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Stefan Fritz, Zulässigkeit nach der Stiftungsverfassung in:

Stefan Fritz

Stifterwille und Stiftungsvermögen, page 162 - 172

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4166-6, ISBN online: 978-3-8452-1999-8 https://doi.org/10.5771/9783845219998

Series: Schriftenreihe zum Stiftungswesen, vol. 41

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162 3. Zulässigkeit nach der Stiftungsverfassung Unabhängig davon, welche Regelungen im jeweils geltenden Landesstiftungsgesetz vorhanden sind, richtet sich die Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung stets nach dem Stifterwillen. Im Folgenden ist zu untersuchen, auf welche Weise dieser Eingang in die Umschichtungsentscheidung der Stiftungsorgane findet. a) Zulässigkeit nach dem Stiftungsgeschäft Wie oben bereits dargelegt,711 enthält das Stiftungsgeschäft mit dem Widmungsakt eine konkludente Willensäußerung des Stifters zur Nutzung des eingebrachten Vermögens. Bereits dieses Nutzungskonzept kann die Zulässigkeit einer Umschichtung determinieren. Im Zweifelsfall ist die Stiftung auf die Nutzung des ursprünglich gewidmeten Vermögens verwiesen und muss bei Eingriffen in die Vermögensstruktur äußerste Zurückhaltung walten lassen.712 b) Zulässigkeit nach der Stiftungssatzung Neben dem Stiftungsgeschäft bietet die Stiftungssatzung einschließlich einer eventuell vorhandenen Anlagerichtlinie dem Stifter die Möglichkeit, seinem Willen hinsichtlich der Nutzung des übertragenen Vermögens Ausdruck zu verleihen. Dies kann er unmittelbar tun, indem er ausdrückliche Regelungen zur Verwaltung und Nutzung des Vermögens oder einzelner Teile davon aufstellt. Mittelbar determiniert er das diesbezügliche Verhalten der Stiftung durch die Formulierung des Stiftungszwecks und seiner Umsetzung, da diese in aller Regel Auswirkungen auch auf die Vermögensbewirtschaftung hat. Die Unterscheidung in eine »Vermögensebene« und eine »Zweckebene« hat sich auch in der Neufassung des § 81 Abs.1 S.3 BGB niedergeschlagen. Dieser schreibt vor, dass der Stifter in die Satzung Regelungen sowohl über den Zweck als auch über das Vermögen aufnehmen muss. Auf der ideellen Ebene kann er neben dem Zweck selbst auch die Methoden seiner Verwirklichung oder seine Gemeinnützigkeit bestimmen. Unter die vermögensbezogenen Regelungen können etwa Anordnungen zu Bestandserhaltung, Rücklagenbildung, Rechnungslegung, Zu- und Unterstiftungen sowie Umschichtungserlaubnisse und – verbote fallen.713 Aus der Summe der zum Vermögen getroffenen Regelungen ergibt sich das Vermögensnutzungskonzept der Stiftung. Die beiden Ebenen stehen zueinander in einem klaren Über-/ Unterordnungsverhältnis. Das Stiftungsvermögen hat gem. § 80 Abs.2 BGB primär die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks zu gewährleisten. In der Literatur wird 711 Vgl. oben, S.40. 712 Im Ergebnis ähnlich: Otto, S.63. 713 Vgl. v.Holt/Koch, Abschn. B § 4. 163 hier häufig von einer »dienenden Funktion« des Stiftungsvermögens gesprochen.714 Dieses Prioritätenverhältnis findet sich auch in den meisten Landesstiftungsgesetzen wieder. Stets tritt die Direktive der Bestandserhaltung auf der Vermögensebene zurück, wenn sich der Zweck nur durch den Zugriff auf die Vermögenssubstanz erfüllen lässt.715 Alle ökonomischen Zielsetzungen werden somit durch die ideelle Zwecksetzung überlagert. aa) Regelungen auf der Vermögensebene Unbestritten ist, dass der Stifter in der satzungsmäßigen Gestaltung der Zulässigkeit von Umschichtungen weitestgehende Freiheit genießt.716 In zahlreichen Ratgebern und Handbüchern wird Stiftern empfohlen, im Rahmen der Regelungen zum Stiftungsvermögen Umschichtungen in der Satzung ausdrücklich für zulässig zu erklären, soweit die Stiftung später Gegenstände des Stiftungsvermögens veräußern können soll.717 Dies mag bei nur oberflächlicher Betrachtung als überflüssig erscheinen, enthalten doch einige Stiftungsgesetze mittlerweile eine ausdrückliche Regelung, wonach