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Christoph Wolf, Wohlfahrtsgewinne durch vertikale Kontrolle in:

Christoph Wolf

Vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte, page 98 - 121

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4170-3, ISBN online: 978-3-8452-1768-0 https://doi.org/10.5771/9783845217680

Series: Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik, vol. 230

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98 gelöst werden. Entscheidet man sich für eine interne Lösung559 muss schon auf Schutzrechtsebene Vorsorge dafür getroffen werden, dass keine solchen Marktstellungen entstehen. Zwar besteht kein innerer Zusammenhang von Marktmacht und Schutzrecht. Es lassen sich aber bestimmte schutzrechtliche Merkmale identifizieren, die ein hohes Maß an Marktmacht begünstigen. Schon aus der europäischen Wettbewerbspraxis kann die Vermutung hergeleitet werden, dass ein niedriges Schutzniveau ein hohes Maß an Marktmacht begünstigt. So war der Fall Magill wohl auch wegen der niedrigen Schutzschwelle des irischen Copyrights kartellrechtlich problematisch. In der Analyse der entsprechenden rechtlichen Regelungen wird sich zudem zeigen, dass die Verhinderung übermächtiger Marktstellungen ein zentraler Funktionsmechanismus des Immaterialgüterrechts ist.560 Zunächst soll jedoch die Marktmachtperspektive, die sich im Wesentlichen mit Aspekten allokativer Effizienz beschäftigte, um die Perspektive des Innovationsprozesses als Ganzem erweitert werden, wodurch Aspekten dynamischer Effizienz zur Geltung verholfen wird. C. Die Dynamik des eigentumsrechtlichen Immaterialgüterschutzes Gegenstand des folgenden Abschnittes wird es sein, die Wirkungen vertikaler Kontrolle in einem eigentumsrechtlich organisierten Immaterialgüterschutzsystem zu untersuchen.561 Bisher wurde erörtert, in welcher Weise ein Schutzrechtsinhaber seine eventuell vorhandene Marktmacht im Vertikalverhältnis zur Gewinnmaximierung einsetzen kann. Bewertet wurde dies hauptsächlich anhand der Wirkung dieser Strategien auf die allokative Effizienz. Es muss jedoch auch die andere Wirkungsrichtung beachtet werden. Marktmachtstrategien beeinflussen den Belohnungsumfang des Schutzrechtsinhabers. Durch den Belohnungsumfang wird die dynamische Effizienz eines Wirtschaftssystems beeinflusst. Es muss daher auch untersucht werden, welche Auswirkungen der Einsatz von Marktmacht auf den Innovationsprozess im Ganzen hat. Würde man den Einsatz von Marktmacht nur anhand der allokativen Effizienz bewerten und dann folgerichtig jedes Auftreten von Marktmacht bekämpfen, wäre jegliche dynamische Effizienz ausgeschaltet und der Fortschrittsprozess käme zum Erliegen. Im Folgenden soll daher untersucht werden, welche Wohlfahrtsgewinne und welche Wohlfahrtsverluste dynamischer Art mit der vertikalen Kontrolle durch Immaterialgüterrechte verbunden sind. Wohlfahrtsgewinne dynamischer Art liegen vor, wenn die Kontrolle dem Innovationsprozess im Ganzen dient, 559 Zu den Vor- und Nachteilen schutzrechtsexterner und -interner Konfliktlösung s. Hinweise in Fn. 1622. 560 S. unten Teil 3 A. 561 Der Ausdruck „eigentumsrechtlich“ wird hier und im Folgenden im Sinne eines durch „property rights“ verwirklichten Immaterialgüterschutzes verwendet und soll auf keinen Fall den Eindruck einer Deckungsgleichheit von Sacheigentum und geistigem Eigentum hervorrufen. 99 Wohlfahrtsverluste, wenn sie ihm schadet. Am Ende ist stets eine Abwägung erforderlich, welcher Effekt überwiegt. I. Wohlfahrtsgewinne durch vertikale Kontrolle 1. Verhinderung von Übernutzung Die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte kann mit der Verhinderung von Übernutzungen immaterieller Güter begründet werden. Die Kontrolle über eine nicht-konkurrierende Nutzung des Schutzgegenstandes gewährleistet dann, dass der Schutzgegenstand durch die Nutzung Dritter nicht an Wert für den Schutzrechtsinhaber verliert. Dass die Übernutzung ein Problem bei immateriellen Gütern sein kann, widerspricht aber zunächst der Intuition. Die Übernutzung in Abwesenheit von Schutzrechten wird vor allem für die Begründung von Sacheigentum herangezogen und ist unter dem Titel „Tragedy of the commons“ bekannt geworden.562 Das Sacheigentum ist unter diesem Blickwinkel notwendig, um zu verhindern, dass die Allmende von Einzelnen ohne Rücksicht auf die sozialen Kosten genutzt wird („overgrazing“).563 Im immaterialgüterrechtlichen Kontext ist dieses Problem schwer zu fassen, da öffentliche Güter von einer Person genutzt werden können, ohne dass dabei der Nutzen für eine andere Person vermindert wird (Nicht- Rivalität). Trotzdem wird die Gefahr der Übernutzung zur Rechtfertigung immaterialgüterrechtlichen Schutzes herangezogen.564 Eine schädliche Übernutzung von immateriellen Gütern liegt vor, wenn der Wert eines Gutes mit zunehmender Nutzung abnimmt bis er am Ende Null ist.565 Das Argument wurde zunächst in der US-amerikanischen Diskussion um das „right of publicity“ verwendet.566 Das „right of publicity“ ist das von der US-amerikanischen Rechtsprechung – und teilweise auch von der Gesetzgebung – anerkannte „property right“ an der menschlichen Identität.567 Der Rechtsschutz erfolgt hier nicht aus Anreizgründen, sondern um eine Ausbeutung des mit der Publizität einer Person verbundenen Wertes durch Dritte zu verhindern.568 Dritte können sich diesen Wert aneignen, indem sie das Bild, den Namen, die Stimme oder 562 Unter diesem Titel wurde das Problem beschrieben von Hardin, Science 162 (1968), 1243 ff. 563 Vgl. Richter/Furubotn, S. 119 ff. 564 Vor allem von Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471 ff. (2003) 565 Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 487 f. (2003); Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 143 f. (2004). 566 Vgl. hierzu Grady, 1 UCLA Enter. L. Rev. 97 ff. (1994); Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 485 (2003) und Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 142 (2004) jeweils m.w.N. 567 Gauß, GRUR Int. 2004, 558, 563; Reber, GRUR Int. 1997, 884 ff. jeweils m.w.N. 568 Grady, 1 UCLA Enter. L. Rev. 97 ff. (1994); Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 485 (2003); Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 142 (2004); Gauß, GRUR Int. 2004, 558, 563 f. 100 andere Erkennungsmerkmale einer Person unautorisiert verwenden.569 Mit steigender Nutzung durch Dritte und zunehmender Präsenz der Person in den Medien, sinkt jedoch der Profit, den der Betroffene selbst aus der Vermarktung seiner Persönlichkeit ziehen kann. Der gleiche Schutzgedanke kommt auch im US-amerikanischen „trademark dilution“-Konzept zum Ausdruck, das den markenrechtlichen Verwechslungsschutz („infringement“) ergänzt.570 Während der Verwechslungsschutz in den USA darauf abzielt, die Zuordnung von Produkten aus Konsumentensicht zu schützen, soll das „dilution“-Konzept die Kennzeichnungskraft berühmter Marken in Bezug auf ein bestimmtes Produkt absichern oder verhindern, dass die Marke in ein schlechtes Licht gerückt wird.571 Dies ist vergleichbar mit dem Schutz bekannter Marken nach § 14 Abs. 2, Nr. 3 MarkenG.572 Im Markenrecht ist diese Argumentation jedoch nichts Besonderes, weil die Marke als rivalisierendes Gut gerade auf eine Verhinderung solcher Verwässerungen („dilution“) durch Übernutzung angewiesen ist, und in dieser Hinsicht eher dem Sacheigentum als den anderen Immaterialgütern nahe steht. Der nachfragereduzierende Effekt wird vermieden, wenn das Schutzrecht diese Form der Nutzung durch Dritte verbietet. Denkbar ist dieser nachfragereduzierende Effekt aber auch bei jeder derivativen Nutzung eines urheberrechtlichen Werkes:573 Wird eine Comicfigur, zum Beispiel Mickey Mouse, in einem unüblichen Zusammenhang, etwa als Drogenkonsument,574 dargestellt, kann das ihren Wert auf Dauer reduzieren oder sogar ganz vernichten.575 Der negative Effekt wird dagegen verhindert, wenn der Urheber die Kontrolle über diese derivativen Nutzungen behält und gegen nachfragereduzierende Nutzungen vorgehen kann. Dies kann gerade auch vertikale Konstellationen betreffen, wenn man bedenkt, dass es gerade in Parodiefällen meist keine Konkurrenz zum Ursprungswerk besteht. 569 Gauß, GRUR Int. 2004, 558, 564 f.; Reber, GRUR Int. 1997, 884, 885. 570 Magliocca, 85 Minn. L. Rev. 949 ff. (2001) m.w.N. Kodifiziert ist dies in 15 U.S.C. §§ 1125, 1127. Vgl. auch Bodewig, GRUR Int. 1996, 670 u. Peukert, GRUR Int. 2005, 444. 571 Magliocca, 85 Minn. L. Rev. 949, 950 f. u. 962 f. (2001). 572 Vgl. Fezer, § 14 Rdnrn. 424 ff.; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdnrn. 767 ff. 573 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 145 f. (2004). 574 Vgl. Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 753 (9th Cir.1978), cert. denied, 439 U.S. 1132 (1979). In diesem Fall ging das Unternehmen Walt Disney gegen die Anbieter von Parodien seiner Comics vor, die deren Protagonisten in einer unüblichen Umgebung darstellten. 575 Landes/Posner, 70 U. Chi. L. Rev. 471, 486 ff. (2003); Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 145 (2004). 