81 das Gemeinwohl dürfe durch die Stiftung nicht gefährdet werden.285 Erst die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses enthielt die auf den Stiftungszweck fokussierende Verengung. Dieser begründete die Änderung damit, dass es zum Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung als rechtsfähig nur möglich sei, den im Stiftungsgeschäft bestimmten Stiftungszweck und die darauf gerichteten, zu diesem Zeitpunkt erkennbaren Bedingungen für seine Verwirklichung zu prüfen. Die Frage, ob eine Stiftung das Gemeinwohl gefährde, sei erst aus ihrer tatsächlichen Betätigung zur Erfüllung des Stiftungszwecks zu beurteilen und unterliege der Prüfung nach § 87 Abs. 1 BGB im Hinblick auf eine mögliche behördliche Aufhebung der Stiftung.286 In der Begründung ist also wiederum nicht nur vom Stiftungszweck selbst die Rede, sondern von allen Bedingungen für seine Verwirklichung, wie sie im Gründungszeitpunkt erkennbar sind. Eine solche Bedingung ist ohne Zweifel auch die in der Satzung festgelegte Art der Vermögensbewirtschaftung. Die Anordnungen des Stifters auf der Vermögensebene dürfen daher das Gemeinwohl nicht gefährden. 2. Landesrecht Die meisten Regelungen, die unmittelbar auf den Umgang mit dem Stiftungsvermögen Einfluss nehmen, namentlich das Vermögenserhaltungsgebot, finden sich auf landesgesetzlicher Ebene. Hier ist zu untersuchen, inwieweit die Landesgesetzgeber angesichts der durch die §§ 80 ff. vorgegebenen Regelungen noch normativ tätig werden können und vor allem, in welchem Verhältnis sie zu den vom Stifter kraft seiner Regelungsfreiheit geschaffenen Regelungen stehen. a) Gesetzgebungskompetenz der Länder Klärungsbedürftig erscheint zunächst, ob die Landesgesetzgeber überhaupt noch über eine Gesetzgebungskompetenz für stiftungsrechtliche Regelungen hinsichtlich der Verwaltung des Stiftungsvermögens verfügen. Dem Bund ist für das bürgerlichrechtliche Stiftungsrecht über Art. 74 Abs.1 Nr.1 GG die alleinige Gesetzgebungskompetenz zugewiesen.287 Die Bestimmungen über die Verwaltung der bestehenden Stiftung einschließlich der mit hoheitsrechtlichen Eingriffsbefugnissen bewehrten Rechtsaufsicht könnten hingegen als klassisch öffentlich-rechtliche Materie den Ländern vorbehalten sein. Diese Kompetenzaufspaltung tritt jedoch dann nicht ein, wenn die Verwaltungsbestimmungen verfahrens- und organisationsrechtliche Nebenregelungen der Hauptmaterie Stiftungsrecht darstellen und deshalb eine Annexkompetenz zu Gunsten des Bundes besteht. Dafür müssten die Verwaltungsbestim- 285 BT-Drucks. 14/8765 S.8. 286 BT-Drucks. 14/8894 S.10. 287 Vgl. oben, S.55. 82 mungen für den Vollzug der Hauptmaterie erforderlich sein und dadurch mit ihr in einem unlösbaren Zusammenhang stehen.288 Ein derartiger enger Zusammenhang besteht im Stiftungsrecht zwischen den oben beschriebenen Anerkennungsvoraussetzungen und den Regelungen zur Vermögensverwaltung der bestehenden Stiftung. Denn bei einem Auseinanderfallen müssten Stiftungen mit einem umstrittenen Vermögensverwendungskonzept289 von den Stiftungsbehörden zwar zunächst anerkannt, könnten von diesen aber unmittelbar darauf mit aufsichtsrechtlichen Mitteln zu einer Änderung ihrer Vermögensverwendungspolitik gezwungen werden. Die Verwaltungsbestimmungen zum Stiftungsvermögen fallen daher grundsätzlich in den mittels Annex erweiterten Kompetenzbereich des Bundes. Aus diesem Grund könnte die Regelungsbefugnis im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung290 der Sperrwirkung des Art. 72 Abs.1 GG unterfallen oder könnten die entsprechenden Vorschriften gemäß Art. 31 GG durch Bundesrecht gebrochen werden. Welche der beiden grundgesetzlichen Vorschriften im Falle des Stiftungsrechts zum Tragen kommt, ist nach der BGB-Novelle umstritten. Zwar ist in Fällen der konkurrierenden Gesetzgebung Art. 72 Abs.1 GG als speziellere Norm grundsätzlich einschlägig.291 Vereinzelt wird aber die Auffassung vertreten, bei Kollisionen zwischen überkommenem Landes- und jüngerem Bundesrecht werde Art. 31 GG nicht von Art. 72 Abs.1 GG verdrängt. Zur Begründung führt diese Auffassung den Wortlaut des Art. 72 Abs.1 GG an, der als Tatbestandsmerkmal ein bereits erfolgtes Gebrauchmachen des Bundes von seiner Gesetzgebungszuständigkeit voraussetze.292 Sowohl der Bundes- als auch einige Landesgesetzgeber nehmen aber ausdrücklich auf die konkurrierende Kompetenz gem. Art. 74 Abs.1 Nr.1 GG Bezug.293 Im Falle des Stiftungsrechts könnte sich diese Unterscheidung auf solche Normen des Landesrechts auswirken, die inhaltlich den BGB-Vorschriften nicht widersprechen. Während Art. 31 GG nach h.M. als Kollisionsnorm die Geltung gleichlautenden Landesrechts nicht berührt,294 führt Art. 72 Abs.1 GG wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz auf Landesseite selbst bei inhaltlich kongruenten Normen zur Nichtigkeit.295 Stellen also die landesrechtlichen Vorschriften zur Stiftungsverwaltung eine mit den §§ 80 ff. BGB. konkurrierende Norm dar, so könnten sie unter Art. 31 GG weiter gelten. Kommt hingegen Art. 72 Abs.1 GG zur Anwendung, so wären jene im Kollisionsfall ungültig. Dieser Streit kann jedoch dann unberücksichtigt bleiben, wenn die landesrechtlichen Vorschriften nicht mit der inhaltlichen Sperrwirkung des Art. 72 Abs.1 GG kollidieren. Die Bundesgesetzgebung genießt zwar immer dann Vorrang, wenn sich 288 Vgl. z.B. Sachs-Degenhart, Art. 70 Rn.34 ff.; Schmidt-Bleibtreu-Sannwald, Art.70 Rn.60 ff. 289 Vgl. oben, S.57, das Beispiel der „Gold-Stiftung“ ohne laufende Erträge. 290 Art. 74 Abs.1 Nr.1 1.Alt. GG. 291 Schmidt-Bleibtreu-Sannwald, Art.31, Rn.6. 292 Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284. 293 BT-Drucks. 14/8277 S.7; LT B.-W. Drucks. 13/2622 S.8; Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 18/1513 S.7; Landtag Rheinland-Pfalz Drucks. 14/3129 S.20. 294 Schmidt-Bleibtreu-Sannwald, Art, 31, Rn.26; a.A. Sachs-P.Huber, Art.31 Rn.19. 295 Schmidt-Bleibtreu-Sannwald, Art, 31, Rn.27; Sachs-Degenhart, Art.72 Rn.38. 83 der Bund und das Land im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung auf dieselbe Kompetenznorm stützen.296 Aber die Gesetzgebungskompetenz der Länder erlischt dann, soweit der Bundesgesetzgeber von seiner Zuständigkeit durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Alleine der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber aktiv geworden ist, führt jedoch noch nicht zwangsläufig zu einem völligen Ausschluss jeder eigenen Gesetzgebungsbefugnis der Länder. Ihnen verbleibt ein Regelungsspielraum, wenn und soweit die bundesrechtliche Regelung nicht abschließend ist.297 Das Bundesverfassungsgericht hält hier für ausschlaggebend, ob ein bestimmter Sachbereich tatsächlich umfassend und lückenlos geregelt ist, oder nach dem aus der Gesetzgebungsgeschichte und den einschlägigen Materialien ablesbaren objektivierten Willen des Gesetzgebers abschließend geregelt werden sollte.298 Zur Einschätzung, ob eine abschließende Regelung auf Bundesebene vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung des entsprechenden Normenkomplexes erforderlich. §§ 80 ff. BGB normieren die Entstehungs- und Aufhebungsvoraussetzungen einer rechtsfähigen Stiftung. Hierdurch wurden die Stiftungsgesetze der Länder obsolet, soweit sie die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Anerkennung betrafen.299 Dies löste den noch immer nicht vollständig abgeschlossenen Novellierungskanon der Landesstiftungsgesetze aus. § 80 Abs.2 BGB geht mit der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks aber auch auf Gesichtspunkte ein, die im Zeitraum zwischen Gründung und Beendigung der Stiftung, also bei ihrer laufenden Verwaltung, eine wichtige Rolle spielen. Zahlreiche Landesstiftungsgesetze verwenden ebenfalls die Formulierung »dauernde und nachhaltige Verwirklichung des Stiftungszweckes« als