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Stefan Fritz, Zulässigkeit nach Landesrecht in:

Stefan Fritz

Stifterwille und Stiftungsvermögen, page 144 - 162

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4166-6, ISBN online: 978-3-8452-1999-8 https://doi.org/10.5771/9783845219998

Series: Schriftenreihe zum Stiftungswesen, vol. 41

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144 2. Zulässigkeit nach Landesrecht Über die grundsätzliche Zulässigkeit von Umschichtungen besteht weitestgehend Einigkeit. Sie stellen keinen Verstoß gegen den landesrechtlichen Vermögenserhaltungsgrundsatz dar,625 der heute grundsätzlich nicht als auf die Erhaltung der Sachsubstanz, sondern die des Wertes bzw. der Ertragskraft gerichtet verstanden wird.626 Eine insoweit missverständliche Formulierung im alten Rheinland-Pfälzischen Stiftungsgesetz, wonach das Stiftungsvermögen nicht nur in seinem Bestand, sondern auch »in seiner Zusammensetzung ungeschmälert zu erhalten« sei,627 hat der Gesetzgeber im Zuge der Novellierung im Jahr 2004 nicht in die Neufassung übernommen. Im Bayerischen Stiftungsgesetz ergab sich die Möglichkeit von Umschichtungen bis zur Novellierung des Gesetzes im Umkehrschluss aus Art. 11 Abs.2 S.2 BayStG a.F., der die Wiederanlage des Erlöses aus Grundstücksverkäufen regelte und damit Veränderungen im Stiftungsvermögen ausdrücklich zuließ. Der Verzicht des Gesetzgebers auf diese Vorschrift hatte nicht die Einschränkung von Vermögensumschichtungen zum Ziel, sondern sollte im Gegenteil den Handlungsspielraum und die Eigenverantwortung der Stiftungsorgane vergrößern.628 Die Vorschrift im Stiftungsgesetz von Schleswig-Holstein629 zur Regelung von Anzeigepflichten setzt ebenfalls die Möglichkeit zu Umschichtungen voraus. Die Stiftungsgesetze der Länder Hamburg,630 Nordrhein-Westfalen631 und Rheinland-Pfalz632 enthalten gar die ausdrückliche Erlaubnis von Umschichtungen nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung. Auch in den Bundesländern, deren Gesetze keine mittelbare oder ausdrückliche Erlaubnis enthalten, gelten Umschichtungen als grundsätzlich zulässig.633 Anderenfalls wäre der Werterhalt angesichts der sich ändernden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen langfristig nicht zu gewährleisten. Dies entspricht der oben skizzierten dynamischen Komponente der Vermögenserhaltung.634 Es stellt sich aber die Frage, unter welchen Voraussetzungen die einzelne Umschichtung im konkreten Fall zulässig ist. Einige Landesgesetze enthalten Einzelregelungen für bestimmte Fälle der Umschichtung.635 Weitere Bundesländer stellen allgemeine Grundsätze zur Stiftungs- und Vermögensverwaltung auf, andere lassen es mit dem allgemeinen Vermögenserhaltungsgrundsatz bewenden oder verzichten auf jede Regelung zum Stif- 625 Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.29. 626 Vgl. Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, S.3; Voll/Störle, Art.6 Rn.6. 627 § 14 Abs.1 StiftGRP a.F. 628 Vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes, Bayerischer Landtag Drucks. 15/10528, S.9; Voll/Störle Art.6 Rn.3. 629 § 9 Abs.1 Nr.1 StiftGSH. 630 § 4 Abs.2 S.2 Hs.2 HambStiftG. 631 § 4 Abs.2 S.2. StiftGNRW. 632 § 7 Abs.2 S.1 Hs.2. StiftGRP. 633 Vgl. etwa v.Rotberg, Erl. 2b) zu § 7; Siegmund-Schulze, Erl.1 zu § 6; Andrick/Suerbaum, Rn.29, der nicht nach den Rechtslagen der einzelnen Bundesländer differenziert; Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Beilage Rote Seiten S.3; Schiffer, Beraterpraxis, § 6 Rn.82. 634 Vgl. oben, S.82. 635 Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein; hierzu näher unten. 145 tungsvermögen. Hieraus ergibt sich die Frage, welche materiellen Anforderungen aufgrund der Gesetze jeweils an die Zulässigkeit der Umschichtung zu richten sind und ob sich diese in den einzelnen Ländern unterscheiden. Übersicht 7: Landesrechtliche Vorschriften zur Umschichtung Allgemeiner Bestandserhaltungsgrundsatz Grundsätze zur Stiftungsverwaltung bzw. Umschichtung Einzelregelungen zur Umschichtung Baden- Württemberg § 7 Abs.2 S.1 Sparsam und wirtschaftlich, § 7 Abs.1 S.1 Anzeigepflicht bei Veräußerung von Grundstücken; § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 Bayern Art. 6 Abs.2 Sicher und wirtschaftlich, Art.6 Abs.1 S.1; sparsam, Art. 7 S.1; - Berlin § 3 S.1 - - Brandenburg - - - Bremen § 7 Abs.1 S.1 Ordnungsmäßige Verwaltung, Verwaltungskosten so gering wie möglich, § 6 Abs.2 S.1 - Hamburg § 4 Abs.2 S.2 Sicher und ertragbringend, § 4 Abs.2 S.1 Hs.2 - Hessen § 6 Abs.1 S.1 - - Mecklenburg- Vorpommern - - - Nieder-sachsen § 6 Abs.1 S.1 Ordnungsmäßige Verwaltung, § 6 Abs.3 S.1; Kosten sind auf ein Mindestmaß zu beschränken, § 6 Abs.4 S.1 - 146 Allgemeiner Bestandserhaltungsgrundsatz Grundsätze zur Stiftungsverwaltung bzw. Umschichtung Einzelregelungen zur Umschichtung Nordrhein- Westfalen § 4 Abs.1 S.1 Ordentliche Wirtschaftsführung, § 4 Abs.2 S.2 Nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung; Anzeigepflicht für Veräußerungen von Grundstücken oder sonstigen Vermögenswerten, wenn Geschäftswert ein Fünftel des Vermögens oder mind. 100.000 Euro beträgt; § 4 Abs.2 S.2; § 7 Abs.2 Rheinland-Pfalz § 7 Abs.2 S.1 Hs.1 - Nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung; § 7 Abs.2 S.1 HS.2 Saarland § 6 Abs.1 S.1 Ordnungsgemäße und wirtschaftliche Verwaltung § 5 Abs.1 S.1 - Sachsen § 4 Abs.3 S.1 Sparsam und wirtschaftlich; § 4 Abs.1 - Sachsen-Anhalt § 14 Abs.2 S.1 Hs.1 Sparsam und wirtschaftlich; Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung, § 14 Abs.1 S.1 - 147 Allgemeiner Bestandserhaltungsgrundsatz Grundsätze zur Stiftungsverwaltung bzw. Umschichtung Einzelregelungen zur Umschichtung Schleswig-Holstein § 4 Abs.2 S.1 - Anzeigepflicht für Umschichtungen, die für den Bestand der Stiftung bedeutsam sind; Veräußerung von Sachen, die einen besonderen wissenschaftlichen, geschichtlichen oder künstlerischen Wert haben. § 9 Abs.1 Nr.1; Nr.4 Thüringen § 8 Abs.2 S.1 Sparsam und nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung, § 8 Abs.1 S.1 - Modellentwurf - - a) Einzelregelungen zur Umschichtung Einige Landesstiftungsgesetze enthalten konkrete Regelungen für Umschichtungen, die im Einzelfall greifen. • In Baden-Württemberg sind Veräußerungen von Grundstücken der Stiftungsaufsicht im Voraus anzuzeigen, § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 StiftGBW. Sie dürfen erst durchgeführt werden, wenn die Stiftungsbehörde ihre Rechtmä- ßigkeit bestätigt oder die Veräußerung nicht innerhalb von zwei Wochen beanstandet hat, § 13 Abs.2 StiftGBW. Die Anzeigepflicht entfällt gem. § 8 Abs.2 