38 schützten Freiheitsbereichen, also Schutzrechten, der „einfachen“ Marktfreiheit gegenüberstehen soll, oder wo der absolute Schutz aufhört und der relative Schutz beginnt.143 IV. Belohnung zwischen Monopol und Wettbewerb Das „property right“ ermöglicht zunächst Tauschhandlungen. Während diese Argumentation im Prinzip auch für das Sacheigentum gilt,144 hat dies auch eine anreiztheoretische Komponente. Der Ausschluss von Imitationen und nahen Substituten ermöglicht dem Innovator einen Preis über den Grenzkosten, zu dem er seine versunkenen Kosten wieder einspielen kann. Diese Befreiung von vollkommenem Wettbewerb kann je nach verbleibender Restkonkurrenz verschiedene Formen annehmen. Je nach entstehender Situation wird die statische Effizienz in anderem Maße zur Förderung der dynamischen Effizienz eingeschränkt. Damit verschiebt sich jeweils auch das Verhältnis des Schutzrechts zu anderen Marktfreiheiten. 1. Immaterialgüterrechte und Marktmacht a) Eigentumsrecht und Markt Bis heute werden Immaterialgüterrechte auch als Monopole bezeichnet.145 Im rechtsökonomischen Bereich wird der Begriff regelmäßig verwendet.146 Dies legt nahe, dass der Schutzrechtsinhaber, wie der Inhaber einer Monopolstellung auf einem Markt, durch einen Monopolprofit belohnt wird. Diese Folgerung beruht aber auf einem falschen Verständnis des Zusammenspiels von Eigentumsrechten und Marktverhältnissen. Es kann keine automatische Deckungsgleichheit eines Eigentumsrechts mit einem bestimmten Markt geben. Eigentumsrechte ordnen Befugnisse an Gütern bestimmten Rechtssubjekten zu, um die für den Marktmechanismus erforderliche Präferenzbildung zu ermöglichen. Damit sich diese Präferenzen frei bilden können, darf die Ausübung des Rechts nicht an bestimmte Verwendungsmöglichkeiten gebunden sein. Denn das Eigentumsrecht soll die Handlungen von Individuen koordinieren, „die verschiedene und häufig entgegengesetzte Zwecke verfolgen“.147 Es ist daher vom Markt abstrakt.148 Das heißt, dass dem Recht keine be- 143 S. oben Teil 1 A. u. Teil 1 B. I. 4. 144 Vgl. hierzu Behrens, S. 116 ff. 145 Zur Geschichte dieser Bezeichnung: Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnrn. 16 ff. m.w.N. 146 Vgl. hierzu Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, S. 291 m.w.N.; Kitch, 53 Vand. L. Rev. 1727, 1729 ff. (2000); Landes/Posner, S. 374. 147 Mestmäcker, Organisationen in spontanen Ordnungen, in: ders., Recht in der offenen Gesellschaft, S. 74, 75. 148 Behrens, S. 123; Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnr. 20. Für das Patent: Kraßer, S. 46. 39 stimmte Marktsituation, wie etwa das Monopol, entsprechen kann. Die Unschärfe der Bezeichnung als Monopol wird sodann auch eingeräumt, der Gebrauch aber als unschädlich angesehen, solange man sich der Unterschiede bewusst ist.149 b) Verbindung durch Marktmacht Die Unterschiede werden erkennbar, wenn man betrachtet, unter welchen Umständen ein Immaterialgüterrecht doch zum Monopol werden kann. Die Verbindung zwischen Immaterialgüterrecht und Monopol liegt aus ökonomischer Sicht im Konzept der Marktmacht.150 Marktmacht ist die Fähigkeit eines Unternehmens, einen Preis über den Grenzkosten festzusetzen.151 Ein Abweichen des Preises von den Grenzkosten ist allokativ ineffizient, da nicht alle Abnehmer mit positiver Zahlungsbereitschaft bedient werden.152 Für die Rechtsanwendung in konkreten Fällen muss die Marktmacht in Bezug auf einen abgegrenzten relevanten Markt festgestellt werden.153 Nach dem von der Rechtsprechung im Kartellrecht entwickelten Bedarfsmarktkonzept richtet sich die sachliche154 Abgrenzung eines Marktes nach den 149 Landes/Posner, S. 374. Falsch ist es aber wohl nicht von einer „rechtlichen Monopolstellung“ zu sprechen; so z.B. Kirchner in: Ott/Schäfer (Hrsg.), S. 157, 158. Der Rechtsinhaber ist immerhin der einzige, der die durch das Recht gewährten Möglichkeiten nutzen darf, vgl. Heinemann, S. 64, Fn. 126. 