55 Da eine belastbare formale Begründung für diese Annahmen jedoch fehlte, wird diese frühe Sichtweise auch als „naive foreclosure theory“ bezeichnet.253 Die Chicago-School bestritt, dass vertikale Zusammenschlüsse254 negative Auswirkungen auf die Wohlfahrt haben. Ein Unternehmen könne nur einen Monopolprofit realisieren.255 Aus einer Ausweitung dieser Stellung, etwa durch einen Versuch eine weitere Marktstufe zu monopolisieren („Leveraging“), könne kein zusätzlicher Profit entstehen.256 Die einzige Wirkung, und daher auch die einzige Motiva- Motivation für vertikale Bindungen, sei die Erhöhung der Effizienz, was sich nur positiv auf die Wohlfahrt auswirke.257 Eine Marktverschließung („foreclosure“) sei deshalb nur ein Problem für ein einzelnes Unternehmen, niemals aber für den Wettbewerb oder die Wohlfahrt.258 Um negative Auswirkungen auf die Wohlfahrt zu verhindern, reiche es aus, Probleme im Horizontalverhältnis zu lösen.259 Eine neue Bewertung vertikaler Integrationen und Vereinbarungen erfolgte schließlich durch die Theorien, die unter dem Schlagwort „Post Chicago Economics“ zusammengefasst werden. Darunter versteht man die durchaus heterogenen Theorien, die aus der Kritik an der Chicago-School entstanden sind, jedoch weniger eine neue Gegenposition aufbauen wollen, als vielmehr differenziertere Bewertungen auf einer breiten theoretischen Basis vornehmen.260 Die Darstellung soll im Folgenden von den Thesen der Chicago-School ausgehen und anhand der Post- Chicago Kritik zeigen, welche Auswirkungen vertikale Bindungen auf die Wohlfahrt haben und welche Aussagen sich daraus für das Immaterialgüterrecht ableiten lassen. II. Vertikale Integration 1. Grundlagen Die stärkste Form der vertikalen Kontrolle ist die Integration. Ein Unternehmen ist vertikal integriert, „wenn es alle innerhalb der vertikalen Struktur zu treffenden Entscheidungen dirigiert“.261 Das Unternehmen entscheidet sich also dafür, durch 253 Martin/Norman/Snyder, RAND Journal of Economics 32 (2001), 466, 467. 254 Die folgende Skizzierung der Chicago-Positionen bezieht sich auf die vertikale Integration. Die Grundgedanken lassen sich aber auch auf andere vertikale Bindungen übertragen. 255 Bork, S. 229. S. hierzu unten Teil 2 B. II. 3. b). 256 Bork, S. 229; vgl. auch Church, S. 17 ff. 257 Bork, S. 226. Für Exklusivbindungen Bork, S. 309. 258 Bork, S. 244. 259 Bork, S. 237 f. und 245. 260 Heinemann, S. 76 ff.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1047 ff.; Riordan/Salop, 63 Antitrust L. J. 513, 515, 517 f. (1995). 261 Tirole, S. 370. 56 externes Wachstum auch auf einer anderen Wirtschaftsstufe tätig zu sein. Nach dem Zusammenschluss können alle Entscheidungen innerhalb des einheitlichen Unternehmens getroffen werden. Gegenstand dieser Entscheidungen können unter anderem alle Formen vertikaler Vereinbarungen sein. Insofern ist die vertikale Integration eine Alternative zu anderen vertikalen Vereinbarungen. Sie verlagert das Problem der Durchsetzung vertikaler Strategien vom Markt in das Unternehmen.262 Ist ein Unternehmen nicht vertikal integriert, muss es seine Inputs auf den jeweiligen Produktionsstufen über Tagesmärkte beschaffen.263 2. Bedeutung im Immaterialgüterrecht Entsprechendes kann für das Immaterialgüterrecht gesagt werden: Erfasst ein Schutzrecht einen vertikal nachgelagerten Markt, integriert es die dort angebotene Leistung in den Kontrollbereich des Schutzrechtsinhabers. Ob es einen solchen Markt gibt, wird sich freilich oft erst nach der Entstehung oder Vergabe des Schutzrechts herausstellen. Besteht ein solcher Markt allerdings, bedeutet das nicht, dass er automatisch vom Schutzrechtsinhaber selbst bedient wird. Das Schutzrecht kann auch für die Nutzung auf diesem Markt lizenziert werden.264 In beiden Fällen gewährt das Immaterialgüterrecht aber ein Vorentscheidungsrecht über den Zugang zu diesem Markt. Die Durchsetzung vertikaler Strategien wird dabei vom Markt in den Bereich des Schutzrechts verlagert, weil der Schutzrechtsinhaber nicht befürchten muss, dass Dritte oder potentielle Lizenznehmer den Markt selbst bedienen, wenn er dort nicht tätig wird und keine Lizenz vergibt. Gleichzeitig kann der Schutzrechtsinhaber auch über den Zeitpunkt für den Markteintritt bestimmen. Anders bei ungeschützten immateriellen Gütern oder Sacheigentum: Hier kann der Anbieter einer nachgelagerten Leistung diese unabhängig von der Einwilligung des vorgelagerten Akteurs anbieten. Es ist allein von den individuellen Kosten-Nutzen-Rechnungen abhängig, ob der vorgelagerte Akteur sich für eine Zusammenarbeit mit dem nachgelagerten Akteur entscheidet, oder die Leistung selbst erbringt. Hinzu kommt, dass in Abwesenheit eines Schutzrechtes für beide Seiten in zeitlicher Hinsicht ein Wettbewerbsdruck besteht, das Rennen um den Platz auf dem nachgelagerten Markt zu gewinnen. Typisch sind hier Fälle komplementärer Produkte, etwa Folgebedarf: Sieht ein Unternehmer gute Chancen sich auf dem Markt für Kaffeefilterpapier zu positionieren, wird er Filter für Kaffeemaschinen anbieten, wenn seine persönliche Kosten- Nutzen-Rechnung ihm dies erlaubt. Dort wird er mit anderen Anbietern konkurrieren, eventuell auch mit Herstellern von Kaffeemaschinen, die ebenfalls Kaffeefilterpapier herstellen. Anderes kann jedoch bei sogenannten Kaffeepads gelten. Kaffee- 262 Motta, S. 305; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 236. 263 Knieps, S. 151. 