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Stefan Fritz, Übertragbarkeit der Stiftungsvermögensverwaltung auf Dritte in:

Stefan Fritz

Stifterwille und Stiftungsvermögen, page 122 - 126

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4166-6, ISBN online: 978-3-8452-1999-8 https://doi.org/10.5771/9783845219998

Series: Schriftenreihe zum Stiftungswesen, vol. 41

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122 Aus diesem Verständnis der Wirtschaftlichkeit folgt als Konsequenz, dass in der Vermögensverwaltung auftretende Verluste oder ein Verfehlen der Ertragserwartungen nicht zwangsläufig ein Indiz für einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit darstellen, sofern die Stiftung das vom Stifter vorgegebene Anlagekonzept befolgt hat. Die verantwortlichen Organe schulden lediglich das Bemühen, die angestrebten Ziele zu erreichen, nicht den Erfolg.550 Aus diesem Grund führen auch Verluste Angesichts der Abhängigkeit von Unwägbarkeiten wie Marktentwicklungen und Kursverläufen, die der Kapitalanlage eigen sind, haftet selbst der professionelle Vermögensverwalter nicht für den Eintritt des finanziellen Erfolgs.551 Realisiert sich trotz Einhaltung der skizzierten Grundsätze das kalkuliert eingegangene Wagnis, so handelt es sich dabei genauso um einen wirtschaftlichen Vorgang wie bei einer positiven Abweichung von den Renditeerwartungen. Die Angst zahlreicher Stiftungsvorstände, die im Zuge der Finanzkrise erlittenen Kursverluste im Stiftungsdepot können einen Verstoß gegen das Vermögenserhaltungsgebot darstellen, ist daher unbegründet. Selbst überdurchschnittliche Verluste sind als Ergebnis eines an sich schlüssigen Anlagekonzepts hinzunehmen. Allerdings haben die Verantwortlichen als Reaktion auf derartige Ereignisse mit der Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns zu prüfen, ob das Anlagekonzept noch zum veränderten Marktumfeld passt, und inwieweit Maßnahmen zur Wertaufholung zu ergreifen sind.552 Zwischenergebnis Eine Vermögensanlage ist wirtschaftlich im Sinne der stiftungsrechtlichen Anforderungen, wenn sie ökonomisch nicht völlig unvernünftig und gemessen an den vom Stifter festgelegten Zielvorgaben zweckmäßig ist. 3. Übertragbarkeit der Stiftungsvermögensverwaltung auf Dritte Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass an die Geschäftsführung der Stiftung bei der Vermögensverwaltung ähnlich hohe Anforderungen gestellt werden wie an den professionellen Vermögensverwalter. Im Unterschied zu Banken und Finanzdienstleistern verfügen Stiftungen aber häufig nicht über entsprechend qualifiziertes Personal. Die Vorstände sind häufig mit ehrenamtlich tätigen Mitgliedern besetzt, deren Auswahl nicht zwangsläufig nach Finanzexpertise erfolgt. Sofern der stiftungsinterne Entscheidungsprozess entsprechend aufwändig gestaltet ist, können sich Anlageentscheidungen in der Praxis aufgrund der Vielzahl involvierter Personen und Gremien oft länger hinziehen, als es für eine optimale Nutzung vorhandener Renditechancen im Sinne einer produktiven Verwaltung nützlich ist. Die Angst vor 550 Vgl. Schauhoff, DStR 2004, 471 (472); Zeising, Rn.180 ff für den Testamentsvollstrecker. Mayer/Bonefeld/Wälzholz/Weidlich-Mayer, Rn.136. 551 Schimansky/Bunte/Lwowski-Kienle, § 111 Rn.22. 552 Vgl. Fritz/Mecking, Stiftung&Sponsoring 6/2008, 34 (35). 123 Haftungsgefahren im Fall von Fehlentscheidungen trägt ebenfalls nicht zur Steigerung der Entscheidungsfreude frei. Verfügt das verantwortliche Gremium nicht selbst über die erforderlichen Kenntnisse zur Vermögensanlage oder möchte es sich insgesamt vom Zeitaufwand und der Verantwortung für Anlageentscheidungen entlasten, wäre es daher nahe liegend, die gesamte Aufgabe der Vermögensbewirtschaftung in Form eines Vermögensverwaltungsmandats auf einen professionellen Dienstleister zu übertragen, sofern sich das Stiftungsvermögen hierzu eignet. Dem könnte jedoch eine Regelung aus dem Auftragsrecht entgegenstehen. § 664 Abs.1 S.1 BGB, der über die Verweisungskette der §§ 86 S.1 Hs.1, 27 Abs.3 BGB auch für Stiftungen gilt, schreibt vor, dass der Auftragnehmer