150 Vgl. Régibeau/Rockett, S. 25 f. 151 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1125; Motta, S. 40 f.; Schäfer/Ott, S. 107. Marktmacht kann mit dem „Lerner-Index“ erfasst werden, der die prozentuale Abweichung des Preises eines Gutes von den Grenzkosten seiner Herstellung beschreibt, vgl. ausführlich hierzu Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1125 ff. Im amerikanischen kartellrechtlichen Schrifttum wird die Verwendung des Begriffs „market power“ für die alleinige Tatsache, dass ein Anbieter den Preis über die Grenzkosten anheben kann, auch kritisiert, vgl. hierzu Baumol/Swanson, 70 Antitrust L. J. 661 ff. (2003); Elhauge, 56 Stan. L. Rev. 253, 257 ff., 332 ff. (2003); Klein, 3 Sup. Ct. Econ. Rev. 43, 71 ff. (1993); Klein/Wiley, 70 Antitrust L. J. 599, 628 f. (2003); Levine, 19 Yale J. on Reg. 1, 7, 17 (2002). Klein/Wiley, 70 Antitrust L. J. 599. 628 f. (2003) halten es etwa für problematisch, dass dabei die Fähigkeit eines Unternehmens, seinen eigenen Preis anzuheben, und seine Fähigkeit, den Marktpreis zu beeinflussen, nicht unterschieden werden. Noch eingehender wird dieses Argument bei Klein, 3 Sup. Ct. Econ. Rev. 43, 71 ff. (1993) dargestellt. Kritisch wiederum zu diesem Argument Landes/Posner, S. 377 f. 152 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1125; Motta, S. 39. Diese Wertung orientiert sich am Modell des vollkommenen Wettbewerbs. Bei vollkommenem Wettbewerb liegt der Marktpreis bei den Grenzkosten, Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1071. Eine solche Situation besteht allerdings nur, wenn der Marktzutritt ohne besondere Kosten möglich ist, das heißt er darf insbesondere keine versunkenen Kosten (oder Fixkosten) erfordern, was bei immateriellen Gütern jedoch regelmäßig der Fall ist, vgl. Pindyck/Rubinfeld, S. 358. 153 Mestmäcker/Schweitzer, § 25 Rdnr. 14; Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnr. 18. 154 Außerdem ist eine Abgrenzung aus räumlicher und evtl. aus zeitlicher Sicht notwendig. Diese Abgrenzungen erfolgen jedoch weitgehend nach denselben Kriterien wie die sachliche Ab- 40 Substitutionsmöglichkeiten für ein Produkt.155 Ökonomen stehen diesem Konzept skeptisch gegenüber156 und schlagen als Alternative den sogenannten hypothetischen Monopoltest vor.157 Unter dessen Anwendung wird gemessen, welche Preiserhöhungsmöglichkeiten ein Unternehmen in einer unterstellten Monopolsituation hätte.158 Der Zusammenhang von Schutzrechten und Marktmacht ergibt sich im Übergang von ungeschütztem zu rechtlich geschütztem Immaterialgut: Die Ausschlussmöglichkeit ermöglicht die Einbeziehung des Gutes in den Preismechanismus. Das Ausmaß der ausgeschlossenen Imitationskonkurrenz erlaubt es, einen entsprechenden Preis über den Grenzkosten zu setzen, der dem Schöpfer die Wiedereinspielung seiner versunkenen Kosten möglich macht. In der Regel wird nicht nur die direkte Imitation ausgeschlossen, sondern auch ein mehr oder weniger