Umschichtungen grundsätzlich zulässig sind.718 In den übrigen Bundesländern ist dies auch ohne Kodifizierung anerkannt, weil das Vermögenserhaltungsgebot nicht mehr als substanz- oder strukturkonservierend verstanden wird.719 Wie bereits ausgeführt, entbindet diese gesetzliche Erlaubnis die Entscheidungsträger in den Organen jedoch nicht davon, das insoweit vorgehende Nutzungskonzept des Stifters zu berücksichtigen. Im Zweifel spricht dies eher gegen eine Umschichtung.720 Um die Organe – und eventuell auch die Aufsicht – nicht vor Auslegungsschwierigkeiten zu stellen, sollten Satzung oder Anlagerichtlinie daher Aufschluss darüber geben, inwieweit der Stifter Eingriffe in die vorhandene Vermögensstruktur und damit spätere Anpassungen an sich verändernde Rahmenbedingungen zulassen will. Dies gilt umso mehr, wenn der Stifter die Stiftung sowohl mit disponiblen als auch mit indisponiblen Vermögenswerten ausstatten möchte. An die Ausgestaltung des Vermögensnutzungskonzepts sollten daher insoweit keine geringeren Anforderungen gestellt werden als an die des Stiftungszwecks. 714 Vgl. nur Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 7 Rn.5; Erman-O.Werner, Vor § 80 Rn.25; ähnlich Strickrodt, I.1.c.: Das Vermögen der Stiftung sei „nur Objekt ihrer Zwecksetzung“; Schauhoff, Handbuch, § 3 Rn.59 spricht von einer funktionalen Unterordnung. 715 Vgl. oben Tabelle 1: § 7 Abs.2, S.1, Hs.1 StiftGBW; § 7 Abs.1 S.2 BremStiftG; § 4 Abs.2 S.3 HambStiftG; § 6 Abs.1 S.2 StiftGHE; § 6 Abs.1 S.2 NStiftG; § 4 Abs.2 S.1 Alt.1 StiftGNRW; § 7 Abs.2 S.1, Hs.1 Alt.2 StiftGRP; § 6 Abs. 1 S.2 StiftGSL; § 4 Abs.3 S.1 SächsStiftG; § 14 Abs.2 S.1 Hs.2 SitftGST; § 4 Abs.2 S.1 StiftGSH; § 8 Abs.2 S.1 ThürStiftG. 716 Vgl. Wachter, Stiftung&Sponsoring 06/2002, Beilage Rote Seiten S.4. 717 Vgl. Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn. 113.; v.Holt/Koch, Abschn. C § 4; Meyn/Richter- Meyn, Anhang 4.2, S.407. 718 § 4 Abs.2 S.2 HS.2 HambStiftG; § 4 Abs.2 S.2 StiftGNRW; § 7 Abs.2 S.1 HS.2 StiftGRP. 719 Vgl. oben, S.146. 720 Vgl. oben, S.40. 164 Für eine ausdrücklich in der Satzung oder Anlagerichtlinie angeordnete Umschichtungssperre ist es nicht erforderlich, dass die betreffenden Vermögenswerte eine hohe Zweckbindung aufweisen. Sie bedarf auch sonst keiner Rechtfertigung. Das Primat des Stifterwillens als Leitmotiv des gesamten Stiftungsrechts stellt es dem Stifter grundsätzlich frei, auch auf der Vermögensebene seiner Gestaltungsmacht Ausdruck zu verleihen, indem er die Nutzung des gewidmeten Vermögens detailliert regelt. Die Gestaltungsfreiheit des Stifters wird nicht dadurch begrenzt, dass die von ihm gewollte Vermögensbewirtschaftung möglicherweise nicht die optimale im Sinne einer best- oder längstmöglichen Zweckverfolgung ist. Es reicht aus, wenn das gewidmete Vermögen im Rahmen des vom Stifter vorgegebenen Nutzungskonzepts die dauernde und nachhaltige Zweckerfüllung gewährleistet. Für darüber hinausgehende Zweckmäßigkeitserwägungen der Stiftungsbehörde ist weder im Anerkennungsverfahren noch in der laufenden Aufsicht Raum. bb) Regelungen auf der Zweckebene Beschränkungen oder Erweiterungen der Möglichkeit, spätere Umschichtungen im Stiftungsvermögen vorzunehmen, können sich nicht nur auf der vorstehend erörterten Vermögensebene, sondern auch auf der Zweckebene ergeben. (1) Zweckkorrelation Dies leuchtet in negativer Hinsicht vor allem bei Anstaltsstiftungen mit Sachvermögen ein. Je zwecknäher das Vermögen ist, desto indisponibler wird es für spätere Umschichtungen. Beispiele: • Ein Kunstwerk, das zu einer laut Stiftungszweck zu erhaltenden Sammlung gehört. • Ein historisches Gebäude, in dem satzungsgemäß eine Begegnungsstätte betrieben werden soll. • Der Mehrheitsanteil eines Familienunternehmens, das in der Familie gehalten werden soll. Eine konkludente Veräußerungssperre kann hier bereits in der Widmung der betreffenden Vermögenswerte liegen. Noch deutlicher wird die Indisponibilität, wenn die betreffenden Vermögensteile in der Satzung im