzierungen entgegen.773 Jedoch stellen sich gerade diese als problematisch dar, wenn man davon ausgeht, dass Informationen im kumulativen Innovationsprozess asymmetrisch verteilt sind.774 Neben unterschiedlichen Fähigkeiten und Spezialisierungen hat jedes Unternehmen auch eigene Informationen über die Profitabilität seiner Tätigkeit. Gerade dies macht die Kumulativität des Innovationsprozesses aus.775 Hätte ein Schutzrechtsinhaber alle Informationen über die Realisierung von Weiterentwicklungen, könnte er diese selbst realisieren. Aufgrund der Eigenschaften von Informationen ist es jedoch für einen Folgeinnovator problematisch, sein Wissen mit dem Inhaber des Grundpatents im Lizenzierungsprozess zu teilen („Arrow's information paradox“), weil dieser die Folgeinnovation dann auch selbst verwirklichen kann.776 Bessen zeigt, dass gerade unter diesen Voraussetzungen die ex ante-Lizenzierung fehlschlagen und das Ausbleiben einer Folgeinnovation nach sich ziehen kann.777 b) Theoretische Verhandlungsprobleme Die Effizienz eines Schutzrechtes, das eine vertikal nachgelagerte Anwendung des Schutzgegenstandes erfasst und damit den Zugang zu diesem Input für einen nachgelagerten Markt versperren kann, hängt – wie gezeigt wurde – davon ab, ob eine Lizenzierung zustande kommt. Zu Abweichungen vom Optimum kann es kommen, wenn die entsprechenden Verhandlungen fehlschlagen. Theoretisch wurde dieses Problem von Cooter beschrieben. Er kritisiert die Annahme des Coase-Theorems, dass eine Transaktion von Verfügungsrechten in jedem Fall durchgeführt werde, 773 S. oben Teil 2 C. I. 3. 774 Bessen, Economics Letters 82 (2004), 321, 322; Bessen/Maskin, S. 4 f.; Gallini/Wright, RAND Journal of Economics 21 (1990), 147 ff. Hierauf weist auch Scotchmer, S. 141 hin. 775 Bessen/Maskin, S. 1, 4 f.; Bessen, Economics Letters 82 (2004), 321, 322. 776 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 614 ff.; Bessen, Economics Letters 82 (2004), 321, 322; Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1050 f. (1997); Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 833 f. (2001); s. auch oben Teil 2 C. I. 4. Es verbleibt hier zunächst nur der Schutz durch das „Trade Secrecy Law“, vgl. hierzu aus rechtsökonomischer Perspektive Landes/Posner, S. 354 ff. Ebenso kann hier aber auch die Rolle von „blocking patents“ untersucht werden, vgl. Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1051 f. (1997); Landes/Posner, S. 316 m.w.N. 777 Bessen, Economics Letters 82 (2004), 321 ff. Unklar ist jedoch, ob eine von Scotchmer vorgeschlagene erfolgsabhängige Lizenzgebühr, dieses Problem entschärfen kann, vgl. Scotchmer, S. 141 f. 129 wenn der Tausch für beide Parteien einen Gewinn erwarten lasse.778 Dem setzt Cooter die Annahme entgegen, ein effizientes Ergebnis trete nur ein, wenn es einen institutionellen Mechanismus gebe, der den Parteien auch die Bedingungen der Transaktion vorschreibe. Dies nennt er „Hobbes-Theorem“, weil die Parteien in Abwesenheit dieses Zwanges durch eine dritte Person zu keinem Ergebnis kämen.779 Allerdings betont er, dass beide Theoreme „falsch“ seien, aber jeweils wertvolle Hinweise für die Strukturierung von Rechtsregelungen in einer Umgebung positiver Transaktionskosten geben könnten.780 Das Coase-Theorem betone die Wichtigkeit der anfänglichen Verteilung von Verfügungsrechten, das „Hobbes-Theorem“ dagegen die Reduzierung von Drohmöglichkeiten durch die Parteien in Vertragsverhandlungen, um ein Fehlschlagen von Verhandlungen zu verhindern.781 Solche Drohmöglichkeiten bieten aber Immaterialgüterrechte. Dies kann zu „bilateralen Monopolen“ führen, etwa wenn sich zwei Schutzrechte – z.B. eines auf eine Grunderfindung und ein weiteres auf eine Verbesserungserfindung – gegenüberstehen.782 Posner beschreibt das „bilaterale Monopol“ als Situation, in der keine der an einer Transaktion beteiligten Parteien gute Alternativen zum konkreten Geschäft hat.783 Hieraus können hohe Transaktionskosten entstehen.784 Beide Parteien wollen sich den Ertrag aus dem Geschäft aneignen, sich dabei jedoch einen möglichst großen Anteil sichern. Die Informationen in solchen Verhältnissen werden regelmäßig asymmetrisch verteilt sein, das heißt jeder kennt nur seinen eigenen Nachfrage- bzw. Angebotswert. Das Streben nach einem möglichst großen Anteil kann in dieser Situation zu einem Scheitern der Transaktion führen, was ineffizient ist, wenn dadurch eine Pareto-Verbesserung ausbleibt. c) Fehlschlagen von Verhandlungen bei Pionierpatenten Merges veranschaulicht die dargestellten theoretischen Verhandlungsprobleme durch verschiedene Fallstudien aus der Patentgeschichte.785 Er zeigt dabei, wie Verhandlungen scheitern können, wenn eine Pionierinnovation an den Erfinder einer erheblichen Verbesserung der Innovation lizenziert werden soll.786 Die Gebrüder Wright etwa waren zwar an einer Verbesserung ihres Patents auf die Stabilisierung und Steuerung eines Fluggerätes interessiert, entsprechende Lizenzvereinbarungen 778 Cooter, 11 J. Legal Stud. 1, 14 ff., 17 f. (1982); Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 82 f. (1994). 