101 2. Kontrolle von Folgeinnovationen a) „Prospect theory“ Im Bereich des Patentrechts wurden die Vorteile starker Kontrollmöglichkeiten des Schutzrechtsinhabers von Kitch in seiner „prospect theory“ betont.576 Deren Aussagen können auf die Frage vertikaler Kontrolle übertragen werden, soweit es aus Sicht eines Innovators um die Kontrolle nicht-konkurrierender Nutzungen geht. Dieser Theorie liegt die Überzeugung zu Grunde, dass das herkömmliche Anreizoder Belohnungsargument („reward theory“) das Patentsystem nur unzureichend beschreibt.577 Kitch versteht technologische Innovation als einen Prozess, in dem Ressourcen bestimmten Chancen „prospects“ zugeführt werden.578 Ein „prospect“ ist dabei eine bestimmte Chance, eine bekannte technologische Möglichkeit zu entwickeln.579 Das Patentsystem diene dazu, den Output der diesen Chancen zugeführten Ressourcen zu erhöhen.580 Eine effiziente Nutzung der „prospects“ einer Innovation erfordere aber ein Eigentumsrecht, das seinen Inhaber in die Lage versetze, die Weiterentwicklung und Wertsteigerung der Innovation zu koordinieren.581 Dafür müsse es zu einem frühen Zeitpunkt im Innovationsprozess vergeben werden. Vor allem müsse das Patentrecht vor der Kommerzialisierung der Innovation und gerade im Hinblick auf diese vergeben werden.582 Nach Kitch geht von der rechtlich garantierten Kontrolle ein Signal aus, dass andere Innovatoren über die realisierte Innovation informiert und damit unnötige weitere Investitionen verhindert.583 Kitch entwickelt sein Argument zunächst als positive Analyse, indem er drei Eigenschaften des US-amerikanischen Patentsystems anführt, die seine Kategorie der „prospects“ widerspiegeln:584 Erstens sei der Schutzumfang von Patenten zu groß, 576 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265 ff. (1977). Vgl. auch Frischmann/Lemley, 107 Columbia Law Review 257, 266 (2007); Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 1046 (1997); Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1504; Merges/Nelson, Journal of Economic Behavior & Organization 25 (1994), 1, 4. 577 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 266 (1977). 578 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 266 (1977). 579 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 266 (1977). 580 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265 (1977). 581 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 276 (1977). Eine kritische Schilderung des Verhaltens eines Inhabers eines solchen Rechtes liefert Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 487 ff. (2004) 582 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 266 (1977); Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 441 u. 444 (2004); Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 633; Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 132 f. (2004); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 871 (1990). 583 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 276 u. 279 (1977); Merges/Nelson, 90 Colum. L. Rev. 839, 871 (1990). 584 Folgendes nach Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 267 ff. (1977). Kitch geht davon aus, dass seine Argumentation grundsätzlich auch für die Patentsysteme anderer Länder gilt, vgl. Kitch, 20 J. L. & Econ. 267 Fn. 8 (1977). Obwohl Kitch seine Argumente deskriptiv entwickelt, wird der „prospect theory“ regelmäßig auch ein normativer Gehalt zugeschrieben, vgl. Duffy, 71 U. 102 um nur die Belohnung des Innovators, wie von der „reward theory“ behauptet, zu sichern. Zweitens seien die Patentregelungen darauf ausgerichtet, eine frühe Anmeldung zu erreichen, egal ob die Innovation Erfolg verspreche oder nicht.585 Drittens gehe aus Fallstudien hervor, dass die kommerzielle Nutzung vieler Patente erst lange nach ihrer Anmeldung erfolge.586 Die Betrachtung des Patentsystems unter dem Aspekt der „prospects“ vergleicht Kitch sodann mit dem US-amerikanischen System der „mineral claims“, das sich in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts entwickelte.587 In diesem System bekam der Entdecker eines Rohstoffvorkommens auf einem öffentlichen Stück Land das Recht, dieses exklusiv zu erschließen.588 So konnte das Land im öffentlichen Eigentum bleiben, aber gleichzeitig effizient durch Private genutzt werden.589 Der zentrale Punkt in Kitchs Argumentation ist, dass durch die frühe Vergabe eines breiten Rechts ineffiziente Rennen bei der Weiterentwicklung der technologischen Informationen verhindert werden, die ansonsten den sozialen Nutzen der Weiterentwicklungen komplett dissipieren bzw. aufbrauchen könnten.590 Vor allem die Duplikation von Innovationsanstrengungen kann zu allokativen Ineffizienzen führen. Weil aber nach Kitch jeder Folgeinnovator vor Investitionen mit dem „prospect“-Inhaber verhandeln werde, sei sichergestellt, dass nicht mehrere Parteien Aufwand für die gleiche Sache betreiben.591 Gerade dieser Informationsaustausch, mit dem „prospect“-Inhaber als zentraler Anlaufstelle, begründe den Vorteil des „property rights“ an Patenten gegenüber einem reinen Schutz von Geschäftsgeheimnissen.592 Um den von ihnen geforderten Zweck der Koordinierung des Weiterentwicklungsprozesses zu erfüllen, müssen Patentrechte nach Kitch einen entsprechend breiten Bereich technologischen Schaffens abdecken. Ein denkbares Beispiel wäre das bereits erwähnte Patent auf die Gensequenz CCR5, das eine Kontrolle sämtlicher Anwendungserfindungen, die sich vom Schutzgegenstand ableiten, ermöglicht.593 Ähnliche Fälle werden in der Frage des absoluten Stoffschutzes diskutiert.594 Solche Patente sind typische Beispiel vertikaler Kontrolle, da sich ihre Rolle im Wesentlichen darauf beschränkt, Folgeerfindungen zu ermöglichen. Die Argumentation von Chi. L. Rev. 439, 440 (2004); Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 824, Fn. 40 (2001); dies., 94 Nw. U. L. Rev. 77, 120 Fn. 234 (1999). 585 Kitch bezieht sich hier auf das patentrechtliche „first to file“-Prinzip (Anmeldeprinzip), geht aber davon aus, dass das „first to invent“-Prinzip (Erfinderprinzip) regelmäßig zu denselben Ergebnissen führe, vgl. Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 269 ff. (1977). 586 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 271 f. (1977) m.w.N. 587 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 271 ff. (1977). Kritisch zu dieser Analogie Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 446 ff. (2004). 588 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 271 (1977). 589 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 271 (1977). 590 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 265 (1977); Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 440 f. (2004). 591 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 276 (1977). 592 Kitch, 20 J. L. & Econ. 265, 278 f. (1977). 593 S. oben Teil 2 B. II. 2. 594 S. unten Teil 3 A. III. 103 Kitch kann daher dazu dienen, solche breiten Rechte mit einem hohen vertikalen Kontrollpotential zu rechtfertigen. Jedoch sieht sich die Theorie von Kitch auch Kritik ausgesetzt und bedarf daher zumindest einer Korrektur:595 Breite Schutzrechte verlagern den Zeitpunkt von Patentrennen nur nach vorn, können diese aber nicht ganz verhindern.596 Sie verstärken vielmehr den Wettbewerb um das „prospect“-Schutzrecht durch die Schaffung höherer Gewinnaussichten.597 Außerdem kann die „prospect theory“ sogenannte „blocking patents“ nicht erklären, also Patente, deren Schutzumfang sich mit dem eines anderen Patents überschneidet, sodass sie dessen Verwertung blockieren können.598 Fraglich ist daher, ob die Theorie noch einen anderen gesellschaftlichen Nutzen hat, wenn sie schon diese potentiellen Ineffizienzen599 nicht ausschließen kann. Duffy weist in diesem Kontext auf einen weiteren Vorteil des „prospect“-Schutzes hin: Der hohe Anreiz durch weitgehende Kontrollmöglichkeiten führe zu einem Wettbewerb um die Erlangung der Schutzposition. Sei diese Schutzposition jedoch darauf zugeschnitten, schon früh im Entwicklungsstadium, also vor allem vor der Kommerzialisierung zu greifen, ende sie auch entsprechend früher, wenn man von einer festen Patentdauer ausgehe.600 Wiederum entsprechend früher ende dann aber auch die durch das Schutzrecht verursachte allokative Ineffizienz („deadweight-loss“).601 Im Gegensatz zur Duplikation von Forschungsaufwendungen, verursache dieser Aspekt des Patentrennens jedoch nur private Kosten.602 Das durch die frühzeitige Anmeldung mitbewirkte frühere Auslaufen des Schutzes sei ein reiner Wohlfahrtstransfer vom Patentinhaber an die Konsumenten.603 Unter diesem Blickwinkel soll das Patentrecht die Rivalität unter den Forschungseinheiten nicht ausschließen, sondern kanalisieren, nämlich in Richtung einer früheren Patentierung.604 Effizient ist dies vor allem, wenn man davon ausgeht, dass die Ausgaben eines Unternehmens vor der Patentierung sehr viel niedriger sind als die Ausgaben, die für die Kommerzialisie- 595 Im Folgenden soll die Kritik durch Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439 ff. (2004) erörtert werden. Für weitere Kritik vgl. ders., 71 U. Chi. L. Rev. 439 ff. (2004) m.w.N. u. Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 132 ff. (2004). 596 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 442 u. 459 ff. (2004); McFetridge/Smith, 23 J. L. & Econ. 197 ff. (1980). 597 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 442 (2004). 598 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 442 f. u. 483 ff. (2004). 599 Die Theorie von Kitch beruht im Wesentlichen darauf, dass Patentrennen, etwa wegen Duplikationseffekten, ineffizient sind. Patentrennen können aber auch die Wahrscheinlichkeit der Auffindung einer Innovation erhöhen. Um den Effekt des Rennens endgültig zu bestimmen müssen die Gesamtkosten des Rennens mit dem Barwert der Vorteile aus der Innovation für die Gesellschaft abgewogen werden, s. Schmidtchen in: Oberender (Hrsg.), S. 1, 22 f. 600 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 (2004). 601 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 u. 464 ff. (2004). 602 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 (2004). 603 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 (2004). 604 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 u. 485 (2004). 