Zusammenhang mit dem Stiftungszweck dergestalt genannt werden, dass der Stiftungszweck mit ihrer Hilfe verwirklicht werden soll. Auf diese Weise stellt der Stifter eine enge Verbindung zwischen 165 Zweckerfüllung und Vermögensnutzung her.721 Eine zusätzliche ausdrückliche Ver- äußerungssperre auf der Vermögensebene hätte dann nur noch klarstellende Funktion. Die auf der Zweckebene getroffenen Regelungen können aber noch auf andere Weise die einzelne Umschichtungsentscheidung determinieren. Wie bereits festgestellt, sprechen der Stifterwille und die Grundsätze zur Stiftungsverwaltung im Zweifel gegen einen Eingriff in die vom Stifter vorgegebene Vermögensstruktur. Daher bedarf es in jedem Fall eines Vorteils für die Vermögensstruktur, um die Umschichtung zu rechtfertigen. Nach dem herkömmlichen Verständnis kann sich dieser Vorteil aus einer Verbesserung des Verhältnisses der Zielgrößen Rendite, Risiko und Liquidität – bei der Stiftung: Erträge, Wert und Risiko722 – zueinander ergeben. In der Stiftung ist die Vermögenserhaltung und –mehrung aber nicht Selbstzweck. Wie oben beschrieben, werden die Anlageziele bei der Stiftung neben den rein ökonomischen Kriterien daher um die Zweckerfüllung als übergeordnetes, ideelles Kriterium erweitert.723 Aufgrund der Unterordnung der Vermögens- unter die Zweckebene darf auch die einzelne Anlageentscheidung nicht ohne Rücksicht auf den Stiftungszweck erfolgen. So kann eine Umschichtung, die der Stiftung einen wirtschaftlichen Vorteil brächte, aufgrund des »Durchgriffes« der Zweck- auf die Vermögensebene unzulässig werden. Beispiel: Eine Stiftung mit dem Zweck, die Erforschung alternativer Energien zu unterstützen, um die Abhängigkeit von fossilen Brennstoffen und den damit verbundenen Schadstoffausstoß zu verringern, hätte die Möglichkeit, eine zinsschwache Unternehmensanleihe bei gleichem Risiko in das ertragsstärkere Papier eines Mineralölkonzerns umzuschichten. Die Durchführung dieser Maßnahme hätte zur Folge, dass die Stiftung zwar effektiver an der Umsetzung ihres Zwecks arbeiten kann. Dafür hat sie jedoch die Zweckkorrelation ihres Vermögens verschlechtert und die Effektivitätssteigerung dadurch kompensiert, dass sie durch die Gewährung von Fremdkapital die dem Stiftungszweck zuwiderlaufende Geschäftstätigkeit des emittierenden Unternehmens unterstützt.724 Umgekehrt können Strukturveränderungen, die zu einer Verbesserung der Zweckkorrelation führen, auch dann gerechtfertigt sein, wenn sie unter rein ökonomischen Gesichtspunkten eine Schlechterstellung bedeuten. Beispiel: Eine gemeinnützige Stiftung schichtet aus einem konventionellen gemischten Fonds in einen Nachhaltigkeitsfonds725 um, obwohl dieser bei gleichem 721 Im Fall des Kunstwerkes kann sich in diesem Zusammenhang noch die Frage stellen, ob es im Eigentum der Sitzung verbleiben muss oder ob es genügt, dass es weiterhin mit dem Rest der Sammlung ausgestellt werden kann. 722 Vgl. oben, S.138. 723 Vgl. oben, S.139 f. 724 Vgl. Funken, Stiftung&Sponsoring 2/2002, 24. 725 Zum Begriff Nachhaltigkeit, engl. Sustainability in diesem Sinne: Funken, Stiftung&Sponsoring 2/2002, 24 (26): Nachhaltige Kapitalanlagen in Aktien oder Obligationen sind prinzipiengeleitete Investments, bei denen neben der Höhe des Gewinns zusätzlich ermittelt wird, wie dieser beispielsweise unter Umwelt- und Sozialkriterien erwirtschaftet wird. Der Leitsatz für nachhaltiges Wirtschaften lautet: „Sustainable Development is a develop- 166 Risiko eine schlechtere Rendite aufzuweisen hat. Die Umschichtung ist zulässig, wenn sie dazu dient, das Gemeinwohl nicht nur durch die Stiftungsaktivitäten zu fördern, sondern auch durch eine sozial verträgliche Vermögensanlage.726 Unzulässig wäre sie allenfalls dann, wenn es ein vergleichbares nachhaltiges Investment gäbe, das hinsichtlich seiner ökonomischen Kennzahlen besser in die Vermögensstruktur der Stiftung passt. (2) Gemeinnützigkeit Weitere Auswirkungen der Zweckebene auf die Möglichkeit von Umschichtungen können sich