weiter Bereich um das immaterielle Gut herum geschützt, was den Spielraum des Anbieters entsprechend vergrößert.159 Wenn eine entsprechende Nachfrage besteht und gleichzeitig potentielle Substitute ausgeschlossen werden, kann der Schutzrechtsinhaber, seinen Preis über die Grenzkosten anheben.160 Diese Marktmacht kann verschiedene Formen annehmen, die dann kartellrechtlich relevant werden.161 Hat die Marktmacht ein bestimmtes Ausmaß angenommen, wird sie von der deutschen und europäischen grenzung, vgl. Mestmäcker/Schweitzer, § 16 Rdnr. 18; Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnrn. 35 und 39. 155 Vgl. etwa BGH, WuW/E DE-R 1355, 1357 – Staubsaugerbeutelmarkt. Die Europäische Kommission hat dieses Konzept zudem ihrer „Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft“ zugrunde gelegt, ABl. EG Nr. C 372 vom 9. 12. 1997, S. 5. Vgl. weitergehend Immenga/Körber in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, VO 139/2004/EG Art. 2 Rdnrn. 34 ff. und Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnr. 24 ff. jeweils m.w.N. 156 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1146. 157 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1148 ff.; Motta, S. 102 ff. Im Englischen wird dieser Test als SSNIP-Test bezeichnet (Small but significant non-transitory Increase in Price). 158 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1149. 159 Vom Patentschutz ist etwa nicht nur die identische, sondern auch die äquivalente Benutzung des Schutzgegenstandes erfasst, vgl. Scharen in: Benkard, PatG, § 14 Rdnr. 91; Kraßer, S. 748. Das Urheberrecht schützt in § 23 UrhG auch Bearbeitungen eines Werks. Das Markenrecht kennt nicht nur einen Identitätsschutz, sondern auch einen Verwechslungsschutz, vgl. § 14 II Nr. 2 MarkenG und Götting, § 50 Rdnrn. 14 ff. 160 Diese Möglichkeit hängt natürlich von den konkreten Marktverhältnissen, vor allem von der Nachfrage, ab. Die Verbindung von Marktmacht und Schutzumfang wird auch in der ökonomischen Literatur hergestellt. So modellieren etwa Gilbert/Shapiro, RAND Journal of Economics 21 (1990), 106, 107 ff. den Schutzumfang in ihrer Untersuchung des Patentsystems als Fähigkeit, den Preis zu erhöhen. 161 Landes/Posner, 94 Harv. L. Rev. 937, 939 (1981): „[...] the fact of market power must be distinguished from the amount of market power.“ 41 Kartellrechtsordnung als Marktbeherrschung bezeichnet.162 Ihre extremste Form nimmt die Marktmacht im Monopol an. Ein Monopol im ökonomischen Sinn liegt vor, wenn es nur einen Verkäufer auf einem Markt gibt.163 In diesem Fall kann der Anbieter selbst eine bestimmte Preis- oder Mengenpolitik realisieren, die unter Voraussetzung des ökonomischen Kalküls den Regeln zur Monopolpreisbildung unterliegen.164 Welche dieser Marktmachtschwellen im konkreten Fall verwirklicht ist, kann auch im Schutzrechtskontext nur nach allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätzen festgestellt werden.165 Die konkrete Marktstellung beruht dabei in der Regel nicht auf einem Schutzrecht. Die schutzrechtliche Alleinstellung ist meist Folge anderer Faktoren, die die konkrete Marktstärke des Unternehmens begründen.166 Über die Legitimität der Ausübung der Ausschließlichkeit des Schutzrechtes unter den konkreten Marktvoraussetzungen ist dabei aber noch nicht entschieden.167 c) Schutzrechte und Marktformen Zur Veranschaulichung sollen verschiedene Situationen skizziert werden. Der Urheberrechtsschutz