23 Teil 1: Grundkonflikte des Immaterialgüterrechts A. Normatives Leitbild Die Untersuchung und Beurteilung der vertikalen Kontrolle durch Immaterialgüterrechte muss sich an deren normativem Leitbild orientieren. Dieses normative Leitbild kann nach Kur als rechtlich geschützte Funktion der Immaterialgüterrechte verstanden werden.19 Als solche ist es von anderen Bedeutungsinhalten des Funktionsbegriffs abzugrenzen.20 Unterschieden werden können die abstrakte, idealtypische Wirkungsweise und die konkret-dynamische, empirisch beobachtbare Wirkung von Schutzrechten.21 Auf diese Aspekte des Funktionsbegriffs wird im weiteren Verlauf der Arbeit eingegangen werden.22 Zum normativen Leitbild gehört nach Kur jedoch alles, was sich „aus dem Gesamtkomplex der konkreten gesetzlichen Regelungen herausdestillieren lässt“.23 Sucht man im Immaterialgüterrecht nach einem solchen Leitbild, stößt man auf ein Spannungsverhältnis individualistischer und kollektivistischer Zielsetzungen. Geschützt wird durch alle Schutzrechte einerseits ein bestimmter Bereich geistigen Schaffens als Ausprägung individueller – wirtschaftlicher oder schöpferischer – Freiheit, gleichzeitig soll dieser Schutz jedoch einem überindividuellen Wohl dienen. Konflikte treten dabei auf, wenn sich das Interesse des Einzelnen und das der Gesellschaft nicht entsprechen. Als kollektivistische Zielsetzungen lassen sich im Patentrecht der technische Fortschritt, im Markenrecht die innovative Produktdifferenzierung und im Urheberrecht die Kunst- und Kommunikationsförderung benennen.24 Die individualistische Schutzbegründung ist besonders im Urheberrecht ausgeprägt, und zeigt sich etwa im Grundsatz, „den Urheber tunlichst an dem wirtschaftlichen Nutzen zu beteiligen, der aus seinem Werk gezogen wird“ (Beteiligungsgrundsatz).25 Doch auch in den weniger idealistisch geprägten Materien des 19 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24. 20 Vgl. zur Kritik am Funktionsbegriff wegen dieser verschiedenen Bedeutungsinhalte Dreier, S. 125. 21 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24. 22 S. unten Teil 1 B., Teil 2. 23 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24. 24 Allgemein und für das Markenrecht: Ullrich in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EG, GRUR A. Rdnrn. 41 f. Für das Patentrecht: Ohly, JZ 2003, 545, 548; Ullrich in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 83, 84 f.; Beier, GRUR Int. 1979, 227, 231. Für das Urheberrecht: Ohly, JZ 2003, 545, 548; Rehbinder, Rdnr. 4; Schack, Rdnr. 17; Schricker in: Schricker (Hrsg.), Einl. Rdnr. 13; Zypries, GRUR 2004, 977. 25 BGHZ 11, 135, 143; BGH, GRUR 1974, 786, 787 – Kassettenfilm; BGH, GRUR 1976, 382, 383 – Kaviar; BGH, GRUR 1999, 707, 711 – Kopienversanddienst. 24 Patent- und des Markenrechts setzt der Immaterialgüterschutz bei der Freiheit des Individuums an und verleiht diesem ein umfassendes Recht an dem von ihm geschaffenen Gut.26 Das Spannungsverhältnis zeigt sich ebenfalls in der Gegenüberstellung des kontinentaleuropäischen Droit d'auteur-Systems und des anglo-amerikanischen Copyright-Systems. In diesen beiden Urheberrechtssystemen werden die beteiligten Interessen unterschiedlich stark betont.27 Das Droit d'auteur-System stellt die individuelle schöpferische Arbeitsleistung und die Persönlichkeitsinteressen des Schöpfers daran in den Vordergrund.28 Hingegen wird im anglo-amerikanischen Copyright-System der Schutz des produzierten Wirtschaftsgutes betont.29 Aber auch im kontinentaleuropäischen Urheberrecht lässt sich eine verstärkte Tendenz feststellen, nicht mehr den Schöpfer, sondern die Investition in den Mittelpunkt des Schutzes zu stellen.30 Veranlasst wurde diese Entwicklung durch die Harmonisierung des Urheberrechts innerhalb der Europäischen Gemeinschaft. Sie ist vor allem beim Schutz von Computerprogrammen und Datenbanken,31 aber auch im Patentrecht im Bereich der Biotechnologie zu beobachten.32 Wahrgenommen wird sie vor allem anhand von niedrigeren Anforderungen an die Schutzfähigkeit von Immaterialgütern.33 Dies liegt vor allem daran, dass der Anknüpfungspunkt der Investition leichter zu erfüllen ist, als die abstrakteren Anforderungen an einen Schutz höherer schöpferischer Leistung.34 26 Für das Markenrecht: Fezer, Einl. Rdnrn. 