Maßgabe für die Arbeit der Stiftungsorgane.300 Aus diesem Grund war die wörtliche Ausgestaltung des § 80 Abs.2 BGB sogar Gegenstand der Stellungnahme des Bundesrats zum Gesetzentwurf der Bundesregierung.301 Fraglich ist daher, ob insbesondere der Bereich der Vermögenserhaltung für landesgesetzliche Regelungen noch offen ist. Regelungsgegenstände des § 80 Abs.2 BGB sind – ausweislich der nichtamtlichen Überschrift – die Entstehungsvoraussetzungen der Stiftung. Die Vorschrift bezieht sich in Wortlaut und Systematik somit auf den Zeitraum vor Stiftungserrichtung, in dem die Prognoseentscheidung zu treffen ist, ob die vorgesehene Vermögensausstattung zur dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung ausreicht. Der Wortlaut bringt dies bereits durch die Formulierung »gesichert erscheint« zum Ausdruck. Sie lässt erkennen, dass hier nur die ex-ante Situation vor Gründung normiert ist, nicht die laufende Verwaltung der Stiftung. Klar weist hierauf auch der systematische Kontext der Vorschrift, »Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung« hin. Regelungsgegenstand ist insoweit die anfängliche Vermögensausstattung, nicht aber die Erhaltung dieses gestifteten Vermögens nach Stiftungsgründung. Bis auf die reine 296 BVerfGE 102, 99 (114). 297 BVerfGE 102, 99 (115). 298 BVerfGE 102, 99 (114 f.); 56, 110 (119 f.). 299 Palandt-Heinrichs, Vor § 80 Rn.13; Muscheler, ZSt 2004, 3 (4). 300 Z.B. § 7 Abs.1 S.2 StiftGBW; § 4 Abs.1 HambStiftG; § 7 Abs.1 StiftGRP; § 4 Abs.1 StiftGSH. 301 Anlage 2 zu BT-Drucks. 14/8765 S.13. 84 Verweisungsnorm des § 86 BGB regeln die im BGB enthaltenen stiftungsrechtlichen Vorschriften ausnahmslos entweder Entstehung- oder Beendigungstatbestände. Dem steht nicht entgegen, dass in diese Prognoseentscheidung auch künftige Vermögenszuflüsse an die bereits gegründete Stiftung einzubeziehen sind, soweit sie mit einer gewissen Sicherheit erwartet werden können.302 Auch bei diesen Zustiftungen bzw. Zuwendungen handelt es sich nicht um Elemente der Erhaltung vorhandenen Vermögens sondern um externe Zuflüsse. So soll die Vorschrift zwar der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit der Stiftung dienen und will damit sowohl dem Schutz des Rechtsverkehrs als auch dem Wesensmerkmal der Rechtsform Stiftung Rechnung tragen.303 Sie trifft aber keinerlei Aussagen darüber, ob und wie das anfängliche Grundstockvermögen später zu erhalten ist. Darüber hinaus war es auch nicht das Ziel des Bundesgesetzgebers, die laufende Verwaltung und die Aufsicht hierüber abschließend zu regeln. Die Neuregelung zielte vielmehr darauf ab, durch eine bundeseinheitliche Regelung die rechtlichen Anforderungen für das Entstehen einer Stiftung transparenter und einfacher zu gestalten.304 Im Übrigen hält der Bundesgesetzgeber ausdrücklich an der bewährten Aufgabenteilung fest, wonach unter anderem die nähere Ausgestaltung und Arbeitsweise von Stiftungen dem Landesrecht überlassen bleiben.305 Dies kommt auch in dem Umstand zum Ausdruck, dass § 85 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts 2002 lediglich einer kleinen redaktionellen Änderung unterworfen wurde.306 Inhaltlich wird dem Landesrecht dort nach wie vor Geltung vorbehalten.307 Somit haben die Landesgesetzgeber grundsätzlich normativen Spielraum zur Regelung der Vermögenserhaltung im Rahmen der laufenden Stiftungsverwaltung. Der Streit, ob hier Art. 72 Abs.1 GG oder Art. 31 GG zur Anwendung kommt, muss daher an dieser Stelle nicht entschieden werden. Inhaltlich dürfen die entsprechenden Bestimmungen zur Verwaltung der Stiftung aber keinesfalls den bundesrechtlichen Vorgaben zuwiderlaufen. So hat der Bundesgesetzgeber zwar darauf verzichtet, Regeln zur Vermögensverwendung aufzustellen. Dies bedeutet aber nicht automatisch, dass diese Materie zur Regelung durch die Landesgesetzgeber freigegeben wäre. Denn ausweislich seiner in § 81 Abs.1 S.3 Nr.4 BGB gegebenen "verbindlichen Empfehlung"308 an die Stifter, eigene Satzungsbestimmungen hierzu aufzustellen, hat er diese Regelungsmaterie in erster Linie den Stiftern zugedacht, nicht den Landesgesetzgebern. Nur soweit diese keinen Gebrauch davon machen, können landesgesetzliche Regelungen überhaupt greifen. 302 BT-Drucks. 14/8266, S.6. 303 BT-Drucks. 14/8277, S.6.; Werner/Saenger-Nissel, Kap.VI Rn.224. 304 BT-Drucks. 14/8765 S.1. 305 BT-Drucks. 14/8765 S.7; vgl. auch Mecking, StiftGRP, S.80. 306 BT-Drucks. 14/8765 S.5. 307 So im Ergebnis auch Machreich, S.247. 308 Vgl. oben, S.78. 85 b) Landesgesetzliche Regelungen aa) Das Vermögenserhaltungsgebot Das Vermögenserhaltungsgebot gehört zu den zentralen Frage- und Problemstellungen in Stiftungsrecht und Stiftungspraxis. Nahezu alle Landesstiftungsgesetze enthalten die Aussage, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten sei.309 Nach Auffassung zahlreicher Literaturstimmen handele es sich bei der Vermögenserhaltung um einen »tragenden Grundsatz des Stiftungsrechts«310 bzw. gar um eine »Rechtsformvoraussetzung«311, bei der Vermögensausstattung um ein konstitutives Begriffsmerkmal der Stiftung.312 Die Begründung des erst 2008 novellierten Thüringischen Stiftungsgesetzes bezeichnet die Rücklagenbildung zur Erhaltung der Ertragskraft für "verpflichtend", da das Stiftungsvermögen in seinem Wert zu erhalten sei.313 Folgt man diesem strengen Verständnis der Vermögenserhaltung, bleibt zu entscheiden, ob die nominale Erhaltung des Stiftungskapitals, die Erhaltung des realen, inflationsbereinigten Werts oder die Erhaltung real gleichbleibender Erträge die »richtige« Bestandserhaltung im Sinne der Gesetze darstellt.314 Als Gegenposition dazu hat sich unter der Führung Hüttemanns315 in jüngerer Zeit ein relativierender Ansatz herausgebildet. Er hält dem verabsolutierten Vermögenserhaltungsgebot das individuelle Vermögenserhaltungs- beziehungsweise Nutzungskonzept des Stifters als Ausfluss der Stifterautonomie entgegen. Nach der einen Auffassung setzt die Vermögenserhaltung dem Stifterwillen also Grenzen, nach der anderen ist sie nur Gegenstand seiner Definitionsmacht. Beide stammen jedoch aus der Zeit vor den Novellierungen des BGB und zahlreicher Landesgesetze. Somit stellt sich die Frage, welche der beiden Argumentationslinien heute überzeugen kann. Neben Erkenntnissen aus den jüngsten Veränderungen in den Landesgesetzen und dabei insbesondere der Diskussion um die Verbrauchsstiftung ist dabei in Betracht zu ziehen, ob es einen ungeschriebenen stiftungsrechtlichen Grundsatz der Vermögenserhaltung aufgrund bestimmter Wesensmerkmale gibt. (1) Entwicklung des Vermögenserhaltungsgebots in den Ländergesetzen Um zu entscheiden, ob das landesrechtliche Vermögenserhaltungsgebot obligatorisch ist, oder das Ob und Wie der Vermögenserhaltung dem Stifterwillen unterliegt, 309 Vgl. unten Übersicht 6, S.86. 310 Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284 (285); ähnlich Voll/Störle, Art.6 Rn.6; Andrick/Suerbaum, § 7 Rnn.17, 32; Carstensen, Handbuch S.537. 311 Neuhoff, ZSt 2004, 297 (299). 312 Soergel-Neuhoff, Vor § 80, Rn. 14. 313 Thüringer Landtag Drucks. 4/3949 S.31. 314 Übersicht bei Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.5. 