an einem Buch etwa führt in der Regel zu keinem Monopol, da der relevante Markt meist größer ist als ein konkretes Werk.168 In der Regel besteht ein Bedürfnis nach Büchern der allgemeinen Unterhaltungs- und Informationslektüre und daher auch ein entsprechender relevanter Markt für diese Literatur.169 Hier führt das Schutzrecht nicht zu einem Monopol im ökonomischen Sinn. Solche Märkte werden oft Märkte monopolistischer Konkurrenz sein.170 Während die Anbieter in der vollkommenen Konkurrenz homogene, also identische, Güter produzieren, stel- 162 Vgl. zur Marktbeherrschung im europäischen Kartellrecht Mestmäcker/Schweitzer, § 16 Rdnrn. 1 ff. und im deutschen Kartellrecht Möschel in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), GWB, § 19 Rdnrn. 17 ff. 163 Fehl/Oberender, S. 60; Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1082; Varian, S. 13. 164 Vgl. hierzu Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1082 ff. 165 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnrn. 23 und 43; Ullrich in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 83, 92 f.; ders. GRUR Int. 1996, 555, 567. Auch im US-amerikanischen Recht wurde die Position aufgegeben, dass ein Schutzrecht automatisch Marktmacht verleiht, s. Illinois Tool Works, Inc. v. Indep. Ink, Inc., 126 S.Ct. 1281 (2006); zur Entwicklung dieser Rechtsprechung s. Hovenkamp/Janis/Lemley, § 4.2, S. 4-8 ff. 166 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 43. 167 Vgl. Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 43. 168 Vgl. etwa BKartA, WuW/E DE-V 918, 920 – Random House/Heyne. 169 BKartA, WuW/E DE-V 918, 920 – Random House/Heyne. 170 Drennan, 58 U. Miami L. Rev. 1045, 1093 ff. (2004); Koboldt/Schmidtchen ORDO 42 (1991), 295, 299 f.; Netanel in: Lévêque/Shelanski (Hrsg.), 149, 162 f.; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 236 ff. (2004). Schon Chamberlin, Begründer der Theorie von der monopolistischen Konkurrenz, stellte die Verbindung von Immaterialgüterrechten zu dieser Marktform her, vgl. Chamberlin 1956, S. 57 ff. und 111 f. Vgl. allgemein zur Verbindung von Immaterialgüterrechten und Produktdifferenzierungstheorien Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 342 ff. (2005) und Abramowicz, 46 Wm. & Mary L. Rev. 33, 45 ff. (2004). 42 len sie in der monopolistischen Konkurrenz differenzierte Substitutionsgüter her.171 Die Produktdifferenzierung ermöglicht ihnen nicht mehr als Preisnehmer, sondern als Preissetzer zu agieren und ihren Gewinn wie der Monopolist zu maximieren.172 Allerdings sehen sich die Unternehmen hier Wettbewerb durch Marktzutritte ausgesetzt, was langfristig die Gewinne eliminiert.173 Im Schutzrechtskontext werden Marktzutritte stattfinden, wenn der anschließende Profit im Markt ausreicht, um die für den Eintritt aufgewendeten versunkenen Kosten wieder einzuspielen.174 Die optimale Zahl der Marktteilnehmer erhält man daher, wenn man den für den ganzen Markt erreichbaren Profit durch die Kosten teilt, die ein weiterer Anbieter bei seinem Eintritt zu tragen hat.175 Die Produktdifferenzierung bei immaterialgüterrechtlich geschützten Gütern kann auch durch das Modell des räumlichen Wettbewerbs („spatial competition“) nach Hotelling beschrieben werden.176 Dieses Modell kann erklären, warum auch bei einer Preiserhöhung nicht alle Konsumenten zu einem anderen Anbieter wechseln, wie man es im vollständigen Wettbewerb erwarten würde.177 