104 rung entsprechender Produkte notwendig sind.605 Duffy vergleicht diesen Mechanismus mit der von Demsetz vorgeschlagenen Versteigerung von Monopolen.606 Dieses Modell soll das Problem natürlicher Monopole lösen, ohne die typischen Probleme des Monopols nach sich zu ziehen. Die teilnehmenden Anbieter verlieren dabei, weil sie sich bei der Versteigerung um die Monpolprofite bringen. Die Konsumenten aber gewinnen, weil sich die potentiellen Monopolisten bei der Versteigerung möglichst gute Bedingungen bieten müssen und sich für ihr späteres Angebot damit auf diese festlegen.607 Auch diese modifizierte Version der „prospect theory“ kann zur Rechtfertigung vertikaler Kontrolle durch Immaterialgüterrechte herangezogen werden. Die Aussicht, ein bestimmtes Maß an Weiterentwicklung und Kommerzialisierung des Patentgegenstandes zu kontrollieren, stärkt den Anreiz, das Patent zu erlangen. Dies wiederum führt zu einer frühen Anmeldung und einem entsprechend früheren Auslaufen des Schutzes, worin Duffy den Nutzen des „prospect“-Schutzes sieht. b) Kontrolle derivativer Werke Ein dem „prospect“-Gedanken ähnliches Argument kann auch im Urheberrecht für den Schutz von Folgeschöpfungen geltend gemacht werden. Ausgangspunkt ist dabei Frage, ob Bearbeitungen von Werken (derivative Werke) durch den Urheber kontrolliert werden sollten.608 Diese Frage ist vertikaler Natur, wenn die Bearbeitung nicht mit dem Originalwerk konkurriert. Zum Beispiel macht ein Fortsetzungsroman oder eine Romanverfilmung609 dem Roman keine Konkurrenz, wie es ein reines 605 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 467 (2004). 606 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 444 f. u. 475 ff. (2004). S. zu diesem Ansatz Demsetz, 11 J. L. & Econ. 55, 57 f. (1968). Zu den Unterschieden zwischen Monopolversteigerung und Patentsystem Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 477 ff. (2004). 607 Duffy, 71 U. Chi. L. Rev. 439, 445 u. 476 f. (2004). 608 Anknüpfungspunkt im deutschen Urheberrecht ist die Frage, ob eine Bearbeitung oder eine freie Benutzung eines Werkes i.S.d. §§ 23, 24 UrhG vorliegt, s. auch unten Teil 3 B. I. Nach dem UrhG ist dies eine Frage des Schutzumfangs. Das Recht des Urhebers an der Bearbeitung ist nicht etwa ein besonderes Verwertungsrecht wie das Vervielfältigungsrecht gem. § 16 UrhG, sondern das Verwertungsrecht umfasst auch die Verwertung oder Veröffentlichung in umgestalteter Form, s. Loewenheim in: Schricker (Hrsg.), § 23 Rdnr. 1 m.w.N.; a.A. aber Haberstumpf, Rdnr. 290. Das US-amerikanische Copyright dagegen gewährt dem Urheber in 17 U.S.C. § 106 (2) explizit ein Verwertungsrecht an Bearbeitungen (a right „to prepare derivative works based upon the copyrighted work“) parallel etwa zum Vervielfältigungsrecht (17 U.S.C. § 106 (1)), s. Merges/Menell/Lemley, S. 388 f. 609 Vgl. zum Schutz dieser Bearbeitungen OLG Hamburg UFITA 1980, 289, 293 – Häschenschule; BGH GRUR 1999, 984 ff. – Laras Tochter. Zu beachten ist, dass – abgesehen vom Recht des Ursprungsurhebers an der Bearbeitung – auch der Bearbeiter ein Urheberrecht erwerben kann, wenn die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sind, s. § 3 UrhG. Wenn das Werk allerdings in den Bereich des § 23 UrhG fällt, ist seine Veröffentlichung und Verwertung von der Zustimmung des Urhebers abhängig. In ähnlicher Weise bestimmt das US- 105 Plagiat tun würde. Kann der Urheber deren Veröffentlichung und Verwertung dennoch verbieten, ist dies eine Frage vertikaler Kontrolle. Eine ökonomische Analyse dieser Problematik liefert Abramowicz.610 Er wendet sich dagegen, dass das Bearbeitungsrechts mit derselben Anreizlogik begründet werden kann, die dem Copyright im Ganzen zugrunde liegt.611 Nach dieser „traditionellen“ Anreizlogik gewährt das Bearbeitungsrecht einen vom Ursprungsmarkt verschiedenen, weiteren Markt, auf dem der Urheber seine versunkenen Kosten wieder einspielen kann, und beeinflusst so den ex ante Anreiz des Schöpfers.612 Ein Problem dieses herkömmlichen Ansatzes sei nun aber, dass zusätzliche Einnahmen durch derivative Werke vor allem bei Schöpfungen erwartet werden könnten, die ohnehin wegen des zu erwartenden Erfolgs auf dem Primärmarkt hervorgebracht würden.613 Die Zuweisung eines weiteren Marktes werde aber nur eine Auswirkung auf den Anreiz des Autors haben, wenn er nicht ohnehin schon vom Erfolg des Werkes bei der Primärverwertung überzeugt sei. Ist der Autor dagegen nicht vom Erfolg seines Romans auf dem Primärmarkt überzeugt, wird ihn in den meisten Fällen auch eine potentielle Sekundärverwertung nicht zur Schöpfung veranlassen. Denn deren Erfolg hängt meist mit dem Erfolg auf dem Primärmarkt zusammen.614 Dies schränkt Anreizargument zumindest ein.615 Nun sei aber zu vermuten, dass amerikanische Copyright das Bearbeitungsurheberrecht in 17 U.S.C. § 103 (b): „The copyright in a compilation or derivative work extends only to the material contributed by the author of such work, as distinguished from the preexisting material employed in the work, and does not imply any exclusive right in the preexisting material. The copyright in such work is independent of, and does not affect or enlarge the scope, duration, ownership, or subsistence of, any copyright protection in the preexisting material.“ 610 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317 ff. (2005). 611 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 326 ff. (2005). Auch wenn die Begründung durch Anreizargumente mehr für das Copyright und sehr viel weniger für das Urheberrecht zutrifft, lässt sich das ökonomische Argument trotzdem auf das deutsche Recht übertragen. Im deutschen Urheberrecht wird das Recht des Urhebers jedoch traditionell sehr viel „idealistischer“ begründet: In der Bearbeitung kommt nicht nur die Individualität des Bearbeiters, sondern auch die des Originalurhebers zum Ausdruck, weil „das benutzte Originalwerk als solches auch in der Bearbeitungsfassung erkennbar bleibt, also mit seinen Wesenszügen und Eigenheiten durchscheint“, s. BGH, GRUR 1972, 143, 144 – Biografie: Ein Spiel; Schack, Rdnr. 237. 612 Goldstein, 30 J. Copyright Soc'y U.S.A. 209, 216 f. (1983); Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 326 f. (2005). 613 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 327 f. (2005). 614 Beispiele hierfür sind etwa die erfolgreichen Harry Potter-Verfilmungen, die auf den ebenfalls sehr erfolgreichen Harry Potter-Romanen basieren. Dasselbe gilt für den Roman Der Herr der Ringe und entsprechende sehr erfolgreiche Verfilmung. Vgl. auch Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 327 f. (2005). Fraglich ist hier, ob ein neu in den Markt eintretender Autor die Möglichkeit eines solchen Erfolgs wirklich in seine Kosten-Nutzen-Rechnung miteinbezieht oder dies lediglich als „Bonus“ betrachtet. 615 Natürlich sind auch Fälle denkbar, in denen die Zweitverwertungsmöglichkeiten den Ausschlag für die Schöpfung ergeben. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn für beide Verwertungsformen nur ein geringer Erfolg erwartet, der aber zusammengenommen gerade die versunkenen Kosten deckt und einen minimalen Gewinn erwarten lässt. 106 ohne das Bearbeitungsrecht mehr derivative Werke ihren Weg auf den Markt fänden.616 Abramowicz vermutet daher die Hauptwirkung des Bearbeitungsrechts in dessen angebotsreduzierender Wirkung nach Schaffung des Ursprungswerks.617 Zugrunde legt er seiner Argumentation Modelle, die Märkte für urheberrechtlich geschützte Werke als Märkte monopolistischer Konkurrenz interpretieren und damit Produktdifferenzierungstheorien berücksichtigen.618 Verschiedene Analysen zeigen, dass Märkte mit urheberrechtsschutzfähigen Gütern zur Überproduktion neigen können.619 In Abwesenheit des Bearbeitungsrechts sei daher eine Überproduktion derivativer Werke zu erwarten. Es komme zu „rent-seeking-Verhalten“, das heißt neue Anbieter würden nur mit dem Ziel in den Markt eintreten, einen Teil der auf dem Markt erzielten Renten abzuschöpfen.620 „rent-seeking-Verhalten“ kann aber zu einer kompletten Dissipation der zu erlangenden Rente führen („rent dissipation“), nämlich wenn die Kosten zu ihrer Erlangung so groß wie die Rente selbst sind.621 Dieses Verhalten könne zwar zur Erhöhung der Wohlfahrt beitragen, wenn es zur Schaffung neuer kreativer Werke führe.622 Im Bereich abhängiger Werke sei jedoch eine wohlfahrtsschädliche Überproduktion naher Substitute zu erwarten.623 Die Logik dieser Argumentation entspricht der „prospect theory“, soweit diese Rechte des Ursprungserfinders an Folgeerfindungen mit den wohlfahrtsschädlichen 616 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 329 Fn. 34 u. 318 Fn. 1-5 (2005). Abramowicz verweist hier auf Erfahrungswerte aus der US-amerikanischen Filmindustrie. Es gab immer wieder Fälle, in denen in einem kurzen Zeitraum viele Filme zum selben Thema auf den Markt kamen, etwa über die Bedrohung der Erde durch Asteroiden oder über bestimmte historische Persönlichkeiten. Dies ist möglich, weil sehr allgemeine und gängige Plots oder das Leben historischer Persönlichkeiten eben keinem Urheberrechts- bzw. Copyright-Schutz zugänglich sind. Abramowicz argumentiert daher, es käme zu einer ähnlichen Häufung von Kulturgüterproduktionen, wenn Schutzrechte für schutzfähige Werke nicht in gewissem Maße auch gegen Bearbeitungen des Werkes schützten. 617 Dieser Ansatz ist derselben Kritik wie die „prospect theory“ ausgesetzt, wenn man wie Lemley nach ex ante und ex post Begründungen für Immaterialgüterrecht unterscheidet, vgl. dazu Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129 ff. (2004). 618 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 342 ff. (2005) u. s. oben Teil 1 B. IV. 1. c). 