264 Vgl. dazu auch Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20.2a1., S. 20-5 f. 57 pads sind fertig abgepackte Kaffeepulvereinheiten für bestimmte Kaffeemaschinen, die mit ihrer Verpackung in die dafür vorgesehenen Maschinen eingesetzt werden. In Deutschland gibt es zumindest einen Fall, in dem die entsprechende Einsetzvorrichtung durch ein Patent geschützt ist. Das Anbieten passender Kaffeepads wurde in diesem Fall als mittelbare Patentverletzung gewertet.265 Der Zugang zum nachgelagerten Markt für Kaffeepads ist daher jedem Dritten durch das Patentrecht zunächst versperrt.266 Der Patentinhaber kann diese Pads selbst anbieten oder an einen Hersteller seiner Wahl lizenzieren. Ähnlich gelagert sind auch alle anderen Fälle, in denen eine technische Schnittstelle durch ein Immaterialgüterrecht geschützt ist.267 So entscheidet etwa der Zugang zu den Programmschnittstellen von Windows, ob andere Unternehmen als Microsoft Software herstellen können, die mit dem von Microsoft angebotenen Betriebssystem Windows kompatibel sind.268 Ebenso kann das Urheberrecht in anderen Fällen die Integration einer nachgelagerten Marktstufe ermöglichen: „The British Horseracing Board“ (BHB) organisiert Pferderennen im Vereinigten Königreich und hat eine Datenbank erstellt, die eine erhebliche Zahl von Informationen über die Pferde und die Rennen enthält.269 Eine Alternative zu diesen Daten gibt es nicht, da BHB der einzige relevante Veranstalter von solchen Pferdewettrennen im Vereinigten Königreich („sole source data“) ist. Die Daten sind daher ein wesentlicher Inputfaktor für Anbieter von Pferdewetten außerhalb der Rennbahn, z.B. im Internet. Unterliegen diese Daten urheberrechtlichem Schutz, kann der Schutzrechtsinhaber über den Zutritt zum Markt für Pferdewetten entscheiden. Er kann dort selbst tätig sein, oder anderen Unternehmen Lizenzen erteilen. Aus dem Bereich der Biotechnologie lässt sich folgender, patentrechtlicher Fall anführen: Die US-amerikanische Firma Humane Genome Sciences Inc. hat sich im Jahr 2000 die Gensequenz CCR5 patentieren lassen.270 Ein breiter Anspruch deckt verschiedene Sequenzvarianten des Gens und alle medizinischen Anwendungen ab. 265 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2006, 39 ff. – Kaffee-Filterpads; Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, S. 87. 266 Dies setzt eine Marktabgrenzung voraus, die zwischen Primär- und Sekundärmarkt unterscheidet. Eine solche Marktabgrenzung erfolgte in der kartellrechtlichen Bewertung z.B. in EuGH, 31. 5. 1979, Slg. 1979, S. 1869, 1896 Tz. 6 f. – Hugin; EuGH, 2. 3. 1994, Slg. 1994, I- 667, 700 ff. Tz. 11 ff. – Hilti; BGH, 26. 10. 1972, WuW/E BGH 1238 – Registrierkassen; BGH, 23. 2. 1988, WuW/E BGH 2479 – Reparaturbetrieb. S. zu weiteren Nachweisen und Gegenbeispielen Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, S. 16 f., Fn. 20; Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, Art. 82 Rdnrn. 50 f.; ders. in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnrn. 25 u. 34. 267 Vgl. hierzu Hovenkamp/Janis/Lemley, § 12.3a., S. 12-6 f. 268 Zu den technischen Grundlagen im europäischen Microsoft-Fall Europäische Kommission, (s. Fn. 188), Tz. 21 ff. – Microsoft. Weiter zu Problemen der Interoperabilität unten Teil 3 C. II. 269 Zum Sachverhalt: EuGH, 9. 11. 2004, Slg. 2004, I-10419, I-10461 ff. – The British Horseracing Board/William Hill Organization. Zu diesem Fall ausführlich unten Teil 3 A. I. 4. 270 US Patent 6,025,154; Weltpatent WO 96/39437. 58 Andere Forschungseinrichtungen fanden später heraus, dass die Gensequenz für ein Protein codiert, dessen sich der HIV-Virus zum Eindringen in eine Zelle bedient. Eine Mutation des Gens jedoch verhindert gerade dieses Eindringen in die Zelle. Diese Mutation des Gens könnte die Grundlage für ein neues HIV-Medikament sein. Der breite Schutzumfang des Patents bewirkt aber, dass es zunächst Humane Genome Sciences Inc. vorbehalten bleibt, entsprechende Folgemärkte, etwa den für das HIV-Medikament, zu bedienen. Die Firma muss hier nicht selbst tätig werden. Sie kann vielmehr auch über Lizenzen an den Folgeerfindungen teilhaben, selbst wenn die Anwendung von anderen entdeckt und bei der Patentierung der Grundsequenz unbekannt war. 3. Übertragung von Marktmacht und Marktverschließung In den geschilderten Situationen werden vertikal geordnete Märkte durch ein Schutzrecht verbunden. Dies lässt sich mit der Situation vergleichen, in der ein Unternehmen durch vertikale Integration – intern oder extern – die Tätigkeit auf zwei Märkten verbindet. Die ökonomische Untersuchung von Marktmacht in einem solchen Vertikalverhältnis konzentriert sich auf das Problem der Übertragung von Marktmacht („Leveraging“), wie es aus den Auseinandersetzungen zwischen Harvard- und Chicago-School hervorging. Entgegen der Ansicht der Chicago-School ist dies in bestimmten Situationen doch möglich. Typisch ist die Konstellation, dass sich ein Unternehmen vertikal integriert und danach den Unternehmen des nachgelagerten Marktes den Zugang zum Produkt des vorgelagerten Marktes verweigert. Die Hauptbedenken liegen daher bei den Ausschlusswirkungen („foreclosure“). Ob solche auch in immaterialgüterrechtlichen Situationen auftreten können ist eine Frage der konkreten Umstände. Im Folgenden soll daher vor allem gezeigt werden, unter welchen Umständen diese Effekte auftreten und wie diese Situationen durch Vorliegen eines Immaterialgüterrechts beeinflusst werden. a) Das klassische Argument der doppelten Marginalisierung Die vertikale Integration führt zu einem Effizienzgewinn, wenn durch sie eine doppelte Marginalisierung vermieden wird. Das Problem der doppelten Marginalisierung tritt auf, wenn Unternehmen auf zwei aufeinander folgenden Wirtschaftsstufen über Marktmacht als Anbieter verfügen.271 Vereinfacht lässt sich dies anhand zweier aufeinander folgender Monopolisten darstellen. Zugrunde zu legen sind die Regeln zur monopolistischen Preisbildung. Nach diesen wird ein Monopolist die angebotene Menge so wählen, dass der Grenzerlös den Grenzkosten entspricht.272 Die abgesetzte 271 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1359. 272 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1359. 59 Menge wird hier geringer und der Preis höher als im Wettbewerb sein.273 Wenn nun auf beiden Marktstufen Monopolisten handeln, kommt es zu einer zweifachen Monopolpreisbildung, da der Monopolpreis des ersten Monopolisten der Einkaufspreis des zweiten Monopolisten ist. Der zweite Monopolist wird ebenfalls seinen Gewinn maximieren, indem er die Menge weiter reduziert.274 Insgesamt kommt es damit zu zwei Mengenreduktionen und zwei Preiserhöhungen. Sind zwei aufeinander folgende Monopole integriert, entfällt diese doppelte Monopolpreisbildung. Die nachgelagerte „Abteilung“ des Unternehmens bildet den Output-Preis nun anhand der Grenzkosten der vorgelagerten „Abteilung“ und nicht mehr anhand des Monopolpreises.275 Die Absatzmenge steigt, der Preis sinkt. Deshalb werden durch den Zusammenschluss alle beteiligten Gesellschaftsgruppen besser gestellt.276 Somit bewirkt die vertikale Integration eine Pareto-Verbesserung.277 Diese kann