779 Cooter, 11 J. Legal Stud. 1, 17 f. (1982); Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 83 (1994). 780 Cooter, 11 J. Legal Stud. 1, 18 ff. (1982). 781 Cooter, 11 J. Legal Stud. 1, 18 f. (1982). 782 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 83 (1994). Zum Zusammenhang von Coase-Theorem und bilateralem Monopol vgl. Hovenkamp, 60 Geo. Wash. L. Rev. 293, 306 ff. (1992). 783 Posner, Economic Analysis of Law, S. 60 f. 784 Vgl. weiter zu Transaktionskosten im Lizenzierungsprozess Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1053 ff. (1997); Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 831 f. (2001) jeweils m.w.N. 785 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 84 ff. (1994). 786 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 78 ff. (1994). 130 mit anderen Unternehmen kamen jedoch trotz intensiver Bemühungen zunächst nicht zustande.787 Erst zu Beginn des Ersten Weltkriegs wurden auf Druck des Militärs verschiedene Überkreuz-Lizenzierungen vereinbart.788 Auch im Bereich der Radiotechnologie kam es erst auf Drängen der US-amerikanischen Marine zu Lizenzierungen, nachdem sich die Inhaber zweier wesentlicher Patente zuvor mehrere Jahre gegenseitig blockiert hatten.789 Merges betont deshalb, dass Verhandlungen zwischen rational agierenden Parteien insbesondere dann fehlschlagen können, wenn es um drastische Verbesserungen geht,790 wobei er aber auch Gegenbeispiele nennt.791 Grund für ein Fehlschlagen kann sein, dass die individuell rationale Entscheidung auf einer Informationsgrundlage getroffen wird, die sich später als falsch erweist, etwa weil die Fähigkeiten der anderen Partei schlecht eingeschätzt792 oder eigene Beitrage überschätzt wurden.793 Zur Unterstützung seiner These weist Merges auf eine Studie von Wiggins/Libecap hin, die sich mit dem Fehlschlagen von Verhandlungen aufgrund unvollständiger Information im Bereich der Rohölförderung beschäftigt.794 Aus Effizienzgründen bietet es sich für die verschiedenen Inhaber von Rechten an einem Ölvorkommen an, sich darauf zu einigen, die Ressource gemeinsam durch eine einzige Firma ausbeuten zu lassen („oil field unitization“).795 Jedoch ziehen sich diese Verhandlungen oft lange hin oder schlagen fehl, weil die Parteien unterschiedliche Vorstellungen von den Profitmöglichkeiten haben.796 d) Anticommons Die dargestellten Probleme bei der Lizenzierung von Immaterialgüterrechten legen nahe, dass eine dezentrale Schutzrechtsstruktur vorzuziehen ist, die keinem Schutzrechtsinhaber zu weitreichende Rechte verleiht. Die Befürchtung dabei ist, dass aufgrund von Transaktionskosten und Lizenzierungsrisiken, immaterielle Güter nicht am Ort ihrer effizientesten Verwendung eingesetzt werden können. Aber auch das Gegenmodell stößt auf Bedenken. Es ist anzunehmen, dass für Innovationen 787 Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 831 (2001); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 890 f. (1990). 788 Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 831 (2001); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 891 (1990). 789 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 84 ff. (1994). 790 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 89 (1994). 791 Vgl. Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 88 f., Fn. 54 (1994) m.w.N. 792 Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 89 f. (1994). 793 Heller/Eisenberg, Science 280 (1998), 698, 701; Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 831 (2001). 794 Wiggins/Libecap, American Economic Review 75 (1985), 368 ff.; Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 83 f. (1994). 795 Wiggins/Libecap, American Economic Review 75 (1985), 368, 369 f.; Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 83 (1994). 796 Wiggins/Libecap, American Economic Review 75 (1985), 368, 379 u. 383; Merges, 62 Tenn. L. Rev. 75, 83 f. (1994). 