619 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 345 (2005) m.w.N. zu ökonomischen Modellen. Für die Musikindustrie kommt Faulhaber, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L. Rev. 77 ff. (2006) zu diesem Ergebnis warnt jedoch vor voreiligen Schlüssen für andere Bereiche. Auch Abramowicz weist darauf hin, dass andere Modelle durchaus zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können, s. Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 345, Fn. 107 (2005) m.w.N. Prinzipiell hängt die Frage, ob Märkte monopolistischer Konkurrenz zu Über- oder Unterproduktion neigen von der konkreten Abwägung gegenläufiger Effekte ab, s. dazu Kerber/Schwalbe in MüKo- WettbR, Einl. Rdnr. 1100. 620 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 348 ff. (2005). Eine ökonomische Rente „ist der Betrag, den Unternehmen für einen Produktionsfaktor zu zahlen bereit sind, minus des minimalen Betrages, der zu dessen Kauf notwendig ist“, s. Pindyck/Rubinfeld, S. 385. 621 Tirole, S. 166 ff. 622 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 348 (2005). 623 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 348 (2005). 107 Wirkungen von Patentrennen begründet.624 Das Bearbeitungsrecht weise dem Urheber des Ursprungswerks das Recht zu, über die Veröffentlichung von Folgewerken zu entscheiden.625 Dies beinhalte insbesondere auch das Recht, das Erscheinen von Folgewerken in zeitlicher Hinsicht zu kontrollieren, sodass es einem Autor zum Beispiel möglich sei, zunächst mit einem Roman eine Erwartungshaltung aufzubauen, und auf diese dann mit einem Film oder Fortsetzungen des Buchs zu reagieren.626 Andernfalls gäbe es hier Wettläufe um Adaptionen, die sich auf die Qualität der Werke auswirken würden.627 Anders als im Patentrecht stelle hier aber die Vorverlagerung von Wettläufen auf die Stufe der ersten Erlangung des Rechts kein Problem dar, da durch das Copyright nur die konkrete Ausdrucksform geschützt werde und Ausdrucksformen praktisch unendlich seien.628 Am Ende der Argumentation steht die Abwägung zwischen der Erhöhung des „deadweight-loss“ durch den um die Bearbeitung erweiterten Schutzumfang des Immaterialgüterrechts und der Vermeidung der beschriebenen „rent dissipation“- Situation, wobei Abramowicz die Vorteile des Bearbeitungsrecht wegen eines Überwiegens des zweiten Effekts hervorhebt.629 Es ergibt sich jedoch auch eine Beschränkung: Zunächst müsse das Vervielfältigungsrecht da aufhören, wo eine Nutzung des Werks nicht mehr mit dem Original konkurriere.630 Nach dieser Ansicht kommt eine Verletzung des Vervielfältigungsrechts nur des Urhebers im Horizontalverhältnis in Frage. Dementsprechend müsse das Bearbeitungsrecht da aufhören, wo ein weiteres Werk nicht mehr mit plausiblen Möglichkeiten, das Werk derivativ zu nutzen, konkurriere.631 Denn nur in diesen Fällen bestehe die Gefahr der Übernutzung. Die vertikale Reichweite des Copyright-Schutzes wäre dann normativ auf die „üblichen“ nicht-konkurrierenden Nutzungsmöglichkeiten für entsprechende Güter beschränkt. Abramowicz führt als Beispiel für diese vertikale Beschränkung Fälle sogenannter „appropriation art“ an. Diese Kunstform übernimmt gezielt Elemente vorhandener Kunst und stellt diese – mehr, weniger oder gar nicht verändert – 624 Auf Kitch und seine „prospect theory“ sowie auf deren Erweiterungen und Verbindungen mit der „rent dissipation“-Theorie bezieht sich Abramowicz ausdrücklich, weist aber auch auf die Unterschiede von Patentrecht und Copyright hin, die zu Modifikationen der Theorie zwingen, s. Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 351 ff. (2005). 625 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 359 (2005). 626 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 359 f. (2005). 627 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 360 (2005). 628 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 360 f. (2005). Zu Grundsätzen im deutschen Urheberrecht, die der „idea – expression dichotomy“ im Copyright entsprechen s. unten Teil 3 A. I. 1. 629 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 361 f. (2005). 630 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 379 ff. u. 388 (2005). Die Notwendigkeit, mit der Reichweite des Bearbeitungsrechts auch die Reichweite des Vervielfältigungsrechtes zu bestimmen, ergibt sich aus der Systematik des US-amerikanischen Copyrights, in der sich diese beiden Rechte überschneiden können (vgl. Fn. 608) und dieser Fall auch vielfach eintritt, s. Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 332 ff. (2005). 631 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 384 f. u. 388 (2005). 108 neu dar, meist in kritisch kommentierender Absicht.632 In einem berühmten Fall ging es etwa darum, dass eine Statue nach dem Vorbild einer Postkarte geschaffen wurde.633 Auf der Postkarte war ein Ehepaar abgebildet, dem acht Hundewelpen in einer Reihe nebeneinander auf dem Schoß saßen („String of Puppies“). Genau dieses Motiv stellte der Schöpfer der Statue dreidimensional dar, wobei eine minimale Verfremdung darin zu sehen war, dass die Hundewelpen der Statue blau waren. Nach Abramowicz gilt hier Folgendes: Da es sehr unwahrscheinlich sei, dass diese Nutzungsmöglichkeit vom Urheber der Fotografie vorgenommen worden wäre, bestünde hier kein „rent dissipation“-Problem mit der Folge, dass auch das derivative Recht als Verhinderungsmechanismus für dieses Problem nicht gelten sollte.634 3. Ermöglichung kumulativer Innovation Weitreichende Schutzrechte sind optimal, wenn sie ausreichend Anreize für Grundlageninnovationen vermitteln und gleichzeitig Folgeinnovationen nicht behindern. Unter welchen Bedingungen ihnen dies gelingt, wird in Theorien zur „kumulativen Innovation“ untersucht, die vor allem durch Scotchmer geprägt wurden.635 Diesen Theorien liegt die Einsicht zu Grunde, dass Innovationen stets auf früheren Innovationen aufbauen.636 Frühere Innovationen schaffen daher Externalitäten, von denen Folgeinnovationen profitieren.637 Mache eine Innovation eine weitere Innovation erst möglich oder begünstige sie zumindest deren Hervorbringung, enthalte diese Grundinnovation bereits einen Teil des Wertes, den die Folgeinnovation schaffe.638 Dem Immaterialgüterrecht stelle sich daher nicht nur das Problem, Innovatoren die Kompensation ihrer versunkenen Kosten zu ermöglichen. Es müsse vielmehr auch über die Verteilung von Profiten zwischen aufeinander aufbauenden Innovationen 632 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 384 (2005); sehr kritisch hinsichtlich dieser Kunstform Schack in: Loewenheim (Hrsg.), S. 107, 108. 633 Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 301 (2d Cir. 1992); Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 384 (2005); Schack in: Loewenheim (Hrsg.), S. 107, 109 f. 634 Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 384 (2005). Auf die „fair use“ Regelung (17 U.S.C. § 107) käme es nach Abramowicz jedoch gar nicht an. Im Originalfall (Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 301 (2d Cir. 1992)) wurde die Anwendung der „fair use“ Regelung zwar geprüft, deren Anforderungen aber als nicht erfüllt angesehen und die Statue als unerlaubtes Plagiat gewertet, s. Schack in: Loewenheim (Hrsg.), S. 107, 110. 635 Nicht nur Scotchmer hat sich mit dem Phänomen „kumulativer Innovation“ beschäftigt. Jedoch hat sie die wichtigsten Beiträge zu diesem Thema geliefert. Ihre Positionen sollen daher bei der folgenden Diskussion im Zentrum stehen. Vgl. mit vielen Hinweisen auf weitere Forschung Scotchmer, S. 157 ff. 636 Vgl. Lemley, 75 Tex. L. Rev. 989, 997 (1997); Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1499 ff. m.w.N. vor allem zur wirtschaftshistorischen Perspektive; Régibeau/Rockett, S. 14; Scotchmer, S. 127 ff. 637 Faulhaber, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L. Rev. 77, 89 (2006); Scotchmer, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 29, 31. 638 Scotchmer, S. 127. 109 entscheiden.639 Die Verteilung von Profiten wird durch Schutzvoraussetzungen und Schutzumfang von Immaterialgüterrechten bestimmt. Die Positionen von Grundund Folgeinnovator verschieben sich je nachdem, ob eine spätere Innovation eine frühere verletzt oder ob die spätere Innovation selbst patentierbar ist.640 Dies bekommt Bedeutung für die Reichweite vertikale Kontrolle, sobald eine Folgeerfindung nicht mehr mit der grundlegenden Erfindung konkurriert. Scotchmer betont vor allem, dass die Position von Grundinnovatoren durch eine große Schutzbreite abgesichert werden müsse, um die nötigen Anreize für die Realisierung der ganzen Innovationskette zu gewährleisten.641 Umso größer der Schutzbereich des Rechtes sei, umso mehr könne der Innovator über die Lizenzierung am Nutzen seiner Innovation teilhaben.642 Sei der erwartete Ertrag zu gering, bedeute das Ausbleiben der Anstrengungen des Erstinnovators das Zusammenbrechen einer ganzen Innovationskette.643 Die Notwendigkeit Profite im kumulativen Innovationsprozess aufzuteilen, erfordere daher eine längere Schutzdauer.644 Ein einfaches Verlängern der Schutzfrist reiche hierzu jedoch nicht unbedingt aus, da von der gesetzlichen Schutzdauer eine „effektiven Schutzdauer“ zu unterscheiden sei.645 Dies stelle in Rechnung, dass die durch Schutzrechte gewährte Marktmacht nicht zwangsläufig über die ganze Schutzdauer hinweg anhält, sondern durch die Wirkung von Folgeinnovationen verkürzt werden könne, etwa wenn ein Substitut auf den Markt komme, das das ursprüngliche Schutzrecht nicht verletzt.646 Die Effizienz eines Systems, das auf den Schutz von Erstinnovatoren in kumulativen Innovationsprozessen ausgerichtet ist, hängt aber entscheidend von der Funktionsfähigkeit des Lizenzierungsmarktes ab.647 Funktioniert dieser, muss jeder Innovator zunächst Lizenzgebühren zahlen, bekommt später aber Gebühren von weiteren Innovatoren.648 Dies harmoniert mit einer Grundaussage der „property rights“- Theorie, dass unter Abwesenheit von Transaktionskosten, jedes Verfügungsrecht automatisch an den Ort seiner effizientesten Verwendung gelangt (Coase- 639 Scotchmer, S. 131; Green/Scotchmer, RAND Journal of Economics 26 (1995), 20, 21; Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1499. 