26 Die Forderungen nach allgemeinem Gesetz und Nützlichkeit schließen sich zunächst aus, weil ersteres die Freiheit oder Autonomie des Einzelnen erfordert, letzteres menschliches Verhalten aber deterministisch erklärt.47 Nach Mastronardi können die beiden Positionen für eine Anwendung im Recht jedoch in Ausgleich gebracht werden:48 Sind „das Gute“ und „das Gerechte“ die Leitbilder des Rechts, so kann der Utilitarismus dem Recht Wertvorstellungen liefern, welche seinen Inhalt bestimmen, und die Deontologie das Prinzip, nach welchem Güter verteilt werden. „Das Gute“ wird damit nach utilitaristischer Vorstellung an die individuellen Präferenzen der Gesellschaftsmitglieder gebunden (methodologischer Individualismus). Die Pflichtenethik aber liefert das Prinzip, das System gleicher Freiheiten unter einem allgemeinen Gesetz, durch das das utilitaristische Gute auf gerechte Weise verteilt wird. Für das normative Leitbild des Immaterialgüterrechts kann also Folgendes gesagt werden: Der utilitaristische Ansatz offenbart die überindividuellen Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts – den technischen Fortschritt, die innovative Produktdifferenzierung und die Kunst- und Kommunikationsförderung. Der deontologische Ansatz lehrt hingegen, dass der Immaterialgüterschutz beim Einzelnen ansetzen muss. Er muss dessen schöpferische Freiheit schützen, und gleichzeitig mit der Freiheit anderer in Ausgleich bringen. Hieran muss sich auch die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte messen lassen, denn auch sie muss die Interessen des Einzelnen mit den Interessen der Gesellschaft in Ausgleich bringen. Die vertikale Kontrolle durch den Schutzrechtsinhaber darf nur soweit reichen, wie sie mit einem System gleicher Freiheiten unter allgemeinem Gesetz vereinbar ist. B. Idealtypische Funktionsweise Vom normativen Leitbild ist die idealtypische Wirkungsweise von Immaterialgüterrechten zu unterscheiden. Dieser Aspekt des Funktionsbegriffes bildet nach Kur „den eigentlichen Grund und die Rechtfertigung für die Schaffung und Zuteilung der Ausschließungsbefugnis“.49 Der auf der normativen Ebene dargestellte ethische Konflikt wird hier auf die Ebene des Rechts und der Ökonomie verlagert. 47 Mastronardi in: Mastronardi (Hrsg.), S. 165. 48 Zum Folgenden: Mastronardi in: Mastronardi (Hrsg.), S. 7 f.; ders. in: Mastronardi (Hrsg.), S. 165 ff. 49 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24. 27 I. Subjektives Recht und Marktwirtschaft 1. Subjektive, absolute Rechte Der Immaterialgüterschutz wird im deutschen Recht durch ein System subjektiver, absoluter Ausschließlichkeitsrechte verwirklicht.50 Trotz Kritik51 ist das subjektive Recht ein zentrales Strukturmerkmal des Zivilrechts.52 Es ist vom objektiven Recht abzugrenzen, das die Gesamtheit aller Rechtsnormen erfasst.53 Das objektive Recht steuert Verhalten mithilfe von staatlicher Überwachung und Sanktionierung.54 Das subjektive Recht überlässt die Durchsetzung von Pflichten und Geboten dem privaten Rechtsinhaber.55 Es gibt verschiedene Definitionsversuche für das subjektive Recht.56 Versucht man diese in Einklang zu bringen, kann man das subjektive Recht als eine Willensherrschaft beschreiben, die der Befriedigung von Interessen dient.57 Als absolut wird ein solches Recht bezeichnet, wenn es gegenüber jedermann wirkt.58 In diesem Sinn ist insbesondere das Sacheigentum ein subjektives, absolutes Recht.59 2. Individuelles und überindividuelles Interesse Subjektive Rechte sichern selbstbestimmte Freiheitssphären und gewährleisten privatautonome Handlungsfreiheit.60 Damit ermöglichen sie die dezentrale Wirtschaftsplanung der marktwirtschaftlichen Ordnung.61 Privatrechtsordnung und mark- 50 Allgemein: Brox/Walker, Rdnrn. 