StiftGBW, wenn und solange eine ordnungsgemäße Überwachung der Verwaltung durch ein in der Stiftungssatzung vorgesehenes unabhängiges Kontrollorgan gewährleistet erscheint. • Nordrhein-Westfalen verlangt gem. § 7 Abs.2 StiftGNRW bei der Veräu- ßerung von Grundstücken oder sonstigen Vermögenswerten eine Anzeige an die Stiftungsaufsichtsbehörde, wenn der Geschäftswert der beabsichtigten Maßnahme ein Fünftel des Stiftungsvermögens, mindestens aber 100.000 Euro beträgt. Beanstandet die Behörde den Verkauf, muss er rückgängig gemacht oder darf, sofern er noch nicht erfolgt ist, nicht vollzogen werden, § 8 Abs.1 StiftGNRW. • Die Stiftungen in Schleswig-Holstein haben der Behörde Umschichtungen anzuzeigen, die für den Bestand der Stiftung bedeutsam sind, § 9 Abs.1 148 Nr.1 StiftGSH. Gleiches gilt gem. Nr.4 der Vorschrift für die Veräußerung von Sachen, die einen besonderen wissenschaftlichen, geschichtlichen oder künstlerischen Wert haben. Reagiert die Behörde mit einer Beanstandung, dürfen die betreffenden Maßnahmen nicht ausgeführt bzw. müssen rückgängig gemacht werden, § 11 StiftGSH. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Stiftungsrechts am 01.09.2002 und der Novellierung der §§ 80 ff. BGB hat der Bundesgesetzgeber Festlegungen zur Entstehung selbstständiger Stiftungen getroffen. Hierzu gehören mit § 80 Abs.2 BGB auch Regelungen, die das Stiftungsvermögen betreffen. Für weitere Vorschriften durch den Landesgesetzgeber wäre wegen der Sperrwirkung des Art. 72 Abs.1 GG dann kein Raum, wenn dieser Bereich bereits auf Bundesebene abschließend geregelt wäre. Sie hätten hingegen Bestand, wenn die bundesgesetzlichen Regelungen die betreffende Materie nicht erschöpfend behandelten.636 Die aufgeführten Bestimmungen beziehen sich auf Umschichtungen, mithin auf Maßnahmen der Vermögensverwaltung durch die bestehende Stiftung. Demgegenüber sollen die §§ 80 ff. BGB bundeseinheitlich die Voraussetzungen festlegen, unter denen eine Stiftung Rechtsfähigkeit erlangt.637 Die beiden Regelungsbereiche überschneiden sich somit nicht. Die Landesgesetzgeber können die Einzelregelungen zur Vermögensumschichtung insoweit wirksam aufstellen. Der Umstand, dass einige Landesstiftungsgesetze – wenn auch seit den jüngsten Novellierungen insgesamt zurückhaltender638 – sachliche oder formelle Restriktionen in Gestalt besonderer Anzeigepflichten für Umschichtungen enthalten, ist auf das Vermögenserhaltungsgebot zurückzuführen. Die entsprechenden landesgesetzlichen Einzelregelungen sollen an den neuralgischen Punkten der Vermögensverwaltung eine zusätzliche Sicherung vor gravierenden Vermögensverlusten oder auch nur vor der Erhöhung des Risikos hierfür bieten. Hierauf deutet beispielsweise die in § 13 Abs.1 Nr.1 StiftGBW enthaltene Anzeigepflicht für die Veräußerung und Belastung von Grundstücken hin. Ihr liegt die Annahme zu Grunde, dass Immobilienvermögen zu den wertbeständigsten Anlagearten gehört. Die Anzeigepflichten zielen ebenfalls darauf ab, die Stiftung vor unüberlegten und riskanten Schritten zu bewahren. Die genannten Vorschriften vermitteln dadurch zwar Anhaltspunkte, welche Arten der Umschichtung die jeweiligen Landesgesetzgeber als potenziell gefährlich einstufen. Sie normieren jedoch nur formelle Kriterien für bestimmte Fälle der Umschichtung. Materiell-rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen enthalten sie überwiegend nicht. Einzig Art.11 Abs.2 S.2 BayStG a.F. stellte ehedem eine unmittelbare Zulässigkeitsbeschränkung für die Veräußerung von Immobilienvermögen auf. Sie waren demnach grundsätzlich nur dann erlaubt, wenn der Erlös wieder in Immo- 636 Vgl. oben, S.81 ff. 637 BT-Drucks. 14/8765 S.1. 638 Vgl. etwa die Begründung zum Gesetz zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes, Bayerischer Landtag, Drucks. 14/5498 S.12. 149 bilien angelegt wurde.639 Nur ausnahmsweise durfte die Stiftung auch in andere Anlageklassen investieren, insbesondere wenn die Wiederanlage in Grundstücken im konkreten Fall nicht den Grundsätzen einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensanlage entsprochen hätte.640 Diese Vorschrift wurde im Zuge der Novellierung 2008 aufgegeben. Als Grund für den Verzicht auf die Präferenz für Grundvermögen nennt der Gesetzgeber die gewünschte Deregulierung und Stärkung der Eigenverantwortung der Stiftungsorgane.641 Zwischenergebnis Die in einigen Bundesländern geltenden Einzelregelungen für Umschichtungen führen nicht zu einer anderen materiellen Rechtslage als in den Ländern ohne entsprechende Vorschriften, da sie nur zusätzliche formelle Anforderungen enthalten. b) Allgemeine Grundsätze der Stiftungsverwaltung Soweit das Landesstiftungsrecht keine konkreten Einzelregelungen für Umschichtungen enthält,642 haben sich entsprechende Vorhaben an den teilweise vorhandenen allgemeinen Grundsätzen für die Verwaltung der Stiftung oder den in anderen Stiftungsgesetzen enthaltenen allgemeinen Vorgaben für die Vermögensverwaltung zu orientieren. Da es sich bei Umschichtungen um Maßnahmen der Stiftungsverwaltung im Vermögensbereich handelt, erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen jedenfalls auch dann auf sie, wenn sie als Anforderungen an die Stiftungsverwaltung insgesamt formuliert sind.643 Auch wenn die allgemeine Vermögenserhaltung heute nicht mehr als Konservierung der ursprünglichen Vermögensstruktur verstanden wird, stellt doch jede Umschichtung einen Eingriff in das Stiftungsvermögen dar, der die Vermögenserhaltung tangieren kann. Somit muss sich jede Umschichtung je nach Formulierung des Landesgesetzes daran messen lassen, ob sie den jeweiligen Vorgaben »sparsam«, »wirtschaftlich«, »sicher« oder »ordnungsgemäß« entspricht.644 Diese Grundsätze stellen, soweit sie die Vermögensverwaltung betreffen, konkretisierende Ausprä- 639 A.A. wohl Pohley/Backert, Art.11 Erl.6, die diese Vorschrift nur als „gesetzgeberische Empfehlung“ verstanden wissen wollen. Die Gesetzesbegründung gibt hierfür allerdings keine Anhaltspunkte, Bayerischer Landtag Drucks. 14/5498 S.10. 640 Voll/Störle, Art.6 Rn.3. 641 Bayerischer Landtag Drucks. 15/10528 S.9. 642 Zu den betroffenen Bundesländern: siehe oben, Übersicht 7, S.147. 643 Vgl. Siegmund-Schulze, Anm.1 zu § 6; Voll/Störle, Art.6 Rn.2 sprechen vom Vermögen der Stiftung in seiner Gesamtheit; Carstensen, ZSt 2005, 90 (92). 