315 Hüttemann, FS Flume, S.59 ff. 86 sind zunächst die bestehenden gesetzlichen Regelungen heranzuziehen. Hier ergibt sich ein differenziertes Bild (siehe Übersicht 6). Übersicht 6: Vermögenserhaltungsgebot in den Landesstiftungsgesetzen Vorbehaltlos Ausnahmen zulässig, soweit zur Verwirklichung des Stifterwillens erforderlich Ausnahmen zulässig durch Stiftungsgeschäft und/oder Satzung Baden- Württemberg § 7 Abs.2, S.1, Hs.1 § 7 Abs.2, S.1, Hs.1 Bayern Art. 6 Abs.2 Berlin § 3 S.2 Brandenburg Keine Regelung Bremen § 7 Abs.1 S.2 Hamburg § 4 Abs.2 S.3 § 4 Abs.2 S.3 Hessen § 6 Abs.1 S.2 Mecklenburg- Vorpommern Keine Regelung Niedersachsen § 6 Abs.1 S.2 Nordrhein- Westfalen § 4 Abs.2 S.1 Alt.1 § 4 Abs.2 S.1 Alt.2 Rheinland-Pfalz § 7 Abs.2 S.1, Hs.1 Alt.2 § 7 Abs.2 S.1, Hs.1 Alt.1 Saarland § 6 Abs. 1 S.2 Sachsen* § 4 Abs.3 S.1 § 4 Abs.3 S.1 Sachsen-Anhalt* § 14 Abs.2 S.1 Hs.2 § 14 Abs.2 S.1 Hs.2 Schleswig-Holstein § 4 Abs.2 S.1 § 4 Abs.2 S.1 Thüringen* § 8 Abs.2 S.1 § 8 Abs.2 S.1 Modellentwurf Keine Regelung * Mit der Besonderheit, dass hier die Satzung eine Ausnahme vorsehen muss und der Stiftungszweck nicht anders zu verwirklichen sein darf. Festzuhalten ist, dass außer dem bayerischen alle bestehenden Landesstiftungsgesetze das Vermögenserhaltungsgebot dispositiv ausgestalten, indem sie seine Einhaltung ausdrücklich dem Stifterwillen unterordnen. Neun der 16 Bundesländer stellen die Vermögenserhaltung sogar unter Satzungsvorbehalt und somit weitgehend in das Belieben des Stifters. Als besonders liberal erweisen sich in diesem Punkt die erst in jüngerer Vergangenheit novellierten Gesetze. 87 • Bayern beharrt als einziges Bundesland auf der vorbehaltlosen Anordnung der Vermögenserhaltung, Art. 6 Abs.2 BayStG. Dennoch weist die jüngere Historie des Gesetzes gewisse Liberalisierungstendenzen auf. Im Zuge der vorletzten Novellierung316 wurde die bis dahin zwingende Vorschrift des Art. 10 Abs.2 BayStG a.F., dass der Erlös aus Immobilienverkäufen wieder in Immobilien anzulegen sei, in die Soll-Vorschrift des Art. 11 Abs.2 S.2 BayStG a.F. umgewandelt, um die Gestaltungsfreiräume der Stiftung zu vergrößern.317 Zusätzlich stand diese unter dem Vorbehalt, dass Abweichungen ausnahmsweise zulässig sind, soweit sie im Rahmen der sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung erfolgten. Hierdurch hat der Landesgesetzgeber die Vorschrift für die Mitsprache des Stifters geöffnet.318 Im Zuge der jüngsten Überarbeitung im Jahr 2008319 wurde die Vorschrift nicht mehr in den neuen Art.6 BayStG übernommen. Laut Gesetzesbegründung soll diese Maßnahme der Deregulierung und damit einhergehend der weiteren Stärkung der Eigenverantwortung der Stiftungsorgane dienen.320 • Auf eine Stärkung der Eigenverantwortung von Stifter und Stiftung321 zielen die Neuregelungen des Nordrhein-Westfälischen Stiftungsgesetzes. Sein § 4 Abs.2 S.1 stellt die ungeschmälerte Erhaltung des Stiftungsvermögens unter Satzungsvorbehalt und lässt alternativ Ausnahmen zu, wenn der Stifterwille auf andere Weise nicht verwirklicht werden kann. Der Gesetzgeber beschränkt sich darauf, gesetzliche Mindestanforderungen vor allen für die Fälle festzulegen, in denen es der Stifter unterlassen hat, selbst entsprechende Vorgaben zu machen.322 Darüber hinaus sind mit der Novellierung gesetzliche Genehmigungsvorbehalte für Vermögensumschichtungen, Grundstücksveräußerungen und andere Rechtsgeschäfte entfallen. • Das Rheinland-Pfälzische Landesstiftungsgesetz, das sich vor der Novellierung durch einen besonders strengen Wortlaut auszeichnete,323 schränkt das ohnehin unter Satzungsvorbehalt stehende Gebot durch die Relativierung »möglichst ungeschmälert« weiter ein. Mit dieser Neufassung wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass eine eventuelle Abweichung der Satzung vom gesetzlichen Vermögenserhaltungsgebot stets im Sinne des Vorrangs der Entscheidungsfreiheit des Stifters aufzulösen sei.324 316 Gesetz vom 24.07.2001 (GVBl 2001 S.349). 317 Voll/Störle, 4. Aufl., Art.11 Rn.3; kritisch zum Wegfall der Regelung 5.Aufl., Art.6 Rn.3 318 Vgl. hierzu näher unten, S.94 f. 319 Gesetz zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes (BayStG) vom 22. Juli 2008, GVBl S. 473. 320 Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes, Bayerischer Landtag Drucks. 15/10528, S.9. 321 Heuel, Einführung Anm.4 Nr.2. 322 Heuel, § 4 Anm.1. 323 § 14 Abs.1 StiftGRP a.F. regelte, dass das Stiftungsvermögen tunlichst in seinem Bestand und in seiner Zusammensetzung ungeschmälert zu erhalten sei. 324 Landtag Rheinland-Pfalz, Drucks. 14/3129 S.22; vgl. auch Mecking, ZSt 2006, 173 (177), der in diesem Zusammenhang von einem Subsidiaritätsvorbehalt zu Gunsten des Stifters spricht. 88 • Das Hamburgische Stiftungsgesetz325 gibt dem Stifterwillen noch mehr Raum gegenüber dem Erhaltungsgebot. Gem. § 4 Abs.1 des Entwurfes »ist das Stiftungsvermögen möglichst ungeschmälert zu erhalten, es sei denn, der Stifterwille kann auf diese Weise nicht verwirklicht werden«326. Der eigentliche Programmsatz für »Vermögen und Verwaltung der Stiftung« (Überschrift des § 4) findet sich aber bereits im vorangehenden Absatz formuliert. Oberstes Ziel hierfür ist die dauernde und nachhaltige Verwirklichung des Stiftungszwecks nach Maßgabe des Stifterwillens. Vergleicht man diese Aussage mit der früheren Formulierung,327 wird eine signifikante Relativierungstendenz des Erhaltungsgrundsatzes erkennbar. • Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern verzichten gar analog dem Modellentwurf auf jegliche Regelung zum Vermögenserhalt – allerdings mit unterschiedlichen Begründungen. Brandenburg hält die Regelung für entbehrlich, da sie unter dem Vorbehalt eines abweichenden Stifterwillens stehe.328 Mecklenburg-Vorpommern begründet den Verzicht hingegen damit, dass die Pflicht zum Erhalt des gewidmeten Stiftungsvermögens bereits aus dem bürgerlich-rechtlichen Stiftungsbegriff der §§ 80 ff. herzuleiten sei.329 In der Gesamtbetrachtung der Ländergesetze ergibt sich ein uneinheitliches Bild. Dies passt nicht zu der behaupteten zentralen Bedeutung des Vermögenserhaltungsgebots.330 Aus den jüngsten Novellierungen wird aber jedenfalls eine deutliche Tendenz erkennbar, die dem individuellen Vermögensbewirtschaftungskonzept des Stifters Vorrang vor dem nicht mehr absolut gesetzten Vermögenserhaltungsgebot einräumt. Diese gesetzlichen Relativierungen im Bereich der Vermögenserhaltung wiegen umso schwerer, als zahlreiche Landesstiftungsgesetze zusätzlich eine Vorschrift enthalten, die der Beachtung des Stifterwillens insgesamt höchste Priorität einräumt.331 Zielt der ausdrückliche oder mutmaßliche Stifterwille nicht auf die Erhaltung des Vermögens in seiner realen Ertragskraft, wird der Erhaltungsgrundsatz folglich in den meisten Bundesländern hinter das individuelle Nutzungskonzept zurücktreten müssen.332 Die Auffassung, die ungeschmälerte Erhaltung des Stiftungsvermögens stehe grundsätzlich nicht zur Disposition des Stifters, lässt sich angesichts dieser zahlreichen landesrechtlichen Durchbrechungen jedenfalls ebenso 325 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks. 18/1513. 326 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks. 18/1513, S.1. 327 § 7 S.1 HmbAGBGB lautete: „Die Organe der Stiftung müssen dafür sorgen, dass das Stiftungsvermögen in seinem Bestand ungeschmälert erhalten wird“. 328 LT Brandenburg, Drucks. 3/7024, Begründung allgemeiner Teil A. 329 Landtag Mecklenburg-Vorpommern, Drucks. 4/2047 S.10. Diese Auffassung erscheint im Hinblick auf die Verbrauchsstiftung fragwürdig, vgl. unten, S.89. 330 Kritisch auch Wallenhorst, DStR 2002, 984 (986). 331 Vgl. oben, Übersicht 2, S.55 f. 332 Für den Vorrang des Stifterwillens auch Stingl, S.49; Waiblinger, ZSt 2008, 151 (156 f). 