die Ausführung des Auftrags nicht auf einen Dritten übertragen darf. Dem Stiftungsvorstand ist es also verwehrt, die Vermögensverwaltung, die zu seinen Kernpflichten in der Geschäftsführung zählt,553 auf Stiftungsexterne zu delegieren.554 Dieses Substitutionsverbot schließt zwar das Heranziehen eines Erfüllungsgehilfen gem. § 664 Abs.1 S.3 BGB nicht aus. Die Delegation der Vermögensverwaltung in der beschriebenen Form, das heißt einschließlich der Befugnis, selbstständig Anlageentscheidungen zu treffen und umzusetzen, geht aber sowohl über die Einschaltung einer Hilfsperson im Sinne des § 278 BGB als auch über die reine Veranlassung einer Verrichtung555 weit hinaus. Der Vermögensverwalter handelt vielmehr eigenverantwortlich innerhalb eines eigenen Pflichtenkreises und übernimmt damit entgegen § 664 Abs.1 S.1 BGB einen Teil der originären Geschäftsführungsaufgaben. In diesem Fall liegt also ein Fall der Substitution vor.556 Sie ist nur dann zulässig, wenn sie vom Auftraggeber gestattet wird, § 664 Abs.1 S.2 BGB. Bei der Regelung des § 664 Abs.1 S.1 BGB handelt es sich ausweislich der Formulierung im Zweifel und des Satzes 2 um eine Auslegungsregel.557 Sie stellt also keine Beschränkung der Stifterautonomie dar. Dem Auftraggeber/Stifter steht es frei, die Substitution entgegen der gesetzlichen Vermutung zuzulassen.558 Der Vorstand haftet im Fall von Pflichtverletzungen bei der Anlage dann gem. § 664 Abs.1 S.2 BGB nur noch für sein eigenes Verschulden bei der Übertragung, insbesondere bei der Auswahl des externen Vermögensverwalters.559 In der entsprechenden Anwendung der Vorschrift auf die Stiftung stellt sich die Frage, welcher Akteur dem Auftraggeber und welcher dem Auftragnehmer entspricht. Der Verein kann durch seine Mitgliederversammlung dem Vorstand die Übertragung der Geschäftsführung 553 Vgl. Ebersbach, Handbuch, I-7.24, S.103; Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 8 Rn.29; Schauhoff, Handbuch § 3 Rn.91; für den Verein: Stöber, Rn. 292. 554 Nach inzwischen herrschender Meinung genügt bereits die Übertragung wesentlicher Teile der Geschäftsführung, MünchKomm-Seiler, § 664 Rn.4; Staudinger-Martinek, § 664 Rn.2. 555 Vgl. Palandt-Sprau, § 664 Rn.2. 556 So Zeising, Rnn.405, 408, für die Übertragung der Vermögensverwaltung an eine Bank durch den Testamentsvollstrecker. 557 Fikentscher, Rn.919; MünchKomm-Seiler § 664 Rn.1; Staudinger-Martinek, § 664 Rn.1. 558 Vgl. Ebersbach, Handbuch, I-7.24, S.103; a.A. unter Berufung auf das GmbH-Recht offenbar Burgard, S.226. 559 Staudinger-Martinek, § 664 Rn.10. 124 auf Dritte ganz oder in Teilen selbst gestatten.560 Anders als beim Verein steht dem Stiftungsvorstand in der Regel kein zweites Organ gegenüber, das zur Willensbildung für die Stiftung fähig ist. Wollte man analog zum Verein verfahren und die Übertragung von der Gestattung durch die Stiftung abhängig machen, müsste das betreffende Organ selbst die Delegation gestatten. Dies entspricht weder den Grundgedanken des Auftrags- noch denen des Stiftungsrechts. Die originäre Willensbildung bei der Stiftung erfolgt ausschließlich durch den Stifter. Die Stiftung als juristische Person kann ihrerseits auch kein auftragstypisches Vertrauensverhältnis zu ihren Organen entwickeln. Auch Dritte, insbesondere etwaige Destinatäre der Stiftung, kommen als Auftraggeber im Sinne der Norm nicht in Betracht. Sie können zwar ein faktisches Interesse an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung durch den Vorstand haben. Ihnen fehlt es aber an dem auftragstypischen Vertrauensverhältnis zu den Organmitgliedern. Ähnlich verhält es sich beim Testamentsvollstrecker, auf den gem. § 2218 Abs. 1 BGB ebenfalls das Substitutionsverbot des § 664 Abs.1 S.1 BGB entsprechend anwendbar ist. Für eine mögliche Gestattung kommt es hier nur auf das Einverständnis des Erblassers an. Die Zustimmung der Erben ist hingegen irrelevant.561 Im Ergebnis kann nur dem Stifter die Rolle des Auftraggebers zufallen,562 während sich der Vorstand in der Position des Auftragnehmers befindet. Unproblematisch sind daher die Fälle, in denen der Stifter