auch als Internalisierung einer Externalität im Vertikalverhältnis interpretiert werden: Die Externalität entsteht dadurch, dass vertikal benachbarte Unternehmen die Auswirkungen der eigenen Preissetzung auf andere Unternehmen nicht beachten.278 Zwar ist das Vorliegen von zwei nachgelagerten Monopolen eine sehr spezielle Situation. Allerdings können sich Wohlfahrtsverluste durch doppelte Marginalisierung auch schon ergeben, wenn zwei vertikal benachbarte Unternehmen ein geringeres Maß an Marktmacht besitzen.279 Diese Situation ist grundsätzlich auch im Immaterialgüterrecht denkbar. Wenn ein Monopolist eine Exklusivlizenz an einem Schutzrecht vergibt, erfolgt auch hier eine doppelte Monopolpreisbildung.280 Auch dann kann eine vertikale Integration die Lösung sein. Allerdings kann die Ineffizienz auch durch die Gestaltung der Lizenzgebühr umgangen werden.281 Es können etwa Höchstpreise, Mindestabsatzmengen oder eine nichtlineare Gebühr festgesetzt werden.282 Wegen der hohen Anforderungen an die Marktmacht der Beteiligten und dieser Umgehungsmöglichkeit, halten sich die Bedenken hier in Grenzen. Problematischer sind Fälle von „multiple margi- 273 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1083. 274 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1359. 275 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1359. Bishop/Lofaro/Rosato/Young, S. 31 f. zeigen jedoch verschiedene Situationen auf, in denen auch unternehmensintern Preise über den Grenzkosten verlangt werden. 276 Vgl. Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1360. 277 Church, S. 14 ff. mit formalem ökonomischem Nachweis zur Theorie der aufeinanderfolgenden Monopole. Unter bestimmten Bedingungen können aber auch andere vertikale Bindungen, wie Preis- oder Mengenbindungen oder ein nichtlinearer Tarif, das Problem der doppelten Marginalisierung lösen, vgl. hierzu Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1361 f.; Motta, S. 308 f. 278 Church, S. 16 f.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1360 f.; Motta, S. 307 f. 279 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1360 f. 280 Noll, JITE 160 (2004), 79, 83 u. 87. 281 Noll, JITE 160 (2004), 79, 83. 282 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1361. 60 nalization“. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass mehrere Patentinhaber ihre Ausschließlichkeit in Bezug auf ein Produkt ausüben, das von der Kombination dieser verschiedenen Patente abhängig ist. Diese Blockadesituation ist unter der Bezeichnung „tragedy of the anticommons“ bekannt geworden.283 Eine Zusammenführung der Schutzrechte in einem Unternehmen könnte dieses Problem lösen.284 b) Die Chicago-These vom einheitlichen Monopolgewinn Die Chicago-School bestritt, dass die Motivation für eine vertikale Integration eine Ausdehnung von Marktmacht auf die nachgeordnete Marktstufe sein kann.285 Sie führte die These des einheitlichen Monopolgewinns an, die besagt, dass es nur eine einzige Quelle für einen Monopolgewinn geben könne.286 Ein Hebeleffekt (Leveraging) in Bezug auf den nachfolgenden Markt wird damit abgelehnt.287 Tatsächlich kann gezeigt werden, dass sich in einem Modell, in dem ein Monopolist an eine perfekt wettbewerbliche nachgelagerte Marktstufe verkauft, der Endverkaufspreis durch eine vertikale Integration nicht verändert,288 auch wenn die Integration zu einer Monopolisierung des nachgelagerten Marktes führt.289 Allerdings gilt dies nur, wenn der Input und der Output des nachgelagerten Unternehmens in einem festen Verhältnis zueinander stehen, das heißt, wenn das Unternehmen eine Einheit des Inputs zur Herstellung einer Einheit des Outputs braucht.290 Ein Beispiel mit Schutzrechtsbezug hierzu stammt von Bowman:291 Ein unpatentiertes Messer wird aus einem Griff und einer Klinge hergestellt. Dabei ist der Griff unpatentiert, die Klinge jedoch patentiert. Unter diesen Bedingungen trifft es zu, dass eine vertikale Integration nicht aus der Motivation heraus erfolgen kann, die eigene Marktmacht auszudehnen, sondern nur der Realisierung von Effizienzen 283 S. hierzu grundlegend Heller, 111 Harvard Law Review 621 ff. (1998); Heller/Eisenberg, Science 280 (1998), 698 ff.; Buchanan/Yoon, 43 J. L. & Econ. 1 ff. (2000). Vgl. aber auch die Hinweise zur empirischen Überprüfung dieser Theorie in Fn. 798. 284 Lévêque/Ménière, S. 62 f.; Burk, 2007 U. Ill. L. Rev. 575, 617 (2007); Arora/Merges, Industrial and Corporate Change 13 (2004), 451, 452. 285 Vgl. z.B. Bork, S. 229; Bowman, S. 57 f. 286 Vgl. etwa Bork, S. 229. Eine Darstellung diese These erfolgt in Church, S. 17 ff.; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 242 ff. Eine jüngeres Beispiel für diese Argumentation ist das Vorbringen der Theorie durch Microsoft im Verfahren vor der Europäischen Kommission, s. Europäische Kommission, (s. Fn. 188), S. 203 ff., Tz. 764 ff. – Microsoft. 287 Church, S. 17. 288 Bork, S. 229; Church, S. 17 ff.; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 242 ff. 289 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Hersteller alle Unternehmen des nachgelagerten Marktes erwirbt, oder den übrig gebliebenen Unternehmen die Lieferung verweigert, vgl. Viscusi/Harrington/Vernon, S. 242. 290 Bork, S. 229; Church, S. 17 f.; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 242. 291 Bowman, S. 71. 61 im Produktionsbereich dient.292 Aus der ökonomischen Logik folgt dann auf die Realisierung dieser Produktionseffizienzen die Ausweitung der Output-Menge, was ein Sinken des Preises und ein Steigen der Konsumentenwohlfahrt nach sich zieht.293 c) Vertikale Integration unter dem Aspekt der Marktverschließung aa) Marktverschließungseffekt Entgegen der Ansicht der Chicago-School kann aber gezeigt werden, dass es unter bestimmten Annahmen doch zu einer Übertragung von Marktmacht und Marktverschließungen durch eine vertikale Integration kommen kann.294 Auszugehen ist im Folgenden von einer Marktsituation, in der ein Hersteller sich vertikal integriert und danach andere Unternehmen der nachgelagerten Marktstufe gar nicht mehr oder zu höheren Preisen beliefert. Diese Situation kann als Marktverschließung bzw. „Input foreclosure“ bezeichnet werden.295 Weil dabei die Kosten der Konkurrenten steigen, wird auch von einer „Raising Rivals' Costs“-Strategie gesprochen.296 Hier schließt die These an, dass das vertikal integrierte Unternehmen durch die Erhöhung der Kosten für die Konkurrenz auf dem nachgelagerten Markt, auf diesem Markt Marktmacht erzeugen kann.297 292 Church, S. 19; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 242. 