Hotelling beschreibt den Markt als eine Reihe von Anbietern, die sich in einem bestimmten geographischen Gebiet – etwa entlang der Hauptstraße einer Stadt – niederlassen.178 Weil die Konsumenten mit zunehmender Entfernung eines Anbieters höhere Transportkosten zu tragen haben, hat jeder Anbieter einen gewissen Preiserhöhungsspielraum, in dem er nahe gelegene Konsumenten nicht verliert.179 Die Möglichkeit dieses Spielraums veranlasst die Unternehmen sich nicht am selben Punkt niederzulassen, sondern verteilt über den zur Verfügung stehenden Raum.180 Dieses Prinzip kann vom geographischen Raum auf die Möglichkeiten unterschiedlicher Produktgestaltung übertragen werden. Um lokale Marktmacht zu erlangen, werden Unternehmen versuchen, sich durch Produktdifferenzierung eine Marktnische zu sichern.181 Für den 171 Bühler/Jaeger, S. 56 ff.; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 236 (2004). 172 Bühler/Jaeger, S. 58; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 238 (2004). 173 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnrn. 1099 f.; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 239 (2004). 174 Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 239 (2004). 175 Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 239 (2004). 176 Faulhaber, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L. Rev. 77, 92 ff. (2006); Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 241 ff. (2004). Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1056 f. (2005) hält diese Modellierung für nützlich, weist aber auf ihre Grenzen hin. S. ebenfalls zu den Grenzen der Berücksichtigung von Produktdifferenzierung in der Modellierung von Märkten für immaterialgüterrechtlich geschützte Produkte Abramowicz, 90 Minn. L. Rev. 317, 347 f. (2005). 177 Hotelling, Economic Journal 39 (1929), 41, 44 f.; Tirole, S. 611. 178 Hotelling, Economic Journal 39 (1929), 41, 44 f.; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 241 f. (2004). 179 Hotelling, Economic Journal 39 (1929), 41, 44 f.; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 241 f. (2004). 180 Bühler/Jaeger, S. 90; Tirole, S. 612; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 243 (2004) mit einer Erläuterung der Annahmen, die für dieses Ergebnis erfüllt sein müssen. 181 Bühler/Jaeger, S. 90; Tirole, S. 612; Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 242 (2004). 43 Markteintritt und die Bestimmung der optimalen Anzahl von Unternehmen gilt das Gleiche wie im Modell der monopolistischen Konkurrenz.182 Der Umfang eines Schutzrechts kann aber auch mit der Größe eines relevanten Marktes zusammenfallen. In diesem Fall liegt auch ein Monopol im ökonomischen Sinn vor. Im vom BGH entschiedenen Fall Standard-Spundfass umfasste ein Patent die Gestaltung eines Industriefasses, das zur Industrienorm geworden war. Der sachlich relevante Markt bestand hier nur aus dem Patent bzw. der Vergabe von Lizenzen an diesem.183 Auf europäischer Ebene gab es ähnliche Fälle: Im Fall IMS-Health schützte das deutsche Urheberrecht eine Datenbankstruktur für pharmazeutische Abverkaufsdaten, die zur de facto-Industrienorm geworden war.184 Auf dem entsprechenden Markt hatte der Anbieter eine „Beinahe-Monopolstellung“.185 Im Fall Magill waren die Fernsehprogramminformationen dreier Fernsehsender durch irisches Urheberrecht geschützt.186 Gemeinsam hatten diese „ein faktisches Monopol an den Informationen, die zur