131 immer wieder mehrere komplementäre Erkenntnisse zusammengeführt werden müssen. Gerade dies kennzeichnet die „kumulative Innovation“. Bestehen für diese Informationen jedoch Schutzrechte, die quer über den Markt verteilt sind, kann jeder einzelne Schutzrechtsinhaber die Realisierung der Folgeinnovation verhindern. Dies kann im Ergebnis zu einer Unternutzung von Ressourcen führen. Untersucht wurde dieses Problem unter dem Titel „tragedy of the anticommons“.797 Aber auch dieses Phänomen stößt wiederum an eine Grenze: Es hat zwar mittlerweile konzeptionell eine große Bedeutung erlangt, seine Auswirkungen sind jedoch empirisch umstritten.798 4. Infrastruktur als Schutzgegenstand Vertikale Kontrolle kann Wohlfahrtsverluste verursachen, wenn der Schutzgegenstand eines „property rights“ Infrastruktur ist. Die Grundsituation ist hier dieselbe wie bei einem „prospect“-Schutzrecht. Der Schutzgegenstand ist soweit „upstream“, das heißt für einen so breiten Bereich kreativen oder technologischen Schaffens formuliert, dass er eine Vielzahl von vertikalen Folgeleistungen mit umfasst. Dann wird sich aber zwangsläufig irgendwann die Zugangsfrage stellen. Für solche Fälle wird daher auch die Öffnung der Infrastruktur durch die kartellrechtliche „essential facilities doctrine“ diskutiert.799 Allerdings ist es auch aus immaterialgüterrechtlicher Sicht fraglich, ob ein solcher Schutz zu rechtfertigen ist. Die „prospect theory“ spricht sich für einen so weitreichenden Schutz aus, um ineffiziente Patentrennen bezüglich der Entwicklungsmöglichkeiten des Schutzgegenstandes zu verhindern oder eine Vorverlagerung des Schutzzeitpunktes zu erreichen.800 Ein neuerer Beitrag zur „property rights“-Theorie zeigt jedoch konzeptionelle Schwierigkeiten bei einem Schutz von Infrastruktur. In der klassischen Version der „property rights“-Theorie, die vor allem durch Arbeiten von Demsetz geprägt wurde,801 soll die Internalisierung externer Effekte über die 797 S. hierzu grundlegend Heller, 111 Harvard Law Review 621 ff. (1998); Heller/Eisenberg, Science 280 (1998), 698 ff.; Buchanan/Yoon, 43 J. L. & Econ. 1 ff. (2000). 798 Vgl. Heller/Eisenberg, Science 280 (1998), 698 ff.; Jensen/Murray, Science 310 (2005), 239 f.; Walsh/Cho/Cohen, Science 309 (2005), 2002 f. 799 Zur ökonomischen Problematik s. hier vor allem Teil 2 B. II. 4. Zur rechtlichen Diskussion um die Anwendung dieser Doktrin auf Immaterialgüterrechte s. die Hinweise in Fn. 482. 800 S. oben Teil 2 C. I. 2. a). 801 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 264 f. (2007). Vgl. auch Behrens, S. 87; Walterscheid in Fechner (Hrsg.), S. 96, 99 ff. Demsetz liefert in seinem grundlegenden Aufsatz (Demsetz, American Economic Review, Papers and Proceedings 57 (1967), 347 ff.) zunächst eine positive Analyse der Entwicklung von „property rights“. Aus dieser Analyse werden aber meist auch normative Thesen hergeleitet, vgl. Epstein, 31 J. Legal Stud. 515 f. (2002); Frischmann, 3 Review of Law and Economics 649, 650 ff., 661 ff.; Salzberger in: Guibault/Hugenholtz (Hrsg.), S. 27, 34 f. Im Folgenden wird es um den normativen Teil der Analyse gehen. 132 Ausschlussbefugnis die Bildung von Angebots- und Nachfragepräferenzen auf einem Markt ermöglichen. Dabei wird erwartet, dass sich in dieser Situation die Interessen der Rechtsinhaber mit denen der Gesellschaft decken und unter Abwesenheit von Transaktionskosten eine effiziente Güterallokation ermöglichen.802 Nach Frischmann/Lemley kann aber die Abbildung der Nachfragepräferenzen durch das „property right“ fehlschlagen, wenn eine bestimmte Art von Infrastruktur geschützt wird.803 Die Signalisierung dieser Präferenzen über den Preismechanismus ist notwendig, um dem Anbieter zu zeigen, in welchen Bereichen sich Investitionen lohnen. Der Mechanismus versagt, wenn ein Gut, das die Eigenschaften einer Infrastruktur hat, als Input für die Produktion eines öffentlichen Gutes genutzt wird.804 Folgende drei Merkmale sind nach Frischmann für eine Untersuchung dieser Nachfragewirkungen einer Infrastruktur relevant:805 Es besteht Nicht-Rivalität im Konsum. Der soziale Nachfragewert des Gutes besteht im Wesentlichen aus seiner Verwendungsmöglichkeit als Input in einem produktiven Prozess. Und das Gut dient als Input für eine Vielzahl von Gütern, darunter sowohl private als auch öffentliche Güter. Frischmann unterscheidet weiterhin kommerzielle („commercial“) von öffentlicher („public“) und sozialer („social“) Infrastruktur.806 Kommerzielle Infrastruktur dient zur Produktion von privaten Gütern, öffentliche Infrastruktur zur Produktion von öffentlichen Gütern und soziale Infrastruktur zur Produktion von nichtmarktgängigen Gütern („non-market goods“).807 Auch Informationen, und damit auch Innovationen, können unter diesen Infrastrukturbegriff fallen.808 Denn Informationen sind nicht-rivalisierend in der Nutzung und nie nur das Produkt, sondern immer auch ein Input im kumulativen Innovationsprozess.809 Beispiel für eine öffentliche Infrastruktur sind die Ergebnisse von Grundlagenforschung.810 Nach Frischmann wird die Nachfrage durch Nutzer, die 802 Epstein, 31 J. Legal Stud. 515 f. (2002); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 264 ff. (2007); Frischmann, 3 Review of Law and Economics 654 ff., 658. Die effiziente Güterallokation in Abwesenheit von Transaktionskosten wird durch das Coase-Theorem beschrieben, vgl. hierzu Coase, 3 J. L. & Econ. 1 ff. (1960) u. Schäfer/Ott, S. 102 ff. Diese ökonomische Erklärung ähnelt der Weise, in der sich das subjektive Recht in die Marktwirtschaft einfügt, s. oben Teil 1 B. I. 803 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 ff. (2007); Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 967 ff. (2005). 