89 wenig aufrecht erhalten wie die These, der Dauercharakter der Stiftung sei in den modernen Gesetzen ebenso ausgeprägt wie in den vorangegangenen Normen.333 Somit stellt sich die Frage, ob die Normierung des Vermögenserhaltungsgebots durch den Landesgesetzgeber für die bestehende Stiftung heute noch zweckmäßig ist. Teilweise wird dies in Abrede gestellt. So vertreten etwa Hüttemann/Rawert die Auffassung, entsprechende Regelungen seien verzichtbar, weil diese ohnehin unter dem Vorbehalt des Stifterwillens stünden.334 Sie sehen im Verzicht auf das Vermögenserhaltungsgebot und alle daran anknüpfenden Anzeigepflichten und Genehmigungsvorbehalte eine Aufwertung des Gedankens der Stifterautonomie. Es sei allein Sache des Stifters, ein bestimmtes Vermögenserhaltungskonzept festzulegen. Die Gegenauffassung hält es für zwingend erforderlich, das Erhaltungsgebot weiterhin gesetzlich zu normieren, weil es gerade nicht zur Disposition des Stifters stehe, im Rahmen eines individuellen Vermögenserhaltungskonzepts ggf. auch den Verbrauch des Grundstockvermögens zuzulassen. Diese Auffassung wird durch die klare Tendenz in der Reform der Landesstiftungsgesetze in Richtung einer erweiterten Stifterautonomie widerlegt. Sie wäre überdies auch nicht mit der Zielrichtung des neuen § 81 Abs.1 S.3 Nr.4 BGB vereinbar, der den Stifter gerade dazu auffordert, selbst eine Vermögensordnung für seine Stiftung aufzustellen.335 Überdies lässt es die mit der Neufassung der §§ 80 ff. verfolgte Intention des Bundesgesetzgebers, die Stifterautonomie deutlich zu stärken, fragwürdig erscheinen, ob die Landesgesetzgeber diesbezüglich überhaupt noch über Regelungsspielraum verfügen, wenn der Stifter bereits eigene Bestimmungen getroffen hat.336 Zwischenergebnis Die Normierung des Vermögenserhaltungsgebotes in den Landesstiftungsgesetzen ist daher allenfalls noch als Auffangvorschrift für den Fall erforderlich, dass bestehende oder künftige Stiftungen nicht über ein eigenes Vermögenserhaltungskonzept verfügen.337 (2) Das Phänomen der Verbrauchsstiftung Der größte Feind der Erhaltung ist der Verbrauch. Dennoch halten auch die Verfechter einer strengen Vermögenserhaltung die Verbrauchsstiftung338 für grundsätzlich 333 So aber Carstensen, Rechnungslegung, III.1., S.78; Carstensen, ZSt 2005, 90 Fn.2. 334 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019 (2021); für das Primat des Stifterwillens auch Schindler, DB 2003, 297 (300). 335 Vgl. oben, S.78. 336 Hierzu näher oben, S.81. 337 Vgl. Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 18/1513 S.7; Landtag Rheinland-Pfalz 14/3129 S.21. 338 Näher zu Begriff und Inhalt vgl. oben, S.19 ff. 90 zulässig.339 Aus der Diskussion um die Verbrauchsstiftung lassen sich daher Anhaltspunkte für das moderne Verständnis der Bestandserhaltung gewinnen. Die Zulässigkeit der Verbrauchsstiftung erscheint nach der Reform der §§ 80 ff. BGB und der meisten Landesstiftungsgesetze heute in neuem Licht. Obwohl erst das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. Juli 2002 die Vorgabe der dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung ausdrücklich als Anerkennungsvoraussetzung formulierte, war es diese Novellierung, die der Verbrauchsstiftung zu bislang ungewohnter Legitimität verhalf, indem sie das Merkmal der Dauerhaftigkeit thematisierte. Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls die Zulässigkeit der Stiftung auf Zeit ohne weiteres zu begründen. Die Dauerhaftigkeit der Stiftung wurde bereits vor Geltung des BGB nicht mehr zwangsläufig mit einer ewigen Existenz gleichgesetzt. So stellte es bereits die Literatur des 19. Jahrhunderts ins Belieben des Stifters, die Dauer »entweder für bestimmte Zeit oder für immer« anzulegen.340 Hinter diese starke Ausprägung der Stifterautonomie fällt auch der moderne Gesetzgeber nicht zurück und lässt mit der herrschenden Meinung in der Literatur341 auch solche Zwecke zu, deren Erfüllung zwar auf eine längere Dauer gerichtet, aber dennoch mit einem zeitlichen Ende verbunden sind.342 Als Schulbeispiel hierfür kann die Stiftung für die Verwundeten eines bestimmten Krieges dienen. Der Gesetzentwurf führt den Zweck an, ein kunsthistorisches Bauensemble wiederherzustellen.343 Weitgehend undiskutiert ist die Frage, ob auch eine zeitliche Begrenzung ohne inhaltlichen Bezug zum Stiftungszweck, etwa 25 Jahre nach Gründung oder am zehnten Todestag des Stifters, in Betracht käme.344 Nachdem die Stärkung der Stifterfreiheit das oberste Ziel der Neufassung der §§ 80 ff. BGB darstellte, könnte wohl auch einer solchen Stiftung die Anerkennung nicht verweigert werden, sofern eine gewisse Mindestdauer gewährleistet und das Gemeinwohl durch diese Zwecksetzung nicht gefährdet würde.345 Ein zeitliches Ende im Sinne einer auflösenden Bedingung, die ohne Zweckbezug jederzeit eintreten kann, wie etwa der Tod des Stifters, dürfte aber mit den Anforderungen einer gewissen Dauerhaftigkeit der Stiftung nicht vereinbar sein. Im Extremfall könnte dann die Stiftung am selben Tag beendet sein, an dem sie entstanden ist. Hier wiegt das Gesamtinteresse des Rechtsverkehrs an einer kalkulierbaren Existenzdauer einer juristischen Person stärker als das Individualinteresse des Stifters an einer Verselbstständigung des Zwecks. Selbst das in der Stellungnahme des Bundesrats angedeutete praktische Argument, eine Stiftung, die nur vorübergehend existiere, führe zu einer Verschwendung von Ressourcen in 339 Vgl. Carstensen, Vermögensverwaltung, S.55 f.; ders., ZSt 2005, 90. 340 Roth, Ueber Stiftungen, JherJB 1 (1857) S. 205, 213; zit. nach HKK-Pennitz, §§ 80-89 Rn.24. 341 Erman-O.Werner, Vor § 80 Rnn.8, 23; Werner/Saenger-Nissel, Kap.VI Rn.225; Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 7 Rn.9; MünchKomm-Reuter, Vor § 80 Rn.50; Soergel-Neuhoff, Vor § 80 Rn.13. 342 BT-Drucks. 14/8765 S.8. 343 BT-Drucks. 14/8765 S.8. 344 Muscheler, Stiftungsrecht S.353, hält kalendarische Festlegungen für die Bestandsdauer für unzulässig. 345 Ähnlich Burgard, S.171. 91 der öffentlichen Verwaltung, wäre in derartigen Fällen nur begrenzt stichhaltig. In der Summe dürften die Verwaltungsressourcen, namentlich die der Stiftungsaufsicht, erheblich weniger in Anspruch genommen werden, wenn sich alle Stiftungen, die wirtschaftlich nicht mehr lebensfähig sind, »automatisch« auflösen würden. Wenn man der Stiftung auf Zeit die Legitimation erteilt, wird man sie der Verbrauchsstiftung nicht grundsätzlich verweigern können. Die Stiftung mit zeitlicher Begrenzung wäre anderenfalls gezwungen, während ihrer Existenz eine hinter den theoretischen Möglichkeiten zurückbleibende Zweckerfüllung in Kauf zu nehmen, um der Vermögenserhaltung Genüge zu tun. Nach ihrem Ende, also in der Regel nach Zweckerreichung (Beispiel: Bauensemble) oder Unmöglichkeit der weiteren Zweckverfolgung (Beispiel: Stiftung für Verwundete eines bestimmten Krieges), käme das auf diese Weise der Zweckerfüllung entzogene Stiftungsvermögen dem Anfallberechtigten zugute.346 Der Grundstock ginge so zwangsläufig am Stiftungszweck vorbei. Dieses Ergebnis wäre aber mit einem anderen Grundsatz des Stiftungsrechts, der unauflöslichen Bindung des Vermögens an den Zweck, nicht vereinbar. Das Stiftungsvermögen insgesamt ist dem Zweck gewidmet, nicht nur seine Erträge. Ließe man eine Durchbrechung des Vermögenserhaltungsgebots insoweit nicht zu, würde es in sein Gegenteil verkehrt, weil es dann verabsolutiert über den Zweck gestellt wäre, anstatt dessen optimale Verwirklichung sicherzustellen. Zumindest im Zusammenhang mit der Stiftung auf Zeit ist die Verbrauchsstiftung somit notwendigerweise im Grundsatz zulässig. Selbstverständlich steht auch bei einer solchen »Verbrauchsstiftung auf Zeit« der Vermögensverzehr damit nicht im Belieben der Stiftung, sondern die Dekumulation ist so zu gestalten, dass während des Bestehens die Zweckverwirklichung gewährleistet ist.347 Es bleibt zu überprüfen, ob darüber hinaus auch Stiftungen mit einem zeitlich unbegrenzten Stiftungszweck als Verbrauchsstiftungen gestaltet werden können. Beispiel: Eine neue Stiftung zur Unterstützung des fachlichen Austausches zwischen deutschen und amerikanischen Rechtswissenschaftlern mit Sitz in Hamburg soll laut Satzung verpflichtet werden, jährlich eine Summe in Höhe von fünf Prozent ihres Vermögens (jeweils zum Ende des Geschäftsjahres) zur Zweckverwirklichung einzusetzen. Hierzu sind neben den erwirtschafteten Erträgen erforderlichenfalls auch Umschichtungserlöse und das Ausstattungsvermögen selbst einzusetzen. Wird dadurch das Vermögen im Zeitverlauf bis auf zehn Prozent des ursprünglichen Nominalbetrags aufgezehrt, so ist die Stiftung aufzulösen. Konnte man sich bei der »Verbrauchsstiftung auf Zeit« noch auf eine punktuelle und auf wenige Ausnahmefälle begrenzte Durchbrechung des Vermögenserhaltungsgebots zurückziehen, so geht es hier um Grundsätzliches. Ist die Vermögenserhaltung tatsächlich einer der wichtigsten Grundsätze des Stiftungsrechts,348 muss der Stifterwille hier an seine Grenzen stoßen. Stellt es hingegen nur eine disponible Auffanglösung dar, spricht nichts gegen die Konstruktion einer solchen Verbrauchsstiftung. 