644 Besonders deutlich wurde die Bindung der Umschichtung an die ordnungsgemäße Vermögensverwaltung in Art. 27 Abs.2 Nr.2 Hs.2 BayStG a.F. 150 gungen des allgemeinen Vermögenserhaltungsgrundsatzes dar.645 Als unbestimmte Rechtsbegriffe bedürfen sie der Auslegung und Konkretisierung, bevor sie auf den einzelnen Umschichtungstatbestand angewendet werden können. aa) Sparsamkeit Nahezu jede Umschichtung ist mit Transaktionskosten wie Notar- oder Bankgebühren, Ausgabeaufschlägen oder Provisionen verbunden.646 Diese sind aus den vorhandenen Erträgen des Stiftungsvermögens zu decken, nicht aus dem Vermögensstock.647 Anderenfalls käme es durch die Transaktion per Saldo stets zu einem Vermögensverzehr. Aufgrund des mit ihr verbundenen Aufwands kann die Umschichtung folglich nur dann sparsam sein, wenn die Transaktionskosten angemessen sind und sie tatsächlich einen Vorteil für die Stiftung erwarten lässt. Im Zweifelsfall spricht das Gebot der Sparsamkeit eher gegen eine Umschichtung. bb) Wirtschaftlichkeit Die Wirtschaftlichkeit der Vermögensverwaltung beurteilt sich – anders als die Sparsamkeit – nicht nach dem Verhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben, sondern nach dem zwischen Kosten und Nutzen.648 Bei der Umschichtung kommt es daher nicht nur auf die durch sie verursachten Transaktionsgebühren an, sondern auf den damit zu erzielenden Anlageerfolg. Unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit ist eine Umschichtung nur dann zulässig, wenn ihre Effekte zumindest mittelfristig die Kompensation der Transaktionskosten und darüber hinausgehende Vorteile im Sinne des zu Grunde liegenden Anlagekonzepts erwarten lassen. Es reicht angesichts dessen nicht aus, dass die Leistungsfähigkeit der Stiftung zur Erreichung des Stiftungszwecks durch die Umschichtung nicht beeinträchtigt wird,649 sondern es ist zwingend ein positiver Effekt erforderlich. Da der Erfolg einer Vermögensanlage stets unvorhersehbar ist,650 haben die verantwortlichen Stiftungsorgane hier eine Prognoseentscheidung zu treffen. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit der im Rahmen des § 80 Abs.2 BGB zu entscheidenden Fragestellung, ob die Kapitalausstattung einer Stiftung voraussichtlich dazu ausreichen wird, den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig zu erfüllen. Ist der angestrebte Vorteil aber nicht konkret de- 645 So Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn. 69 für das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung; vgl. zur sicheren Anlage auch den Entwurf eines Hamburgischen Stiftungsgesetzes, Senat der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 18/1513 S.8. 646 Vgl. für Sicherungsgeschäfte: Wachter, Stiftung&Sponsoring 2/2002, Beilage Rote Seiten S.3. 647 Voll/Störle, Art.6 Rn.7. 648 v.Rotberg/Broo/Frey § 7 Erl. 1.2. 649 So aber Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 281 (283). 650 Vgl. Dittrich, S.20; für Mündelvermögen Soergel-Zimmermann, § 1811 Rn.6. 151 finiert und zumindest wahrscheinlich, spricht dies gegen die Wirtschaftlichkeit einer Umschichtung. cc) Sicherheit Die Forderung der sicheren Vermögensanlage kann aus zweierlei Gründen gegen das einzelne Umschichtungsvorhaben sprechen. Sie ist unzulässig, wenn der zu erwerbende Vermögensgegenstand spekulativen Charakter hat, das heißt auf kurzfristige Wertsteigerung bei hoher Volatilität ausgelegt ist.651 Oder sie steht unabhängig von der angestrebten Anlageart im Kontext eines spekulativen Anlageverhaltens, ist also eine von mehreren, in kurzen Zeitabständen aufeinander folgenden Transaktionen, die einen schnellen Umschlag von Werten im Stiftungsvermögen und die Ausnutzung von Wertsteigerungen in der Substanz dieser Werte zum Ziel haben. Das Merkmal der Sicherheit kann aber auch zur Begründung der einzelnen Umschichtung dienen. Ökonomisch und juristisch ist mittlerweile anerkannt, dass zur Optimierung eines Gesamtvermögens unter Risikogesichtspunkten eine möglichst breite Streuung der Anlageformen erforderlich ist. Hat die einzelne Umschichtung eine Diversifizierung in diesem Sinne zum Ziel, kann dies ihre Zulässigkeit rechtfertigen,652 selbst wenn sie im Hinblick auf die Rendite keine Vorteile bringt. dd) Ordnungsmäßigkeit Abstrakter ist das Merkmal »ordnungsgemäß«653 oder »nach den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung«.654 Es erhält dadurch besonderes Gewicht, dass einzelne Landesgesetze diesen Grundsatz nicht für die Vermögensverwaltung insgesamt aufstellen, sondern als Maßgabe speziell für die Umschichtung vorsehen.655 Man könnte es aufgrund der sehr allgemeinen Bedeutung seines Wortlauts als eine Art Auffangtatbestand verstehen, der die vorstehend angeführten Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Sicherheit mit umfasst. Sein Inhalt geht aber wesentlich weiter. Der gesetzliche Grundsatz bindet die Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung an das individuelle Nutzungskonzept des Stifters für das Stiftungsvermögen. Mangels bestimmter, gesetzlich fixierter oder allgemein anerkannter Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung ist der Grundsatz in einen allgemeinen und einen spezifischen stiftungsrechtlichen Kontext gestellt. So weit der Stifter nicht konkret definiert hat, wie er sich die Wirtschaftsführung für seine Stiftung vorstellt, hat sich die ordnungsgemäße Vermögensverwaltung an den allgemeinen Zielen der Anlage für Stiftungen zu orientieren. So müssen grundsätzlich möglichst hohe Erträge ausge- 651 Beispiele bei Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.97 ff.. 652 Hierzu näher unten, S.155. 653 § 6 Abs.1 S.2 BremStiftG; § 6 Abs.3 S.1 NStiftG; § 5 Abs.1 S.1 StiftGSL. 654 § 4 Abs.2 S.2 StiftGNRW; § 14 Abs.1 S.1 StiftGST. 655 § 4 Abs.2 S.2 StiftGNRW; § 7 Abs.2 S.1 Hs.2 StiftGRP. 152 schüttet werden, der Vermögenserhaltungsgedanke ist zu berücksichtigen und das Risiko zu minimieren. Stiftungsspezifisch muss die Wirtschaftsführung etwa auch die Art und Größe des jeweiligen Stiftungsvermögens, vor allem aber die konkrete Verwirklichung des jeweiligen Stiftungszwecks in der beabsichtigten zeitlichen Dimension berücksichtigen.656 So kann etwa die Umschichtung von thesaurierenden in ausschüttungsorientierte Anlagen in einer auf zeitnahe Zweckerreichung abzielenden Stiftung ordnungsgemäß sein, während sie in einer auf möglichst langfristige Existenz ausgelegten Stiftung unzulässig wäre. Weiterhin bemisst sich die Ordnungsmäßigkeit an der wirtschaftlichen Bestimmung des Stiftungsvermögens657 gemäß dem vom Stifter vorgegebenen Nutzungskonzept. Spricht der mutmaßliche oder ausdrückliche Stifterwille gegen die Veräu- ßerung einzelner Vermögenswerte, mit denen er die Stiftung ausgestattet hat oder gegen eine grundlegende Änderung der Vermögensstruktur, so kann eine darauf abzielende Umschichtung nicht den Regeln ordentlicher Wirtschaftsführung entsprechen. Die Vermögensverwaltung