621 ff.; Götting, § 5 Rdnrn. 1 ff.; Jänich, S. 189 ff.; Larenz/Wolf, § 15 Rdnrn. 8 ff.; Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnrn. 7 ff.; Raiser, JZ 1961, 465, 466 ff. Für das Patent-, Gebrauchs- und Geschmacksmusterrecht: Scharen in: Benkard, PatG, § 9, Rdnr. 4; Bühring, § 1 Rdnr. 1; Eichmann in: Eichmann/v. Falckenstein, Allg. Rdnr. 11. Für das Urheberrecht: Schack, Rdnr. 4; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Einl. Rdnrn. 18 f. Für das Markenrecht: Fezer, § 15 Rdnr. 9; Ingerl/Rohnke, Einl. Rdnr. 1. 51 Zur Kritik an der zentralen Stellung des subjektiven Rechts im Privatrecht vgl. Larenz/Wolf, § 14 Rdnr. 3; Medicus, AT, Rdnr. 72. 52 Brox/Walker, Rdnr. 611; Jänich, S. 187; Larenz/Wolf, § 14 Rdnrn. 1 und 4; Medicus, AT, Rdnr. 70 ff. Der Begriff ist jedoch nicht auf das Zivilrecht beschränkt: Im öffentlichen Recht sind z.B. die Grundrechte subjektive Rechte, Katz, Rdnr. 5. 53 Brox/Walker, Rdnr. 608; Katz, Rdnr. 5. 54 Jänich, S. 187; Larenz/Wolf, § 14 Rdnr. 5. 55 Larenz/Wolf, § 14 Rdnr. 5. 56 Larenz/Wolf, § 14 Rdnrn. 10 ff.; Raiser JZ 1961, 465 ff. 57 Jänich, S. 187; Medicus, AT, Rdnr. 70; Raiser JZ 1961, 465. 58 Brox/Walker, Rdnr. 631; Larenz/Wolf, § 15 Rdnr. 2; Medicus, AT, Rdnr. 62. 59 Jänich, S. 188 f.; Larenz/Wolf, § 14 Rdnr. 2; Medicus, AT, Rdnr. 62. Teilweise werden die allgemeinen Merkmale subjektiver Rechte aus dem Sacheigentum hergeleitet, was jedoch methodischen Bedenken begegnet, vgl. Jänich, S. 189 m.w.N. 60 Larenz/Wolf, § 14 Rdnrn. 4 ff.; Raiser, JZ 1961, 465 f. 61 Mestmäcker, Regelbildung und Rechtsschutz in marktwirtschaftlichen Ordnungen, in: ders., Recht in der offenen Gesellschaft, S. 26, 37; Fezer, Einl. Rdnr. 25. 28 twirtschaftliches System entsprechen sich strukturell als Grundlage der Wirtschaftsverfassung.62 Eine solche Ordnung hebt den Konflikt zwischen individuellem und überindividuellem Schutzziel von Regelungen auf, indem es die Sicherung individueller Freiheit als Zweck des Rechts betrachtet und ökonomische Vorteilhaftigkeit als Mustervoraussage („pattern prediction“) erwartet.63 Der Einzelne verfolgt seine privaten Interessen und dient damit unbewusst der Allgemeinheit. Adam Smith verwendete hierfür das Bild der „unsichtbaren Hand“ im Sinne einer natürlichen Interessenharmonie.64 In dieser Weise kann auch der vermeintliche Konflikt von Individualschutz und überindividuellem Schutzinteresse im Immaterialgüterrecht aufgelöst werden. Zwar ist der Individualschutz, etwa der Schutz des Urhebers „in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes“ (§ 11 UrhG), Selbstzweck, jedoch lässt dieser Schutz idealtypisch, oder als Mustervoraussage, die Hervorbringung von Kulturgütern erwarten und dient damit dem allgemeinen Interesse. Konkretisiert wird das allgemeine Interesse durch den Gesetzgeber, der einen bestimmten Bereich kreativen oder technischen Schaffens auswählt, und für diesen Schutzrechte in der Erwartung vergibt, dass die Rechtsinhaber die gewährte Freiheit wahrnehmen und die geschützten Leistungen erbringen.65 3. Naturrechtliche Begründung Immaterialgüterrechte und Sacheigentum sind über die Kategorie der subjektiven Ausschließlichkeitsrechte systemverwandt. Aufgrund der daraus resultierenden Ähnlichkeiten wird auch von geistigem Eigentum gesprochen,66 wie es etwa in englischsprachigen Rechtsordnungen („intellectual property“) üblich ist. Vor allem in der Entwicklungsgeschichte des