346 So auch Lutter, NPLY 2004, 43 (52); Burgard, § 6 C 3., S.170. 347 So auch Burgard, § 6 C 3., S.170. 348 Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.17. 92 Im Unterschied zur Stiftung auf Zeit wird die Beendigung der Stiftung in diesem Beispiel nicht auf der Ebene des Stiftungszwecks, sondern auf der des Vermögens determiniert. Dennoch bestimmt hier nicht das Vermögensregime den Stiftungszweck, sondern umgekehrt. Die Zweckverwirklichung hat Vorrang vor der Vermögenserhaltung, die ausdrücklich nicht Selbstzweck ist. Die Verbrauchsstiftung stellt somit die stärkste Ausprägung des dienenden Verhältnisses des Stiftungsvermögens im Verhältnis zum Zweck dar. Noch deutlicher wird die zwangsläufige Zulässigkeit auch der reinen Verbrauchsstiftung, wenn die Art des gewidmeten Vermögens seinen Verbrauch zwingend voraussetzt. Hier ist in Abwandlung des Beispiels Brockhoffs349 auf die Gold-Stiftung zurückzukommen. Stattet ein Stifter seine Stiftung ausschließlich mit Barrengold aus und untersagt der Stiftung die Umschichtung, weil er davon überzeugt ist, dass diese Anlageform auf lange Sicht am wertbeständigsten ist und noch Wertzuwächse erzielen wird, so ist ihm die Anerkennung nicht zu versagen, wenn der Gesamtwert hoch genug erscheint, um aus Teilverkäufen den Stiftungszweck und die Verwaltung auf angemessene Dauer zu finanzieren. Einzelne Landesgesetzgeber haben sich daher im Rahmen der Novellierung ausdrücklich und ohne Einschränkung für die Zulässigkeit der Verbrauchsstiftung ausgesprochen.350 (3) Dauerhaftigkeit und Vermögen als Wesensmerkmale der Stiftung § 80 Abs.2 BGB schreibt für den Stifter als Adressaten zunächst eine – wenn auch unbestimmte – zeitliche Dimension der Stiftung fest. »Dauernd und nachhaltig« soll der Stiftungszweck umgesetzt werden. Die Vorschrift greife mit der Dauerhaftigkeit ein »in der Literatur, Rechtsprechung und Landesgesetzgebung vorherrschendes Strukturmerkmal« der Stiftung auf, so die Gesetzesbegründung in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses.351 Als ihr Schutzgut wird einzig der Rechtsverkehr genannt.352 Angesichts der wachsenden Vermögensmasse, die in Stiftungen gebunden ist, sollen keine nur kurzzeitig existenten juristischen Personen zur Verunsicherung im Geschäftsverkehr führen. Die Verleihung des Status’ einer juristischen Person lasse eine bereits bei Gründung absehbare, nur kurzfristige Existenz nicht zu.353 Dauerhaftigkeit in diesem Sinne liegt deshalb bereits vor, wenn das Stiftungsvermögen nicht einmalig oder schrittweise verbraucht, sondern »auf längere Zeit anhaltend und wirkend eingesetzt wird«.354 In der Abgrenzung zur einfachen Spende oder dem Sammelvermögen kommt eine Stiftung dann nicht in Betracht, wenn der 349 Brockhoff, NPLY 2002, 221 (224). 350 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 18/1513 S.8; Landtag Rheinland- Pfalz Drucks. 14/3129 S.22. 351 BT-Drs. 14/8894 S.10; Nissel Abschn. D, Rn. 98. 352 BT-Drs. 14/8894 S.10; Nissel Abschn. D, Rn. 98. 353 Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 7 Rn.30. 354 BT-Drs. 14/8894 S.10; Nissel, Abschn. D, Rn.100. 93 avisierte Zweck von vorneherein nur durch den sofortigen Verzehr des zugesicherten Vermögens erfüllt werden könnte.355 Darüber hinaus enthält sich der Gesetzgeber aber jeglichen Zwanges zur Dauerhaftigkeit des Zweckes und des Vermögens. Im Gegenteil konstatiert die Begründung zum Gesetzentwurf unmissverständlich, dass alles, was nicht für den Bestand der Stiftung als juristische Person unverzichtbar ist, der privatautonomen Entscheidung des Stifters überlassen bleiben muss.356 Das landesrechtliche Vermögenserhaltungsgebot kann sich, wie oben ausgeführt,357 hingegen nur an die bestehende Stiftung richten. Diese unterliegt bereits dem in Stiftungsgeschäft und Satzung niedergelegten Regime des Stifterwillens als oberster Richtschnur der Landesgesetze.358 Die Schutzrichtung des Vermögenserhaltungsgebots ist dementsprechend im Gegensatz zum Bundesrecht nicht allein der Rechtsverkehr, sondern in erster Linie die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszweckes und damit des tatsächlichen oder mutmaßlichen Stifterwillens.359 Das Vermögenserhaltungsgebot ist also nichts weiter als der normierte Ausdruck des – mutmaßlichen – Stifterwillens,360 eine gesetzliche Vermutung. Hierfür sprechen auch die in zahlreichen Landesgesetzen normierten Durchbrechungen des Vermögenserhaltungsgrundsatzes unter der Bedingung, dass die Satzung entsprechende Ausnahmeklauseln enthält oder der Stifterwille anders nicht zu verwirklichen ist.361 Die gesetzliche Vermutung ist aber durch den Stifter ohne Weiteres widerlegbar. In diesem Fall kann ihn das Stiftungsrecht nicht auf ein bestimmtes Vermögensverwendungs- oder –erhaltungskonzept verpflichten. Das Vermögenserhaltungsgebot betrifft somit genau genommen nur sekundär das Stiftungsvermögen. Dessen Existenz und Erhaltung stellt keinen Selbstzweck dar,362 sondern es nimmt als materielle Grundlage gegenüber dem Stiftungszweck nach allgemeinem Verständnis eine dienende Funktion ein.363 Will der Stifter aber – etwa im Falle einer Verbrauchsstiftung364 – gerade nicht, dass das Vermögen längstmöglich in seiner realen Ertragskraft erhalten bleibt, wäre das Vermögenserhaltungsgebot nicht nur überflüssig, sondern würde obendrein seinen eigenen Schutzzweck, die Einhaltung des Stifterwillens,365 konterkarieren. Entgegen der landläufigen Meinung kann die Erhaltung des Stiftungsvermögens in seinem nominalen oder realen Bestand innerhalb des Stiftungsrechts somit kein eigenständiges Strukturprinzip darstellen, weil es lediglich derivativ aus der Zweckerfüllung folgt.366 Die Erhaltung des Vermögens ist nur notwendige Voraussetzung 355 Nissel, Abschn.D Rn.101. 356 BT-Drucks. 14/8765 S.10. 357 Vgl. oben , S.81. 358 Vgl. Übersicht 2, S., S.42 f. 359 Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.32; v.Rotberg § 7 Anm. 1c, 2a. 360 Vgl. Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3 (4). 361 Vgl. oben Übersicht 6, S.86. 362 So auch Heuel, § 4 Anm.2.4. 363 Vgl. z.B., Ebersbach, Handbuch I-1.1, S.16; Seifart/v.Campenhausen-v.Campenhausen, § 1 Rn.12; Strickrodt, I.1.c., S.6. 364 Zur Verbrauchsstiftung näher oben, S.19 ff. 365 Vgl. etwa Art.2 Abs.1 BayStG; § 5 StiftGHE; § 1 Abs.1 StiftGRP. 366 Ähnlich Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.4. 