für die Stiftung ist nicht Selbstzweck, sondern hat sich – wie alle anderen Verwaltungsmaßnahmen der Stiftung – an den vom Stifter gesetzten Zielen und Vorgaben zu orientieren. Die Ordnungsgemäßheit, die das Gesetz fordert, ist folglich keine absolute, sondern eine relative. Hierbei handelt es sich nicht um ein isoliertes Phänomen des Stiftungsrechts. Auch der Testamentsvollstrecker hat den ihm anvertrauten Nachlass gem. § 2216 Abs.1 BGB »ordnungsgemäß« zu verwalten.658 Inhalt und Grenzen einer solchen ordnungsgemäßen Verwaltung richten sich nach objektiven Maßstäben.659 So muss der Testamentsvollstrecker in jedem Einzelfall wirtschaftlich, vernünftig und aus allgemein nachvollziehbaren Gründen handeln.660 Selbst wenn der Erblasser keine konkreten Anordnungen zur Nachlassverwaltung getroffen hat, sind hierbei jedoch die übergeordneten Ziele, die der Erblasser mit der Testamentsvollstreckung verfolgt, zu beachten. So muss sich der Testamentsvollstrecker bei seinen Anlageentscheidungen beispielsweise daran orientieren, ob es dem Erblasser vorrangig um die regelmäßige Versorgung der Erben ging oder um eine bestmögliche Erhaltung des Nachlasses.661 Parallel dazu setzt eine »ordnungsgemäße« Verwaltung im Sinne des Stiftungsrechts voraus, dass sie neben den objektiven Kriterien im Einklang mit dem Stifterwillen steht, wie er in Stiftungsgeschäft, Satzung oder Anlagerichtlinie dokumentiert ist. Die Berücksichtigung des Stifterwillens beschränkt sich dabei nicht auf seine Anordnungen zur Vermögensbewirtschaftung, sondern muss auch und insbesondere alle Aspekte, die für die Zweckverwirklichung relevant sind, mit einbeziehen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der ordentlichen Wirtschaftsführung ist somit im Lichte des Stifterwillens zu 656 Siegmund-Schultze, § 6 Erl.1. 657 Hüttemann, FS Flume, S.70. 658 Zur grundsätzlichen Vergleichbarkeit von Testamentsvollstreckung und Stiftungsverwaltung vgl. oben, S.107. 659 Vgl. Bengel/Reimann-Schaub, Kap.4 Rn.22; Zimmermann Rn. 378. 660 Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Kap.9 Rn.100. 661 Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich, Kap.9 Rn.117. 153 interpretieren und wird dadurch zur Schnittstelle zwischen Stifterwillen und Stiftungsvermögen. Fehlen konkretisierende Anhaltspunkte für ein Einverständnis des Stifters mit der Veräußerung der von ihm in die Stiftung eingebrachten Vermögenswerte, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Stiftungszweck mit der ursprünglichen Vermögensausstattung verfolgt werden soll.662 Die signifikante Veränderung der Vermögensstruktur durch eine Umschichtung entspräche in der Folge nicht den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung im Sinne der Interessenwahrung des Stifters. Zulässig sind dann lediglich Maßnahmen der Bewirtschaftung des gewidmeten Vermögens.663 ee) Rechtfertigungsgründe Zumindest in den Bundesländern, die die genannten allgemeinen Anforderungen an die Stiftungs- bzw. Vermögensverwaltung aufstellen, dürfen Umschichtungen folglich nicht beliebig erfolgen, sondern haben sich an diesen Grundsätzen zu orientieren. Jeder einzelne der beschriebenen Grundsätze enthält bezogen auf die Umschichtung Anhaltspunkte, die zu einer grundsätzlich restriktiven Handhabung aller Eingriffe in die vom Stifter vorgegebene Vermögensstruktur führen. Um den Stiftungsorganen und der Aufsicht eine Entscheidungsgrundlage dafür zu geben, wann eine Umschichtung im konkreten Fall zulässig ist, sind die sie rechtfertigenden Vorteile näher zu bestimmen. Teilweise wird in der Literatur die Auffassung vertreten, es reiche aus, wenn die Ertragskraft des Stiftungsvermögens erhalten bleibt oder erhöht wird.664 Andere Meinungen stellen darauf ab, ob die Umschichtung werterhaltend oder wertsteigernd ist,665 oder lassen jede Umschichtung zu, soweit sie nicht zu einem Wertverlust führt.666 Nach einem weniger konkreten Verständnis soll es darauf ankommen, ob die Umschichtung der Verwirklichung des Stiftungszwecks diene.667 Die vorstehend skizzierten Ansätze fokussieren jeweils einzelne Teilaspekte der Vermögensanlage für Stiftungen, lassen andere dafür jedoch außer Acht. Ein vollständiges Bild ergibt sich hingegen, wenn alle maßgeblichen Strukturmerkmale des Stiftungsvermögens in die Betrachtung einbezogen werden. Wie oben im Zusammenhang mit dem »magischen Dreieck« der Stiftungsvermögensanlage ausgeführt,668 sind dies zunächst Wert, Ertragskraft und Risiko, die einander gleichberechtigt, wenn auch gegenläufig, gegenüberstehen. Jede Umschichtung hat zwangsläufig Auswirkungen auf die Gewichtung dieser Merkmale zueinander. Ähnlich wie bei 662 Vgl. oben, S.40. 663 Vgl. Hüttemann, FS Flume, S.70. 664 Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Beilage Rote Seiten, S.3; Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.29; Otto hält dies für die "einhellige Auffassung", S.68. 665 v.Rotberg/Broo/Frey, § 7 Erl. 2.1. 666 Peiker, § 6 Anm. 2.2; ähnlich Mecking, StiftGRP, S.84. 667 Siegmund-Schultze, Anm.1 zu § 6. 668 Vgl. oben, S.138. 154 der Anlage von Mündelgeldern sind die Grundsätze wirtschaftlicher Vermögensverwaltung eingehalten, wenn im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Aspekte die Vorteile hinsichtlich Rendite und Wertsicherung die Nachteile überwiegen.669 Im Rahmen dieser Gesamtwürdigung stellt die familienrechtliche Rechtsprechung nicht nur auf die Rendite ab, sondern auch auf Risiko und Liquidität,670 also genau auf die Aspekte, die auch in der modernen Asset Allocation eine Rolle spielen.671 Da das Stiftungsvermögen ausschließlich dem Stiftungszweck dient, ist eine Umschichtung immer dann begründet, wenn sie die Vermögensstruktur auf das stiftungsspezifische Zweckverwirklichungskonzept hin optimiert. Diese Optimierung muss aus stiftungsrechtlicher672 Sicht nicht zwangläufig mit der Erhaltung oder Erhöhung der Ertragskraft einhergehen. In vielen Fällen wird diese Optimierung darin bestehen, dass Vermögensgegenstände, die von Wertverlusten bedroht sind, gegen wertbeständigere ausgetauscht werden. Ist die Stiftung auf einen zeitlich unbegrenzten Bestand angelegt, dürften die Stiftungsorgane in Hinblick auf das Gebot der ordentlichen Wirtschaftsführung hierzu sogar verpflichtet sein,673 soweit nicht der wirkliche oder mutmaßliche Stifterwille entgegensteht. Genießt für eine Stiftung hingegen die kurzfristige Zweckerfüllung Priorität, ist die Umschichtung von einer wertsteigernden Anlage hin zu einer ertragsstärkeren gerechtfertigt, etwa die Erhöhung der Renten- im Verhältnis zur Aktienquote oder der Kauf von besonders dividendenstarken Titeln. Neben