804 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 (2007); Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 968 (2005). 805 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 956 (2005). 806 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 959 ff. (2005). 807 Die letzte Kategorie der sozialen Infrastruktur zur Produktion von „non-market goods“ soll hier nicht weiter erörtert werden, vgl. hierzu Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 965 ff. (2005) m.w.N. 808 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 281 (2007); Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 990 ff. (2005). 809 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 618. 810 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 992 ff. (2005). 133 solche öffentliche Infrastruktur zur Produktion öffentlicher Güter nutzen, hinter dem sozialen Optimum zurückbleiben.811 Es kann etwa Unsicherheit darüber bestehen, welche Anwendungsmöglichkeiten die Infrastruktur überhaupt hat.812 Oder es werden bestimmte schon bekannte oder erwartete Anwendungsmöglichkeiten zu Lasten anderer bevorzugt.813 Das soziale Nachfrageoptimum und der durch Nutzer dargestellte Nachfragewert kann etwa im Falle eines Malaria-Medikamentes auseinander fallen:814 Der soziale Nutzen mag angesichts der hohen Zahl an Todesfällen durch Malaria sehr hoch sein; der private Nutzen kann aber durch die niedrigen Verdienstmöglichkeiten in Entwicklungsländern vergleichsweise gering ausfallen und so den Einklang zwischen sozialem und privatem Interesse stören. Aufgrund der Schwierigkeiten der Nachfrageabbildung betont Frischmann die Wichtigkeit des freien Zugangs zu öffentlicher Infrastruktur.815 Es müsse jedem, der dies möchte, der Zugang zur Ressource in nicht-diskriminierender Weise gewährt werden („in an openly accessible manner“).816 Andere Lösungen für das Problem der Abbildung der Nachfrage könnten die Möglichkeit von Preisdiskriminierungen oder direkte Subventionierungen sein.817 Dagegen funktioniert die Abbildung der Nachfrage bei kommerzieller Infrastruktur, weil die Nutzer dort private Güter herstellen, deren vollen Wert sie realisieren und dann auch signalisieren können.818 Hier reichen kartellrechtliche Grundsätze um den Zugang zu regeln.819 Frischmann/Lemley nehmen diese Probleme bei der Nachfragepräferenzabbildung durch private Eigentumsrechte zum Anlass, die im Anschluss an Demsetz vertretene These der Notwendigkeit einer vollen Internalisierung externer Effekte zu kritisieren.820 Es zeige sich, dass auch internalisierte Externalitäten privates und soziales Interesse nicht immer in Einklang bringen und der Gesellschaft daher auch Schaden könnten.821 Abweichend von der klassischen Ansicht, dass nur Externalitä- 811 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 967 ff. (2005); Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 280 (2007). Vgl. auch Pagano/Rossi, 18 European J. L. & Econ. 55, 61 (2004). 812 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 969 (2005). 813 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 976 f. (2005). 814 Beispiel nach Rai in: Maskus/Reichman (Hrsg.), S. 288, 295; Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 997 (2005). 815 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 925 f., 933 f., 974 ff. (2005). Frischmann betont dieses Prinzip unabhängig von der institutionellen Form der Kontrolle über die Infrastruktur, Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 934. (2005). Hier schließt sich die in den USA geführte Debatte zur „network neutrality“ an, vgl. als Überblick Wu, 3 J. Telecomm. & High Tech. L. 69 (2004). 816 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 925 f., 974 ff. (2005). Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Zugang dann umsonst oder vollständig unreguliert ist, Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 925 ff. (2005). 817 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 978 ff. (2005). 818 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 975 (2005). 819 Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 975 (2005). 820 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257 ff. (2007). Vgl. zur Kritik an dieser These auch Epstein, 31 J. Legal Stud. 515, 520 (2002); Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 622 f. 821 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 299 (2007). 