94 für das eigentliche Strukturprinzip: die dauernde und nachhaltige Verwirklichung des Stiftungszwecks. Entsprechend ließe sich an Stelle des Vermögenserhaltungsgebots formulieren: »Die Verwendung des Stiftungsvermögens hat die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszweckes zu gewährleisten«. bb) Anzeige- und Genehmigungserfordernisse Eine weitere Beschränkung der stifterischen Gestaltungsfreiheit bei Regeln zur Vermögensbewirtschaftung könnten die in einzelnen Landesgesetzen enthaltenen Anordnungen zu Anzeige- und Genehmigungserfordernissen für Umschichtungen367 darstellen. Sie wurden von den jeweiligen Gesetzgebern – anders als das Vermögenserhaltungsgebot in denselben Gesetzen368 – nicht ausdrücklich unter den Vorbehalt des abweichenden Stifterwillens gestellt. Einzig auf die Anzeigepflicht des § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 StiftGBW kann der Stifter mittelbar Einfluss nehmen, indem er gem. § 8 Abs.2 S.2 StiftGBW mittels Satzungsbestimmung ein unabhängiges Kontrollorgan etabliert. Auch dann steht es nach dem Wortlaut des Gesetzes aber im Ermessen der Behörde, ob die ordnungsgemäße Überwachung der Stiftungsverwaltung hierdurch gewährleistet erscheint. Die genannten Vorschriften schaffen oder verbessern die Voraussetzungen für ein effektives Verwaltungshandeln der Stiftungsbehörde. Ähnlich wie die Verpflichtung zur Vorlage einer Jahresrechnung369 stehen diese im öffentlichen Interesse und sind der privatautonomen Gestaltungsbefugnis des Stifters entzogen.370 cc) Wiederanlage von Erlösen aus Immobilienverkäufen Bis zur Novellierung des Bayerischen Stiftungsgesetzes im Jahr 2008 sorgte die Vorschrift des Art. 11 Abs.2 S.2 BayStG a.F. für Unklarheit. Fraglich war, ob der Stifter in der Satzung entgegen der Soll-Vorschrift die Umschichtung von Immobilien in anderes Vermögen erlauben oder anordnen konnte. Teilweise wurde der Norm nur appellativer Charakter beigemessen,371 was ein abweichendes Handeln der Stiftung ohne aufsichtsrechtliche Konsequenzen ermöglicht hätte. Andererseits eröffnet eine Soll-Regelung lediglich für Ausnahmefälle ein Abweichen von der ansonsten zwingenden Vorschrift.372 Angesichts der grundrechtlich geschützten Handlungsfreiheit von Stifter und Stiftung und des auch in den Landesgesetzen373 festge- 367 § 13 Abs.1 Nr.1 Alt.3 StiftGBW; § 7 Abs.2 StiftGNRW; § 9 Abs.1 Nr.1 StiftGSH. 368 Vgl. § 7 Abs.2 s.2 StiftGBW; § 4 Abs.2 s.1 HambStiftG; § 4 Abs.2 S.1 StiftGSH 369 Entwurf des LStiftGRP, Landtag Rheinland-Pfalz Drucks. 14/3129 S.23. 370 Vgl. Jakob, ZSt 2006, 63 (64). 371 Pohley/Backert, Art.11 Erl.6, sprechen von einer gesetzgeberischen Empfehlung. 372 Vgl. Voll/Störle, Art.6 Rn.3. 373 Vgl. Art. 2 Abs.1 BayStG a.F. 95 schriebenen Primats des Stifterwillens sind landesrechtlichen Beschränkungen stets eng auszulegen.374 Ob die Stiftungsaufsicht im Einzelfall das abweichende Verhalten einer Stiftung hätte unterbinden können, erscheint vor diesem Hintergrund zweifelhaft. Auch im Interesse einer höheren Rechtssicherheit375 hat der Gesetzgeber in der jüngsten Fassung des Bayerischen Stiftungsgesetzes daher auf diese Regelung verzichtet. dd) Gebot der ertragbringenden Anlage Eine Einschränkung für die stifterische Gestaltungsfreiheit bei der Vermögensnutzung könnte sich auch aus der in einzelnen Landesstiftungsgesetzen enthaltenen Vorgabe der ertragbringenden Anlage ergeben. Das Hamburgische Stiftungsgesetz ordnet diese ausdrücklich an.376 Das Sächsische Landesstiftungsgesetz lässt die Anerkennung kommunaler Stiftungen nur unter der Voraussetzung zu, dass die Verwirklichung des Stiftungszwecks aus dem Ertrag des Stiftungsvermögens gesichert erscheint.377 Bis zu seiner jüngsten Überarbeitung im Jahr 2008 war im Bayerischen Stiftungsgesetz die Erfüllbarkeit des Stiftungszweckes (ausschließlich378) aus den Erträgen des Stiftungsvermögens gar als generelle Anerkennungsvoraussetzung festgeschrieben.379 Art.11 Abs.1 S.1 BayStG a.F. definierte das Stiftungsvermögen überdies als das Vermögen, das der Stiftung zugewandt wurde, »um aus seinen Erträgen den Stiftungszweck nachhaltig zu erfüllen«. Weiterhin setzen die Landesstiftungsgesetze von Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein380 im Rahmen der Verwendungspflicht das Vorhandensein von Erträgen voraus, ohne allerdings eine ertragbringende Anlage ausdrücklich vorzuschreiben. In der Literatur ist ebenfalls von dem allgemeinen Grundsatz einer Pflicht zur ertragbringenden Anlage die Rede.381 Auf ihn bezieht sich der Hamburgische Gesetzgeber ausdrücklich als Begründung für die entsprechende Formulierung in § 4 Abs.2 S.2 Hs.1 HambStiftG.382 374 Schauhoff, Handbuch § 3 Rn.137; Muscheler, ZSt 2004, 3 (9). 375 Vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes, Bayerischer Landtag Drucks. 15/10528 S.9. 376 § 4 Abs.2 Hs.1 HambStiftG. 377 § 13 Abs.2 S.2 SächsStiftG. 378 Vgl. Pohley/Backert, Art.5 Erl.2.2.1. 379 Art. 5 S.2 Nr.2 BayStG a.F. Diese Vorschrift wurde angesichts der abschließenden Regelungen der Anerkennungsvoraussetzungen in den §§ 80 f. BGB gestrichen. 380 § 6 Abs.3 S.1 StiftGHE; § 6 Abs.2 S.1 NStiftG; § 4 Abs.3 StiftGNRW; § 7 Abs.3 S.1 StiftGRP; § 6 Abs.2 S.1 StiftGSL; § 4 Abs.3 S.1 StiftGSH 381 Vgl. etwa Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.89; Andrick/Suerbaum, § 2 Rn.10; Carstensen, ZSt 2005, 90 (92); Meyn/Richter-Meyn , Rn.135; Fischer/Sander, S.497. 382 Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drucks. 18/1513 S.8. 96 (1) Ertragsbegriff Der Ertrags- oder Erträgnisbegriff383 ist sowohl im finanzwirtschaftlichen als auch im juristischen Kontext ein untechnischer.384 Eine Legaldefinition findet sich weder im Stiftungs- noch im sonstigen Zivilrecht.385 § 13 Abs.2 StiftGST zählt auf, dass sich Erträgnisse »aus den Anlagen des Stiftungsvermögens, daneben aus Spenden, Zuwendungen sowie aus Leistungsentgelten« ergeben können.386 Dem Wortlaut nach ist diese Aufzählung abschließend zu verstehen. Das Bayerische Stiftungsgesetz etwa unterscheidet hingegen in seinem Art.6 Abs.3 S.1 zwischen den Erträgen und den zum Verbrauch bestimmten Zuwendungen, zählt Spenden also explizit nicht zu den Erträgen.387 Auch die Literatur versteht unter Erträgen nur die mit Hilfe des Grundstocks erwirtschafteten Früchte und Nutzungen.388 Demnach ist der stiftungsrechtliche Ertrag nach herrschender Meinung gleichbedeutend mit dem in den §§ 99 Abs.2 und 100 BGB definierten Frucht- beziehungsweise Nutzungsbegriff.389 Hierzu passt, dass auch im allgemeinen Zivilrecht die Fruchtziehung nicht zum Verbrauch der Sache führen darf.390 Früchte und Nutzungen sind ferner von den Erlösen aus dem Verkauf der zu Grunde liegenden Sache beziehungsweise des zu Grunde liegenden Rechts zu unterscheiden. So zählt etwa der beim Verkauf von Aktien realisierte Kursgewinn nicht zu den Rechtsfrüchten391 und der Verwertungserlös stellt keine Nutzung der Sache dar.392 383 Siehe auch Werner/Saenger-Fritz, Kap.IX Rn.453 ff. 384 Voll/Störle, 4.Aufl., Art.5 Anm.2 bezeichneten den Ertrag des Stiftungsvermögens noch als unbestimmten Rechtsbegriff. Heute beziehen sie ihn auf die §§ 99, 100 BGB, Art.6 Rn.7. 385 § 99 Abs.2 BGB verwendet den Begriff seinerseits zur Beschreibung der Rechtsfrüchte. 386 Ähnlich Mecking, StiftGRP S.84 f., der Zuschüsse und Zuwendungen zu den Erträgen zählt. 387 Ähnlich § 7 Abs.3 Hs.1 BremStiftG; § 6 Abs.3 S.1 StiftGHE; § 6 Abs.2 S.1 und 3 NStiftG; § 4 Abs.3 StiftGNRW; § 7 Abs.3 S.1 StiftGRP; § 6 Abs.2 S.1 StiftGSL; § 4 Abs.3 S.1 StiftGSH 388 Vgl. etwa Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.90; Voll/Störle, Art.6 Rn.7; Pues/Scheerbarth § 3 IV 3., S. 52; Fischer/Sander S.493; a.A. offenbar Hüttemann/Schön, S.10. Sie definieren Erträge als „laufende Einnahmen bzw. künftige Wertsteigerungen“. Auch Heuel, § 4 Anm.3.2, geht weiter und differenziert zwischen „ordentlichen Erträgen“ im oben genannten Sinne und realisierten, ausgeschütteten Kursgewinnen. Bruns, § 7 Anm.2.1, zählt auch solche Zuwendungen zu den Erträgen, auf die die Stiftung einen Anspruch hat. 389 So auch Neuhoff, Stiftungsmittel, S.459; Staudinger-Rawert, Vor §§ 80 ff. Rn.17; Voll/Störle, Art.6 Rn.7. Inkonsequent erscheint hier allerdings die in Anlehnung an Pohley-Backert, Art.13 Erl.1.1 geäußerte Auffassung, der Erlös aus einer ungewöhnlichen und übermäßigen Nutzung, beispielsweise dem Kahlschlag eines Waldes wegen Windbruchs oder Raubbau, gehöre nicht zum Ertrag des Stiftungsvermögens. Zumindest soweit die Stiftung selbst die Übermaßnutzung betreibt, stellen die dadurch gewonnenen Erzeugnisse unabhängig von der Wirtschaftlichkeit dieser Nutzungsart Sachfrüchte dar, vgl. MünchKomm-Holch, § 99 Rnn. 3 u.17; Soergel-Marly, § 99 Rn.7. Sie gehören deshalb zu den Erträgen. Eine andere Frage ist, ob und inwieweit der hierdurch entstandene Substanzverlust im Nachhinein wieder ausgeglichen werden muss. 390 Palandt-Heinrichs, § 99 Rn.2. 