diese beiden Aspekte der Rendite tritt als drittes wichtiges Strukturmerkmal die Sicherheit, die in einzelnen Landesstiftungsgesetzen als Verwaltungsgrundsatz ausdrücklich enthalten ist.674 Bei gegebenem Renditeziel hat die Stiftung demnach stets die risikoärmste Anlagevariante zu wählen. So kann eine Umschichtung auch dann zulässig sein, wenn die neue Anlage an sich zwar weder ein größeres Wertsteigerungspotenzial noch höhere Erträge generiert als die alte, dafür aber durch eine bessere Streuung zu einer Risikosenkung des Gesamtportfolios führt oder die Abhängigkeit von einem Emittenten reduziert.675 Die Umschichtung wäre selbst dann mit den Grundsätzen der ordentlichen Wirtschaftsführung vereinbar, wenn sie zwar zu einem Rückgang der im jeweiligen Zeitabschnitt zu erwartenden Gesamtrendite führen, dafür aber das künftige Risiko signifikant reduzieren würde. Beispiel: Verkauf von Unternehmensanteilen zu Diversifizierungszwecken. Ein Abstellen alleine auf das Erhalten oder Verbessern der aktuellen Ertragssituation, wie in der Literatur teilweise gefordert,676 würde hier unter ökonomischen Gesichtspunkten nicht zwangsläufig zum richtigen Ergebnis führen, wenn die Stiftung 669 Vgl. für die Anlage von Mündelgeldern Palandt-Diederichsen, § 1811 Rn.3. 670 Palandt-Diederichsen, § 1811 Rn.2. 671 Böckhoff/Stracke, 3.1; der angelsächsische Begriff lässt sich mit „Vermögensstruktur“ übersetzen, meint aber auch den Prozess der Vermögensstrukturierung. 672 Bei steuerbegünstigten Stiftungen wird dies aus steuerlichen Gründen freilich häufig der Fall sein. 673 Vgl. Siegmund-Schultze, Erl.1 zu § 6 NStiftG. 674 Vgl. Art.6 Abs.1 S.1 BayStG; § 4 Abs.2 S.2 Hs.1 HambStiftG. 675 Ähnlich Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.113. 676 Vgl. oben Fn. 664. 155 für den Verzicht auf zeitnah zu erwartende Erträge im Gegenzug eine mittel- bis langfristige Wertstabilisierung ihres Vermögens erreicht. ff) Einzel- oder Gesamtbetrachtung Um ihre Umschichtungsentscheidung vor diesem Hintergrund plausibilisieren zu können, benötigen die Stiftungsorgane tragfähige Kennzahlen zum vorhandenen Vermögen. Hierbei stellt sich zunächst die Frage der Betrachtungsweise. In struktureller Hinsicht lassen sich im Vorfeld einer Umschichtung zwei Herangehensweisen unterscheiden. • Einzelbetrachtung: Die Strukturmerkmale der zu veräußernden Vermögenswerte werden mit denen der zu erwerbenden verglichen. • Gesamtbetrachtung: Die aktuelle Vermögensstruktur wird unter Einbeziehung aller Vermögenswerte mit der potenziellen – nach Umschichtung – verglichen. Die Art der Betrachtung wird dann relevant, wenn ein vorhandener Vermögenswert gegen einen anderen ausgetauscht werden soll, der gegenüber dem vorhandenen weder in puncto Rendite noch Risiko Vorteile aufzuweisen hat, aber das Risiko des Gesamtvermögens zu senken geeignet ist. Beispiel: Eine Position dividendenstarker Aktien, bestehend aus DAX-Werten, soll gegen einen thesaurierenden Hedgefonds677 ausgetauscht werden. In der Einzelbetrachtung führt diese Transaktion zu keinem Vorteil. Die Ertragssituation des Hedgefonds ist schlechter, da dieser im Gegensatz zu den Aktien keine Dividende ausschüttet. Zumindest während einer Phase starker Zuwächse im DAX ist nicht gewährleistet, dass die kurzfristige Wertentwicklung des Hedgefonds die der Indexwerte schlägt. Auch das isoliert betrachtete Risiko eines Hedgefonds ist in der Regel höher als das von Standardwerten678 im Aktienbestand.679 In der Gesamtbetrachtung hingegen kann die Beimischung eines Hedgefonds zu einem im Übrigen konventionell investierten Portfolio einen Vorteil bieten, weil sie aufgrund seiner geringen Korrelation zur Entwicklung der Aktien- und Rentenmärkte das Risiko des Gesamtportfolios senkt.680 677 Ziel dieses Anlageinstruments ist es, durch besondere Anlagetechniken, insbesondere Fremdkapitalaufnahme und Leerverkäufe von Wertpapieren, einen von er Entwicklung der Kapitalmärkte unabhängige Rendite zu erzielen. Näher zu den Merkmalen und zur Eignung für Stiftungsvermöen: Richter/Sturm, Finanzbetrieb 2005, 593 ff; Nagel, 7.4.3.3. 678 (Engl.: Blue Chips), Gebräuchlicher Börsenausdruck für umsatzstarke Aktien von Gesellschaften mit erstklassiger Bonität, guten Performance-Perspektiven und Dividendenkontinuität, vgl. Krumnow/Gramlich/Lange/Dewner, S.224. 679 Vgl. § 112 InvG, wonach es sich um „Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken„ handelt. 680 So genannter Diversifikationseffekt, Richter/Sturm, Finanz Betrieb 2005, 593 (598); Henß, ZSt 2004, 83 (87) m.w.N. 156 Für die Einzelbetrachtung spricht auf den ersten Blick, dass von den zu beurteilenden Transaktionen Verkauf und Kauf eben nur die betreffenden Vermögenswerte tangiert sind. Auch einige der landesgesetzlichen Einzelregelungen machen an der konkreten Transaktion fest, etwa § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 StiftGBW, die bei jedem einzelnen Grundstücksverkauf gelten. Schließlich ist auch im Steuerrecht die isolierte Betrachtung einzelner Anlagen an Stelle des Gesamtportfolios üblich. So stellt die Finanzverwaltung bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht nicht auf das Depot insgesamt ab, sondern auf das einzelne Wertpapier.681 Diese Herangehensweise ist allerdings weder stiftungsrechtlich plausibel, noch zweckmäßig im Sinne einer Stiftungsökonomie.682 Ersteres macht schon die Auseinandersetzung mit dem landesrechtlichen Bestimmungen deutlich. Der Begriff »Stiftungsvermögen« wird stets ganzheitlich gebraucht. Wenn die Gesetze vom Stiftungs- oder Grundstockvermögen sprechen, so beziehen sie sich stets auf die Gesamtheit aller Werte, die der Stiftung zugewendet wurden, um seiner Nutzung den Stiftungszweck zu erfüllen,683 nicht auf einzelne Vermögensgegenstände. Obwohl das Stiftungsvermögen aus den unterschiedlichsten Vermögensarten bestehen kann,684 kommt es nicht darauf an, ob jede einzelne von ihnen einen Mindestbeitrag zum Ertragsergebnis liefert. Vielmehr stellt die Legaldefinition ausschließlich darauf ab, ob die Summe der Erträge zur Verwirklichung des Stiftungszwecks ausreicht. Nicht anders hat auch die Anerkennungsbehörde im Rahmen ihrer Prognoseentscheidung des § 80 Abs.2 BGB zu verfahren. Anderenfalls wären Stiftungen mit anteiligem Sachvermögen – etwa Kunststiftungen – von vorneherein von der Anerkennung ausgeschlossen, weil die betreffenden Vermögensteile in der Regel keine ausschüttungsfähigen Erträge erwirtschaften. Es gibt, abgesehen davon, auch keine materiell-rechtlichen Regelungen, die zwischen einzelnen Vermögensarten oder gar Vermögensgegenständen differenzieren. Das Stiftungsvermögen insgesamt ist der Anknüpfungspunkt sowohl für den Erhaltungsgrundsatz als auch für die weiteren landesrechtlichen Vorschriften, etwa das Trennungsgebot685 oder die Ertragsverwendung.686 Dies wird insbesondere im Hinblick auf den aus dem Erhaltungsgebot abgeleiteten Grundsatz der sicheren687 Vermögensanlage deutlich. Die Sicherheit der Vermögensanlage lässt sich nach den Erkenntnissen der modernen Wirtschaftswissenschaft nicht anhand einer isolierten Betrachtung der einzelnen Investments abschließend bemessen. Diese stehen vielmehr in wechselseitigen Abhängigkeitsverhältnissen und beeinflussen sich gegenseitig. So gibt es neben dem individuellen Risiko einer Anlage auch ein Risiko des Gesamtportfolios, das nicht dem bloßen Durchschnitt der Einzelrisiken entspricht. Um es bemessen zu können, ist auf die Diversifizierung 681 Henß, ZSt 2004, 83 (88) m.w.N. 682 Gegen ein Abstellen auf einzelne Anlageprodukte auch Hüttemann/Schön, S.10. 