640 Scotchmer, S. 129. 641 So z.B. Green/Scotchmer, RAND Journal of Economics 26 (1995), 20 ff. und O'Donoghue, RAND Journal of Economics 29 (1998), 654 ff. Vgl. weiter Régibeau/Rockett, S. 14 m.w.N. 642 Scotchmer, S. 135. 643 Scotchmer, S. 134 u. 139. 644 Green/Scotchmer, RAND Journal of Economics 26 (1995), 20, 31; Scotchmer, S. 139 u. 141. 645 Régibeau/Rockett, S. 13; Schmidtchen in: Oberender 2007, S. 1, 21; Scotchmer, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 29, 40. 646 Gallini/Scotchmer in: Jaffe/Lerner/Stern (Hrsg.), S. 51, 66; Régibeau/Rockett, S. 13; Schmidtchen in: Oberender 2007, S. 1, 21; Scotchmer, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 29, 40. 647 Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1500; Scotchmer, S. 141. 648 Menell/Scotchmer in: Polinsky/Shavell (Hrsg.), S. 1473, 1501. 110 Theorem).649 Scotchmer weist auf die Probleme dieses Mechanismus hin, vertritt aber die Position, dass weitreichende Schutzrechte trotzdem effizient sein könnten, wenn die Möglichkeit von ex ante Lizenzierungen zur Verfügung stünde.650 Zwei Ziele müsste die Ausgestaltung des „property rights“ erreichen: Die Sicherstellung von Investitionen in Folgeinnovationen und die Entschädigung des Grundinnovators.651 Scotchmers Argument basiert auf folgenden Überlegungen: Eine Innovation (Folgeinnovation), die auf einer durch ein Immaterialgüterrecht geschützten Innovation (Grundinnovation) aufbaut muss lizenziert werden, wenn sie in den Schutzbereich des Rechtes fällt. Die Lizenzierung könne ex ante oder ex post erfolgen,652 je nachdem, ob die Forschungs- und Entwicklungskosten für die Folgeinnovation zu diesem Zeitpunkt bereits „versunken“ sind.653 Ob ex ante lizenziert werde, hänge von den durch die ex post Lizenzierung gesetzten „threat points“ ab.654 Diese ergäben sich aus der Vorstellung jeder Lizenzpartei darüber, welchen Gewinn sie realisieren könne, sollte die Lizenzierung nicht zustande kommen.655 Bleibe für den Folgeinnovator nach Abzug seiner Kosten und der Lizenzierungsgebühren ein Gewinn, ergäben die unterschiedlichen Lizenzierungszeitpunkte keinen Unterschied.656 Seien die Kosten des Folgeinnovators jedoch vergleichsweise hoch oder die Erfolgsaussichten vergleichsweise gering, realisiere er die Innovation nicht ohne vorherige Vereinbarung, da er erwarten müsse, dass der Grundlageninnovator diese Situation ausnutze („hold-up“) und ihm den kompletten verbleibenden Profit über die Lizenzierungsgebühr abnehme.657 In dieser Situation könne eine ex ante Lizenzierung allen Beteiligten nutzen: Binde sich der Grundlageninnovator im Voraus an eine Lizenzgebühr, die dem Folgeinnovator ein Wiedereinspielen seiner versunkenen Kosten ermöglicht, werde die Folgeinnovation realisiert und auch der Grundlageninnovator durch die Lizenzeinnahmen besser stehen als bei einem Ausbleiben der Folgeinnovation.658 Scotchmers Theorie der kumulativen Innovation erkennt an, dass der soziale Nutzen weitgehender Schutzrechte vor allem von der Lizenzierungsproblematik abhängig ist. Trotzdem betont sie die Wichtigkeit ausreichend weit gefasster Schutzrechte, 649 Coase, 3 J. L. & Econ. 1 ff. (1960); Schäfer/Ott, S. 102 ff. 650 Gallini/Scotchmer in: Jaffe/Lerner/Stern (Hrsg.), S. 51, 69; Scotchmer, S. 156. 651 Scotchmer, S. 137. 652 Hier wird vorausgesetzt, dass die geltende Kartellrechtsordnung entsprechende Vereinbarungen zulässt, vgl. Régibeau/Rockett, S. 15 f.; Scotchmer, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 29, 37. 653 Scotchmer, S. 137. 654 Scotchmer, S. 137 f.: Die ex post-Lizenzierung hat wiederum eigene „threat points“. 655 Scotchmer, S. 137. 656 Scotchmer, S. 138. 657 Scotchmer, S. 138. Vgl. auch Bessen/Maskin, S. 1, 29, Fn. 33. 658 Scotchmer, S. 138. 111 um den Profit und damit den ex ante Anreiz für einen Erst- oder Grundinnovator abzusichern. Als Hebel für das Erreichen eines sozialen Optimums sieht sie nicht die Breite der Schutzrechte sondern den Zeitpunkt der Lizenzierung an. Ein vertikal weitreichendes Patentrecht ist dieser Ansicht nach aus gesellschaftlicher Sicht kein Problem, wenn der Lizenzierungsmechanismus sicherstellt, dass alle sozial nützlichen Folgeerfindungen tatsächlich realisiert werden.659 4. Immaterialgüterrecht als Entscheidungsbefugnis660 Immaterialgüterrechte spielen nicht nur für die Produktion, sondern auch für den Transfer von immateriellen Gütern eine entscheidende Rolle. Grundlegend ist hier das von Arrow formulierte Paradox beim Handel mit Informationen:661 „[...] there is a fundamental paradox in the determination of demand for information; its value for the purchaser is not known until he has the information, but then he has in effect acquired it without cost.“ Auch neuere Ansätze gehen der spezifischen Rolle von Immaterialgüterrechten in Transaktionen nach. Für die Beurteilung vertikaler Kontrolle ist dies relevant, weil immaterielle Güter regelmäßig vertikal transferiert werden, nämlich insbesondere durch Lizenzierung.662 Diese Möglichkeit besteht gerade deshalb, weil das Immaterialgüterrecht nicht nur horizontalen Schutz, sondern auch auf nachfolgenden Marktstufen Ausschließlichkeit gewährt. Die Bedeutung von Schutzrechten in Transaktionen kann daher ein wichtiger Baustein bei der Rechtfertigung vertikaler Kontrolle sein. Dieser Bedeutung soll im Folgenden nachgegangen werden. a) Der Ansatz „Property rights“ sind notwendig, um den Preismechanismus in Gang zu setzen. Speziell in Transaktionen kann ihnen aber auch eine weitere Bedeutung zukommen. 659 Zu Problemen des Lizenzierungsmechanismus s. unten Teil 2 C. II. 3. 660 Die nachfolgenden Erörterungen beziehen sich vor allem auf das Patentrecht, weil es im Kern um eine Abwägung des Schutzrechtsinhabers geht, bestimmtes Wissen geheim zu halten oder offen zu legen. Das Geheimhaltungsbedürfnis ist aber im Bereich anderer Schutzrechte sehr viel geringer, etwa weil es dem Schutzrechtsinhaber – namentlich dem Urheber – gerade um die Veröffentlichung seiner Arbeit geht. 661 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 615. 662 Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, dass die Lizenzierung immer vertikaler Natur ist. Lizenzierungen können auch im Horizontalverhältnis erfolgen oder in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis, s. hierzu Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 20 m.w.N. 112 Sie können hier dazu dienen, opportunistisches Verhalten zu vermeiden. Solches Verhalten kann vor spezifischen Investitionen in Vertragsbeziehungen abschrecken und damit das Anreizpotential von Markttransaktionen blockieren. Starke Schutzrechte schützen vor opportunistischem Verhalten und haben über die Verbesserung der Transaktionsbedingungen damit einen indirekten Anreizeffekt.663 Mit der Vermeidung von opportunistischem Verhalten im Kontext beschäftigt sich der institutionenökonomische „New Property Rights Approach“.664 Dieser erweitert die klassische „property rights“ Theorie um die Elemente der unvollständigen Verträge und der residualen Entscheidungsrechte und untersucht die Anreizeffekte in dieser Umgebung.665 Mit seinen Abwägungen zwischen unternehmensinternen Transaktionen und Markttransaktionen ist ein Ziel dieses Ansatzes auch die Untersuchung der Grenzen der Firma.666 b) Probleme unvollständiger Verträge und Lösungsmöglichkeiten Verträge können nie alle eventuell auftretenden Ereignisse in der Zukunft regeln. Selbst wenn man diese vorhersehen könnte, wäre es zu teuer alle diese Umstände zu berücksichtigen. Außerdem würde es großen Aufwand erfordern die Einhaltung dieser Bestimmung zu überwachen und im Zweifel vor Gericht durchzusetzen. Informationsprobleme und Transaktionskosten sind daher dafür verantwortlich, dass Verträge unvollständig sind.667 Daraus ergeben sich Anreize zu opportunistischem Verhalten nach Vertragsschluss, vor allem wenn in einer Vertragsbeziehung partnerspezifische Investitionen notwendig sind.668 Partnerspezifische Investitionen führen zu einem „Lock-in“-Effekt, da sie innerhalb der Beziehung mehr Wert sind als au- 663 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 472. 664 S. Merges, 20 Berkeley Tech. L. J. 1477 ff. (2005) mit einer Einordnung dieses Ansatzes in die „property rights“-Theorie, die durch diesen Ansatz erweitert wird. Außerdem Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 57; Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1196. Begründet wurde der Ansatz vor allem von Grossman/Hart, J. Pol. Econ. 94 (1986), 691 ff. u. Hart/Moore, J. Pol. Econ. 98 (1990), 1119 ff. 665 Hart, S. 29 ff.; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55; Merges, 20 Berkeley Tech. L. J. 1477, 1484 (2005) 666 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 453, 470 ff.; Burk, 71 U. Chi. L. Rev. 3, 4 ff. (2004); Hart, S. 27 f., S. 29; Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1196. 667 Bühler/Jaeger, S. 38 f.; Hart, S. 21 ff.; Richter/Furubotn, S. 269; Tirole, S. 67. Eine Übersicht zu den verschiedenen Theorien unvollständiger Verträge und der Kritik daran findet sich bei Richter/Furubotn, S. 301 ff. m.w.N. Zu Einschränkungen der Theorie unvollständiger Verträge vgl. Richter/Furubotn, S. 275 f. Zum Modell des vollständigen Vertrag Schäfer/Ott, S. 401 ff. 668 Holmström/Tirole in: Schmalensee/Willig (Hrsg.), S. 61, 68 f.; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 57; Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1196; Richter/Furubotn, S. 269; Tirole, S. 57. 