aus einer Satzungsklausel mit der Anordnung ergeben, dass die Stiftung gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke im Sinne der AO verfolgt.727 Damit bringt der Stifter zum Ausdruck, dass die Stiftung die Voraussetzungen zur Erlangung und Beibehaltung der Steuerbegünstigung erfüllen soll. Dies wirkt sich einerseits inhaltlich auf die Zweckbestimmung aus, die dadurch eine deutliche Prägung in Richtung der Förderung der Allgemeinheit erhält.728 Daneben beeinflusst diese Entscheidung auch die tatsächliche Geschäftsführung729 und damit die Art der Zweckverwirklichung. Die gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorgaben der §§ 51 ff. AO finden dann kraft des Stifterwillens Eingang ins Stiftungsrecht und sind auch im Rahmen von Anlageentscheidungen verbindlich zu berücksichtigen.730 Maßnahmen der Vermögensbewirtschaftung im »klassischen Sinne« gelten zwar als grundsätzlich gemeinnützigkeitsunschädlich. Auf die Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung kann sich die Gemeinnützigkeit dennoch auswirken, wenn sie über die verzinsliche Anlage von Kapitalvermögen und die Vermietung und Verpachtung von Grundvermögen hinausgeht.731 (a) Zeitnahe Mittelverwendung Umschichtungen verstoßen zwar nicht grundsätzlich gegen die in § 55 Abs.1 AO normierte Selbstlosigkeit.732 Die steuerbegünstigte Stiftung unterliegt aber Restriktionen hinsichtlich der Art ihrer Vermögensbewirtschaftung. So schreibt § 55 Abs.1 Nr.5 S.1 AO vor, dass die Mittel der Stiftung zeitnah zur Zweckverwirklichung eingesetzt werden müssen. Umstritten ist, welche Teile des Stiftungsvermögens die ment that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs”, World Commission on Environment and Development 1987, S.43. 726 Zu vorsichtig Funken, Stiftung&Sponsoring 2/2002, 24. 727 Formulierungsbeispiel bei v.Holt/Koch, Abschn.B § 3. 728 Münchner Vertragshandbuch-Hof, VIII.1. 729 Schauhoff, Handbuch § 5 Rn.95. 730 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019 (2021); Schauhoff, Handbuch § 3 Rn.130; ders., DStR 2004, 471 (474). 731 Münchener Vertragshandbuch-Hof, S. 1219 f. 732 Pahlke/König, § 55 Rn. 16; Koch/Scholtz, § 55 Rn.7/3. 167 Norm unter der Bezeichnung »Mittel« anspricht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur zählen hierzu sämtliche Vermögenswerte, die zur Erfüllung des Satzungszwecks geeignet sind – inklusive des Stiftungsvermögens.733 Die in § 55 Abs.1 AO enthaltene Verwendungspflicht setze aber stillschweigend voraus, dass die steuerbegünstigte Körperschaft nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Verwendung dieser Mittel gehindert sei. Bei der Stiftung seien deshalb diejenigen Vermögensteile als »gebundene Mittel« ausgenommen, die dem Vermögenserhaltungsgebot unterliegen. Die Verwendungspflicht erstrecke sich insoweit nur auf die »freien Mittel«, beispielsweise die in der Vermögensverwaltung erzielten Überschüsse.734 Die Gegenstimmen in der Literatur zählen das Stiftungsvermögen, soweit es dem Vermögenserhaltungsgebot unterliegt, von vorneherein nicht zu den Mitteln im Sinne der Vorschrift. Sie beziehen das Gebot der zeitnahen Mittelverwendung insbesondere auf die Einnahmen aus der Vermögensverwaltung.735 Beide Ansichten setzen voraus, dass die Stiftung über Erträge aus der Vermögensverwaltung verfügt. Hieraus wird gemeinhin abgeleitet, dass nicht nur eventuell vorhandene Erträge entsprechend zu verwenden sind, sondern dass das Stiftungsvermögen gezielt ertragbringend angelegt werden müsse.736 Dabei steht auch unter gemeinnützigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten nicht eine Renditeoptimierung im Vordergrund. Ziel der Vermögensverwaltung sei es in erster Linie, einen stetigen Zufluss von Erträgen für die gemeinnützigen Zwecke sicherzustellen.737 Ein bestimmter Mindestertrag im Verhältnis zu Vermögenssubstanz wird zwar nicht vorgeschrieben, ein deutliches Missverhältnis zwischen dem eingesetzten Anlagekapital und den zur Zweckverwirklichung eingesetzten Erträgen kann