683 So die Legaldefinition des Art.6 Abs.2 BayStG. 684 Vgl. § 13 Abs.1 StiftGST. 685 Vgl. § 4 Abs.2 S.1 StiftGNRW. 686 Vgl. § 4 Abs.2 S.2 Hs.2 StiftGNRW. 687 Art. 6 Abs.1 S.1 BayStG; 157 oder Streuung der Einzelinvestments abzustellen. Dies setzt zwangsläufig eine Gesamtbetrachtung voraus. In benachbarten Bereichen des Zivilrechts hat diese Betrachtungsweise längst Eingang in Rechtsprechung und Praxis gefunden. So muss gem. § 1811 S.2 BGB auch die Anlage von Mündelgeldern nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung erfolgen, sofern sie sich nicht auf die mündelsicheren Anlagen des § 1807 BGB beschränkt. Für das Mündelvermögen ist anerkannt, dass das gesetzliche Postulat der wirtschaftlichen Vermögensverwaltung in diesem Sinne zumindest bei größeren Vermögen eine ausreichende Streuung über unterschiedliche Anlagearten erfordert.688 Sie ist im Mündel- wie im Stiftungsvermögen elementar, um die Folgen möglicher (Total-)Verluste einzelner Investments abzufedern und gleichzeitig der schleichenden Vermögensaufzehrung durch Inflationseffekte entgegenzuwirken. Hierzu sind so genannte Klumpenrisiken, also die Häufung bestimmter Anlagearten, Emittenten, Regionen oder Branchen im Portfolio, unbedingt zu vermeiden.689 Für die Beurteilung der Nachlassverwaltung durch den Testamentsvollstrecker stellt die Rechtsprechung ebenfalls nicht auf die Wertentwicklung einzelner Posten aus dem Portfolio ab, sondern auf das Anlageverhalten des Testamentsvollstreckers insgesamt. Anderenfalls könnten Kursverluste bei Einzelwerten stets zur Begründung von Schadensersatzforderungen herangezogen werden, während Gewinne bei anderen Werten außer Betracht blieben.690 Unter praktisch-ökonomischen Gesichtspunkten ist die wirtschaftliche Vermögensanlage bei Stiftungen auch deshalb nur mittels eines diversifizierten Vermögens darstellbar, weil nur wenige Anlagen gleichzeitig hinreichende Erträge ausschütten und den realen Werterhalt auf hohem Niveau sicherstellen können. Es empfiehlt sich daher, jeweils die besten Anlagen mit hohem Wertzuwachs und geringen Ausschüttungen mit solchen zu kombinieren, die bei hohen Ausschüttungen einen geringen Wertzuwachs aufweisen.691 Im Rahmen des Portfoliomanagements werden die getätigten und die möglichen Investitionen laufend miteinander verglichen. Dabei geht es nicht darum, eine einzelne Investition als die beste zu identifizieren. Vielmehr wird eine Anlage gesucht, die eine bestimmte Funktion im Gesamtportfolio am besten ausfüllt.692 Nach alledem sind die stiftungsrechtlichen Anforderungen einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung also nur zu erfüllen, wenn das Vermögen möglichst breit gestreut angelegt wird. Es besteht eine Art Diversifizierungspflicht, soweit sie mit dem Stifterwillen vereinbar ist.693 Daher genügt die Betrachtung des 688 Ffm FamRZ 03, 59. 689 Benke, Die Bank 1997, 654 (655); Henß, ZSt 2004, 83 (87); Schindler, Stiftung&Sponsoring 2/2001, 21 (23). 690 BGH NJW 1987, 1070 (1071). 691 Richter/Sturm, Finanz Betrieb 2005, 592 (598). 692 Spremann, 2.3.2. 693 Benke spricht unter Berufung auf Sharpe von den drei wichtigsten Regeln der Vermögensanlage: „Streuung, Streuung und nochmals Streuung“; Die Bank 1997, 654 (655); inhaltlich ähnlich Henß, ZSt 2004, 83 (87). 158 einzelnen Vermögenswertes im Rahmen von Umschichtungsentscheidungen nicht. Ansonsten könnte die neu erworbene Anlage zwar ein besseres Risiko-Rendite- Verhältnis aufweisen als die bisherige, aber das Gesamtrisiko des Portfolios negativ beeinflussen. Damit wäre der scheinbare Vorteil der Anlageentscheidung zumindest kompensiert. Um aber die Folgen eines Investments für die Risikostreuung im Stiftungsvermögen einschätzen zu können, muss das verantwortliche Organ wie der Vormund bei jeder einzelnen Anlageentscheidung das Gesamtvermögen mit in Betracht ziehen. Dies ist naturgemäß nur im Wege der Gesamtbetrachtung möglich. Eine Umschichtung ist folglich auch dann zulässig, wenn die neue Anlage zwar unter Renditegesichtspunkten schlechter abschneidet als die alte, dafür aber positive Auswirkungen auf das Risiko des Gesamtportfolios hat. Zwischenergebnis Unter den in einzelnen Landesstiftungsgesetzen enthaltenen allgemeinen Grundsätzen zur Vermögensverwaltung von Stiftungen, »sicher«, »sparsam«, »wirtschaftlich« und »ordnungsgemäß« ist eine Umschichtung nicht bereits dann gerechtfertigt, wenn die Ertragskraft des Stiftungsvermögens erhalten oder erhöht wird. Umgekehrt sind dies auch nicht die einzigen denkbaren Voraussetzungen. Vielmehr muss die Umschichtung der Stiftung einen wirtschaftlichen Vorteil bezogen auf das zu Grunde liegende Anlagekonzept bringen. Zur Beurteilung, ob dies der Fall ist, sind die Auswirkungen der Umschichtung auf das Gesamtvermögen unter Rendite- und Risikoaspekten zu betrachten. Die Umschichtung ist zulässig, sofern sich anhand einer derartigen Gesamtwürdigung ein wirtschaftlicher Vorteil für die Stiftung erwarten lässt. c) Vermögenserhaltungsgebot Einige Landesgesetzgeber haben keine allgemeinen Grundsätze für die Stiftungsund Vermögensverwaltung formuliert, sondern lassen es mit dem allgemeinen Vermögenserhaltungsgrundsatz bewenden.694 Umschichtungen gelten auch in den Bundesländern ohne besondere Vorschriften für die Vermögensanlage als grundsätzlich zulässig.695 Allerdings stellt sich angesichts der auf den ersten Blick geringeren gesetzlichen Anforderungen die Frage, ob dort jede Umschichtung rechtmäßig ist oder im Einzelfall zumindest andere inhaltliche Maßstäbe an die Zulässigkeit anzulegen sind als in den Ländern mit entsprechenden Regelungen. Hiervon hängt auch der Spielraum für eventuelle Interventionen der Stiftungsaufsicht ab. Wo die Landesgesetze Grundsätze zur (Vermögens-)Verwaltung der Stiftung aufstellen, handelt es sich um Konkretisierungen des allgemeinen Vermögenserhaltungsgrundsatzes.696 Verzichten einzelne Gesetze auf die Kodifizierung derartiger 694 Vgl. oben Tab. 2: Berlin, Hessen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein. 695 Vgl.o. Fn. 633. 