113 ßerhalb.669 Unter diesen Voraussetzungen kann es vorkommen, dass einer der Partner nach der Aufwendung der Investitionskosten durch den anderen Partner jenem mit einem Abbruch der Geschäftsbeziehung droht, um sich selbst bessere Bedingungen zu verschaffen („hold-up“-Problem).670 Dies wiederum kann zu geringeren Investitionsanreizen ex ante führen.671 Klassisches Beispiel hierfür sind Guss- und Spritzformen für die Karosserieteile bestimmter Autos.672 Autohersteller haben hier nach Aufwendung der Investitionen durch den Zulieferer die Möglichkeit die Preise für die Karosserieteile zu drücken, da die Investitionen außerhalb der Vertragsbeziehung nahezu wertlos sind. In entgegengesetzter Richtung ist dies denkbar, wenn der Zulieferer der Karosserieteile nach dem Aufwenden der Entwicklungskosten für das Modell durch den Hersteller von diesem höhere Preise verlangt.673 Entscheidend für Investitionen ist daher, wie die Verteilung des aus der Kooperation entstehenden Mehrwerts im Kontext unvollständiger Verträge funktioniert. Es stehen drei Mechanismen zur Verfügung, diesen Wert ex post zu verteilen:674 Zum „Bargaining“ kommt es, wenn die Parteien nach der Investition frei über die Aufteilung der Erträge verhandeln.675 Es kann jedoch auch vereinbart werden, dass im Falle einer Lücke im Vertrag ein Dritter eingeschaltet wird, der im Konfliktfall vermittelt (Schiedsgericht).676 Die letzte Möglichkeit ist, einer Partei die Entscheidungsbefugnis für den Fall einer Lücke im Vertrag zu geben. Diese schließt zwar eine Verhandlungslösung nach Art des „Bargaining“ nicht aus, verschiebt jedoch den Ausgangspunkt der Verhandlungen.677 Tirole geht davon aus, dass der Mechanismus der Entscheidungsbefugnis spezifische Investitionen am Besten absichert, wenn vollständige Verträge nicht möglich sind.678 Allerdings müssen im konkreten Fall die anreizsteigernden Effekte durch die Entscheidungsbefugnis auf Seite ihres Inhabers gegen die anreizreduzierenden Effekte durch den Ausschluss der anderen Partei von der Kontrolle über die Investition durch die Entscheidungsbefugnis abgewogen werden.679 669 Bühler/Jaeger, S. 40 f.; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 57; Richter/Furubotn, S. 269. 670 Bishop/Lofaro/Rosato/Young, S. 69 f. 671 Bühler/Jaeger, S. 40 f.; Bishop/Lofaro/Rosato/Young, S. 69 f. 672 Bühler/Jaeger, S. 41; Hart, S. 26 f.; Richter/Furubotn, S. 371 ff. m.w.N. zur kritischen Auseinandersetzung mit diesem Beispiel. 673 Vgl. Hart, S. 27. 674 Bühler/Jaeger, S. 39 f.; Tirole, S. 67 ff. 675 Bühler/Jaeger, S. 40; Tirole, S. 67 f. 676 Bühler/Jaeger, S. 40; Tirole, S. 68 f. 677 Bühler/Jaeger, S. 40; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 57 f. Tirole, S. 70. 678 Tirole, S. 72 ff. m.w.N. Allerdings kommt es auf die konkrete Situation an, ob es optimal ist, die Entscheidungsbefugnis dem Anbieter oder Nachfrager in der Vertragsbeziehung zuzuweisen, Tirole, S. 73 ff. 679 Hart, S. 32 f.; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 58. 114 c) Immaterialgüterrechte als Entscheidungsbefugnis In einer Vertragsbeziehung zweier Unternehmen kann zwischen den spezifischen und den restlichen („residualen“) Rechten über Vermögenswerte („assets“) unterschieden werden.680 Die spezifischen Rechte sind die im Vertrag ausdrücklich genannten, die restlichen alle anderen. Eine vertragliche Zusammenarbeit zwischen Unternehmen bedeutet unter der Annahme unvollständiger Verträge, dass nur Regelungen für spezifizierte Fälle getroffen werden. In allen anderen Fällen liegt die Entscheidungsbefugnis im Konfliktfall beim Inhaber der restlichen („residualen“) Rechte, die im Vertrag nicht verteilt wurden. Eine Entscheidungsbefugnis kann etwa das Eigentum sein. Ist in einer Vertragsbeziehung eine bestimmte Maschine notwendig, die im Eigentum eines Vertragspartners steht, so kann dieser darüber entscheiden, ob die Produktion auch über die ursprünglich im Vertrag geregelte Produktionsmenge hinaus fortgesetzt wird.681 Damit ist insbesondere auch der Grad vertikaler Integration für die Verteilung der residualen Rechte entscheidend.682 Aber auch Immaterialgüterrechte können die Rolle einer Entscheidungsbefugnis im Kontext unvollständiger Verträge haben.683 Verlässt ein Lizenznehmer bei seiner Nutzung des Immaterialguts den Umfang der ihm erteilten Lizenz, also den Inhalt der spezifizierten Rechte, verletzt er das Schutzrecht des Lizenzgebers, und kann von diesem verklagt werden.684 Die residualen Entscheidungsrechte liegen damit beim Schutzrechtsinhaber. Auch die Annahme unvollständiger Verträge und ihrer Folgen passt im immaterialgüterrechtlichen Kontext:685 Einerseits vergrößern Immaterialgüterrechte die Spezifizität von Investitionen in einer Vertragsbeziehung („asset specifity“), da sie Substitutionsmöglichkeiten für die eingesetzten – und geschützten – „intellektuellen assets“ beschränken.686 Andererseits ist die Unvollständigkeit von Verträgen im technologischen Bereich besonders ausgeprägt.687 Die Rechtsdurchsetzung hängt hier in hohem Maße von kontextspezifischer Information 680 Grossman/Hart, J. Pol. Econ. 94 (1986), 691, 692. 681 Grossman/Hart, J. Pol. Econ. 94 (1986), 691, 695. 682 Die grundlegende Arbeit zu residualen Entscheidungsrechten von Grossman/Hart, J. Pol. Econ. 94 (1986),691 ff. beschäftigt sich hauptsächlich mit der vertikalen Integration. Vgl. weiter zu Problemen unvollständiger Verträge in Zusammenhang mit vertikaler Integration Bishop/Lofaro/Rosato/Young, S. 65 ff. 683 Aghion/Tirole, Quarterly Journal of Economics 109 (1994), 1185 ff.; Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 458 f.; Burk, 71 U. Chi. L. Rev. 3, 7 (2004); Merges, S. 7; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 57. 684 Merges, S. 7. Vgl. auch § 15 Abs. 2 S. 2 PatG, nach dem das Patent gegen einen Lizenznehmer, der gegen eine Beschränkung aus dem Lizenzvertrag verstößt, geltend gemacht werden kann. 685 Vgl. Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 454 ff.; Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 58 f. 686 Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 58 f. 687 Die Analyse der immaterialgüterrechtlichen Institutionen bezieht sich in diesem Bereich vor allem auf das Patentrecht, insbesondere im Biotechnologiebereich. 115 ab.688 Eine weitere Quelle für Unvollständigkeiten können Informationen sein, die während der Zusammenarbeit von zwei Unternehmen entstehen oder offenbart werden („information spillovers“), etwa wenn ein Forschungsunternehmen seine Ergebnisse speziell auf die Anwendung im Produkt eines herstellenden Unternehmens anpasst und es dabei zu einem Informationsaustausch der Mitarbeiter kommt.689 Arora/Merges zeigen in einer Fallstudie aus dem Biotechnologiebereich und einem daraus abgeleiteten Modell, wie Patentrechte das aus dieser Unvollständigkeit resultierende Risiko opportunistischen Verhaltens entschärfen können.690 Analysiert wird die Rolle der Patentrechte in einer Kooperation zwischen den Unternehmen Alkermes und Genentech. Alkermes ist ein kleines Unternehmen, das bestimmte patentgeschützte Methoden zum Transport von Medikamenten im menschlichen Körper entwickelt hat und darauf spezialisiert ist, diese Technologien in Zusammenarbeit mit großen Herstellern an deren Produkte anzupassen. Genentech ist eine der größten Biotechnologiefirmen der Welt und sowohl in der Forschung als auch in der Produktion tätig. Die Kooperationsvereinbarung zwischen den Unternehmen sieht vor, dass Alkermes seine Technologie an ein Medikament von Genentech anpasst und Genentech das neue Produkt dann zu einem vorher vereinbarten Preis abnimmt, vermarktet und vertreibt.691 Wichtige Ziele des Abkommens sind, dass die entsprechende Produktentwicklung später auch von Genentech ausgeführt werden kann, und dass Alkermes die wesentlichen Investitionen im Anpassungsprozess trägt.692 d) Immaterialgüterrechte und die Grenzen der Firma Eine These von Arora/Merges ist, dass die vorhandenen Immaterialgüterrechte der Grund dafür sind, dass Alkermes sich als kleines spezialisiertes Forschungsunternehmen gegenüber den integrierten Forschungsabteilungen großes Unternehmen auf dem Markt behaupten kann.693 Die vorhandenen Schutzrechte bewirken, dass die in die Kooperation eingebrachten immateriellen Güter im Zweifel an den Schutzrechtsinhaber zurückfallen,694 und damit als Entscheidungsbefugnis in einer Umgebung unvollständiger Verträge wirken. Das mindert das Risiko eines Forschungsunternehmens, seine Ergebnisse in eine Kooperation mit einem Hersteller einzubringen, und damit auch das Risiko, als selbständiges Unternehmen am Markt tätig zu sein. In Abwesenheit des Schutzrechts müsste das Unternehmen auf Geheimhaltungsstra- 688 Pagano/Rossi, European J. L. & Econ. 18 (2004), 55, 58. 689 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 454, 459. 690 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 456 ff. 691 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 456 f. m.w.N. zum genauen Inhalt der Kooperation. 692 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 456 f. 693 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 456. 