Urheberrechts wurde der Vergleich mit dem Sach- 62 Mestmäcker, Macht - Recht - Wirtschaftsverfassung, in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz, S. 11, 15 f.; vgl. auch Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, in: Mestmäcker (Hrsg.), S. 105 ff. 63 Vgl. hierzu v. Hayek, Studies in philosophy, politics and economics, S. 22 ff.; ders., Recht, Gesetzgebung und Freiheit, Bd. I, S. 83 ff.; Hoppmann 1972, S. 20 f.; Graf 1978, S. 50 ff.; Schmidt, S. 14 f., Fn. 37. Zum Zusammenspiel von Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft vgl. Böhm, Freiheit und Ordnung in der Marktwirtschaft, in: Mestmäcker (Hrsg.) S. 195 ff. 64 Smith, S. 370 f.; Höffe, S. 16 f. Hier treffen englische Nationalökonomie und deutscher Idealismus zusammen. Letzterer kann nach Raiser, JZ 1961, 465 als Ausgangspunkt der Lehre vom subjektiven Recht gelten. Nach Mestmäcker, Macht - Recht - Wirtschaftsverfassung, in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz, S. 11, 12 liefert die klassische englische Ökonomie die „empirischen Bezüge für die Entwürfe der Transzendentalphilosophie und der philosophischen Systeme des deutschen Idealismus, die unser Verständnis von Freiheit, Macht und Herrschaft bis heute bestimmen“. 65 Mestmäcker/Schweitzer, § 28 Rdnr. 8. 66 Auf die Frage der korrekten Bezeichnung soll hier nicht weiter eingegangen werden, vgl. zu dieser Diskussion Götting, GRUR 2006, 353 ff. u. Ohly, JZ 2003, 545 ff. 29 eigentum oft herangezogen, um Rechte an immateriellen Gütern zu begründen.67 Johann Rudolf Thurneisen vergleicht den unerlaubten Büchernachdruck etwa mit dem Diebstahl: „welcher Grund besteht, nicht zu behaupten, [...] daß ein solcher Büchernachdruck, [...] nach dem Naturrecht unerlaubt und deshalb Diebstahl sei?“68 Das Sacheigentum wiederum bezieht seine Legitimationskraft nicht zuletzt aus dem Naturrecht. Locke begründete es etwa mit der persönlichen Arbeitsleistung aus dem Naturzustand heraus.69 Die naturrechtliche Begründung diente sodann auch dem Recht des geistigen Eigentums als Legitimation.70 In seiner „Grundig- Reporter“-Entscheidung aus dem Jahr 1955 führte der BGH aus, dass dem Urheber die Herrschaft über sein Werk, „auf das sich sein Anspruch auf einen gerechten Lohn für eine Verwertung seiner Leistung durch Dritte gründet,“ nicht erst durch das Gesetz verliehen wird, sondern „aus der Natur der Sache, nämlich aus seinem geistigen Eigentum, das durch die positive Gesetzgebung nur seine Anerkennung und Ausgestaltung findet“ folgt.71 4. „Eigentumslogik“ und Begrenzungsproblem Die Tendenz, Rechte von Schöpfern immaterieller Güter allein mit einer Berufung auf die „Natur“ des Eigentums zu begründen, oder mit dieser Begründung auszudehnen, ist problematisch.72 Rehbinder bezeichnet den Begriff „geistiges Eigentum“ etwa als „ideologischen Kampfbegriff“.73 Inhaltsbestimmungen des Eigentums seien dem Gesetzgeber nicht aus der Natur der Sache vorgegeben, sondern müssten durch demokratische Mehrheitsentscheide herbeigeführt werden.74 Dreier beobachtet und kritisiert eine „Eigentumslogik“ in der Beurteilung der Reichweite von Immaterialgüterrechten auf Folgemärkten.75 Diese begünstige eine einseitige Zuweisung von Nutzungsmöglichkeiten auf abgeleiteten Märkten zugunsten des Erbringers der Primärleistung und berücksichtige die Freiheitsrechte der Erbringer von Folgeleis- 67 Vgl. hierzu Fechner, S. 18 ff.; Jänich, S. 3 ff. Aber auch das Patentrecht wurde naturrechtlich begründet, s. Rogge in: Benkard, PatG, Einl. Rdnr. 2. 68 Thurneisen, S. 13 u. 26. 69 Locke, S. 21 ff.; Möschel, ORDO 53 (2002), 145, 149. 