696 Vgl. o. Fn. 645. 159 Konkretisierungen, kann daraus nicht gefolgert werden, dass diese Grundsätze in ihrem Geltungsbereich nicht anwendbar sein sollen. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Vermögenserhaltung bedarf auch in den betreffenden Ländern einer Konkretisierung, um daraus einzelne Anlageentscheidungen abzuleiten und sie im Wege der Rechtsaufsicht überprüfbar zu machen. So soll etwa der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit unabhängig von einer gesetzlichen Fixierung als allgemeiner Grundsatz für die Verwaltung von Stiftungen gelten.697 Teilweise ist in der Literatur vom allgemeinen Grundsatz einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung die Rede.698 Ähnlich ist die weitest mögliche Vermeidung finanzieller Risiken – die sichere Vermögensanlage – als allgemeingültiger Grundsatz anerkannt.699 Die Umschichtungsentscheidungen sind im Hinblick auf das Vermögenserhaltungsgebot stiftungsrechtlich einwandfrei, soweit sie sich als sachgerechte Maßnahmen im Rahmen des individuellen Erhaltungskonzepts darstellen.700 Dies dürfte der teilweise verwendeten Gesetzesformel der ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung entsprechen. Insgesamt gehen also auch die Landesgesetzgeber, die auf die Aufstellung allgemeiner Verwaltungsgrundsätze verzichten, davon aus, dass sich die Maßnahmen der Vermögensverwaltung insbesondere an den Grundsätzen sicher, sparsam und wirtschaftlich zu orientieren haben. Zwischenergebnis Im Geltungsbereich der Landesstiftungsgesetze ohne normierte Verwaltungsgrundsätze unterscheidet sich die Rechtslage nicht von der in den Ländern mit entsprechenden Regelungen. Demnach dürfen Umschichtungen nicht willkürlich vorgenommen werden, sondern bedürfen als Voraussetzung eines Vorteils im Hinblick auf das konkrete Anlagekonzept. d) Landesgesetze ohne einschlägige Regelung Einige Landesgesetzgeber verzichten nicht nur darauf, Einzelregelungen für Umschichtungen festzulegen und allgemeine Verwaltungsgrundsätze aufzustellen, sondern neuerdings auch auf die Kodifizierung des Vermögenserhaltungsgrundsatzes selbst.701 Hieraus könnte sich eine Abweichung der Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit von Umschichtungen ergeben. Denn ohne die Vermögenserhaltung entfallen auch die Gebote der Sicherheit, Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, die sich daraus ableiten.702 In der Folge wäre nach dem – insoweit nicht vorhandenen – Ge- 697 Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn. 69; Peiker, § 6 Anm.5.3. 698 Schauhoff, Handbuch, § 3 Rn.138. 699 Vgl. nur Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.69. 700 So der Gesetzentwurf der Landesregierung zum Landesstiftungsgesetz (LStiftG) Rheinland- Pfalz, Landtag Rheinland-Pfalz Drucks. 14/3129. 701 Vgl. oben Tab.2: Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern; ebenso: Hüttemann/Rawert, Modellentwurf eines Landesstiftungsgesetzes ZIP 2002, 2019 ff. 702 Vgl. oben, S.111. 160 setzeswortlaut jede Umschichtung zulässig, selbst wenn sie der Stiftung unter keinem Gesichtspunkt einen wirtschaftlichen Vorteil brächte. Wie bereits dargestellt,703 bestand die Intention der betreffenden Landesgesetzgeber aber nicht darin, das Vermögenserhaltungsgebot abzuschaffen. Vielmehr ging man bei der Streichung der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften davon aus, dass es nach der Novellierung des Bundesrechts bereits aus dem Stiftungsbegriff der §§ 80 ff. BGB herzuleiten und daher auf Landesebene entbehrlich sei.704 Auch hier setzt man aber bei einer selbstständigen Stiftung grundsätzlich voraus, dass sie auf unbegrenzte Dauer errichtet und das Vermögen über den gesamten Zeitraum zu erhalten ist. Hierauf deutet auch der Umstand hin, dass die Landesgesetzgeber trotz des Verzichts auf ein gesetzliches Vermögenserhaltungsgebot an der jährlichen Vorlage einer Jahresabrechnung mit Vermögensübersicht festhalten.705 Anhand des Vergleichs der Vermögensübersichten lassen sich Bestandsveränderungen im Stiftungsvermögen kontrollieren.706 Soweit nicht der Stifter selbst Anordnungen zur Zulässigkeit von Umschichtungen getroffen hat, sind bei Umschichtungen auch im Geltungsbereich der Stiftungsgesetze ohne ausdrücklich normierten Vermögenserhaltungsgrundsatz die Bestandserhaltung und die daraus abgeleiteten Grundsätze zu beachten, soweit sich aus dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Stifterwillen nichts anderes ergibt. Selbst wenn man sich der Auffassung eines auf diese Weise übergreifenden Prinzips der Vermögenserhaltung nicht anschließen will, lassen sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Umschichtungen noch aus einem anderen stiftungsrechtlichen Grundsatz ableiten. Oberste Maxime für die Stiftungsadministration und somit auch für Umschichtungsentscheidungen ist unbestritten die Einhaltung des Stifterwillens. Dieses Prinzip ist auch in den Stiftungsgesetzen normiert, die das Vermögenserhaltungsgebot nicht mehr enthalten.707 Soweit keine ausdrücklichen Anordnungen des Stifters zur Vermögensverwaltung allgemein oder zu Umschichtungen im Besonderen vorhanden sind, hat der Stifter seinem diesbezüglichen Willen zumindest konkludent durch die anfängliche Vermögensausstattung und Widmung Ausdruck verliehen.708 Sie kann über die bloße Erklärung hinaus, dass bestimmte Vermögenswerte auf die Stiftung übergehen sollen, auch ein Nutzungskonzept für diese übertragenen Vermögenswerte enthalten. Dieses immanente Nutzungskonzept ist von den Stiftungsorganen auch dann zu berücksichtigen, wenn der Stifter es in Satzung oder Anlagerichtlinie nicht weiter konkretisiert. Im Wege der Auslegung, insbesondere im Hinblick auf den Stiftungszweck, ist dann herauszufinden, ob die konkrete Um- 703 Vgl. oben, S.88 f. 704 Lt. Mecklenburg-Vorpommern Drucks. 4/2047 S.10; weniger deutlich: Lt. Brandenburg Drucks. 3/7024 S.11; Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019 (2021) verweisen zusätzlich auf die Regeln des Gemeinnützigkeitsrechts, die ohnehin für die meisten Stiftungen gelten. 705 § 6 Abs.2 S.1 StiftGBbg; § 4 Abs.2 Nr.2 StiftGMV 706 Vgl. Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 281 (283). 707 § 6 Abs.1 StiftGBbg; § 4 Abs.1 S.2 StiftGMV; vgl. insbesondere die Begründung zum StiftGBbg, Lt. Brandenburg Drucks. 