in Satzung oder Anlagerichtlinie die Übertragung der Vermögensverwaltung auf Dritte ausdrücklich gestattet oder versagt hat. Dann fehlt es bereits an einem Zweifel als Auslegungsvoraussetzung.563 Existiert eine solche ausdrückliche Willensäußerung nicht, kommt eine stillschweigende Gestattung in Betracht. Hinweise darauf können sich aus der Verkehrssitte oder den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben.564 Grundsätzlich gilt: Je vertrauensvoller der Auftrag und je stärker seine erfolgreiche Umsetzung von der persönlichen Qualifikation des Beauftragten abhängt, desto höhere Anforderungen sind an den Nachweis des Willens der Gestattung zu stellen.565 Um der dem Auftragsrecht zu Grunde liegenden Interessenwahrungspflicht Rechnung zu tragen, ist unter den Voraussetzungen des § 665 S.1 BGB auch der hypothetische Wille des Auftraggebers heranzuziehen.566 Motiv und Sinn des Substitutionsverbots im Auftragsrecht ist der Schutz des besonderen persönlichen Vertrauensverhältnisses, das der Gesetzgeber als Motiv für die Auswahl des Auftragnehmers durch den Auftraggeber unterstellt.567 Bei der entsprechenden Anwendung auf die Stiftung sind aber die Besonderheiten im Verhält- 560 Reichert, Rn.2456. 561 Palandt-Edenhofer, § 2218 Rn.2. 562 A.A. offenbar Pues/Scheerbarth, S.36, die vom gänzlichen Fehlen eines Auftraggebers ausgehen. 563 Zur Abdingbarkeit des Verweises ins Auftragsrecht insgesamt qua Satzung vgl. Ebersbach, Handbuch § I-7.24, S.103; Palandt-Heinrichs, § 86 Rn.1. 564 MünchKomm-Seiler, § 664 Rn.5; Vgl. Staudinger-Martinek, § 664 Rn.8. 565 Erman-Ehmann, § 664 Rn.10. 566 Staudinger-Martinek, § 664 Rn.9. 567 Vgl. z.B. Fikentscher, Schuldrecht Rn.919; Palandt-Sprau, § 664 Rn.1. 125 nis zwischen Stifter und Organ zu berücksichtigen. Eine mit dem Auftrag vergleichbare höchstpersönliche Beziehung des Stifters kann nicht zum Organ an sich, sondern allenfalls zu seinen einzelnen Mitgliedern bestehen, sofern sich der Stifter die Erstbesetzung oder die spätere Neubesetzung des Organs selbst vorbehalten hat. Spätestens mit der ersten Neubesetzung nach Ausscheiden oder Ableben des Stifters kann von einem persönlichen Vertrauensverhältnis nicht mehr ausgegangen werden. Dann verbleibt nur noch eine Art institutionelles Vertrauen dahingehend, dass das Organ in seiner jeweiligen Zusammensetzung die ihm von Rechts wegen oder per Satzung zugewiesenen Aufgaben erfüllt. Möchte er die Voraussetzungen für die Aufgabenerfüllung verbessern, kann er die Qualifizierungsanforderungen an die auszuwählenden Mitglieder und damit die Voraussetzungen für sein Vertrauen in das Organ in der Satzung für künftige Neubesetzungen festschreiben. Erfolgt die Besetzung der Organe hingegen ohne Einfluss des Stifters auf die Auswahl der Mitglieder, besteht von vorneherein kein dem Auftragsrecht vergleichbares persönliches, sondern nur ein mittelbares Vertrauensverhältnis. Körperschaftsrechtlich begegnet die Delegation der Vermögensverwaltung keinen Bedenken, da die Vertretungsbefugnis des Vorstands hiervon nicht beeinträchtigt wird.568 Nach dem oben Gesagten gibt es keine pauschale Vermutung, dass der Stifter von dem eingesetzten Vorstand auch die persönliche Verwaltung des Stiftungsvermögens erwarten und keinen generellen Rechtsgrundsatz, dass ein Stiftungsvorstand Geschäftsführungsaufgaben nicht delegieren darf. Vielmehr ist im Einzelfall zu überprüfen, inwieweit sich ein eventuelles Vertrauensverhältnis auf diese Pflicht erstreckte. Hat der Stifter daher selbst die personelle Besetzung des Organs bestimmt und dabei ersichtlich zumindest ein Mitglied wegen seiner besonderen Expertise in Finanzfragen ausgewählt, oder hat er dieses Kriterium in der Satzung festgeschrieben, so spricht dies dafür, dass er die Anlageentscheidungen in der Stiftung selbst getroffen sehen will. Die Annahme einer stillschweigenden Gestattung verbietet sich dann, sofern es keine gegenteiligen Anhaltspunkte gibt. Ähnlich verhält es sich, wenn der Stifter dem Vorstand ein weiteres Organ zur Seite gestellt hat, das ihn mit entsprechender Sachkenntnis auch oder speziell in