293 Church, S. 19. 294 Die Darstellung im Folgenden richtet sich nach dem Prüfungsschema der EU-Kommission zum „Input foreclosure“ bei vertikalen Fusionen, wie sie es in den Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 28. 11. 2007 niedergelegt hat, s. Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal, erhältlich unter http://ec.europa.eu/comm/competition/ mergers/legislation/nonhorizontalguidelines.pdf, Rdnr. 32; zum Leitlinienentwurf schon Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 569. Diese Grundsätze stimmen mit den Vorgaben aus der Rechtsprechung in EuGH, 15. 2. 2005, Slg. 2005, I-987 ff. – Tetra-Laval/Kommission und EuG, 14. 12. 2005, Slg. 2005, II-5575 ff. – General Electric/Kommission überein, s. Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 569. Zur frühen Kritik an den Ansichten der Chicago-School bezüglich vertikaler Integration und den zugrunde liegenden Annahmen vgl. Church, S. 19 ff.; Viscusi/Harrington/Vernon, S. 244 ff. 295 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 31 ff.; Church, S. 26 ff.; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 569 f. Vom „Input foreclosure“ ist der Effekt des „customer foreclosure“ zu unterscheiden. Hier werden nicht die Unternehmen der nachgelagerten Marktstufe von einem Lieferanten, sondern Unternehmen der vorgelagerten Marktstufe von einem Abnehmer abgeschnitten, vgl. Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnrn. 58 ff.; Church, S. 94 ff.; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 571. 296 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1385; Riordan/Salop, 63 Antitrust L. J. 513, 528 (1995); vgl. allgemein zur „Raising Rivals' Costs“-Strategie Salop/Scheffman, American Economic Review 73 (1983), 267 ff., die sich u.a. mit den Vorteilen dieser Strategie gegenüber der Kampfpreisunterbietung auseinandersetzen. 297 Vgl. Church, S. 26. 62 Der Marktverschließungseffekt entsteht aber nur unter bestimmten Bedingungen. Entscheidend ist die Bedeutung des vorgelagerten Teils des integrierten Unternehmens für den nachgelagerten Markt. Der vom integrierten Unternehmen produzierte Input muss ein entscheidender Kostenfaktor bei der Produktion auf dem nachgelagerten Markt sein.298 Dies kann der Fall sein, wenn der Input zur Herstellung des Produktes oder zu seiner Differenzierung notwendig ist.299 Die Marktstellung des integrierten Unternehmens muss dabei so stark sein, dass die von der Lieferung abgeschnittenen Unternehmen nicht auf andere Lieferanten ausweichen können bzw. andere Lieferanten den zusätzlichen Bedarf nicht decken können.300 Daher sind die Substituierbarkeit des Inputs, die Kapazitäten von Konkurrenten auf dem vorgelagerten Markt und die Möglichkeit des Neueintritts in diesen Markt für die Beurteilung des neuen Input-Preises entscheidend.301 Der Leitlinienentwurf der Kommission zu nichthorizontalen Fusionen bezieht ausdrücklich die Möglichkeit mit ein, dass der Input im Zugang zu einem geistigen Eigentumsrecht besteht.302 Beispiel in dieser Situation – obwohl es dort um Missbrauchssachverhalte und nicht um Fusionen ging – könnten die Sachverhalte von Magill, IMS-Health und Standard-Spundfass sein, wo jeweils der Zugang zu einer Lizenz für ein Immaterialgüterrecht begehrt wurde, dessen Schutzgegenstand für die Tätigkeit auf dem nachgelagerten Produktmarkt wesentlich war.303 Wird die Lizenz verweigert, etwa weil der Schutzrechtsinhaber nachgelagerte Märkte selbst bedienen oder exklusiv lizenzieren will, führt dies zu einem Ausschluss der entsprechenden Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt, weil sie von ihrem wesentlichen Input abgeschnitten werden. In anderen Fällen scheint die Ausschlussgefahr geringer: In den typischen Sekundärmarktfällen, in denen es um den Verkauf bestimmter Systeme von komplementären Grund- und Folgeprodukten geht, wird oft schon der Systemwettbewerb, also vor allem der horizontale Wettbewerbsdruck auf der vorgelagerten Stufe, wohlfahrtsschädliche Ausschlussstrategien verhindern. Zum Beispiel besteht im Kaffeepadfall304 Wettbewerb zwischen den Anbietern unterschiedlicher Kaffeemaschinen mit entsprechendem Folgebedarf und auf dem Automarkt Wettbewerb zwischen Auto- 298 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 34. 299 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 34. 300 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 35 f.; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 569; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1384; Motta, S. 373. 301 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1384; Motta, S. 373. 302 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 33, Fn. 24. 303 Vgl. oben Teil 1 B. IV. 1. c) und unten Teil 3 A. I. 3. u. 5. Zur notwendigen Unterscheidung eines vertikal vorgelagerten Technologiemarktes (upstream) vom vertikal nachgelagerten Produktmarkt (downstream) s. Ordover, 53 Antitrust L.J. 503, 514 ff. (1985). 304 S. oben Teil 2 B. II. 2. 63 herstellern mit entsprechenden Ersatzteilen. Allerdings spielen in diesen Fällen eine Reihe weiterer Argumente eine Rolle, die im Zusammenhang mit Preisdiskriminierungsstrategien und „Tying“ erörtert werden sollen.305 bb) Rationalität der Marktausschließungsstrategie Ist die Marktsituation so beschaffen, dass ein Ausschließungseffekt auftreten kann, ist zu prüfen, ob es für ein vertikal integriertes Unternehmen überhaupt ökonomisch rational ist, die Lieferung an andere Unternehmen der nachgelagerten Marktstufe zu verweigern oder die Preise für diese Lieferungen zu erhöhen.306 Intuitiv würde man annehmen, dass das integrierte Unternehmen bei einer Lieferverweigerung auf Gewinne verzichtet und sich damit selbst schadet. Das integrierte Unternehmen muss also abwägen, ob der Verlust durch die Verweigerung der Lieferung des Inputs oder der Absatzrückgang durch die Erhöhung des Input-Preises größer ist als der mögliche Gewinn auf dem nachgelagerten Markt durch eine stärkere Marktstellung.307 Hier spielt eine Rolle, ob das integrierte Unternehmen die durch die ausgeschlossenen Konkurrenten freigewordene Nachfrage bedienen kann.308 Dies hängt von den Kapazitäten des integrierten Unternehmens und den Substitutionsbeziehungen zu den Produkten der Wettbewerber ab.309 cc) Auswirkungen auf die Wohlfahrt Aus Sicht eines Konsumentenwohlfahrtsstandards ist der Endverkaufspreis entscheidendes Kriterium für die Beurteilung einer Fusion.310 Denn bei gleich bleiben- 305 S. unten Teil 2 B. IV. u. V. 306 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnrn. 40 ff.; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 570; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1384; Motta, S. 373. Nach Motta, S. 373, Fn. 70 ist die vollständige Lieferverweigerung der extremste Fall der Anhebung des Input-Preises. 