134 ten das Marktergebnis verfälschen und daher internalisiert werden müssen, ergebe sich daher ein symmetrisches Verhältnis von Eigentumsrechten und Externalitäten.822 Beide seien in der Lage die Ressourcenallokation zu beeinflussen („distort the market allocation of resources“), wenn sie von ausreichender konkreter Bedeutung sind, allerdings jeweils in entgegengesetzter Richtung.823 Nimmt man dieses Verhältnis ernst, müssen anstatt einer pauschalen Forderung nach Internalisierung, im konkreten Fall die Allokationswirkungen von Eigentumsrechten und externen Effekten konkret ermittelt und bewertet werden. Dies steht prinzipiell im Einklang mit der Kritik an einer „Eigentumslogik“.824 Für die Beurteilung vertikaler Kontrolle hat diese Erkenntnis erhebliche Bedeutung. Vertikale Kontrolle ist vor allem ein Problem, wenn ein Schutzrecht so breit formuliert ist bzw. so weit „upstream“ in der Wirtschaftskette angesiedelt ist, dass es eine Vielzahl von Folgenutzungen von der Zustimmung des Schutzrechtsinhabers abhängig macht. Nun ist aber zu vermuten, dass in genau diesen Fällen auch die beschriebenen Mechanismen in Bezug auf den Schutz von Infrastruktur greifen. Umso allgemeiner und breiter ein Schutzgegenstand formuliert ist, umso eher wird er eine Infrastruktur in diesem Sinne sein, nämlich eine solche, die als Input in den weiteren Innovationsprozess unverzichtbar ist. Ein Beispiel kann die Formulierung eines Patentanspruchs auf eine Lasertechnologie sein:825 Dieser könnte so formuliert sein, dass nur der spezifische Laser erfasst wäre. Er könnte aber auch so gestaltet sein, dass er eine bestimmte Klasse von Lasern schützt, zum Beispiel solche, die als Medium Gas statt etwa Farbstoffen oder Festkörpern nutzen. Zuletzt könnte er auch so formuliert sein, dass er alle Arten von Lasern umfasst. Je allgemeiner die Formulierung ausfällt, umso eher wird technische Infrastruktur geschützt. Dann wird das „property right“ aber Schwierigkeiten haben, die Nachfrage nach dem Schutzgut abzubilden, weil selbst der Nutzer oft keine Vorstellung von seinem genauen Nachfragewert hat, insbesondere wenn er die Infrastruktur als Input für weitere Innovation nutzt.826 Daher ist es eventuell notwendig, den Zugang zu solchen Gütern auf anderem Weg herzustellen. Neben einer „Öffnung“ durch das Kartellrecht kommt aus schutzrechtlicher Sicht vor allem die Möglichkeit in Betracht entsprechende Güter komplett vom Schutz auszuschließen. Tatsächlich gibt es Mechanismen im Recht, die dieser Logik zumindest implizit entsprechen und die vertikale Kontrolle durch Schutzrechtsinhaber damit begrenzen.827 822 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 299 (2007). 823 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 299 (2007). 824 S. oben Teil 1 B. I. 4. 825 Beispiel nach Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 499 (2004) 826 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 279 (2007). 827 S. unten Teil 3 A. 135 5. Vielfalt der Informationsproduktion Wird einem Schutzrechtsinhaber die Kontrolle von nachgelagerten Marktstufen gestattet, wird er regelmäßig Inputs kontrollieren, die auch für andere Wirtschaftsteilnehmer von Bedeutung sind. Dies kann – möglicherweise unerwünschte – Rückwirkungen auf die Struktur der Informationsproduktion einer Wirtschaft im Ganzen haben. Die Produktion von Information kann in vielfältiger Weise erfolgen. Benkler stellt neun idealtypische Strategien der Informationsproduktion dar.828 Diese beruhen auf der Annahme ökonomischer Rationalität829 und unterscheiden sich nach ihren Vorgehensweisen zur Kostenminimierung und Nutzenmaximierung. Auf der Kostenseite wird unterschieden, ob die Inputs zum Marktpreis, zu Grenzkosten aus der „Public Domain“, zu Grenzkosten aus eigenem Repertoire oder durch Austauschvereinbarungen mit anderen Rechteinhabern bezogen werden.830 Auf der Nutzenseite wird unterschieden, ob die Aneignung der Profite aus der Produktion direkt von bestehenden Schutzrechten abhängt, oder ob indirekte Profitmöglichkeiten bestehen, die wiederum entweder von einem Markt abhängig sein können oder nicht.831 Für die folgende Argumentation ist vor allem die daraus resultierende Beobachtung relevant, dass unterschiedliche Informationsproduzenten unterschiedlich stark von Immaterialgüterrechten abhängig sind, und zwar sowohl auf Angebots- als auch auf Nachfrageseite. Beispiele für verschiedene Profitaneignungsstrategien gibt es nach Benkler im Softwarebereich: Während Microsoft auf sein proprietäres Betriebssystem Windows vertraut, und dieses gegen Bezahlung von Lizenzgebühren verkauft, stattet IBM seine Server mit dem „open source“-Betriebssystem Linux aus.832 Gleichzeitig investiert das Unternehmen in die Weiterentwicklung dieser nicht-proprietären Software, um die Absatzmöglichkeiten der Hardware zu verbessern,833 indem es etwa entsprechende Programmierer bezahlt.834 Die Mehrheit der an „open source“- Softwareprojekten teilnehmenden Programmierern wird allerdings nicht von Unternehmen bezahlt, sondern engagiert sich dort aus nicht-monetären oder indirektmonetären Gründen, zu denen Idealismus hinsichtlich der freien Software an sich gehört, aber auch die intellektuelle oder kreative Herausforderung und Selbstverwirklichung, die kollektive Identität, soziale Kontakte oder die Verbesserung der 828 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 90 ff. 829 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 86. 