aber zum Verlust der Gemeinnützigkeit führen.738 Als Maßstab gilt die konkrete Zweckerfüllung, für die ausreichende Mittel zur Verfügung stehen müssen.739 Anders als im Stiftungsrecht, wo die ertragbringende Anlage unter dem Vorbehalt des Stifterwillens steht,740 wird diese Anforderung im Gemeinnützigkeitsrecht als konstitutiv verstanden. Zumindest soweit die Stiftung ihr Vermögen nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Stiftungszwecks einsetzt, sondern, wie im Fall der Kapitalstiftung, durch Vermögensverwaltung wirkt, kann sich hieraus im konkreten Fall entweder ein Umschichtungsverbot oder ein Umschichtungszwang ergeben. Reichen im Zeitpunkt der Umschichtungsentscheidung die vorhandenen Erträge nicht oder gerade aus, um den Stiftungszweck zu verwirklichen, so ist eine Umschichtung ertragbringender Anlagen in solche, die weniger oder keinen Ertrag ausschütten, ver- 733 Kießling/Buchna, S.95; Koch/Scholtz, § 55 Rn. 7; Tipke/Kruse-Tipke, § 55 Rn.8; Thiel, DB 1992, 1900 f.; jeweils unter Berufung auf BFH BStBl. II 1992, 62 (64). 734 Thiel, DB 1992, 1900 f. 735 Hüttemann, Gemeinnützigkeit, S.81; Carstensen, WPg 1992, 787; Neuhoff, Stiftungsmittel S. 460. 736 Carstensen, ZSt 2005, 92; Wachter Stiftung&Sponsoring 6/2002, Rote Seiten S.5. 737 Schauhoff, Handbuch, § 6 Rn.73. 738 Schauhoff, DStR 1998, 701 (704). 739 Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Rote Seiten S.5. 740 Siehe oben, S.101 ff. 168 sperrt. Ist das Vermögen so angelegt, dass keine oder keine ausreichenden Erträge zur Zweckverwirklichung verfügbar sind, kann die Stiftung gezwungen sein, in ertragbringende Anlagen umzuschichten.741 Hat der Stifter auf der Vermögensebene angeordnet, dass das Stiftungsvermögen in seiner Zusammensetzung belassen werden soll, stehen sich insoweit diese Umschichtungssperre und der durch die Gemeinnützigkeitsklausel erzeugte Umschichtungszwang diametral entgegen. Zwar existiert eine grundsätzliche Rangfolge zwischen stiftungsrechtlichen und steuerrechtlichen Regeln weder zu Gunsten des Stiftungs-742 noch zu Gunsten des Steuerrechts.743 Aufgrund der Unterordnung der Vermögens- unter die Zweckebene geht in dieser Situation die auf der Zweckebene getroffene Anordnung, die Regeln des Gemeinnützigkeitsrechts zu befolgen, vor. Die Stiftung darf – und muss – eine entsprechende Umschichtung durchführen. (b) Vermögensverwaltung § 55 Abs. 1 S.1 AO gebietet den steuerbegünstigten Körperschaften, sich selbstlos zu verhalten. Sie dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgen. Darunter sind solche Zwecke zu verstehen, die nicht selbstlos, sondern eigennützig und auf eigene wirtschaftliche Vorteile gerichtet sind. Als Beispiel nennt die Vorschrift Erwerbszwecke, also die Mehrung von Einkünften und Vermögen.744 So entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass eine Körperschaft nicht selbstlos handelt, wenn ihre Tätigkeit in erster Linie auf die Mehrung des eigenen Vermögens gerichtet ist.745 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob sich das vom Stifter angeordnete Regime der Gemeinnützigkeit auf die Vermögensverwaltung der Stiftung auswirken kann. Wie oben bereits festgestellt, gebietet das Stiftungsrecht ja geradezu die Befolgung von Erwerbszwecken. Das Vermögen soll zumindest erhalten, nach Möglichkeit sogar gemehrt werden und gleichzeitig die höchstmöglichen Erträge zur Zweckverwirklichung ausschütten. Einige Stiftungsgesetze ordnen sogar an, dass das Stiftungsvermögen »wirtschaftlich« zu verwalten sei.746 Dies erfordert zumindest die Maximierung der unter den gegebenen Rahmenbedingungen erzielbaren Rendite. Darüber hinaus kann der Stifter in Satzung oder Anlagerichtlinie Regelungen treffen, die die Stiftung ausdrücklich zur Erhaltung und Mehrung des Vermögens verpflichten. Sollte also die im Stiftungsrecht angelegte Stiftungsökonomie über das im Gemeinnützigkeitsrecht erlaubte Maß eigenwirtschaftlicher Zwecke hinausgehen, wäre zu entscheiden, ob dieser Widerspruch von der gemeinnützigen Stiftung zu Gunsten der stiftungs- oder der gemeinnützigkeitsrechtlichen Zielvorgaben aufzulösen ist. 741 Schauhoff, Handbuch, § 6 Rn.74. 