307 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnrn. 41 f.; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 570. 308 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 42; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 570. 309 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 43; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 570. 310 Allgemein zu diesem möglichen normativen Kriterium der Rechtsanwendung, vor allem in Abgrenzung zu einem Gesamtwohlfahrtsstandard Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1057 ff. Die Diskussion um einen Konsumentenwohlfahrtsstandard als Entscheidungskriterium und sein Verhältnis zum Konzept der Wettbewerbsfreiheit wird vor allem im Rahmen des „more economic approach“ im europäischen Kartellrecht geführt, s. hierzu Mestmäcker, WuW 2008, 6, 14 ff.; v. Weizsäcker, WuW 2007, 1078 ff.; Basedow, WuW 2007, 712 ff. Die Europäische Kommission nimmt in ihrem Diskussionspapier zu Art. 82 EG 64 den Leistungen steigt die Konsumentenrente mit einem Sinken der Preise.311 Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass der Inputpreis für die nicht integrierten Unternehmen der nachgelagerten Marktstufe steigt, muss sich dies nicht notwendig negativ auf den Endverkaufspreis auswirken. Allerdings nimmt die Wahrscheinlichkeit von steigenden Endverkaufspreisen mit dem Steigen des Preises für den Input zu.312 Für eine genaue Prüfung müssen die konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt ermittelt werden.313 Je bedeutender die Stellung des integrierten Unternehmens auf dem nachgelagerten Markt ist, und je mehr Konkurrenten ausgeschlossen werden, desto eher steigen dabei die Preise auf dem nachgelagerten Markt.314 Auch potentieller Wettbewerb muss dabei berücksichtigt werden, weshalb zu prüfen ist, inwieweit die Integration zu Errichtung von Marktzugangsschranken führt.315 Auch hier kann Schutzrechten Bedeutung zukommen, insbesondere wenn sie – wie in den Fällen Microsoft oder Standard-Spundfass – mit Netzwerkeffekten oder Industriestandards zusammenfallen.316 Darüber hinaus ist bei der Ermittlung des Endverkaufspreises eine eventuelle Vermeidung doppelter Marginalisierung durch die vertikale Integration zu berücksichtigen.317 Ist dieser Effekt groß genug, kann dies auch zu einem in der Summe niedrigeren Endverkaufspreis führen.318 Zu niedrigeren Preisen können aber auch andere, entsprechend große, Effizienzvorteile führen. Legt man das ökonomische Kalkül zugrunde, besteht zumindest die Vermutung, dass die bewusste vertikale Integration die Effizienz des Unternehmens erhöht. Mögliche Effizienzvorteile können in einer Vermeidung von Trittbrettfahrerproblemen, in der Vermeidung von Transaktionskosten oder Hold-up Problemen oder in Größenvorteilen liegen.319 Doch selbst wenn diese nicht ausreichen, um negative Wirkungen auf den Preis zu kompensieren, können sie innerhalb einer Bewertung anhand des Kriteriums eines Gesamtwohlfahrtsstandards berücksichtigt werden.320 mehrmals Bezug auf die Konsumentenwohlfahrt, s. Europäische Kommission, Article 82 Discussion Paper, Tz. 1, 54, 87, 210. 311 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1058. 312 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1385. 313 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1385; Motta, S. 374. 314 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 47. 315 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 48; Denzel/Hermann, WuW 2007, 566, 570. 316 Dazu sogleich Teil 2 B. II. 4. b). 317 Europäische Kommission, Leitlinien nichthorizontal (s. Fn. 294), Rdnr. 54. 318 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1386; Motta, S. 374. 319 Umfassend zu den Effizienzvorteilen vertikaler Vereinbarungen vgl. Church, S. 281 ff.; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1344 ff. m.w.N. Zu den Auswirkungen von Immaterialgüterrechten auf Transaktionskosten und Hold-up-Probleme s. auch Teil 2 C. I. 4. 320 S. zu den Kriterien des Gesamt- bzw. Konsumentenwohlfahrtsstandards die Literaturhinweise in Fn. 310. 65 4. Absicherung von Marktmacht und Marktverschließung Eine Grundthese der Chicago-School war, dass eine Ausdehnung von Marktmacht durch vertikale Bindungen nicht rational sei, da der gesamte Monopolprofit schon durch die Ausübung der Marktmacht auf dem Ursprungsmarkt realisiert werden könne.321 Allerdings zeigt ein neuerer Ansatz, dass ein vorgelagerter Monopolist seine Marktmacht oft gar nicht vollständig ausüben kann, ohne Ausschlussstrategien zu verfolgen.322 Neben der Ausdehnung oder Übertragung von Marktmacht kommt daher noch eine andere Motivation für vertikale Beschränkungen in Betracht, nämlich die Absicherung von Marktmacht.323 Dies relativiert die Bedeutung des „leveraging“-Arguments, lässt aber die Gefahr der Marktverschließung („foreclosure“) unberührt. Aufgrund des ökonomischen Kalküls wird jeder Anbieter versuchen, seine Marktmacht soweit wie möglich auszunutzen. Diese Strategie kann im Vertikalverhältnis so stark bedroht sein, dass es für den Anbieter rational ist, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt zu beeinflussen. Dies kann er tun, indem er Geschäftsbeziehungen mit bestimmten Unternehmen dieses Marktes abbricht oder selbst auf diesem Markt tätig wird, sich also vertikal integriert. Dies kann sich negativ auf die Wohlfahrt auswirken. Nachfolgend soll dargestellt werden unter welchen Voraussetzungen die Marktmacht des Anbieters bedroht ist und wie er sie wieder herstellen kann. Dies hat direkte Bedeutung für den Schutzrechtskontext.324 a) Vertikale Marktverschließung („vertical foreclosure“) Im Mittelpunkt der Wohlfahrtsanalyse dieser Ausschlussfälle steht der Effekt der vertikalen Marktverschließung („vertical foreclosure“). Rey/Tirole definieren diese bei der Entwicklung des Arguments als eine Situation, in der ein Unternehmen einen Markt für ein wesentliches Gut („bottleneck good“) beherrscht und seine Marktmacht auf diesem Markt dazu ausnutzt, den Wettbewerb auf dem nachgelagerten 321 Bork, S. 229 322 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2155 f. 323 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2158: „Foreclosure can however serve to protect rather than extend monopoly power.