830 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 90 ff. 831 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 90 ff. 832 Benkler, S. 46. Zum Begriff der „open source“-Software oder „Freien Software“ vgl. Jaeger/Metzger, Rdnrn. 1 ff. 833 Benkler, S. 46 f. Zu weiteren Geschäftsmodellen mit Freier Software vgl. Jaeger/Metzger, Rdnrn. 18 ff. 834 Benkler, S. 102. 136 Chancen auf dem Arbeitsmarkt.835 Ziel der „open source“-Bewegung ist vor allem die Weiterverbreitung und Weiterentwicklung der Software ohne Erhebung von Lizenzgebühren.836 Dementsprechend sollen „open source“-Lizenzen sicherstellen, dass diese Ziele erreicht werden und sich kein einzelner Programmierer Gewinne aus der Arbeit an diesen Projekten direkt über Ausübung immaterialgüterrechtlichen Schutzes aneignen kann.837 Durch diese Gestaltung wird die Generierung von wirtschaftlichem Nutzen vom Primärmarkt der Lizenzgebühren auf andere Märkte verlagert.838 Die Arbeit der Programmierer wird durch Einkünfte aus anderen Tätigkeiten quersubventioniert.839 Am Beispiel der Software zeigt sich daher, dass in ganz verschiedener Weise Profit aus der Schaffung eines immateriellen Gutes geschlagen werden kann. Immaterialgüterrechte werden dazu in unterschiedlicher Weise eingesetzt. Anbieter proprietärer Modelle nutzen die Ausschließungsbefugnis des Schutzrechts, um direkt Lizenzgebühren zu generieren, Anbieter nicht-proprietärer Modelle nutzen ihre Immaterialgüterrechte um indirekte Aneignungsstrategien durchzusetzen.840 Auch bei der Beschaffung des Inputs in die Informationsproduktion unterscheidet Benkler verschiedene Strategien und führt Beispiele aus dem Medienbereich an: Einzelne Autoren oder Künstler etwa nutzen bei ihrem Schaffen frei verfügbares Wissen („public domain“), während große Medienkonzerne oft ihr vorhandenes Repertoire an geschützten Gütern weiterverwerten.841 Wiederum andere Unternehmen beschaffen sich Inputs über die Zusammenlegung von geschützten Gütern, etwa in Patent-Pools.842 Wichtig hieran ist, dass jede Inputbeschaffungsstrategie unterschiedliche Kosten verursacht. Nach Benkler zieht ein stärkerer Immaterialgüterschutz unter Voraussetzung dieser Mischung von Informationsproduktionsstrategien die Kommerzialisierung, Konzentration und Homogenisierung der Informationsproduktion nach sich.843 Unter einem stärkeren Schutz versteht er dabei die höhere Wahrscheinlichkeit, dass Informationen von einem Ausschlussrecht erfasst werden.844 Ein stärkerer Schutz komme nur Produzenten zu Gute, deren Gewinne von direkten Aneignungsstrategien, also 835 Benkler, S. 102; Grassmuck, S. 249 ff. m.w.N. 836 Jaeger/Metzger, Rdnr. 2. 837 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 84 f. Zum Zusammenspiel von „open source“- Lizenzen und deutschem Urheberrecht vgl. Jaeger/Metzger, Rdnrn. 23 ff. u. 119 ff. 838 Jaeger/Metzger 2006, Rdnr. 128. 839 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 93. 840 Natürlich ist aber auch hier in gewisser Weise wieder vertikale Kontrolle notwendig. Denn das Urheberrecht wird benötigt, um die „open source“-Lizenzbedingungen auf nachfolgenden Marktstufen durchzusetzen, vgl. hierzu Jaeger/Metzger, Rdnrn. 127; Funk/Zeifang in: Ullrich/Lejeune (Hrsg.), Teil I Rdnr. 58. 841 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 91. 842 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 91. 843 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 93 ff. 844 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 93, Fn. 59. 137 von Lizenzgebühren, abhängen.845 Gleichzeitig erhöhten sich die Kosten aller Produzenten, weil durch den zunehmenden Schutz die Wahrscheinlichkeit steige, dass ein benötigter Input geschützt ist.846 Schlechter stünden dann solche Produzenten, die ihre Inputs aus dem bisher ungeschützten Bereich („Public Domain“) beziehen, besser stünden Produzenten mit großem Schutzrechtsrepertoire.847 Zur Kommerzialisierung komme es, weil zu erwarten sei, dass zunehmend Strategien gewählt würden, die von direkten Aneignungsstrategien profitieren.848 Zu einer Konzentration der Produktion komme es, weil Produzenten versuchen werden, die Größenvorteile aus einer großen Ansammlung an Schutzrechten zu realisieren.849 Eine Homogenisierung trete ein, weil infolge der Konzentration zunehmend mit eigenem vorhandenen Material gearbeitet werden wird, anstatt Inputs von außerhalb zu beziehen.850 Dies mache Fehlleitungen von weiteren Ressourcen wahrscheinlicher.851 Die