Zusammenstellung der Vorschauen der Fernsehprogramme dienen, die von den meisten Haushalten in Irland und von 30 % bis 40 % der Haushalte in Nordirland empfangen werden können“.187 Im europäischen Microsoft-Fall ging es um die Interoperabilität eines Betriebssystems und die Bündelung von Softwareprodukten.188 Die EU-Kommission ging dabei von einem Quasi- Monopol auf dem Markt für Betriebssysteme aus.189 182 Vgl. Yoo, 79 N.Y.U. L. Rev. 212, 244 ff. (2004), der darüber hinaus auf die Grenzen und problematischen Annahmen des Modells des „räumlichen Wettbewerbs“ für die Erfassung immaterialgüterrechtlicher Fallgestaltungen eingeht. Faulhaber weist zudem auf die Tendenz zur Überproduktion in solchen Märkten hin, Faulhaber, 13 Mich. Telecomm. & Tech. L. Rev. 77 ff. (2006). 183 BGH, GRUR 2004, 966, 967 f. – Standard-Spundfass. 184 S. zum Sachverhalt OLG Frankfurt a.M., MMR 2003, 45; Heinemann in: Behrens (Hrsg.), S. 105, 114 ff. S. zum Fall IMS-Health auch unten Teil 3 A. I. 5. 185 Europäische Kommission, 3.7.2001, COMP D3/38.044 – NDC Health/IMS Health: Einstweilige Anordnung, ABl. EG Nr. L 59 vom 28. 2. 2002, S. 18 ff., Tz. 58. 186 EuGH, 6. 4. 1995, Slg. 1995, I-743, I-808 ff. – Magill; Heinemann, S. 479 ff. 187 EuGH, 6. 4. 1995, Slg. 1995, I-743, I-822 Tz. 47 – Magill. 188 Europäische Kommission, Commission Decision of 24. 3. 2004 relating to a Proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft), C(2004) 900 final – Microsoft, erhältlich unter http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/cases/decisions/ 37792/en.pdf. In den wesentlichen Punkten bestätigt durch EuG, WuW/E EU-R 1307 ff. – Microsoft/Kommission. Vgl. auch Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnrn. 62 f. 189 Europäische Kommission, (s. Fn. 188), S. 143, Tz. 530 – Microsoft. 44 2. Immaterialgüterrecht und Wettbewerb a) Mehrebenenansatz Eigentumsrechte begründen nicht automatisch eine bestimmte Marktstellung. Dies schließt auch die Möglichkeit aus, dass die Gewährung eines Schutzrechts seinem Inhaber eine Monopolprämie garantiert. Allerdings bleibt er auch vor vollkommenem Wettbewerb verschont, der ihm die Möglichkeit nähme, seine versunkenen Kosten wieder einzuspielen.190 Dieses Spannungsverhältnis von Wettbewerb und Wettbewerbsausschluss kann durch den „Mehrebenenansatz“ von v. Weizsäcker aufgelöst werden. Danach können im Wirtschaftssystem eine Konsumebene, eine Produktionsebene und eine Innovationsebene unterschieden werden.191 Erst die Beschränkung des Wettbewerbs auf einer Stufe ermöglicht den Wettbewerb auf der nächsten Stufe. Das Sacheigentum beschränkt den Wettbewerb im Konsum, ermöglicht aber den Wettbewerb in der Produktion.192 Immaterialgüterrechte beschränken die Produktionsebene, da sie Ausschlussrechte gewähren, die die Imitation bestimmter Produkte verbieten.193 Gleichzeitig führen diese Beschränkungen allerdings zu positiven Wirkungen auf der höheren Ebene, da nun um Innovationen konkurriert wird.194 Der Ausschluss des Wettbewerbs auf der Produktionsstufe führt zu Wettbewerb auf der Innovationsstufe.195 Aus reinem Preiswettbewerb wird Qualitätswettbewerb. Für die optimale Verteilung von Wettbewerb auf diese drei Stufen müssen die Kosten des Schutzes der Ausschließlichkeit auf der jeweils darunter liegenden Stufe betrachtet werden.196 Diese steigen mit den Ebenen: Aufgrund der Immaterialität der Güter ist es sehr viel aufwendiger die Innovationsebene durch Verhinderung