25 ff. u. § 14 Rdnr. 9. Im Patentrecht verdeutlichen zwei der vier Patentrechtstheorien den individualistischen Ansatz: Die Eigentumstheorie begründet das Eigentum des Erfinders an der Erfindung naturrechtlich; die Belohnungstheorie begründet das Patent für den „Lehrer der Nation“ aus Gerechtigkeitserwägungen, vgl. hierzu Kraßer, S. 34 f. 27 Freilich kann dies nur eine sehr grobe Einteilung sein. S. zu notwendigen, weitergehenden Differenzierungen Davies, IIC 1995, 964 ff. u. Dreier in: Dreyfuss/Zimmermann/First (Hrsg.), S. 295, 298. 28 Noll, JITE 160 (2004), 79, 80; Schack, Rdnr. 24; Wandtke in: Wandtke/Bullinger, Einl. Rdnr. 25. 29 Schack, Rdnr. 25. 30 Dreier in: Dreier/Schulze, Einl. Rdnr. 17; Mestmäcker in: Becker/Lerche/Mestmäcker (Hrsg.), S. 419, 427; Vogel in: Schricker (Hrsg.), Vor §§ 87a ff. Rdnrn. 18 f. 31 Vgl. für den Schutz von Datenbanken die Erwägungsgründe 11 und 12 der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 11. 3. 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken, ABl. EG Nr. L 77 vom 27. 3. 1996, S. 20 ff. (im Folgenden Datenbank-RL) u. Erwägungsgrund 2 der Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. EG Nr. L 122 vom 17. 5. 1991, S. 42-46 (im Folgenden Software-RL). 32 Vgl. Erwägungsgründe 2 und 3 der Richtlinie 98/44/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, ABl. EG Nr. L 213 vom 30. 7. 1998, S. 13 (im Folgenden Biopatent-RL). 33 Schack, Rdnr. 26. 34 S. unten Teil 3 A. I. u. Davies, IIC 1995, 964, 969 f. 25 Der Anknüpfungspunkt der Investition, und damit die Ausrichtung an Produktionsanreizen, ist verbunden mit einer stärkeren Betonung überindividueller Zielsetzungen im anglo-amerikanischen Copyright.35 So heißt es etwa in der amerikanischen Verfassung in Art. I § 8 cl. 8, dass ausschließliche Rechte für Autoren und Erfinder gewährt werden, „to promote the Progress of Science and useful arts“. Führt man die unterschiedlichen Ansätze auf extreme Grundpositionen zurück, zeigt sich im anglo-amerikanischen Rechtsraum ein utilitaristisches Rechtsverständnis,36 wohingegen in Kontinentaleuropa ein deontologisch geprägtes Rechtsverständnis vorherrscht.37 Während der Utilitarismus Handlungen danach beurteilt, wie gut und damit erstrebenswert ihre Folgen sind, leiten deontologische Theorien ihre Verbindlichkeit aus der Verpflichtung zu bestimmten Verhaltensweisen her.38 Nach Höffe kann die utilitaristische Maxime folgendermaßen formuliert werden: „Handle so, daß die Folgen deiner Handlung bzw. Handlungsregel für das Wohlergehen aller Betroffenen optimal sind.“39 Rational ist aus utilitaristischer Sicht die Handlung, die den größten Gesamtnutzen mit sich bringt, verstanden als die Summe aller individuellen Nützlichkeiten (hedonistisches Kalkül).40 Der Utilitarismus möchte das größte Glück der größten Zahl verwirklichen.41 Für die deontologische Ethik grundlegend ist der von Kant postulierte kategorische Imperativ: „handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, daß sie ein allgemeines Gesetz werde.