beschriebene Entwicklung verstärke sich zudem durch Rückwirkungseffekte, etwa aufgrund bestimmter Lobbyismus- und Marketingstrategien.852 Benklers positive Analyse verschiedener Informationsproduktionsstrategien enthält damit auch ein normatives Element: Geht man davon aus, dass nicht alle Produzenten von immaterialgüterrechtlich relevanter Information vom Einsatz ihrer Schutzrechte für die direkte Aneignung von Gewinnen abhängig sind, muss man berücksichtigen, welche Auswirkungen eine Verstärkung des Schutzrechtsniveaus auf die Mischung dieser Strategien hat und diese erwünscht sind.853 Benkler weist darauf hin, dass sein Argument auch in einer Welt ohne Transaktionskosten gilt.854 Dies lässt sich folgendermaßen erklären: Auch in einer nach den Überlegungen von Coase und Demsetz geformten Welt, in der alle Ressourcen in „property rights“ internalisiert sind und bis zur Erreichung eines effizienten Zustands getauscht werden, wird allein die Tatsache, dass nun für jegliche Information, die als Input benötigt wird, bezahlt werden muss, dazu führen, dass der Einsatz von Schutzrechten zur direkten Entlohnung die einzig mögliche Strategie der Informationsproduktion sein wird.855 Benklers Theorie zeigt zweierlei: Sie beruht auf der These, dass das Anreizargument den eigentumsrechtlichen Immaterialgüterschutz nur bedingt rechtfertigen 845 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94. 846 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94. 847 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94. 848 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94. 849 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94. 850 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94 f. 851 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 94 f. 852 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 97 f. 853 Vgl. Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 98 f. 854 Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 95. 855 Eine kritische Auseinandersetzung mit den Theorien Benklers findet sich bei Strahilevitz, 116 Yale L.J. 1472 ff. (2007). 138 kann, weil es zahlreiche Beispiele dafür gibt, dass die Hervorbringung neuer immaterielle Güter auch ohne diesen Schutz funktioniert.856 Soweit eine Ausdehnung vertikaler Kontrolle durch Anreizargumente gerechtfertigt wird ist daher prinzipiell Vorsicht geboten. Andererseits kann auch die von Benkler beschriebene Tendenz zur Kommerzialisierung, Konzentration und Homogenisierung der Informationsproduktion durch vertikale Kontrolle verstärkt werden. Dies kann anhand des schon erwähnten Beispiels der „open source“-Software verdeutlicht werden. Das Programm Open Office ist eine Textverarbeitungssoftware, die auf verschiedenen Betriebssystemen verwendet werden kann, darunter auch auf dem verbreitetsten Betriebssystem Windows von Microsoft. Der Programmcode von Windows ist prinzipiell als Computerprogramm i.S.d. §§ 69a ff. UrhG urheberrechtsschutzfähig. Programme, die mit einem Betriebssystem kompatibel sein sollen, benötigen jedoch bestimmte Informationen aus diesem Code um eine Schnittstelle zu schaffen. Könnte Microsoft nun aber über sein Urheberrecht verhindern, dass Dritte solche kompatible Software herstellen, würde das Unternehmen vertikale Kontrolle ausüben, weil es den Zugang zu den – dem Betriebssystemmarkt nachgelagerten – Märkten für Anwendungssoftware damit schließen könnte. Wäre dies möglich – durch das geltende Urheberrecht ist das ausgeschlossen857 – fiele ein wesentlicher Input für die Programmierung von „open source“-Software weg. Solche könnte dann zwar weiter programmiert werden, jedoch nicht für das aufgrund seiner weiten Verbreitung sehr attraktive Windows. Die vertikale Kontrolle über Schnittstelleninformationen für immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte könnte dann über eine Verteuerung von Inputs genau den Mechanismus zur Folge haben, den Benkler in Bezug auf verschiedene Informationsproduktionsstrategien beschreibt. Dieses Argument bringt einen qualitativen Unterschied zu den vorangegangenen Argumenten mit sich. Es zeigt, dass vertikale Kontrolle nicht nur kurzfristig die Kosten-Nutzen-Rechnungen der beteiligten Akteure verändert und damit die Allokation von Ressourcen beeinflusst, sondern, dass vertikale Kontrolle auch die Art und Weise, in der in einer Gesellschaft Informationen produziert werden, komplett ver- ändern kann. Nach Benkler ist die Folge vor allem eine Vereinheitlichung der Produktionsweisen. Sieht man den Wert der Informationsproduktion vor allem in der Vielfalt ihrer Möglichkeiten ist dies eindeutig als negativ zu werten. Jedoch wurde auch im Rahmen der Untersuchung von Wohlfahrtsgewinnen schon der Bezug von Schutzrechten zur Marktstruktur hergestellt. Hier wurde gezeigt, dass ein Mindest- 856 Neben den von Benkler genannten Beispielen (Benkler, Int'l Rev. L. & Econ. 22 (2002), 81, 85 ff.) gilt dies auch für die US-amerikanische Modeindustrie. Hier spielt zwar der Markenschutz eine Rolle, es besteht aber insbesondere kein Schutz für bestimmte Designs. Trotzdem ist diese Industrie äußerst kreativ, s. Raustiala/Sprigman, 92 Virginia Law Review 1687 ff. (2006). S. weiter zur Problematik des Anreizarguments Engel, S. 2 ff. 857 S. unten Teil 3 C. II. 2. Ebenso ist es fraglich, ob der Anbieter eines Betriebssystem überhaupt den ökonomischen Anreiz dazu hat, die Herstellung kompatibler Programme zu unterbinden, weil der Wert eines Betriebssystems ja gerade von der Interoperabilität mit den verschiedensten Programmen und Anwendungen abhängt. 