694 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 458 f. 116 tegien ausweichen und würde sich zu diesem Zweck eher vertikal integrieren.695 Das Schutzrecht ist dieser Ansicht nach nicht nur für den Grad der Innovationstätigkeit, sondern auch für den Ort des Auftretens von Innovationen in einer vertikalen Wirtschaftskette verantwortlich.696 Ob es für das herstellende Unternehmen effizienter ist, die Anpassungsleistung unternehmensintern zur Verfügung zu stellen oder am Markt einzukaufen („make or buy“), hängt von der Effizienz der jeweiligen Transaktionen ab.697 Für die unternehmensinterne Durchführung spricht vor allem die in diesem Fall größere Kontrolle über ausgetauschte Informationen, wodurch Konkurrenz um in der Kooperation gewonnene Informationen vermieden wird, die den Profit mindern kann („rent dissipation“).698 Der Einkauf der Leistung auf dem Markt kann andererseits zu größeren Anstrengungen des beauftragten Forschungsunternehmens bei der Anpassung der Produkte führen.699 Williamson betont etwa Anreizprobleme innerhalb von Unternehmen, wenn es dort aus Billigkeitsgründen Umverteilungen von Erträgen zwischen der Forschungsabteilung und anderen Abteilungen gibt.700 Letztendlich entscheidet eine umfassende Abwägung der unternehmensexternen mit den unternehmensinternen Transaktionskosten über die Frage des „make or buy“. Offen ist, welche Auswirkungen Immaterialgüterrechte auf die „make or buy“- Entscheidung und damit auf die Grenzen der Firma haben. Neben der dargestellten positiven Wirkung des Immaterialgüterrechts auf die unternehmensexternen Transaktionen am Markt können Schutzrechte auch Auswirkungen auf die internen Transaktionskosten haben.701 Daher müssen auch die Wirkungen des Immaterialgüterrechts auf die jeweilige Art der Transaktionskosten – intern oder extern – genau analysiert werden. Überwiegt die Senkung der externen Transaktionskosten durch Schutzrechte, wird sich das Unternehmen eher unabhängig auf den Markt wagen. Überwiegen aber die positiven Effekte auf die internen Transaktionskosten, wird sich das Unternehmen eher vertikal integrieren. Daraus folgt aber, dass Immaterialgüterrechte die Grenzen der Firma nur beeinflussen können, wenn eine der beiden Wirkungen – die interne oder die externe – überwiegt.702 Außerdem muss berück- 695 Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1197. 696 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 454. 697 Vgl. allgemein hierzu Hart, S. 56 ff. u. Williamson, S. 149 ff. 698 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 452 f., 460 f., 464; Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1196 f. 699 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 453; Williamson, S. 160 ff. 700 Williamson, S. 161 f. 701 Vgl. zu diesen Wirkungen Burk, 2007 U. Ill. L. Rev. 575, 591 ff., 618 ff. (2007). Zu beachten ist allerdings, dass die Wirkung von Immaterialgüterrechten auf unternehmensinterne Transaktionskosten stärker als die Wirkung auf externe Transaktionen von der jeweiligen Rechtsordnung abhängig ist. Ein möglicher Hebel für die unternehmensinterne Wirkung ist z.B. die Zuordnung des Schutzrechts zum Unternehmen oder zum Arbeitnehmer. Hier aber weichen US-amerikanische von deutschen Regeln erheblich ab. 702 Burk, 2007 U. Ill. L. Rev. 575, 613 (2007). 117 sichtigt werden, dass ein zu starker Schutz die Transaktionskosten beider Seiten auch wieder erhöhen kann.703 In jedem Fall ist anzunehmen, dass diese Abwägung in unterschiedlichen Industriebereichen, für unterschiedliche Güter und unterschiedliche Schutzrechte zu verschiedenen Ergebnissen kommen wird.704 e) Kritik und Fazit Der vorgestellte Ansatz sieht sich allerdings auch Kritik ausgesetzt.705 Zum einen wird bemängelt, dass durch die Betonung der Funktion des Immaterialgüterrechts in einer Transaktion in den Hintergrund gerät, dass Immaterialgüterrechte in erster Linie die Hervorbringung neuer Information bewirken soll.706 Zum anderen erfordere der beschriebene Mechanismus starke Schutzrechte, die aber wiederum den Preis für Informationen als Input steigen ließen.707 Dies wirke sich insbesondere auch auf die Forschungsunternehmen aus, die eigentlich von den stärkeren Schutzrechten profitieren sollten.708 Dies führt wieder zu den bereits dargestellten Argumentationen von Scotchmer bezüglich kumulativer Innovationsprozesse und eröffnet neue Fragen im Hinblick darauf, welches Maß an frei zugänglicher Information der optimal organisierte Innovationsprozess erfordert.709 Für das Problem vertikaler Kontrolle ist festzuhalten: Die Möglichkeit der Lizenzierung ist absolut zentral für einen Schutzrechtsinhaber. Soll das Schutzrecht dies ermöglichen, muss es das Gut handelbar machen. Für immaterielle Güter heißt das aber auch, dass der Inhaber das Gut im Zweifel auch wieder aus einer Vertragsbeziehung zurück ziehen können muss, ohne dass beim Vertragspartner eine Nutzungsmöglichkeit verbleibt. Aus Sicht der Schutzrechte kann hier nicht nach horizontalen und vertikalen Verhältnissen unterschieden werden. Doch wird vielen Lizenzierungen ein Vertikalverhältnis zugrunde liegen, etwa zwischen einem spezialisierten Forschungsunternehmen und einem Hersteller.710 Also muss die vertikale Kontrolle zumindest soweit gehen, dass sie in jedem Fall den Markt des Lizenznehmers umfasst. Mit diesem müssen Verhandlungen geführt werden können, ohne dass die Gefahr einer Ausbeutung bei einem Rückzug besteht. 703 Burk, 2007 U. Ill. L. Rev. 575, 617 u. 619 (2007). 704 Vgl. Burk, 2007 U. Ill. L. Rev. 575, 617 (2007), der zudem die Unterschiedlichkeit der Ergebnisse in verschiedenen Gesellschaften und im Verlauf der Zeit erwartet. 705 Vgl. allgemein Merges, 20 Berkeley Tech. L. J. 1477, 1485 f. (2005) m.w.N. 706 Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1197. 707 Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1197. 708 Ramello, Industrial and Corporate Change 14 (2005), 1195, 1197 f. 709 S. zu den Argumenten Scotchmers oben Teil 2 C. I. 3. 710 Lizenzierungen sind jedoch nicht zwangsläufig vertikaler Natur, s. oben Fn. 662. 118 5. Marktstruktur und optimale Innovationsrate Akzeptiert man das zum Verhältnis von Immaterialgüterrecht und Grenzen der Firma Gesagte, ergibt sich, dass die Ausgestaltung von Immaterialgüterrechten Einfluss auf die Marktstruktur entsprechender Märkte hat. Die Fallstudie von Arora/Merges legt nahe, dass Schutzrechte die Unabhängigkeit kleiner forschungsintensiver Unternehmen sichern und damit eine dezentrale Marktstruktur mit desintegrierten Unternehmen schaffen.711 Nach Merges ist diese Wirkung besonders wichtig für die „New Economy“, da sie deren spezieller Struktur entgegenkomme:712 Er charakterisiert dieses System als „modulare“ Wirtschaft, in der viele unabhängige und spezialisierte Unternehmen in verschiedensten Kombinationen unterschiedliche Märkte bedienen. In diesem System aber spielen Transaktionen eine wesentliche Rolle, wobei wiederum dem beschriebenen Mechanismus Bedeutung zukommt. Immaterialgüterrechte wirken sich dann auf die Marktstruktur aus, indem sie Kooperationen auf dem Markt erleichtern.713 Damit wird aber die Frage aufgeworfen, welche Marktstruktur optimal für die Hervorbringung von Innovation ist. Hier gibt es rege Diskussionen, die sich insbesondere an die voneinander abweichenden Ansichten von Schumpeter und Arrow zu diesem Thema anschließen. Auf Schumpeter geht die These zurück, dass Unternehmen mit erheblicher Marktmacht am besten für die Realisierung von Innovationen geeignet seien.714 Einerseits hätten sie die notwendigen Ressourcen für Forschung 711 Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 470 ff. 712 Merges, 20 Berkeley Tech. L. J. 1477, 1513 ff. (2005). 713 Die Erörterung von Marktmachtstrategien (s. Teil 2 B.) hat dagegen gezeigt, dass Immaterialgüterrechte unter bestimmten Marktbedingungen einseitige Verhaltensweisen ermöglichen können. Dies funktioniert, weil das vom Markt abstrakte Recht durch seine Ausschlussmöglichkeit ein Vorrecht für die Tätigkeit auf einem nachgelagerten Markt und damit ein Instrument für die Integration von Märkten sein kann. Dies bewirkt nicht wie der hier dargestellte Mechanismus, dass sich das Unternehmen erst damit auf den Markt „trauen“ kann, sondern dass es als Inhaber eines entsprechenden Schutzrechts andere Unternehmen, die auf einem vom Schutzrecht erfassten nachgelagerten Markt tätig sein wollen, durch Schutzrechtsklagen ausschließen kann. Eine damit erreichte Verbindung von Märkten wirkt sich bei entsprechend ausgeprägter Marktmacht negativ auf die allokative Effizienz einer Wirtschaft aus, s. Teil 2 B. VI. Der hier dargestellte Mechanismus wirkt sich dagegen primär auf die dynamische Effizienz aus, indem er den Anreiz für bestimmte „make or buy“-Entscheidungen beeinflusst. 714 Schumpeter, S. 135: „[...] und es dämmert uns der schreckliche Verdacht, daß die Großunternehmung vielleicht mehr mit der Erhöhung als mit der Niedrighaltung dieses Lebensstandards zu tun gehabt hat.“; ders., S. 174 f.: „Wir müssen vielmehr anerkennen, daß die Großunternehmung zum kräftigsten Motor dieses Fortschritts [...] geworden ist [...].“ Vgl. Kamien/Schwartz, S. 22 ff.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1031 u. 1089; Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 139, Fn. 35 (2004); Pepall/Richards/Norman, S. 559; Schmidt, S. 85 f. Teilweise wird diese Interpretation Schumpeters kritisiert und zwischen seinem frühen und späten Werk unterschieden, vgl. Wu, 3 J. Telecomm. & High Tech. L. 69, 80 ff. (2004) m.w.N. und dem Hinweis auf die These, Schumpeters Hauptanliegen könnte 119 und Entwicklung, andererseits die größten Anreize dazu durch die umfassenden Aneignungsmöglichkeiten für Profite.715 Den Gegenpol zu diesem Argument bildet Arrow: Dieser wies auf Probleme des Innovationsanreizes von Monopolisten hin.716 Er verglich dazu den Anreiz zu einer kostenreduzierenden Prozessinnovation im Monopol und im Wettbewerb.717 Der Monopolist habe einen geringeren Innovationsanreiz, da er sich durch die Innovation quasi selbst ersetzt, wohingegen ein Unternehmen im Wettbewerb die Möglichkeit habe, sich durch eine Innovation in eine Monopolposition zu bringen („replacement effect“).718 Infolge dieser Grundüberlegungen wurde empirisch untersucht, ob es einen positiven Zusammenhang zwischen Unternehmensgrößen und technischem Fortschritt gibt.719 Die vielfältigen Ergebnisse dieser Studien erlauben aber keine allgemeingültigen Schlüsse von der Unternehmensgröße oder der Marktstruktur auf die Innovationstätigkeit.720 Bis zu einem gewissen Grad scheint der Wettbewerb die Innovationsrate zu verbessern, indem er den Innovationsprozess vor allem beschleunigt.721 Zu heftiger Wettbewerb in zu kleinen Märkten kann diesen Effekt jedoch wieder abbremsen.722 Scherer kommt daher zu dem Schluss, dass die optimale Marktstruktur irgendwo zwischen den Extremen liegt: „What is needed for a rapid rate of technological advance is the proper blend of competition and monopoly.