von Imitation auf der Produktionsebene zu schützen, als die Produktionsebene durch Verhinderung von Verletzungen des Sacheigentums auf der Konsumebene.197 Diese Denkweise entspricht in der Sache wieder einer Abwägung von statischer Ineffizienz mit dynamischer Effizienz. Beschränkungen auf der Produktionsebene führen zu statischer Ineffizienz, da der einzige Anbieter Preise über den Grenzkosten verlangen kann. Positiv auf die dynamische Effizienz wirkt sich jedoch aus, dass der Wettbewerb auf der Innovationsebene gefördert wird. Der dynamische Wettbewerb 190 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 352 f. Im vollkommenen Wettbewerb verhalten sich alle Wirtschaftssubjekte als Preisnehmer oder Mengenanpasser. Der Ausschluss von Imitationen verleiht jedoch zumindest einen geringen Preisspielraum, vgl. Kerber/Schwalbe in: Mü- Ko-WettbR, Einl. Rdnr. 1069. 191 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 347 f. 192 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 352. Wettbewerb im Konsum würde zu einem „Naturzustand“ führen, wie ihn Thomas Hobbes in Leviathan beschreibt, vgl. v. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 354 und Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnr. 3. 193 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 352 f. 194 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 352 195 Drexl/Hilty/Kur, GRUR Int. 2005, 449, 450; Lehmann, GRUR Int. 1983, 356, 360 f. 196 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 356. 197 V. Weizsäcker, Kyklos 34 (1981), 345, 356. 45 wird daher durch die Einschränkung des statischen Wettbewerbs ermöglicht. Dieses Verhältnis entspricht der Aussage, dass dynamische Effizienz immer Marktmacht voraussetzt.198 b) „Competing Exclusivities“ Die Einschränkung des statischen Wettbewerbs bietet für den Innovator die Grundlage, am Markt eine Belohnung für seine Arbeit zu erzielen. Hierfür gibt es jedoch keinen Automatismus. Gewährleistet ist nur der Ausschluss von Imitationskonkurrenz und ein damit verbundener Preissetzungsspielraum (Marktmacht), dessen Ausmaß a priori unbekannt ist, weil er von den konkreten Marktverhältnissen nach Vollendung der Innovation abhängt. Ob der potentielle Innovator aber einen Anreiz zur Hervorbringung eines immateriellen Gutes hat und wie hoch dieser gegebenenfalls ist, ergibt sich nur aus seiner eigenen Einschätzung und Bewertung der Wettbewerbssituation für den Fall der Realisierung der Innovation.199 Diese Einschätzung wird durch das Ausschlussrecht ermöglicht, indem es Entscheidungsfreiheit im Wettbewerb gewährleistet200 und die Zahlungsbereitschaft der Nachfrager offenlegt. Das Schutzrecht ermöglicht daher zunächst den Markt. Dabei setzt es den Wettbewerb allerdings voraus, und „stellt, weil es ohne ihn wert- und nutzlos ist, ein bloßes Mittel im Wettbewerb dar, eine Handlungsbefugnis, die wettbewerbsgerechtes, d.h. individuell gewinnmaximierendes Verhalten ermöglicht“.201 Möglich muss in diesem Wettbewerb vor allem die Konkurrenz zwischen einzelnen Schutzpositionen sein. Besonders anschaulich ist hierfür die von Ullrich verwendete Begrifflichkeit der „competing exclusivities“.202 Nur in dieser Wettbewerbssituation, wenn ein geschütztes Immaterialgut der Konkurrenz anderer geschützter Immaterialgüter ausgesetzt ist, wird eine Belohnung hervorgebracht, die wirklich auf dem Ausschließlichkeitsrecht und nicht auf einer ökonomischen Monopolsituation beruht.203 198 Kerber/Schwalbe in: MüKo-WettbR, Einl. Rdnr. 1138. 