139 maß an vertikaler Kontrolle – nämlich die Möglichkeit des Rechtsinhabers, seinen Schutzgegenstand zum Gegenstand von Transaktionen mit anderen Wirtschaftsstufen zu machen – für eine dezentrale Wirtschaftsstruktur unerlässlich ist.858 Auch dies fördert die Vielfalt der Produktionsweisen. Im Hinblick auf die Marktstruktur müssen die Möglichkeiten vertikaler Kontrolle durch Immaterialgüterrechte daher gut ausbalanciert werden: Immaterialgüterrechte müssen ihrem Inhaber einerseits Transaktionen mit anderen Wirtschaftsteilnehmern ermöglichen, dürfen ihm andererseits aber nicht erlauben, einen bestimmten Zweig der Informationsproduktion in der Weise vor anderen Wirtschaftsteilnehmern zu verschließen, dass andere Herangehensweisen ausgeschlossen sind, weil ihnen der Input fehlt. III. Zusammenfassung Die Analyse der Funktionsweise eines durch „property rights“ gesteuerten Innovationsprozesses zeigt, dass die vertikale Kontrolle durch den Schutzrechtsinhaber sowohl positive als auch negative Auswirkungen haben kann. Diese stehen sich oftmals direkt gegenüber, womit ein eindeutiges Abwägungsergebnis erschwert wird.859 Einerseits sollte die statische Effizienz einer Gesellschaft nicht über die Problematik der öffentlichen Güter hinaus beschränkt werden (II. 1.), andererseits können bestimmte nicht-konkurrierende Drittnutzungen den Wert des geschützten Gutes mindern (I. 1.). Einerseits spricht die dezentrale Informationsverteilung in einer Gesellschaft für eine dezentrale Vergabe von Schutzrechten (II. 2.), andererseits kann die Kumulierung von Ausschlussbefugnissen in Bezug auf einen bestimmten Bereich der Immaterialgüterproduktion zu einer effizienteren Realisierung von Folgeinnovationen führen (I. 2.). Ist dieser Bereich allerdings wiederum zu breit definiert, erfasst er vor allem eine „Infrastruktur“, versagt eventuell der „property rights“-Mechanismus komplett (II. 4.). Auch auf der Lizenzierungsebene können gegenläufige Wirkungsrichtungen festgestellt werden: Breite Schutzrechte sichern zwar den Anreiz eines Grundlageninnovators besser ab (I. 3.), können jedoch Probleme bereiten, wenn die Realisierung von Folgeinnovationen im Mittelpunkt des Interesses steht (II. 3.). Ebenso der Bezug zur Marktstruktur im Ganzen: Ein zu geringes Maß an vertikaler Kontrolle verhindert eventuell eine dezentrale Wirtschaftsstruktur (I. 4.), ein zu hohes Maß kann jedoch ganze Wirtschaftszweige verschließen (I. 5.). 858 S. oben Teil 2 C. I. 4. 859 Freilich verringern sich diese Widersprüche, wenn man bedenkt, dass nicht alle Argumente in allen Schutzrechten denselben Stellenwert besitzen. Vor allem Argumente, die die Problematik der Lizenzierung als Konflikt zwischen der Geheimhaltung technischer Information und ihrer Offenlegung zum Gegenstand haben sind stark auf das Patentrecht zugeschnitten und dürfen in anderen Bereichen nur mit Vorsicht genossen werden.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Das Immaterialgüterrecht soll die Imitation von geistigen Leistungen verhindern. Damit wirkt es zunächst horizontal gegen direkte Konkurrenz. Es verleiht jedoch auch Schutz gegenüber Dritten, die das geschützte Gut als Input auf anderen Märkten nutzen. Dies kann als vertikale Schutzrichtung bezeichnet werden. Obwohl diese Schutzrichtungen verschiedene Auswirkungen auf die Produktion immaterieller Güter haben, wird im Immaterialgüterrecht nicht zwischen ihnen differenziert.

Die vorliegende Arbeit untersucht anhand dieser Unterscheidung die schutzrechtsinternen Grenzen des Immaterialgüterrechts. In einer ökonomischen Analyse werden zunächst die Wirkungen der vertikalen Kontrollbefugnisse dargestellt. Anschließend wird analysiert, inwieweit die ökonomischen Erkenntnisse ins Recht Einzug gefunden haben und welche Hebel es zur Justierung vertikaler Kontrolle gibt. Diese Betrachtungsweise schärft das Verständnis des Immaterialgüterrechts als Marktorganisationsrecht und schafft eine tragfähigere Grundlage für die Bewertung und Justierung der schutzrechtsexternen Grenzen. Darüber hinaus trägt sie zu einem „more economic approach“ im Immaterialgüterrecht bei.