70 Ohly, JZ 2003, 545, 548 f.; Rehbinder, Rdnr. 97; vgl. ausführlich Jänich, S. 126 ff. und S. 183. 71 BGH, GRUR 1955, 492, 496 – Grundig-Reporter. 72 Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 70 ff.; Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 619 ff.; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031 ff. (2005); Rehbinder, Rdnr. 97. Dagegen erkennt Ohly, JZ 2003, 545, 548 f. dieses Problem zwar an, hält die Bedeutung des Naturrechts für die Legitimation der Immaterialgüterrechte aber aufgrund der verfassungsrechtlich und einfach-gesetzlich geschaffenen Fakten nicht mehr für zentral, und plädiert stattdessen für eine sachliche Diskussion über Inhalt und Grenzen dieser Rechte. 73 Rehbinder, Rdnr. 97. Vgl. weiter zur rechtspolitischen Funktion des „geistigen Eigentums“ Ohly, JZ 2003, 545, 548 f. m.w.N. 74 Rehbinder, Rdnr. 97. 75 Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51 ff. 30 tungen zu wenig.76 Beispiel hierfür seien der Beteiligungsgrundsatz und die restriktive Schrankenauslegung im Urheberrecht.77 Lemley spricht sich gegen eine zu weite Kontrolle des Schutzrechtsinhabers über sein immaterielles Gut aus und betont, dass auch der Sacheigentümer nicht sämtliche Vorteile seines Eigentums nutzen könne.78 Auch Gordon kritisiert die Übernahme des Eigentumsbegriffs, wenn sie für das USamerikanische Copyright feststellt, dass einer der Hauptunterschiede zu den Anfangszeiten dieses Rechtsgebietes der Schutz gegenüber Nutzern ist, die nicht mit dem Urheber in Konkurrenz stehen, also andere Märkte bedienen.79 Diese Ausdehnung erhöhe die Möglichkeit, dass privates und gesellschaftliches Interesse in immaterialgüterrechtlichen Fällen auseinander fallen.80 Die Möglichkeit, Eigentumsrechte auszudehnen, ist im System der subjektiven Rechte bereits angelegt. Nach Biedenkopf wirken diese wie eine Umkehr der Beweislast zugunsten des privaten Rechtsträgers gegenüber der objektiven Rechtsordnung: „Sein Interesse hat [...] die Vermutung der Berechtigung für sich.“81 Dies hat einen guten Grund: Die Vergabe von subjektiven Rechten entspricht dem freiheitlichen Gesellschaftssystem, indem es individuelle Freiheit und Privatautonomie sichert. Definiert man so geschaffene Freiheiten allerdings, läuft man Gefahr sie aufzuheben.82 Verdeutlicht sei dies am Problem der Anerkennung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges Rechtsgut im Schutzbereich von § 823 I BGB:83 Der deliktsrechtliche Schutz weist einem Wirtschaftssubjekt einen festen Tätigkeitsbereich zu, der räumlich und sachlich – etwa durch bestimmte Waren – abgegrenzt ist.84 Dies kollidiert allerdings mit der Funktion des Unternehmens in einer Marktwirtschaft, denn das Unternehmen muss sich gerade diesen Tätigkeitsbereich im Wettbewerb immer wieder neu erkämpfen.85 Mit dem Problem der Definition von Freiheiten muss sich jede Kritik an einem „Eigentumsautomatismus“ auseinander setzen. Schützt man Immaterialgüter nur in bestimmten Nutzungszusammenhängen, geht eventuell der spezifisch eigentums- 76 Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 70 ff. 77 Dreier in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 51, 70 f. Zum Beteiligungsgrundsatz: Schricker in: Schricker (Hrsg.), Einl. Rdnr. 17. Zur Diskussion über die restriktive Schrankenauslegung im Urheberrecht: Geiger GRUR Int. 2004, 815 ff.; Hilty in: Ohly/Bodewig/ Dreier/Götting/Haedicke/Lehmann (Hrsg.), S. 325, 326 ff.; Kröger, MMR 2002, 18 ff. 78 Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031, 1046 ff. (2005). 