742 So aber Carstensen, WPg 1996, 781 (788). 743 Schauhoff, Handbuch § 3 Rn.130 m.w.N. 744 Tipke/Kruse-Tipke, § 55 Tz.2.; vgl. auch AEAO Nr.1 S.2. 745 BFH BStBl II 1989, 670 (672). 746 Vgl. oben Tab. 2. 169 § 55 Abs.1 S.1 AO stellt seinem Wortlaut nach unmittelbar nur auf die Zweckebene ab. Ob eine Stiftung selbstlos ist oder nicht, beurteilt sich insoweit zunächst ohne Ansehung der Regelungen zum Vermögen und seiner Bewirtschaftung alleine aus der wertenden Betrachtung ihres Zwecks. Dieser darf nicht auf das Unterhalten eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ausgerichtet sein.747 Daneben geht es in erster Linie um die Frage, wem die verfügbaren Stiftungsmittel zugute kommen sollen, also um die Verwendung.748 § 55 Abs.1 S.1 AO selbst schränkt das Gebot der Selbstlosigkeit dahingehend ein, dass nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke verfolgt werden dürfen. Die Vorschrift weicht insoweit von der an anderer Stelle im Gemeinnützigkeitsrecht formulierten Absolutheit der Fremdnützigkeit ab.749 Dies korrespondiert mit der Nachbarvorschrift des § 58 Nr.5 AO, der der steuerbegünstigten Stiftung die Verwendung von bis zu einem Drittel des Einkommens zu Gunsten des Stifters und seiner nächsten Angehörigen gestattet. Der Stiftungszweck kann in diesem Rahmen also neben den selbstlosen auch eigenwirtschaftliche Aspekte berücksichtigen, solange die ideellen Zwecke das Handeln der Stiftung bestimmten.750 Die Grenze der Selbstlosigkeit ist erreicht, sobald der eigenwirtschaftliche Aspekt über eine sekundäre, beiläufige Begleiterscheinung hinausgeht und eine vorrangige Stellung einnimmt.751 Der gemeinnützige Zweck muss dominant oder prägend sein.752 Die Aufzählung des § 55 Abs.1 Nr.1-5 i.V.m. Abs.3 AO enthält weitere Merkmale, die für die Selbstlosigkeit zusätzlich erfüllt sein müssen. Demnach fehlt es an der Selbstlosigkeit, wenn die Mittel zweckwidrig (Nr.1 und 3), zur Förderung der eigenen wirtschaftlichen Interessen der Stiftung, des Stifters oder dessen nahen Angehörigen (Nr. 2 und 4) oder nicht zeitnah (Nr.5) für den Zweck verwendet werden. Das Gesetz stellt hier auf die Art und Weise der Zweckverfolgung und somit auf die tatsächliche Geschäftsführung der Stiftung ab. Die aufgezählten Tatbestände knüpfen ebenfalls an die Mittelverwendung an, nicht an die Mittelbeschaffung. Dennoch nimmt die Rechtsprechung auch dann ein eigenwirtschaftliches Handeln an, wenn die Mehrung des eigenen Vermögens der Stiftung so stark in den Vordergrund tritt, dass die wirtschaftliche Betätigung de facto zum Selbstzweck wird.753 Diesem Verdacht setzt sich die Stiftung umso stärker aus, je mehr die Vermögensverwaltung den Charakter eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes erhält. Die Merkmale hierfür sind ähnliche wie diejenigen, die im Stiftungsrecht für einen Verstoß gegen das Spekulationsverbot herangezogen werden. Eine hohe Umschlagshäufigkeit kann ein Indiz hierfür sein, wenn auch nicht das einzige.754 Darüber hinaus ist nach dem Gesamtbild der Verhältnisse und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung gege- 747 Münchner Vertragshandbuch-Hof VIII.1. 748 Tipke/Kruse-Tipke, § 55 Tz.5. 749 §§ 51 S.1, 56, 63 Abs.1 AO; vgl. Tipke/Kruse-Tipke, § 55 Tz.2. 750 Kießling/Buchna, S.86. 751 BFH BStBl II 1992, 62 (64). 752 Tipke/Kruse-Tipke, § 55 Rn.3 m.w.N. 753 Pahlke/König, § 55 Rn. 9 f. 754 Schauhoff, Handbuch, § 6 Rn.61. 