“ Die grundlegende Arbeit zu dieser Argumentation ist Hart/Tirole Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics 1990, 205 ff. 324 Im immaterialgüterrechtlichen Kontext wurde dieses Argument von Rey bei den Hearings „Competition and Intellectual Property Law and Policy in the Knowledge-Based Economy“ des U.S. Department of Justice und der Federal Trade Commission vorgetragen, und fand daraufhin Berücksichtigung im aus den Hearings folgenden Bericht „Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition“, s. DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 24 f.; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 26 ff. 66 Markt durch Zugangsverweigerungen oder -beschränkungen zu beeinflussen.325 Das wesentliche Gut wird als Input definiert, der von den ausgeschlossenen Unternehmen nicht zu angemessenen Kosten dupliziert werden kann.326 Damit setzt die Theorie der vertikalen Marktverschließung bei den typischen „essential facilities“-Fällen an. Mit dieser Definition der Voraussetzung werden andere Marktsituationen als die des Monopols oder der Marktbeherrschung ausgeschlossen. Denkbar ist der Ausschluss von Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten zur Absicherung der eigenen Marktmacht zwar in allen Fällen, in denen Marktmacht besteht.327 Die Ergebnisse hängen aber stark von der konkreten Marktmacht ab.328 Dies hat vor allem Bedeutung im Bereich des geistigen Eigentums. Wenn im konkreten Fall ein Maß an Marktmacht besteht, das bedenklich ist, spricht – zunächst aus ökonomischer Sicht – vieles dafür, auch geistiges Eigentum als „essential facility“ bzw. als wesentliches Gut zu behandeln,329 wie dies im europäischen Kartellrecht der Fall ist,330 aber im deutschen Kartellrecht ausgeschlossen wird.331 b) Das wesentliche Gut Zu einer vertikalen Marktverschließung kann es kommen, wenn der vorgelagerte Anbieter über ein wesentliches Gut verfügt, das den nachgelagerten Unternehmen als Input dient. Dies können typische „essential facilities“ in Form von Infrastruktureinrichtungen sein, wie zum Beispiel Häfen, Schienen- oder Leitungsnetze.332 Aus ökonomischer Sicht kommen hier aber auch alle Formen geistigen Eigentums in Frage, wenn sie eine entsprechende Marktstellung errungen haben. Ein Grund für eine solche Stellung können Netzwerkeffekte sein. Diese tauchen auf, wenn die Nützlichkeit eines Produktes für einen Konsumenten mit der Zahl der anderen Konsumenten, die dieses Produkt auch nutzen, ansteigt.333 Einerseits trifft dies auf physische Netze zu. Der Wert eines Telefonnetzes steigt mit der Anzahl der Teilnehmer, die erreicht werden können. Dies ist ein direkter Netzwerkeffekt.334 Netzwerkeffekte 325 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2153. 326 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2148. 327 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1373. 328 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1376. 329 Vgl. Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1463; Motta, S. 66 ff.; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2204 f. 330 Vgl. zur einschlägigen Rechtsprechung Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, Art. 82 Rdnrn. 239 ff.; Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnrn. 56 ff. jeweils m.w.N. 331 Zur Situation im deutschen Kartellrecht Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnr. 219. 332 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1461. 333 Diese Definition stammt von Katz/Shapiro, American Economic Review 75 (1985), 424. Vgl. zum Zusammenhang von Infrastruktur und Netzwerkeffekten auch Frischmann, 89 Minn. L. Rev. 917, 970 ff. (2005). 334 Motta, S. 82; Tirole, S. 907. 67 können aber auch indirekt auftreten. Im virtuellen Bereich, zum Beispiel bei Software, ist der Nutzen eines Produktes umso höher, umso mehr andere Nutzer des Produktes es gibt, weil dann mehr komplementäre Produkte erhältlich sein werden.335 Ein Beispiel ist hier das Computerbetriebssystem Windows von Microsoft, dessen weite Verbreitung zu einer hohen Zahl an kompatibler Anwendungssoftware geführt hat.336 Gleichzeitig kann ein solches Produkt durch Urheberrecht geschützt sein,337 was seine Imitation verhindert. Darüber hinaus besteht ein weiteres Problem. Netzwerkeffekte führen häufig zu Standardisierung.338 Besteht gleichzeitig Schutz durch ein Immaterialgüterrecht, kann dieses auch einen Industriestandard schützen.339 Industriestandards ermöglichen die Interoperabilität von Produkten verschiedener Anbieter, was zur Entwicklung neuer Märkte führen kann.340 Gleichzeitig verringern sie Such- und Koordinationskosten für die Nutzer.341 Fällt das Schutzobjekt des Immaterialgüterrechts mit einem solchen Standard zusammen, können Ausschlusssituationen auftreten.342 Eine solche Situation liegt zum Beispiel dem vom BGH entschiedenen Fall „Standard-Spundfass“ zugrunde.343 Hier verweigerte der Inhaber eines Patentes auf die Gestaltung eines bestimmten Industriefasses, das zum Industriestandard erhoben wurde, die Lizenzierung an einen anderen Fasshersteller. c) Bindungsproblem Die Absicherung von Marktmacht durch den Ausschluss von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt wird für einen Anbieter aufgrund eines Bindungsproblems („commitment problem“) gegenüber der nachgelagerten Marktstufe notwendig.344 Wegen dieses Bindungsproblems kann der Monopolist seinen Abnehmern nicht glaubhaft versichern, dass er sich nicht opportunistisch verhält, also den Konkurrenten bessere Angebote macht oder mit ihnen nachverhandelt. Dieses Problem führt aus Sicht des Monopolisten zu niedrigeren Abgabepreisen, da die Händler nicht auf Angebote des Monopolisten eingehen werden, die Monopolmenge zu verkaufen. 