Finanzfragen unterstützen soll. Insbesondere darf unterstellt werden, dass der Stifter in diesen Fällen die Stiftung nicht mit zusätzlichen Entgelten für eine externe Verwaltungsdienstleistung belasten möchte, wenn außer der Schonung der Vorstands-Ressourcen kein Mehrwert für die Stiftung zu erwarten ist. Andererseits kann der Stifter trotz der Berufung beispielsweise eines Bankmitarbeiters in den Vorstand mit der Erteilung eines Vermögensverwaltungsmandats einverstanden sein, um das Vorstandsmitglied nicht der Gefahr von Kollisionen zwischen den Interessen seines Arbeitgebers und der Stiftung bei Anlageentscheidungen auszusetzen.569 Gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass für den Stifter bei der Aus- 568 Für die Delegierbarkeit auch Werner/Saenger-Werner, Kap.VIII Rn.419; vgl. für den Verein: Reichert, Rn.2456. 569 Die Vermögensverwaltung wird in der Regel nicht vom Kundenbetreuer selbst vorgenommen sondern von darauf spezialisierten Abteilungen, vgl. Balzer, S.32 f. Zur Gefahr und Vermeidung von Interessenkollisionen eingehend Fritz/Josten/Lang/Werkmüller-Fritz, S.165 ff. 126 wahl der Vorstandsmitglieder die Finanzkompetenz eine Rolle gespielt hat570 und waren ihm vielleicht sogar ausdrücklich andere Kriterien wichtig, so darf man annehmen, dass er mit der Mandatierung eines externen Vermögensverwalters einverstanden wäre, wenn dies Vorteile für den Anlageerfolg bei angemessenen Kosten (Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit) erwarten ließe. Dies gilt umso mehr, wenn als besonderer Umstand des Einzelfalls bekannt ist, dass das der Stiftung gewidmete Vermögen bereits vor der Gründung im Auftrag des Stifters fremdverwaltet wurde. Ließe man eine stillschweigende Gestattung in diesem Fall nicht zu, so wäre der Stifter gezwungen, bei der Stiftungsgründung den Vermögensverwaltungsvertrag mit seiner Bank zu kündigen und die identischen Aufgaben forthin selbst auszuführen. Dieses Ergebnis wäre weder einleuchtend noch im Sinne einer Vermögenserhaltung zweckmäßig – sofern man der Bank einen entsprechenden Kompetenzvorsprung zubilligt. Schließlich spricht der hypothetische Wille des Stifters stets für eine stillschweigende Gestattung, wenn der Vorstand an der tatsächlichen Ausübung der Vermögensverwaltung gehindert ist oder nicht (mehr) über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für eine erfolgversprechende Vermögensverwaltung verfügt.571 Unter diesen Umständen wäre unter dem Gesichtspunkt der Interessenwahrung gem. § 665 S.1 BGB selbst das Abweichen von einer ausdrücklichen Weisung des Auftraggebers zulässig. Erst recht muss dies für die Widerlegung der Auslegungsregel gelten, wenn die vom Stifter angenommenen Voraussetzungen nicht oder nicht mehr gegeben sind. Alles andere wäre mit dem Primat der Zweckerfüllung und der dienenden Funktion des Stiftungsvermögens nicht vereinbar. Dem Stifter kann vor diesem Hintergrund stets unterstellt werden, dass ihm im Zweifel die bestmögliche Zweckverwirklichung wichtiger ist als der Umstand, dass der Vorstand höchstpersönlich die Vermögensverwaltung wahrnimmt. Ob die Delegation der Vermögensverwaltung im Einzelfall zulässig ist, ist eine Rechtsfrage und im Rahmen der Rechtsaufsicht von der Stiftungsbehörde überprüfbar.572 Gleiches gilt für ein eventuelles Auswahlverschulden des Vorstands. 4. Zusammenfassung Die Verwaltung des Stiftungsvermögens hat in allen Bundesländern grundsätzlich sparsam, sicher und wirtschaftlich zu erfolgen, auch wenn diese Grundsätze in den einzelnen Stiftungsgesetzen nicht ausdrücklich enthalten sind. Maßstab für die Einhaltung der Grundsätze ist jeweils die Befolgung des sich aus dem mutmaßlichen oder ausdrücklichen Stifterwillen ergebenden Anlagekonzepts. Die Delegierbarkeit der Vermögensverwaltung auf einen stiftungsexternen Dritten ist nicht von vorneherein ausgeschlossen. Eine Gestattung kann sich ausdrücklich aus Satzung oder Anlagerichtlinie oder stillschweigend aus den konkreten Umständen ergeben. 570 Vgl. Palandt-Sprau, § 664 Rn.3. 571 So für den Testamentsvollstrecker Zeising, Rn.406. 572 Vgl. Burgard, S.224.