170 nüber der Nutzung von vorhandenem Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus den vorhandenen Substanzwerten zu unterscheiden.755 Tritt erstere in den Vordergrund, tendiert die Vermögensverwaltung zu einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb und somit zu einem eigenwirtschaftlichen Verhalten zu Gunsten der Stiftung. Verglichen mit den stiftungsrechtlichen Anforderungen an eine sichere Vermögensanlage enthält das gemeinnützigkeitsrechtliche Gebot der Selbstlosigkeit also keine erhöhten Anforderungen. Im Unterschied zu jener kann der Stifter allerdings den Maßstab für eine Vermögensanlage im Rahmen der Selbstlosigkeit nicht beeinflussen. Weist die Vermögensverwaltung die genannten Merkmale auf, kann dies unabhängig vom Stifterwillen entweder zum steuerbaren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb oder zum Verlust der Steuerbegünstigung insgesamt führen. Hat der Stifter eine derart spekulative Vermögensverwaltung in Satzung oder Anlagerichtlinie festgelegt oder ein entsprechend angelegtes Vermögen auf die Stiftung übertragen und gleichzeitig deren Gemeinnützigkeit festgeschrieben, muss die Anlagepolitik entsprechend geändert werden. Da der Wille des Stifters, gemeinnützige Zwecke zu verfolgen, die Zweckebene berührt, treten die Regelungen auf der Vermögensebene zurück, soweit sie zur Gemeinnützigkeit in Widerspruch stehen. (c) Umschichtungserlöse Weiterhin kann sich die satzungsmäßig angeordnete Gemeinnützigkeit neben der Umschichtung selbst auch auf ihre wirtschaftlichen Folgen und damit auf die Zweckmäßigkeit der von der Stiftung zu treffenden Umschichtungsentscheidung auswirken. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Ziel der Umschichtung in der Realisierung zwischenzeitlich im Stiftungsvermögen eingetretener Wertsteigerungen (stiller Reserven) und der Bildung einer Umschichtungsrücklage besteht. Unter der Geltung des § 55 Abs.1 Nr.1 S.1 AO ist nämlich umstritten, ob die auf die beschriebene Weise entstandenen Buchgewinne zeitnah verwendet werden müssen oder dem Stiftungsvermögen zuzuschlagen sind. Folgt man der erstgenannten Ansicht, wäre eine Umschichtung in der Absicht, den Wert des Stiftungsvermögens zu erhöhen, aussichtslos. Da der angestrebte Vorteil nicht erreicht werden kann, wäre die Transaktion unwirtschaftlich und damit nicht zulässig. Von den Befürwortern der Verwendungspflicht für Umschichtungserlöse wird vorgebracht, im Steuerrecht seien nach dem prägenden Nominalwertprinzip grundsätzlich Anschaffungs- und Herstellungskosten dem Erlös gegenüberzustellen. Der Überschuss sei als Zuwachs der Pflicht zur zeitnahen Verwendung unterworfen. Härtefällen – insbesondere bei Stiftungen – könne über eine Substanzerhaltungsrücklage oder Ausnahmeregelungen begegnet werden.756 Die herrschende Meinung hingegen nimmt Umschichtungserlöse von der Verwendungspflicht aus. Sie beruft sich auf das Surrogationsprinzip, wonach bei Umschichtungen der Erlös als wertgleiches Surrogat an die Stelle des ursprünglichen Vermögensgegenstandes trete. Somit könne für die erworbenen Werte hinsichtlich 755 BFH BStBl 1992 II, S.694. 756 Reiffs, DB 1991, 1247 (1249). 171 der Bindung an die Bestandserhaltung und damit die Ausnahme von der Verwendungspflicht nichts anderes gelten als für die veräußerten.757 Diese Argumentation überzeugt im Hinblick auf die Stellung der Stiftung im Gemeinnützigkeitsrecht. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Stiftung die langfristige Erhaltung ihres Vermögens alleine auf Basis der im Rahmen des § 58 Nr. 7a AO erlaubten Rücklagenbildung nicht möglich ist.758 Soll die stiftungsrechtliche Idee der Vermögenserhaltung nicht durch das Steuerrecht konterkariert werden, ist die Stiftung auf die Stärkung ihres Vermögens durch Umschichtungserlöse angewiesen.759 Zwänge man die Körperschaften zur Verwendung der Umschichtungsgewinne, würde der von der Gegenansicht beschriebene »Härtefall« bei Stiftungen zum Standardfall. Das Gemeinnützigkeitsrecht soll aber für alle steuerbegünstigten Körperschaften gelten und nicht einzelne Rechtsformen benachteiligen. Dieser Wertung folgt auch das Gemeinnützigkeitsrecht, wie die Erweiterung der Möglichkeiten zur Rücklagenbildung gem. § 58 Nr. 7a AO von einem Viertel auf ein Drittel durch das Gesetz zur weiteren steuerlichen Förderung von Stiftungen zeigt.760 Folgt man der herrschenden Meinung und der Praxis der Finanzbehörden, führt die Verwendung der