335 Motta, S. 82; Pepall/Richards/Norman, S. 615; Tirole, S. 907. 336 Pepall/Richards/Norman, S. 615. 337 Nach deutschem Urheberrecht wird Software durch die §§ 69a ff. UrhG geschützt. 338 Vgl. Tirole, S. 907 f. 339 In diesem Fall liegt regelmäßig eine marktbeherrschende Stellung auf dem Lizenzmarkt vor, vgl. Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnr. 219 u. BGH GRUR 2004, 966, 967 – Standard-Spundfass. 340 Ghidini/Arezzo in Ehlermann/Atanasiu (Hrsg.), S. 105, 106. 341 Carlton/Klamer, 50 U. Chi. L. Rev. 446 ff. (1983); Tirole, S. 908. 342 Vgl. weiter zum Problembereich von Standardisierung, technischen Normen und Immaterialgüterrecht DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 33 ff.; Ullrich, GRUR 2007, 817 ff. 343 BGH, GRUR 2004, 966 ff. – Standard-Spundfass. 344 Vgl. hierzu Church, S. 82; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1373 ff.; Motta, S. 338 ff.; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2158; Viscusi/Harrington/ Vernon, S, 246 ff. 68 Wenn der Monopolist nun ein Unternehmen der nachgelagerten Stufe integriert oder mit ihm eine exklusive Bindung eingeht, kann er seine Marktmacht wieder ausüben und die volle Monopolrente abschöpfen. Es besteht also der Anreiz, Unternehmen im nachgelagerten Markt zu diesem Zweck auszuschließen („foreclosure“). Das entscheidende Bindungsproblem kann aus dem Bindungsproblem des monopolistischen Herstellers dauerhafter Güter abgeleitet werden.345 aa) Bindungsproblem des monopolistischen Herstellers dauerhafter Güter Ein Produzent eines langlebigen Gutes macht sich selbst Konkurrenz. Er kann den Preis für sein Produkt intertemporal differenzieren. Mit dem Verkauf seines Produktes sinkt nicht nur die heutige, sondern auch die zukünftige Nachfrage. Deshalb wird er den Preis später senken, um an die verbleibenden Nachfrager zu verkaufen.346 Wenn die Verbraucher dieses Verhalten voraussehen, schadet dies dem heutigen Absatz des Monopolisten.347 Der Monopolist könnte das Problem lösen, indem er sich im Voraus verbindlich auf einen Preis festlegt. Diese Festlegung ist jedoch aufgrund des ökonomischen Kalküls nicht glaubwürdig, da allein die Möglichkeit eines höheren Absatzes in der Zukunft diesen notwendig macht. Der Monopolist hat deshalb ein Problem, sich glaubwürdig für die Zukunft an ein bestimmtes Verhalten zu binden.348 bb) Bindungsproblem des Herstellers eines wesentlichen Gutes Grundlegend zum Bindungsproblem des vertikal vorgelagerten Herstellers ist folgender Fall:349 Ein Monopolist produziert ein für einen nachgelagerten Markt wesentliches Produkt („bottleneck good“). Der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt hängt vom Zugang zum Produkt des Monopolisten ab. Auf dem nachgelagerten Markt sind zwei Unternehmen tätig, die das Produkt weiterverwerten und auf dem Endkundenmarkt anbieten. Wenn der Monopolist den nachgelagerten Unternehmen Angebote macht, die das jeweils andere Unternehmen kennt, wird er seine Marktmacht voll ausüben und die ganze Monopolrente abschöpfen können.350 In diesem Fall gibt es auch keinen Grund einen Markt zu verschließen.351 345 Das Problem wurde zuerst von Coase, 15 J. L. & Econ. 143 ff. (1972) beschrieben und ist als „Coase conjecture“ bekannt, vgl. Motta, S. 70 ff. Die nachfolgende Darstellung basiert auf Tirole, S. 159 ff. 346 Tirole, S. 159. 347 Tirole, S. 160. 348 Tirole, S. 182. 349 Nach Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2158 ff. 350 Nachweis bei Mathewson/Winter, RAND Journal of Economics 15 (1984), 25 ff. 351 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2159 f. 69 Werden die Verträge mit den nachgelagerten Unternehmen jedoch geheim ausgehandelt, stellt sich dem Monopolisten das Bindungsproblem. Um das Problem der doppelten Marginalisierung zu umgehen, wird er einen Preis wählen, der aus einem Fixbetrag und einem Stückpreis besteht, wobei der Stückpreis seinen Grenzkosten entspricht.352 Bei diesem Preis wird der Händler die Monopolmenge verkaufen. Wurden die Bedingungen ausgehandelt, besteht aber trotzdem noch ein Anreiz für den Hersteller, auch an den zweiten Händler zu verkaufen. Der Grund liegt darin, dass der daraus entstehende Nachteil, nämlich die sinkende Endnachfrage, sich nur auf den ersten Händler und nicht auf den Hersteller auswirkt.353 Der zuerst belieferte Händler wird daher nach Zahlung des Fixbetrags einen Verlust erleiden.354 Da dies aber unter Annahme des ökonomischen Kalküls vom ersten Händler vorausgesehen wird, wird dieser nie einen Vertrag akzeptieren, in dem er die Monopolmenge verkauft. Gleiches wird geschehen, wenn in einer ersten Runde zwar alle Verträge abgeschlossen wurden, man aber die Möglichkeit zu Nachverhandlungen zwischen den Parteien mitberücksichtigt. Der Hersteller kann den Monopolgewinn also nicht realisieren, weil er sich aus ökonomischer Sicht nicht glaubhaft auf ein zukünftiges Verhalten festlegen kann, das nicht profitmaximierend ist.355 d) Lösungsmöglichkeiten für das Bindungsproblem Als Lösung für das Bindungsproblems kommt zunächst die vertikale Integration in Frage.356 Hierdurch kann sich der Anbieter glaubhaft darauf festlegen, nicht an Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt zu liefern, da dies zu Lasten des eigenen Gewinns gehen würde.357 Ähnliche Wirkung hätte ein Alleinvertriebsrecht für einen Händler, zum Beispiel für ein bestimmtes Gebiet.358 Eine vertikale Preisbindung oder eine Meistbegünstigungsklausel, die Preissenkungen für einzelne Händler auf alle ausdehnt, führen ebenfalls zum Ziel.359 Alle diese Mittel begünstigen die Selbstbindung des Unternehmens an eine bestimmte Strategie. Problematisch sind deshalb auch Vorschriften gegen Preisdiskriminierung.360 Wenn diese greifen, dürfen für gleichwertige Leistungen keine unter- 352 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1373. 353 Church, S. 82. 354 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1373. 355 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2156. 356 Teilweise wird diesem Problem aber mehr Bedeutung im Rahmen von Exklusivbindungen als im Bereich der vertikalen Integration zugemessen, vgl. Church, S. 85. 