3/7024. 708 Vgl. Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Beilage Rote Seiten S.3 f.; ähnlich Henß, ZSt 2004, 83 (89). 161 schichtung diesem Nutzungskonzept entspricht. Grundsätzlich gilt: Je zwecknäher die Vermögensausstattung der Stiftung ist, desto mehr spricht gegen eine Umschichtung. Im Zweifel ist daher anzunehmen, dass die Zweckverwirklichung mit Hilfe des ursprünglich vorhandenen Vermögens erfolgen und dieses »in Natur« erhalten werden soll.709 Jede nachträgliche Veränderung an der Zusammensetzung des Vermögens birgt folglich die Gefahr in sich, den im Vermögen manifestierten Stifterwillen zu verletzen oder sich von ihm zu entfernen. Dies gilt umso mehr, je stärker die Verschränkung zwischen Zweck und Vermögen ausgeprägt ist. Zwischenergebnis Auch in den Ländern ohne Vermögenserhaltungsvorschriften sind Umschichtungen daher restriktiv zu behandeln. Keine Transaktion darf ohne Rechtfertigung vorgenommen werden. Die Rechtfertigungsgründe sind, gestützt auf den tatsächlichen oder mutmaßlichen Stifterwillen, dieselben wie in den übrigen Bundesländern.710 e) Zusammenfassung Aus den Landesstiftungsgesetzen lassen sich keine absoluten Zulässigkeits- oder Unzulässigkeitskriterien für die einzelne Umschichtung ableiten. Maßgebend ist vielmehr der Stifterwille, der nicht nur den Zweck selbst determiniert, sondern auch die Art seiner Umsetzung und damit auch den Einsatz des gewidmeten Vermögens. Unabhängig davon, ob die einzelnen Stiftungsgesetze konkrete Einzelregelungen zur Umschichtung, allgemeine Grundsätze zur Stiftungsvermögensverwaltung oder das bloße Vermögenserhaltungsgebot enthalten, oder auf jede Regelung verzichten, gilt als ungeschriebenes Prinzip: im Zweifel gegen die Umschichtung. Zulässig wird die einzelne Umschichtung erst dann, wenn ihre Auswirkungen auf die Vermögensstruktur einen Vorteil erwarten lassen, der die Voraussetzungen für die nachhaltige Zweckverwirklichung verbessert. Dies resultiert aus dem Vermögenserhaltungsgebot und den daraus abgeleiteten Grundsätzen der Stiftungsvermögensverwaltung sowie aus dem Primat des im Vermögen manifestierten Stifterwillens. Das Vermögenserhaltungsgebot und die aus ihm abgeleiteten unbestimmten Rechtsbegriffe, insbesondere der der ordnungsmäßigen Wirtschaftsführung, sind im Lichte des Stifterwillens auszulegen. Im Ergebnis unterscheidet sich diesbezüglich die Rechtslage in den einzelnen Bundesländern nicht. 709 So im Ergebnis auch Hüttemann, FS Flume, S.70: Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass das Stiftungsvermögen nicht zur Veräußerung sondern zu einem bestimmten nutzbringenden Gebrauch bestimmt ist. Ähnlich Wachter, Stiftung&Sponsoring 06/2002, Beilage Rote Seiten S.4; Schauhoff, Handbuch, § 3 Rn.63. 710 Vgl. oben, S.155 ff. 162 3. Zulässigkeit nach der Stiftungsverfassung Unabhängig davon, welche Regelungen im jeweils geltenden Landesstiftungsgesetz vorhanden sind, richtet sich die Zulässigkeit der einzelnen Umschichtung stets nach dem Stifterwillen. Im Folgenden ist zu untersuchen, auf welche Weise dieser Eingang in die Umschichtungsentscheidung der Stiftungsorgane findet. a) Zulässigkeit nach dem Stiftungsgeschäft Wie oben bereits dargelegt,711 enthält das Stiftungsgeschäft mit dem Widmungsakt eine konkludente Willensäußerung des Stifters zur Nutzung des eingebrachten Vermögens. Bereits dieses Nutzungskonzept kann die Zulässigkeit einer Umschichtung determinieren. Im Zweifelsfall ist die Stiftung auf die Nutzung des ursprünglich gewidmeten Vermögens verwiesen und muss bei Eingriffen in die Vermögensstruktur äußerste Zurückhaltung walten lassen.712 b) Zulässigkeit nach der Stiftungssatzung Neben dem Stiftungsgeschäft bietet die Stiftungssatzung einschließlich einer eventuell vorhandenen Anlagerichtlinie dem Stifter die Möglichkeit, seinem Willen hinsichtlich der Nutzung des übertragenen Vermögens Ausdruck zu verleihen. Dies kann er unmittelbar tun, indem er ausdrückliche Regelungen zur Verwaltung und Nutzung des Vermögens oder einzelner Teile davon aufstellt. Mittelbar determiniert er das diesbezügliche Verhalten der Stiftung durch die Formulierung des Stiftungszwecks und seiner Umsetzung, da diese in aller Regel Auswirkungen auch auf die Vermögensbewirtschaftung hat. Die Unterscheidung in eine »Vermögensebene« und eine »Zweckebene« hat sich auch in der Neufassung des § 81 Abs.1 S.3 BGB niedergeschlagen. Dieser schreibt vor, dass der Stifter in die Satzung Regelungen sowohl über den Zweck als auch über das Vermögen aufnehmen muss. Auf der ideellen Ebene kann er neben dem Zweck selbst auch die Methoden seiner Verwirklichung oder seine Gemeinnützigkeit bestimmen. Unter die vermögensbezogenen Regelungen können etwa Anordnungen zu Bestandserhaltung, Rücklagenbildung, Rechnungslegung, Zu- und Unterstiftungen sowie Umschichtungserlaubnisse und – verbote fallen.713 Aus der Summe der zum Vermögen getroffenen Regelungen ergibt sich das Vermögensnutzungskonzept der Stiftung. Die beiden Ebenen stehen zueinander in einem klaren Über-/ Unterordnungsverhältnis. Das Stiftungsvermögen hat gem. § 80 Abs.2 BGB primär die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks zu gewährleisten. In der Literatur wird 711 Vgl. oben, S.40. 712 Im Ergebnis ähnlich: Otto, S.63. 713 Vgl. v.Holt/Koch, Abschn. B § 4.

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References

Zusammenfassung

Die jüngste Finanzkrise hat in zahlreichen Stiftungsdepots deutliche Spuren hinterlassen und die Diskussion über die konkreten Anforderungen an das Vermögensmanagement von Stiftungen neu entfacht. Dabei zeigt sich, dass zentrale Begriffe wie Vermögenserhaltung, ertragbringende Anlage oder Wirtschaftlichkeit in der Praxis nach wie vor unterschiedlich interpretiert werden.

Das Werk untersucht zunächst die bundes- und landesgesetzlichen Vorgaben zum Stiftungsvermögen, um anschließend den Gestaltungsspielraum des Stifters und des Stiftungsmanagements herauszuarbeiten. Ihnen obliegt es, die Art der Vermögensverwendung festzulegen – einschließlich des Erhaltungskonzepts. An den Anlagezielen Wert, Ertrag, Risiko und vor allem Zweck hat sich jede einzelne Anlage- und Umschichtungsentscheidung zu orientieren.

Dieses Buch enthält das rechtliche und ökonomische Basiswissen für alle Praktiker, die selbst Verantwortung für Stiftungsfinanzen tragen oder Stiftungen in Vermögensfragen beraten.

Der Autor ist im gehobenen Privatkundensegment einer großen Geschäftsbank für die Beratung von Stiftern und Stiftungen verantwortlich und verfügt über langjährige Praxiserfahrung in diesem Segment.