391 Palandt-Heinrichs, § 99 Rn.3; Soergel-Marly, § 99 Rn.12. 392 Palandt-Heinrichs, § 100 Rn.1; Soergel-Marly, § 100 Rn.5; MünchKomm-Holch, § 100 Rn.5. 97 Die Auffassung, dass das Grundstockvermögen zwingend ertragbringend anzulegen sei, führt zur strikten Trennung zwischen der »Muttersache«393 beziehungsweise dem zu Grunde liegenden Recht, die jeweils zum Grundstockvermögen gehören, einerseits und andererseits den Nutzungen, die als Erträge für den Stiftungszweck einzusetzen sind. Sie folgt damit einem Modell, das sich im Zivilrecht auch an anderer Stelle findet, etwa beim Nießbrauch394 oder der Vor- und Nacherbschaft.395 Als Erträge im Sinne des Stiftungsrechts kommen nach diesem Verständnis typischerweise etwa Miet- und Pachteinkünfte aus Grundvermögen sowie Zinsen und Dividenden aus Finanzanlagen in Betracht.396 Ungeeignet sind hingegen ertraglose Anlageformen, wie etwa das nicht nur kurzfristige »Parken« auf einem unverzinsten Girokonto,397 oder ein Grundstockvermögen, das ausschließlich aus Kunstwerten besteht. Um ertragbringend im Sinne der skizzierten Auffassung zu sein, muss die Anlage jedoch noch eine weitere Voraussetzung erfüllen. Setzt man die Erträge des Grundstockvermögens mit den aus ihm gewonnenen Nutzungen gleich, müssen diese auch ausschüttungsfähig, also vom Vermögensstock separierbar sein. Anderenfalls – bei Thesaurierung – würden sie lediglich zu einer Wertsteigerung des Grundstockvermögens führen, die nach verbreiteter Auffassung ebenfalls dem Vermögenserhaltungsgebot unterliegt und nicht ausgeschüttet werden darf. Damit scheiden Anlageformen aus, die zwar grundsätzlich Erträge generieren, diese aber einbehalten und in Form einer Wertsteigerung der Anlage ausweisen. Wie bereits ausgeführt, stellt die erzielte Wertsteigerung keine Nutzung im Sinne der §§ 99 f. BGB dar. Für Stiftungen ungeeignet wäre demnach eine Vielzahl von Investment-, Hedge- und Private Equity Fonds ohne laufende Ausschüttungen. Die gleiche Schlussfolgerung ergibt sich für andere derivative Wertpapieranlagen. Bei Discount-Zertifikaten etwa behält der Emittent die aus den Basiswerten vereinnahmten Dividenden ein, so dass der Anleger ausschließlich von Kurssteigerungen profitiert.398 Wer also der Pflicht zur ertragbringenden Anlage in diesem Sinne das Wort redet, braucht über die Beimischung von ausschließlich auf Kursgewinn setzenden Komponenten gar nicht mehr zu diskutieren. Erheblich weiter ist der im Handelsrecht gebräuchliche Ertragsbegriff, der dort vor allem im Zusammenhang mit der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) eine Rolle spielt. Sie ist nach der Definition des § 242 Abs.2 HGB die »Gegenüberstellung der Aufwendungen und Erträge des Geschäftsjahrs«. Zu den in der GuV auszuweisenden Posten gehören gem. § 275 Abs.2 Nr.4 HGB unter Anderem auch 393 Formulierung vgl. z.B. Soergel-Marly, § 99 Rn.6. 394 §§ 1030 ff. BGB. 395 §§ 2100 ff. BGB. 396 Vgl. z.B. Peiker, § 6 Erl. 1.2; Fischer/Sander, S.493. 397 In derartigen Fällen würde man nach verbreitetem Verständnis allerdings wohl gar nicht erst von einer „Anlage“ sprechen. In der Praxis wird Stiftungsvermögen vereinzelt bewusst ertraglos oder ertragsschwach angelegt, um zu vermeiden, dass vorhandene Mittelzuflüsse von außen, etwa Zuschüsse der öffentlichen Hand, gekürzt werden. Dieses Verhalten stellt einen deutlichen Verstoß gegen stiftungsrechtliche Grundgedanken dar, da „ertragbringend“ in erster Linie die aus dem Stiftungsvermögen selbst erwirtschafteten Mittel meint. 398 Pilz, S.172. 98 sonstige betriebliche Erträge. Hierunter fallen beispielsweise mit Zuschreibungen im Anlagevermögen399 oder Kursgewinnen aus Währungen400 auch solche Positionen, die keine Früchte oder Nutzungen i.S.d. § 99 f. BGB sind, sondern Substanzwertsteigerungen. Ein am handelsrechtlichen Verständnis orientierter Ertragsbegriff würde es für Stiftungen also nahelegen, jegliche Art von Vermögenszuwachs als Ertrag zur Zweckverwirklichung einsetzen zu können. Im Einkommensteuerrecht trat der Ertragsbegriff als solcher bis zur Unternehmenssteuerreform401 nicht in Erscheinung, obwohl Erträge der Sache nach als Besteuerungstatbestand natürlich eine zentrale Rolle spielten. Heute enthält § 20 Abs.1 Nr.6 S.1 EStG eine kontextbezogene Legaldefinition für die Einkünfte aus Kapitalversicherungen. Demnach entsprechen die Erträge dem Unterschiedsbetrag zwischen der Versicherungsleistung und der Summe der auf sie entrichteten Beiträge. Diese summenmäßige Betrachtung folgt also nicht der exakten zivilrechtlichen Abgrenzung zwischen Muttersache und Nutzungen, denn der Unterschiedsbetrag kann sich sowohl aus Früchten als auch aus Wertsteigerungen des eingesetzten Kapitals zusammensetzen. An anderer Stelle verwendet die Vorschrift den Betriff »Erträge« synonym mit »Einnahmen«.402 Insgesamt hebt die Neuregelung des § 20 EStG die Differenzierung zwischen dem eingesetzten Kapital und seinen Erträgen weitgehend auf. Denn der Abgeltungssteuer unterliegen gerade nicht mehr nur die Zinsen und Dividenden, sondern gem. § 20 Abs.2 Nr.1 EStG auch die Veräußerungsgewinne aus Aktien und anderen Wertpapieren. Im Gemeinnützigkeitsrecht sind die Nutzungen des Vermögens vor allem Gegenstand der Regelungen zur Rücklagenbildung. § 58 Nr.7a AO spricht diesbezüglich aber nicht von »Erträgen« sondern vom »Überschuss der Einnahmen über die Unkosten aus Vermögensverwaltung«. Der Begriff der Einnahmen findet sich wiederum in § 8 Abs.1 EStG definiert und umfasst alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und dem Steuerpflichtigen im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Abs.1 S.1 Nr.4 bis 7 EStG zufließen, also einer der Überschusseinkunftsarten einschließlich der Einkünfte aus Kapitalvermögen.403 Vor Inkrafttreten des Unternehmenssteuerreformgesetzes galten als Einkünfte aus Kapitalvermögen die Früchte der privaten Geldkapitalanlage,404 nicht jedoch Wertsteigerungen des Kapitalvermögens als Substanzgewinne.405 Heute ist an die Stelle dieser Differenzierung die summarische Betrachtung der Überschüsse aus Wertsteigerungen und Früchten getreten. Würde auch das Stiftungsrecht diesem Ansatz folgen, so wäre das Gebot der ertragbringenden Anlage in seiner Anwendung erheblich liberaler. Eine Stiftung könnte ihm dann nämlich auch mit einer Anlage genügen, irgendeinen Vermögenszufluss 399 Baumbach/Hopt-Merkt, § 275 Rn.8. 400 Baumbach/Hopt-Merkt, § 277 Rn.4. 401 Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 17.08.2007. 402 § 20 Abs.2 Nr.4 i.V.m. Abs.1 Nr.4 EStG. 403 Koch/Scholtz-Scholtz, § 58 Rn.8/4. 404 Wellisch, 2.4.2.6, S. 436. 405 Schmidt-Weber-Grellet, § 20 Rn.2; Wellisch, 2.4.2.6. 