357 Church, S. 85; Motta, S. 340 f.; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2163. 358 Motta, S. 341; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2176. 359 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1375; Motta, S. 342 f.; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2163 f. 360 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1376; Motta, S. 343; Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2168 ff. 70 schiedlichen Preise verlangt werden.361 Eine solche Beschränkung kann dem marktbeherrschenden Unternehmen aber gerade helfen. Sein Problem bei der Ausübung seiner Marktmacht besteht darin, sich nicht glaubhaft an ein nicht-opportunistisches Verhalten binden zu können. Diese Möglichkeit bekommt er aber durch die Vorschrift, allen Abnehmern gleichwertige Angebote zu machen.362 Die konkreten Auswirkungen der Wiederherstellung des Selbstbindungsmechanismus des Anbieters hängen jedoch stark von der konkreten Marktmacht des Herstellers ab.363 Umso stärker die Stellung des Unternehmens auf dem Input-Markt ist, umso stärker sind die negativen Folgen der vertikalen Kontrolle. Möglichkeiten für Wettbewerbsbehörden, diese negativen Folgen abzumildern, können zum Beispiel eine vertikale Separation, Preis- und Mengenkontrollen oder die Offenlegung von Verträgen sein.364 e) Bedeutung im Immaterialgüterrecht Das Selbstbindungsproblem des Herstellers eines wesentlichen Gutes hat direkte Bedeutung für das Immaterialgüterrecht. Rey/Tirole beschreiben folgende Situation:365 Der Inhaber eines Patents,366 das eine einzigartige und daher marktbeherrschende Technologie schützt,367 sieht sich genau wie jeder andere Inhaber einer „essential facility“ einem Selbstbindungsproblem ausgesetzt. Die potentiellen Lizenznehmer werden voraussehen, dass der Inhaber des Schutzrechts einen Anreiz zu opportunistischem Verhalten hat, und nach der Vergabe der Lizenz weitere vergeben wird. Daher werden sie nur einen entsprechend niedrigeren Preis zahlen. Der Schutzrechtsinhaber kann seine Marktmacht auf dem vorgelagerten Markt erst wieder ausüben, wenn er dieses Bindungsproblem löst. Möglichkeiten hierfür wurden dargestellt. Das Immaterialgüterrecht trägt diesem Problem insoweit Rechnung, als es seinem Inhaber die Freiheit gewährt, sich seine Lizenznehmer auszusuchen.368 361 Vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 17 Rdnrn. 14 ff. u. Markert in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 20 Rdnrn. 177 ff. 362 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2169 f. 363 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1376; Motta, S. 341. 364 Vgl. hierzu Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2151 f. 365 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2155 f.; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 36 ff. 366 Prinzipiell kommen hier auch andere Schutzrechte in Betracht. Besondere Bedeutung könnten hier das Urheberrecht für Computerprogramme und das Leistungsschutzrecht für Datenbanken haben. 367 Hier muss wieder betont werden, dass diese Marktposition keine zwangsläufige Folge des Schutzrechtes ist, sondern auf vielen verschiedenen wirtschaftlichen Faktoren beruhen kann. 368 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2155 f. 71 Unter diesem Aspekt sind auch Zugangsansprüche skeptisch zu betrachten, zumal diese erheblichen praktischen Problemen begegnen.369 Ist der Schutzrechtsinhaber im Stande, die Zahl der Lizenzen zu begrenzen, wird er einen höheren Erlös daraus ziehen.370 Dies ist positiv zu werten, wenn das wesentliche Gut eine wirkliche Innovation ist.371 Gleichzeitig ist zu erwarten, dass auch die Lizenznehmer aufgrund des verminderten Wettbewerbs auf dem nachgelagerten Markt durch die beschränkte Lizenzvergabe mehr investieren werden.372 Einerseits spricht dies für eine Gleichbehandlung von immateriellen und materiellen Gütern Hinsichtlich einer Wertung als „essential facility“. Andererseits bringt dies aber die üblichen Probleme der Zugangsgewährung mit sich. Verstärkt wird diese durch die Tatsache, dass der Wert von immateriellen Gütern noch schwerer eingeschätzt werden kann als der von materiellen Gütern. Verdeutlicht wird aber auch, dass es notwendig sein kann, dass der Inhaber eines Schutzrechts seine Ausschließlichkeitsstellung nicht nur auf seiner Wirtschaftsstufe, sondern auch gegenüber nachgelagerten Stufen ausüben kann. III. Lizenzierung 1. Grundlagen Anstatt selbst auf nachfolgenden Märkten tätig zu sein, kann ein Schutzrechtsinhaber Lizenzen an seinem Immaterialgüterrecht vergeben.373 Er kann einfache oder ausschließliche Lizenzen vergeben.374 Komplexer wird das Lizenzverhältnis, wenn Rücklizenzierungen („grantbacks“) oder Unterlizenzierungen vereinbart werden.375 Eine einfache Lizenz an sich ist immer als positiv zu werten, da sie dem Lizenzgeber eine Entlohnung für seine Leistung verschafft und gleichzeitig zur Verbreitung von 369 DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 25; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 42. Praktische Probleme bereitet vor allem die Bestimmung eines „angemessenen Entgelts“ (so § 19 IV Nr. 4 GWB). Diese führt zu allgemeinen Problemen der Preiskontrolle, vgl. etwa Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnrn. 219 u. 154 ff. m.w.N. 370 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2155 f.; DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 24. 371 Rey/Tirole in: Armstrong/Porter (Hrsg.), S. 2145, 2201; DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 25; DoJ/FTC, Hearing 22. 5. 2002, Transcript, S. 41 f. 372 DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 24. 373 Lizenzen können auch im Horizontalverhältnis, also gegenüber Konkurrenten vergeben werden. Dieser Fall soll hier ausgeblendet werden. 374 Vgl. § 15 II PatG, § 31 I UrhG und § 30 I MarkenG. 375 Hovenkamp/Janis/Lemley, § 20. 1, S. 20-3, § 25, S. 25-1 ff. Sog. „grantbacks“ gewähren dem Lizenzgeber ein einfaches oder ausschließliches Nutzungsrecht an Weiterentwicklungen des Schutzgegenstands durch den Lizenznehmer. Dagegen ist von „Reach-Through-Licensing“ die Rede, wenn der Lizenzgeber über die Gestaltung der Lizenzvereinbarung am wirtschaftlichen Erfolg des Lizenznehmers beteiligt ist, s. Backhaus, GRUR Int. 2005, 359 ff.