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References

Zusammenfassung

Die jüngste Finanzkrise hat in zahlreichen Stiftungsdepots deutliche Spuren hinterlassen und die Diskussion über die konkreten Anforderungen an das Vermögensmanagement von Stiftungen neu entfacht. Dabei zeigt sich, dass zentrale Begriffe wie Vermögenserhaltung, ertragbringende Anlage oder Wirtschaftlichkeit in der Praxis nach wie vor unterschiedlich interpretiert werden.

Das Werk untersucht zunächst die bundes- und landesgesetzlichen Vorgaben zum Stiftungsvermögen, um anschließend den Gestaltungsspielraum des Stifters und des Stiftungsmanagements herauszuarbeiten. Ihnen obliegt es, die Art der Vermögensverwendung festzulegen – einschließlich des Erhaltungskonzepts. An den Anlagezielen Wert, Ertrag, Risiko und vor allem Zweck hat sich jede einzelne Anlage- und Umschichtungsentscheidung zu orientieren.

Dieses Buch enthält das rechtliche und ökonomische Basiswissen für alle Praktiker, die selbst Verantwortung für Stiftungsfinanzen tragen oder Stiftungen in Vermögensfragen beraten.

Der Autor ist im gehobenen Privatkundensegment einer großen Geschäftsbank für die Beratung von Stiftern und Stiftungen verantwortlich und verfügt über langjährige Praxiserfahrung in diesem Segment.