“723 Eine Debatte über die für Innovationen optimale Marktstruktur erscheint mühsam. Zwei Erkenntnisse lassen sich jedoch aus der Gegenüberstellung von Monopol und Wettbewerb gewinnen. Akzeptiert man Schumpeters Annahmen, bedarf es eines erheblichen Maßes an Marktmacht um den „Prozess der schöpferischen Zerstörung“, auch der Unterschied zwischen alten und neuen statt großen und kleinen Unternehmen gewesen sein. 715 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1089; Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 139, Fn. 35 (2004); Rai, 16 Berkeley Tech. L. J. 813, 819 u. 823 f. (2001). 716 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609 ff. Vgl. Tirole, S. 874 ff. u. Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1060 (2005). Diese Problematik steht nicht notwendig im Widerspruch zu den Schumpeter- Thesen, da Arrow den Absatzmarkt und nicht den Produktionsmarkt für die Innovation betrachtete, vgl. Kamien/Schwartz, S. 36 f. mit einer kritischen Darstellung des Ansatzes von Arrow. 717 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 619. 718 Arrow in: Nelson (Hrsg.), S. 609, 619 ff.; Scotchmer, S. 118; Tirole, S. 877. 719 Vgl. hierzu Kamien/Schwartz, S. 49 ff.; Pepall/Richards/Norman, S. 558 ff.; Schmidt, S. 108 ff. jeweils m.w.N. 720 Pepall/Richards/Norman, S. 583; Schmidt, S. 109 ff. u. 112 f.: Die unterschiedlichen empirischen Beobachtungen zwingen vor allem zu weiteren Differenzierungen. Die optimale Unternehmensgröße oder Marktstruktur kann etwa im Hinblick auf die reine Innovation eine andere sein als für die Erlangung der Marktreife für ein entsprechendes Produkt. Unterschiedliche Aussagen ergeben sich darüber hinaus für Produkt- und Prozessinnovationen. 721 Scherer, S. 127. 722 Scherer, S. 127. 723 Scherer, S. 127. Vgl. auch Kamien/Schwartz, S. 104. 120 wie Schumpeter die Wirkung von Innovationen beschreibt,724 in Gang zu bringen. Bis zu einem gewissen Grad ist dieses Argument wettbewerbs- und innovationstheoretisches Allgemeingut geworden: Ein Wirtschaftssystem kann nur dynamisch sein und Innovationen hervorbringen, wenn Unternehmen ein gewisses Maß an Marktmacht besitzen.725 Ob Innovationsanreize bei starkem Wettbewerb besser sind, ist offen.726 Zumindest lässt sich zugunsten des Wettbewerbs aber Folgendes einwenden: Die Frage ist nicht, ob ein marktmächtigeres Unternehmen Innovationen eher als ein Unternehmen, das mehr Wettbewerb ausgesetzt ist, hervorbringen will. Vielmehr ist die Frage, bis zu welchem Maß es mehr Innovation hervorbringen kann. Es sprechen gute Gründe dafür eine stärker desintegrierte Marktstruktur vorzuziehen. Eine solche Struktur generiert über den Markt hinweg ein höheres Maß an Präferenzsignalen, die für das Funktionieren des Marktmechanismus notwendig sind. Damit wird ein dezentrales Suchverfahren installiert, das die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung neuen Wissens erhöht,727 vor allem, wenn man sich die Probleme zentraler – etwa staatlicher – Innovationsplanung und -förderung vergegenwärtigt.728 Diese Probleme lassen sich auf einen grundlegenden Mangel an Informationen über zukünftige wirtschaftliche Entwicklungen zurückführen, dessen Missachtung von Hayek durch seinen Ausdruck der „Anmaßung von Wissen“ beschrieben hat.729 Dies führt direkt zur Erörterung der Nachteile vertikaler Kontrolle, die oft genau darauf beruhen, dass eine einzelne Entscheidungseinheit auf dem Markt immer schlechter informiert ist als mehrere Einheiten zusammen. 724 Schumpeter, S. 134 ff. S. auch Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1028; Pepall/Richards/Norman, S. 569 f. 725 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1138; Motta, S. 55 u. 58. Diese Einsicht ist nicht zuletzt auf die Kritik Schumpeters an der neoklassischen Gleichgewichtsökonomik, vor allem am Modell des vollkommenen Wettbewerbs, zurückzuführen, vgl. hierzu Kamien/Schwartz, S. 8 f.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1025 ff. 726 S. zu Innovationsanreizen aus Wettbewerb im Gegensatz zu schutzrechtlich vermittelten Anreizen Engel in: Ohly/Klippel (Hrsg.), S. 19 ff. 727 Ullrich in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 83, 120 f.; v. Hayek, Die Anmaßung von Wissen, S. 7 f. Zu Problemen der Zusammenführung von Informationen in einem Schutzrechtssystem Gallini/Scotchmer in: Jaffe/Lerner/Stern (Hrsg.), S. 51, 56 ff. 728 Zu Problemen der Innovationspolitik vgl. Möschel in: Ott/Schäfer (Hrsg.), S. 40 ff. u. Schmidtchen in: Ott/Schäfer (Hrsg.), S. 60 ff. Zu den Vor- und Nachteilen einzelner Innovationsförderungsmechanismen: Gallini/Scotchmer in: Jaffe/Lerner/Stern (Hrsg.), S. 51, 53 ff.; Schäfer/Ott, S. 627 ff. 729 V. Hayek, Die Anmaßung von Wissen, S. 3 ff., 309 ff.; Möschel in: Ott/Schäfer (Hrsg.), S. 40, 45; Schmidtchen in: Oberender (Hrsg.), S. 9, 24 f. 121 II. Wohlfahrtsverluste durch vertikale Kontrolle 1. Öffentliche Güter Aus Sicht eines Produzenten immaterieller Güter sind die Eigenschaften öffentlicher Güter der Grund für die Schaffung des Ausschließlichkeitsrechts.730 Die Nicht- Ausschließbarkeit und die nicht-rivalisierende Nutzungsmöglichkeit begründen das Innovationsdilemma.731 In Abwesenheit von rechtlichem Schutz wird niemand in die Hervorbringung immaterieller Güter investieren, weil er den hervorgebrachten Nutzen anderen nicht vorenthalten und damit keinen Profit ziehen kann. Es entstehen keine Präferenzen für das Angebot entsprechender Güter; der Markt versagt. Die privaten und sozialen Interessen werden dann aber durch die Schaffung des „property rights“ im Sinne einer zweitbesten („second-best“) Lösung in Einklang gebracht. Der zu Lasten der Gesellschaft entstehende Wohlfahrtsverlust („deadweight-loss“) durch die substitutionsbeschränkende Wirkung der Schutzrechte wird zugunsten der Produktion von Innovation hingenommen. Dieses Dilemma besteht jedoch nur für den Anreiz zur erstmaligen Erschaffung eines immateriellen Gutes.732 Für die Bildung der Angebotspräferenzen ist es ausreichend, dass der Innovator sich soviel des Wertes seiner Innovation aneignen kann, wie er zur Wiedereinspielung seiner versunkenen Kosten benötigt.733 Ist das entsprechende Gut jedoch einmal auf dem Markt, gibt es kein Dilemma mehr.734 Dann hängt die Bildung von Märkten allein von der Nachfrage ab. Der Druck, Vertrieb und Verkauf eines schon geschriebenen Buches wird zum Beispiel erfolgen, wenn ein Unternehmer die Nachfrage nach diesem Werk in Relation zu seinen Kosten als positiv einschätzt.735 Lemley kritisiert aufgrund dieser Argumente Ansätze, die immaterialgüterrechtlichen Schutz über die Lösung der Anreizproblematik – die Problematik des öffentlichen Gutes – hinaus rechtfertigen.736 Solche Ansätze sind zum Beispiel die Theorien von Kitch und Abramowicz, da sie Schutzrechte nicht der Hervorbringung immaterieller Güter wegen, sondern auch im Hinblick auf ihre Weiterverwendung als Input in Innovation schützen. Eine solche Begründung schie- ße aber über das Ziel hinaus: Die Einschränkung allokativer zur Förderung dynamischer Effizienz sei ein „notwendiges Übel“ und dürfe daher auch nur da erfolgen, 730 S.oben Teil 1 B. II. Zur Kritik daran aber Yoo in Fn. 89 u. 117. 731 Zur Modellierung dieses Dilemmas als Gefangenendilemma s. oben Teil 1 B. II. 732 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 (2004). 733 Frischmann/Lemley, 107 Colum. L. Rev. 257, 276 (2007); Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1046 ff. (2005). 734 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 f. (2004). 735 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 (2004). 736 Lemley, 71 U. Chi. L. Rev. 129, 138 f. u. 143 (2004): Lemley bezeichnet diese Argumente als ex post-Rechtfertigungen im Gegensatz zur ex ante-Rechtfertigung durch die Eigenschaften öffentlicher Güter.

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Zusammenfassung

Das Immaterialgüterrecht soll die Imitation von geistigen Leistungen verhindern. Damit wirkt es zunächst horizontal gegen direkte Konkurrenz. Es verleiht jedoch auch Schutz gegenüber Dritten, die das geschützte Gut als Input auf anderen Märkten nutzen. Dies kann als vertikale Schutzrichtung bezeichnet werden. Obwohl diese Schutzrichtungen verschiedene Auswirkungen auf die Produktion immaterieller Güter haben, wird im Immaterialgüterrecht nicht zwischen ihnen differenziert.

Die vorliegende Arbeit untersucht anhand dieser Unterscheidung die schutzrechtsinternen Grenzen des Immaterialgüterrechts. In einer ökonomischen Analyse werden zunächst die Wirkungen der vertikalen Kontrollbefugnisse dargestellt. Anschließend wird analysiert, inwieweit die ökonomischen Erkenntnisse ins Recht Einzug gefunden haben und welche Hebel es zur Justierung vertikaler Kontrolle gibt. Diese Betrachtungsweise schärft das Verständnis des Immaterialgüterrechts als Marktorganisationsrecht und schafft eine tragfähigere Grundlage für die Bewertung und Justierung der schutzrechtsexternen Grenzen. Darüber hinaus trägt sie zu einem „more economic approach“ im Immaterialgüterrecht bei.