49 Teil 2: Ökonomischer Rahmen vertikaler Kontrolle Die Ausübung gesetzlich geschützter Rechtspositionen erfolgt nicht im luftleeren Raum. Sie hat notwendigerweise Einfluss auf die Verhältnisse der Wirtschaftsordnung. Es wurde gezeigt, wie sich das normative Leitbild und die idealtypische Funktionsweise der Immaterialgüterrechte in diese Ordnung einfügen. Abzugrenzen von diesen Aspekten des Funktionsbegriffes ist die empirisch beobachtbare, konkretdynamische Wirkungsweise.223 Diese hängt von der aktuellen gesetzlichen Ausgestaltung der Immaterialgüterrechte ab, kann aber bei einem „Auseinanderklaffen von wirtschaftlicher und rechtlich geschützter Funktion“ Anregungen zur Fortentwicklung des Rechts geben.224 So können utilitaristische Theorien Einzug in die Schaffung allgemeiner Gesetze finden.225 Wie der Utilitarismus bewertet auch die Ökonomie Handlungen anhand ihrer Folgen.226 Im Folgenden soll gezeigt werden, anhand welcher ökonomischen Kriterien die vertikale Kontrolle durch den Inhaber eines Immaterialgüterrechts bewertet werden kann. A. Vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte Die Abgrenzung von horizontalen und vertikalen Wirtschaftsbeziehungen entstammt nicht dem Recht, sondern der Ökonomie. Im Recht wiederum wird diese Unterscheidung zur Abgrenzung von Sachverhalten im Kartell- und Wettbewerbsrecht herangezogen. Mittelbar auf das Immaterialgüterrecht findet sie Anwendung, wenn immaterialgüterrechtliche Sachverhalte durch das Kartell- und Wettbewerbsrecht bewertet werden. Soll dagegen dem Immaterialgüterrecht selbst diese ihm vordergründig unbekannte Unterscheidung „aufgesetzt“ werden, muss zunächst geklärt werden, welchen Aussagegehalt die Differenzierung an sich hat und wie sie ins Immaterialgüterrecht eingefügt werden kann. 223 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24. S. oben Teil 1 A. 224 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24 f. 225 S. oben Teil 1 A. 226 Vgl. zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Ökonomie und Utilitarismus Behrens in: Mastronardi (Hrsg.), S. 29 ff. 50 I. Gewinnmaximierung durch vertikale Kontrolle Als vertikal werden in der Ökonomie Verhältnisse oder Beziehungen zwischen Unternehmen auf verschiedenen Wirtschaftsstufen bezeichnet.227 Im Gegensatz dazu werden Beziehungen zwischen Unternehmen, die in direktem Wettbewerb miteinander stehen, und damit auf der gleichen Wirtschaftsstufe stehen, als horizontal bezeichnet.228 Im Vertikalverhältnis sind Unternehmen, je nach Blickwinkel, einander vor- (upstream) oder nachgelagert (downstream) und stehen sich als Anbieter und Abnehmer gegenüber. Typisches Beispiel für eine solche Konstellation ist das Verhältnis eines Herstellers zu einem Unternehmen, das das Produkt des Herstellers weiterverarbeitet oder weitervertreibt. Im ersten Fall nutzt das nachgelagerte Unternehmen das Produkt des vorgelagerten Unternehmens als Input zur Produktion eines neuen Produktes. So kann etwa ein Pharmaunternehmen einen durch ein Forschungsunternehmen patentierten Wirkstoff zur Produktion eines Medikamentes nutzen. Im zweiten Fall wird das Produkt nicht verändert, sondern direkt oder über weitere Handelsstufen an den Endverbraucher weitergereicht. Zusätzliche Leistungen der folgenden Marktstufen sind dann zum Beispiel Marketing, Produktplatzierung in Geschäften oder Beratung der Endkunden. Beispiel hierfür ist eine urheberrechtlich geschützte Software, die vom Hersteller an einen Großhändler, von diesem an einen Einzelhändler und von diesem schließlich an den Endverbraucher weiterveräußert wird. Die Wirtschaftstheorie unterstellt das Prinzip der Gewinnmaximierung.229 Entscheidungen und Handlungen auf folgenden Marktstufen haben Einfluss auf den Gewinn vorgelagerter Unternehmen und umgekehrt.230 Deshalb besteht für Unternehmen der Anreiz, Kontrolle über vertikal nach- oder