79 Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 619 f. 80 Gordon in: Can/Tushnet (Hrsg.), S. 617, 620. 81 Biedenkopf in: Coing/Kronstein/Mestmäcker (Hrsg.), S. 113, 116 f. Ähnlich Ohly, JZ 2003, 545, 548. 82 Mestmäcker/Schweitzer, § 2 Rdnr. 75. 83 Kritisch zur Anerkennung dieses Rechts: Larenz/Canaris, § 81 II. 1. m.w.N.; Medicus, Schuldrecht II, Rdnr. 819. Allgemein zum Problemkreis: Schiemann in: Erman, BGB, § 823 Rdnrn. 49 ff. 84 Raiser, JZ 1961, 465, 469. 85 Raiser, JZ 1961, 465, 469. 31 rechtliche Schutz verloren. Erkennt man dem Immaterialgüterrecht etwa keine vertikale Kontrolle zu, sondern hält nur die Nutzung im Horizontalverhältnis für schützenswert, schafft man das Eigentumsrecht zu Gunsten eines reinen wettbewerblichen Leistungsschutzes ab.86 Andererseits ist der durch subjektive Rechte gewährte Freiheitsbereich notwendig durch andere Freiheitsbereiche begrenzt. Dies kann etwa der möglicherweise ebenfalls durch ein subjektives Recht gleicher Art geschützte Freiheitsbereich sein, etwa das Recht eines Erfinders einer Verbesserung im Verhältnis zur Grunderfindung. Dies kann aber auch die „einfache“ wirtschaftliche Freiheit von anderen Marktteilnehmern sein, irgendeine Leistung in Bezug auf ein Immaterialgut anzubieten, etwa es gebraucht zu verkaufen. Die Kritik an der „Eigentumslogik“ ist daher keine Kritik am System der Eigentumsrechte selbst. Sie will das offene System der Eigentumsrechte nicht durch eine Zuweisung konkreter Nutzungsbefugnisse an Immaterialgütern ersetzen. Vielmehr will sie eine genauere Untersuchung und Abgrenzung von Freiheitsbereichen, im Bewusstsein, dass die durch das subjektive Recht gewährte Freiheit nicht alleine steht, sondern gegebenenfalls auch hinter anderen Freiheitsbereichen oder gar der kompletten Offenhaltung eines Bereichs wirtschaftlicher Betätigung zurücktreten muss.87 Aus utilitaristischer Sicht kann dies als Beschränkung eines individuellen Interesses zugunsten eines überindividuellen Interesses gerechtfertigt sein. Doch auch aus deontologischer Perspektive ist eine „Eigentumslogik“ nicht zwingend hinzunehmen; schließlich soll ein System gleicher Freiheiten geschaffen werden. Eine „Eigentumslogik“ birgt aber die Gefahr in sich, dass die konkret – nämlich in Bezug auf den Leistungsgegenstand – geschützte Freiheit eines Schutzrechtsinhabers und die „einfache“ Freiheit anderer Marktteilnehmer gegeneinander ausgespielt werden. Diesem Problem kann nur begegnet werden, wenn anerkannt wird, dass Schutzrechten kein prinzipieller Vorrang vor anderen Freiheitsbereichen zukommt. Es geht vielmehr stets darum, zu ermitteln, wo der absolute Schutz von Rechtspositionen aufhört und der relative, vor allem der lauterkeitsrechtliche, Schutz beginnt. II. Öffentliche Güter, Marktversagen und „Property Rights“ Das Verhältnis von Freiheit und Schutzrecht erhellt sich weiter, wenn man die zugrunde liegende Regelungsproblematik aus ökonomischer Sicht betrachtet. Dabei ergibt sich das Regelungsproblem im Immaterialgüterschutz aus den Eigenschaften von Immaterialgütern. Ungeschützte Immaterialgüter, wie Erfindungen oder Werke, nicht jedoch Marken,88 haben die Eigenschaften öffentlicher Güter.89 Öffentliche 86 Vgl. zu einem solchen Schutz Schricker in: Schricker (Hrsg.), Einl. Rdnrn. 40 ff. m.w.N. 87 Vgl. zu den betroffenen Freiheitsbereichen vor allem die Debatte um die enge oder weite Auslegung der Schranken im Urheberrecht, hierzu vor allem Geiger, GRUR Int. 2004, 815 ff.; Hoeren, MMR 2000, 3 ff.; Kröger, MMR 2002, 18 ff. 88 Zu den hiervon abweichenden ökonomischen Eigenschaften der Marke s. Teil 1 B. V.