199 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 22; Ullrich, GRUR Int. 1996, 555, 566; Kraßer, S. 824. 200 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 23. 201 Ullrich/Heinemann in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR B. Rdnr. 23. Vgl. auch Ullrich in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 83, 92; ders., GRUR Int. 1996, 555, 566. 202 Ullrich, 4 Pacific Rim Law & Policy Journal 153, 194 (1995). 203 Ullrich, 4 Pacific Rim Law & Policy Journal 153, 194 (1995). 46 V. Modifizierung der Funktionsweise für das Markenrecht 1. Anreizlogik Die idealtypische Funktionsweise des Rechtsschutzes für Marken weicht von dem für urheberrechtliche Werke und technische Erfindungen ab. Da Dritte vom Gebrauch fremder Marken, wie vom Gebrauch fremder Werke und Erfindungen, nicht ausgeschlossen werden können, besteht zunächst dasselbe Trittbrettfahrerproblem wie im Urheber- und Patentrecht: Nutzen Dritte das immaterielle Gut ebenfalls, wird der ex ante Anreiz zur Schaffung beeinträchtigt.204 Jedoch ist die Hervorbringung einer großen Zahl entsprechender immaterieller Güter, anders als in den anderen Schutzrechten, nicht der primäre Zweck des Markenrechts,205 sondern nur Zwischenziel. Der durch das Ausschließlichkeitsrecht vermittelte Anreiz dient vielmehr dem betrieblichen Angebot206 bzw. der unternehmerischen Tätigkeit.207 Verfolgt der Unternehmer eine „kluge und ehrliche Qualitäts- und Preispolitik“,208 wird sich dies in der Marke niederschlagen („goodwill“) und ihm durch eine positive Nachfrage nach dem betrieblichen Angebot eine Entlohnung ermöglichen.209 Die Marke selbst hat dabei eine Vermittlungsfunktion zwischen Angebot und Nachfrage.210 Der Inhaber der Marke kann dem Kennzeichen im Rahmen seiner Vermarktungsstrategie einen bestimmten Inhalt geben und damit den Wettbewerb beeinflussen.211 Dies funktioniert bei Erfahrungsgütern, deren Eigenschaften sich dem Verbraucher nur durch den Konsum offenbaren.212 Die Marke ist dann eine Orientierungshilfe des Verbrauchers für effiziente Kaufentscheidungen;213 sie reduziert Suchkosten.214 Aus volkswirtschaftlicher Sicht dient die Marke damit der Markttransparenz.215 204 Landes/Posner, 30 J. L. & Econ. 265, 270 (1987). 205 Landes/Posner, 30 J. L. & Econ. 265, 273 (1987); Lemley, 108 Yale L. J. 1687, 1694 f. (1999). 206 Besen/Raskind, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 3, 20 f.; Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 27. 207 Ullrich, GRUR Int. 1975, 291, 304. 208 Vanzetti, GRUR Int. 1965, 128, 139. 209 Ullrich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR A. Rdnr. 15; Vanzetti, GRUR Int. 1965, 128, 139. 210 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 27. 211 Ullrich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR A., Rdnr. 14 f. 212 Landes/Posner, 30 J. L. & Econ. 265, 269 (1987); Lemley, 108 Yale L. J. 1687, 1690 (1999); Régibeau/Rockett, S. 22. Die Marke löst damit auch das von Akerlof beschriebene Problem des „market for lemons“, s. Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488 u. Bechtold, Die Kontrolle von Sekundärmärkten, S. 91 Fn. 374 u. S. 28 Fn. 75. 213 Henning-Bodewig/Kur, Bd. 1, S. 120 f. 214 Landes/Posner, 30 J. L. & Econ. 265, 268 ff. (1987); Lemley, 108 Yale L. J. 1687, 1690 (1999); Régibeau/Rockett, S. 22. 215 Henning-Bodewig/Kur, Bd. 1, S. 120.