vorgelagerte Aktivitäten auszuüben.231 Eine Erhöhung der vertikalen Kontrolle kann über internes oder externes Unternehmenswachstum erfolgen. Internes Wachstum liegt vor, wenn ein Unternehmen schneller wächst als seine Mitbewerber.232 Externes Wachstum erfolgt durch Zusammenschlüsse.233 Ein vertikaler Zusammenschluss liegt vor, wenn sich Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen zusammenschließen.234 Die Entscheidung über die Tätigkeit auf der anderen Marktstufe hängt davon ab, ob die entspre- 227 Bishop/Lofaro/Rosato/Young, S. 4; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1338; Motta, S. 302. 228 Kerber/Schwalbe in: MüKo WettbR, Einl. Rdnr. 1195. 229 Fehl/Oberender, S. 4 f. S. zu Implikationen der Annahme eines „homo oeconomicus“ bzw. allgemein zu „rational choice“-Modellen Schäfer/Ott 2005, S. 58 ff. u. Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, S. 38 ff. jeweils m.w.N. 230 Diese Wirkungen können als Externalitäten beschrieben werden, s. Motta, S. 302. 231 Tirole, S. 369. 232 Gabler, Wirtschaftslexikon, Stichwort: „Unternehmenskonzentration“. 233 Schmidt, S. 141. 234 Schmidt, S. 143. Andere Formen des externen Wachstums sind horizontale und diagonale bzw. konglomerate Zusammenschlüsse. 51 chenden, benötigten Leistungen billiger gekauft oder produziert werden können.235 In diesem Sinne hat schon Coase die Grenze des Unternehmenswachstums beschrieben: „[A] firm will tend to expand until the costs of organising an extra transaction within the firm become equal to the costs of carrying out the same transaction by means of an exchange on the open market or the costs of organising in another firm.“236 II. Bedeutung im Immaterialgüterrecht Immaterialgüterrechte können einem Anbieter ermöglichen, vertikale Kontrolle auszuüben. Dies wird durch zwei wesentliche Eigenschaften von Immaterialgüterrechten ermöglicht. Eigentumsrechte sind vom Markt abstrakt.237 Es gibt keinen Automatismus zwischen dem Schutzbereich eines Verfügungsrechts und dem Umfang eines relevanten Marktes. Einerseits bewirkt dies, dass eine immaterialgüterrechtlich geschützte Leistung nicht notwendig ein ökonomisches Monopol darstellt. Andererseits führt diese Eigenschaft von Eigentumsrechten dazu, dass ein solches Recht auch Verwertungshandlungen seines Inhabers auf verschiedenen Verwertungsstufen oder verschiedenen Märkten erfassen kann.238 Gegenstand der immaterialgüterrechtlichen Erschöpfungsproblematik ist etwa die Frage, inwieweit Immaterialgüterrechte neben dem Herstellermarkt auch auf den nachfolgenden Handelsstufen eingesetzt werden können.239 Ebenfalls auf einer anderen Wirtschaftsstufe eingesetzt wird ein Patentrecht im Bereich der Grundlagenforschung, wenn es für die Nutzung in einer Anwendungserfindung lizenziert wird. Das Designrecht an einem Kfz-Karosserieteil erfasst einen nachgelagerten Markt, wenn es nicht nur den Autohersteller gegenüber der Konkurrenz vor Nachahmung schützt, sondern auch auf dem Folgemarkt für Ersatzteile gegenüber unabhängigen Ersatzteillieferanten eingesetzt wird.240 Das Immaterialgüterrecht begleitet seinen Schutzgegenstand daher prinzipiell beim Durchlaufen verschiedener Marktstufen der Wirtschaft. 235 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1404. 236 Coase, Economica 4 (1937), 386, 395. Freilich gewinnt diese Bestimmung erst an Inhalt, wenn der Begriff der Transaktionskosten spezifiziert wird, vgl. Richter/Furubotn, S. 402. 237 S. oben Teil 1 B. IV. 1. a). 238 Sack, WRP 1999, 1088; Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 61. 239 S. unten Teil 3 C. I. 240 S. unten Teil 3 C. III. Weitere Beispiele und Darstellungen der Probleme bei einem Einsatz von Immaterialgüterrechten auf Sekundär- und Folgemärkten bei Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, S. 67 ff. u. Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51 ff.