“42 Die Bedeutung einer solchen Normenbegründung liegt zunächst darin, dass sie an der Vernunft des Handelnden ausgerichtete Selbstgesetzgebung ist und nicht von einer äußeren Autorität abhängt.43 Sie erfordert Handeln „aus Pflicht“ statt Handeln „aus Neigung“.44 Begründet wird dadurch ein System gleicher Freiheiten unter allgemeinen Gesetzen.45 Nach Kant ist das Recht „also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“.46 35 Vgl. U.S. v. Paramount Pictures, 334 U.S. 131, 158; Washingtonian Pub. Co. v. Pearson, 306 U.S. 30; Merges/Menell/Lemley, S. 10 ff.; Lemley, 83 Tex. L. Rev. 1031 (2005); DoJ/FTC, Promoting Innovation and Competition, S. 1 ff. Die Allgemeininteressen fließen ins deutsche Urheberrecht vor allem durch die Schrankenregelungen ein, vgl. kritisch hierzu Schricker, GRUR 1992, 242 ff. 36 Merges/Menell/Lemley, S. 2. 37 Vgl. zu diesen Gegensätzen auf der Ebene der Ethik Höffe, S. 7 ff. 38 Zum Verhältnis dieser Theorien im Recht s. Mastronardi (Hrsg.), Das Recht im Spannungsfeld utilitaristischer und deontologischer Ethik, 2004. 39 Höffe, S. 11. 40 Mastronardi, Rdnr. 951. 41 Mastronardi in: Mastronardi (Hrsg.), S.7; Kley in: Mastronardi (Hrsg.), S. 55, 57. 42 Kant, Bd. 4, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 421, Tz. 7 f. 43 Zalten in: Mastronardi (Hrsg.), S. 121, 123. 44 Zalten in: Mastronardi (Hrsg.), S. 121, 123 f. 45 Mestmäcker, S. 18; Mestmäcker, Regelbildung und Rechtsschutz in marktwirtschaftlichen Ordnungen, in: ders., Recht in der offenen Gesellschaft, S. 26, 32; Mastronardi, Rdnr. 955 ff. 46 Kant, Bd. 6, Die Metaphysik der Sitten, S. 230, Tz. 24 ff. 26 Die Forderungen nach allgemeinem Gesetz und Nützlichkeit schließen sich zunächst aus, weil ersteres die Freiheit oder Autonomie des Einzelnen erfordert, letzteres menschliches Verhalten aber deterministisch erklärt.47 Nach Mastronardi können die beiden Positionen für eine Anwendung im Recht jedoch in Ausgleich gebracht werden:48 Sind „das Gute“ und „das Gerechte“ die Leitbilder des Rechts, so kann der Utilitarismus dem Recht Wertvorstellungen liefern, welche seinen Inhalt bestimmen, und die Deontologie das Prinzip, nach welchem Güter verteilt werden. „Das Gute“ wird damit nach utilitaristischer Vorstellung an die individuellen Präferenzen der Gesellschaftsmitglieder gebunden (methodologischer Individualismus). Die Pflichtenethik aber liefert das Prinzip, das System gleicher Freiheiten unter einem allgemeinen Gesetz, durch das das utilitaristische Gute auf gerechte Weise verteilt wird. Für das normative Leitbild des Immaterialgüterrechts kann also Folgendes gesagt werden: Der utilitaristische Ansatz offenbart die überindividuellen Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts – den technischen Fortschritt, die innovative Produktdifferenzierung und die Kunst- und Kommunikationsförderung. Der deontologische Ansatz lehrt hingegen, dass der Immaterialgüterschutz beim Einzelnen ansetzen muss. Er muss dessen schöpferische Freiheit schützen, und gleichzeitig mit der Freiheit anderer in Ausgleich bringen. Hieran muss sich auch die vertikale Kontrolle durch Immaterialgüterrechte messen lassen, denn auch sie muss die Interessen des Einzelnen mit den Interessen der Gesellschaft in Ausgleich bringen. Die vertikale Kontrolle durch den Schutzrechtsinhaber darf nur soweit reichen, wie sie mit einem System gleicher Freiheiten unter allgemeinem Gesetz vereinbar ist. B. Idealtypische Funktionsweise Vom normativen Leitbild ist die idealtypische Wirkungsweise von Immaterialgüterrechten zu unterscheiden. Dieser Aspekt des Funktionsbegriffes bildet nach Kur „den eigentlichen Grund und die Rechtfertigung für die Schaffung und Zuteilung der Ausschließungsbefugnis“.49 Der auf der normativen Ebene dargestellte ethische Konflikt wird hier auf die Ebene des Rechts und der Ökonomie verlagert. 47 Mastronardi in: Mastronardi (Hrsg.), S. 165. 48 Zum Folgenden: Mastronardi in: Mastronardi (Hrsg.), S. 7 f.; ders. in: Mastronardi (Hrsg.), S. 165 ff. 49 Kur in: Schricker/Dreier/Kur (Hrsg.), S. 23, 24.