Gemeinnützigkeitsklausel im Ergebnis zu keinen Unterschieden hinsichtlich der Verwendung von Umschichtungserlösen. Sie beeinflusst die Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung somit nicht. Zwischenergebnis Die Aufnahme einer Klausel in die Satzung, wonach die Stiftung gemeinnützige Zwecke zu verfolgen hat, führt zur gewillkürten Geltung der gemeinnützigkeitsrechtlichen Vorschriften für die Stiftung. Dies hat keine grundsätzlich strengeren Anforderungen an die Vermögensverwaltung als nur unter Geltung des Vermögenserhaltungsgebots zur Folge. Soweit vom Stifter getroffene Regelungen auf der Vermögensebene in Widerspruch zu den Regeln der Gemeinnützigkeit stehen, treten jene zurück, weil die Gemeinnützigkeit im ideellen Bereich auf der Zweckebene angesiedelt und somit übergeordnet ist. Dadurch kann die Stiftung insbesondere gezwungen sein, in ertragbringende Anlagen umzuschichten oder eine Umschichtung in ertraglose Anlagen zu unterlassen. Eine spekulative Anlagepolitik, die sich in Art und Umfang einem professionell geführten Gewerbe annähert, ist der Stiftung aufgrund der vom Stifter angeordneten Selbstlosigkeit ebenfalls verwehrt. 757 Thiel, DB 1992, 1900 (1903); Koch/Scholtz, § 55 Rn. 7/3; BMF BStBl. I 1995, 40 Tz.1. 758 Vgl. Carstensen, Wpg. 1996, 781 f.; Wilkes, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten, S.21. 759 Vgl. Schauhoff, Handbuch, § 3 Rn.130. 760 Vgl. die Gesetzesbegründung der Fraktionen SPD und Bündnis 90/DIE GRÜNEN, BT- Drucks. 14/2340, S.5. 172 4. Zusammenfassung – Prüfungsschema Umschichtung Aus sämtlichen vorstehend angesprochenen Voraussetzungen ergibt sich folgendes Prüfungsschema für die stiftungsrechtliche Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung. Übersicht 8: Prüfungsschema Umschichtung 0. Vorliegen einer Umschichtung 0.1 Rechtsgeschäft der Stiftung 0.2 mit dem Ziel einer Strukturänderung im Stiftungsvermögen 0.3 bei nominal gleich bleibendem Wert 1. Zulässigkeit nach Landesrecht 1.1 Einzelregelungen Anzeigepflichten gem. § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 StiftGBW; § 7 Abs.2 StiftGNRW; § 9 Abs.1 Nr.4 StiftGSH Wenn (–): 1.2.4. 1.2 Verwaltungsgrundsätze 1.2.1 Sparsamkeit (+) wenn Transaktionskosten angemessen sind und ein konkreter Vorteil der Zielanlage für die Stiftung zu erwarten ist. Wenn (–): 1.4 1.2.2 Wirtschaftlichkeit (+) wenn Zielanlage nicht generell unvernünftig und im Bezug auf das Anlagekonzept des Stifters vorteilhaft ist. 1.2.3 Sicherheit (+) wenn konkrete Umschichtung keinen Spekulationstatbestand verwirklicht oder das Gesamtrisiko des Portfolios verringert. Wenn (–): 1.4 1.2.4 Ordnungsmäßigkeit (+) wenn Maßnahme mit Zweckverwirklichungskonzept des Stifters übereinstimmt. Wenn (–): 2.1.2

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Zusammenfassung

Die jüngste Finanzkrise hat in zahlreichen Stiftungsdepots deutliche Spuren hinterlassen und die Diskussion über die konkreten Anforderungen an das Vermögensmanagement von Stiftungen neu entfacht. Dabei zeigt sich, dass zentrale Begriffe wie Vermögenserhaltung, ertragbringende Anlage oder Wirtschaftlichkeit in der Praxis nach wie vor unterschiedlich interpretiert werden.

Das Werk untersucht zunächst die bundes- und landesgesetzlichen Vorgaben zum Stiftungsvermögen, um anschließend den Gestaltungsspielraum des Stifters und des Stiftungsmanagements herauszuarbeiten. Ihnen obliegt es, die Art der Vermögensverwendung festzulegen – einschließlich des Erhaltungskonzepts. An den Anlagezielen Wert, Ertrag, Risiko und vor allem Zweck hat sich jede einzelne Anlage- und Umschichtungsentscheidung zu orientieren.

Dieses Buch enthält das rechtliche und ökonomische Basiswissen für alle Praktiker, die selbst Verantwortung für Stiftungsfinanzen tragen oder Stiftungen in Vermögensfragen beraten.

Der Autor ist im gehobenen Privatkundensegment einer großen Geschäftsbank für die Beratung von Stiftern und Stiftungen verantwortlich und verfügt über langjährige Praxiserfahrung in diesem Segment.