99 verspricht, sei es auch in Form einer reinen Wertsteigerung.406 Als Beispiel sei ein thesaurierender Aktienfonds genannt. In der Finanzwissenschaft spielt der Ertragsbegriff keine erkennbare Rolle und wird, wenn überhaupt, mit uneinheitlicher Bedeutung verwendet.407 Die maßgebliche Kenngröße, nach der sich der Erfolg einer Anlage bemisst, ist vielmehr die Rendite. Sie ergibt sich im Kern aus dem Verhältnis des anfänglichen Kapitaleinsatzes (Anfangswert) zum Wert am Ende des Betrachtungszeitraums (Endwert). Dabei umfasst sie sowohl die Veränderung des Kaufpreises als auch die Erträge. So setzt sich beispielsweise die Rendite einer Anleihe aus ihrer nominalen Verzinsung und dem aktuellen Preis für die Rücknahme zusammen.408 Die Rendite einer Aktie besteht in der Wertveränderung zuzüglich eventuell ausbezahlter Dividenden. Finanzanlagen ohne Ausschüttungen wie beispielsweise zahlreiche Private Equity-Fonds409 bilden ihre Rendite ausschließlich über Wertzuwächse ab, während die gesamte Rendite klassischer Sparformen wie Termingeld oder Sparbuch durch die Verzinsung ausgedrückt wird. Je nach Wahl der Anlageform kann die jeweils erzielte Rendite also zwischen Wertsteigerung und Ausschüttung aufgeteilt werden.410 Mit Hilfe moderner Anlageinstrumente und –strategien ist eine nahezu »stufenlose« Regulierung von Null- bis Vollausschüttung möglich. Abb. 1: Zusammensetzung der Rendite Bei der Anlage in einem konventionellen Wertpapierportfolio wird die Aufteilung der Gesamtrendite auf Wertsteigerung und Ertrag üblicherweise durch das Mischungsverhältnis zwischen tendenziell ertragsarmen Aktien und ertragbringenden Rentenpapieren gesteuert. Reichen die hierdurch erzielbaren Erträge nicht aus, lassen sich durch geeignete anlagetaktische Maßnahmen weitere Ausschüttungspotenziale erschließen. • Dividenden-Taktik: Es werden gezielt dividendenstarke Einzelaktien kurz vor dem jeweiligen Auszahlungstermin ihrer Dividende gekauft, um sofort über die Erträge verfügen zu können. Da die Dividendenzahlung zu einem Kursabschlag in entsprechender Höhe und damit zu einer Wertminderung der betreffenden Anteilsscheine führt, verschiebt sich auf diese Weise die 406 So sind wohl auch Hüttemann/Schön, S.10 zu verstehen. 407 Vgl. etwa Fischer/Sander, die als Erträge an einer Stelle die Früchte des Grundstocks (S.493), an anderer Umschichtungs- (S.493) oder Kursgewinne (S.508) bezeichnen. 408 Lampe, Stiftung&Sponsoring 1/2007, Beilage Rote Seiten S.5. 409 Lampe, Stiftung&Sponsoring 1/2007, Beilage Rote Seiten S.9. 410 Vgl. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte-Haase-Theobald, § 7 Rn.20. 100 % Wertveränderung („Substanz“) 100 % Ausschüttung („Ertrag“) Zusammensetzung variabel Rendite 100 Gesamtrendite des Portfolios zu Gunsten der Ausschüttungen. Gleichzeitig führt diese Methode zur Konzentration auf ertragsstarke Unternehmen und reduziert dadurch den Anteil risikoreicherer, spekulationsgetriebener Werte.411 • Über-Pari-Taktik: Im Anleihenbereich tendieren Stiftungen dazu, Rentenpapiere unter pari, das heißt zu einem unter dem Rückzahlungskurs liegenden Preis zu kaufen. Diese Papiere weisen eine vergleichsweise niedrige Verzinsung auf, da neben den Zinsen auch noch der Kursgewinn in die Gesamtrendite einfließt. Die gleiche Gesamtrendite bietet bei identischer Laufzeit ein Rentenpapier, das über pari, also zu einem Kurs über 100 % gekauft wird. Dieses verfügt aber über eine höhere Zinszahlung, weil diese mit dem kommenden Kursverlust bei Rückzahlung zu 100 % einhergehen.412 Die Gesamtrendite eines Portfolios beim Kauf von Über-Pari- anstatt von Unter-Pari-Anleihen bleibt also ceteris paribus gleich, wird durch das beschriebene Verfahren aber zu Gunsten der Ausschüttung verschoben. Ebenso wie bei der Dividenden-Taktik sinkt durch dieses Vorgehen der Wert der betreffenden Papiere. • Covered Call Writing: Weitere Erträge lassen sich durch den Verkauf von Optionen auf vorhandene Wertpapiere – meist Aktien – erzielen. Der Inhaber der Papiere räumt einem Interessenten dabei das Recht ein, diese zu einem festgelegten, über dem aktuellen Kurswert liegenden Preis zu kaufen (=«call-Option«). Für diese Option zahlt der Interessent dem Inhaber eine Barprämie – unabhängig von der späteren Ausübung der Option. Erreicht der Kurs den vereinbarten Kaufpreis nicht, verfällt die Option ungenutzt. Bei der Stiftung verbleiben die Aktien somit in ihrem Grundstock. Die vereinnahmte Prämie stellt eine Rechtsfrucht und somit einen – zusätzlichen – Ertrag dar, der zur Ausschüttung zur Verfügung steht. Steigt der Kurs hingegen bis zum oder über den vereinbarten Preis, wird der Interessent von seiner Option Gebrauch machen und die Aktien kaufen. Im Grundstockvermögen findet mit der Herausgabe der Anteilsscheine und dem Zufluss des Verkaufserlöses eine Umschichtung von Wertpapier- in Barvermögen statt. Im Sinne der Bestandserhaltung darf dieses zunächst nicht ausgeschüttet, sondern muss neu angelegt werden. Für die zusätzlich vereinnahmte Prämie gilt hingegen das oben Gesagte. Im Unterschied zu den beiden vorgenannten Maßnahmen führt das Covered Call Writing nicht zu einer Bestandsminderung im Wertpapierportfolio. Die Gegenleistung für die Prämie besteht im Ausübungsfall lediglich im Verzicht auf ein Wertsteigerungspotenzial über den vereinbarten Kaufpreis hinaus. Ein weiterer Unterschied zu Dividenden- und Über-Pari- Taktik besteht darin, dass das Covered Call Writing im Idealfall zu einer erhöhten Gesamtrendite führt. Obwohl es sich um ein Optionsgeschäft handelt, stellt das Covered Call Writing an sich im Übrigen für die Stiftung 411 Vgl. Benke/Maucher, Stiftung&Sponsoring 3/2007, 29 (30). 412 Spremann/Gantenbein, Kap. 3.4.2, S.84. 101 kein spekulatives Geschäft dar. Im Gegenteil eignet es sich eher für risikoaverse Investoren, die in hohen Kursgewinnen keinen überdurchschnittlichen Nutzen sehen.413 Das Verlustrisiko ist nicht höher als beim Halten des betreffenden Basiswerts ohne Vergabe der Option. Das Risiko, die Wertsteigerung zu begrenzen, ist nicht vergleichbar etwa mit dem Verlustrisiko bei Leerverkäufen. Alle denkbaren Geschehensabläufe sind in ihren Folgen für die Stiftung klar kalkulierbar und – unabhängig vom Volumen des Geschäfts – in keiner Weise existenzbedrohend. (2) Kritik am Grundsatz der ertragbringenden Anlage Die genannten Beispiele zeigen, dass sich der Grundsatz der ertragbringenden Anlage zumindest mittels Finanzanlagen relativ leicht umsetzen lässt. Dennoch bleibt seine Geltung unter zahlreichen Aspekten fragwürdig – zumindest wenn man die Erträge mit der herrschenden Meinung als Nutzungen versteht. Unklar ist zunächst, ob sich der Grundsatz auf jede einzelne Anlage beziehen soll, oder lediglich auf das Grundstockvermögen als Ganzes. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass jede Vermögensanlage in Segmenten, die ohne laufenden Ertrag ausschließlich auf Wertsteigerung setzen, ausscheide.414 Demzufolge kämen als geeignete Anlagen primär Sparformen, Sichteinlagen, festverzinsliche Wertpapiere und im Aktienbereich ausschließlich dividendentragende Titel in Betracht. Da diese Methode aber erhebliche Probleme sowohl beim realen Vermögenserhalt als auch bei der Diversifizierung aufwirft, setzen zahlreiche Kapitalstiftungen in der Praxis auf die Beimischung auch rein wertsteigernder Anlageformen415 und entfernen sich damit vom Grundsatz der ertragbringenden Anlage im strengen Sinne. Nach dieser Meinung ist der Pflicht zur ertragbringenden Anlage Genüge getan, wenn das gesamte Grundstockvermögen per Saldo Erträge in nicht ganz unbedeutender Höhe ausschüttet.416 Damit ist aber bereits die nächste – weitgehend unbeantwortete – Folgefrage gestellt, welcher Anteil einer erwirtschafteten Rendite mindestens ausgeschüttet werden muss, um das Merkmal »etragbringend« zu erfüllen. Weiterhin müssten Anstaltsstiftungen von einem derartigen Grundsatz ausgenommen sein. Da sie ihr Grundstockvermögen unmittelbar zur Zweckverwirklichung einsetzen, führt hier der Grundsatz der ertragbringenden Anlage von vorneherein nicht zum richtigen Ergebnis. Schwierigkeiten hinsichtlich des Ertrags können sich auch bei Unternehmensstiftungen ergeben, weil die Gewinnverwendung auf Unternehmensebene weitgehend willkürlich festgelegt werden kann.417 413 Spremann, Portfoliomanagement 18.2.1., S. 625. 414 Carstensen, ZSt 2005, 90 (92); Otto, S.67. 415 Vgl. etwa Benke, Stiftung&Sponsoring 2/1999 S.13; Brockhoff, NPLY 2002 S.221 ff.; Henß, ZSt 2004, 83 (84); Waiblinger, ZSt 2008, 151 (155). 416 So auch Hüttemann/Schön, S.10. 417 Vgl. Bork, ZSt 2003, 14 ff. 102 Ähnliches gilt für Verbrauchsstiftungen. Da ihr Vermögen ebenfalls direkt dem Stiftungszweck zugute kommt, wäre in ihrem Fall die Forderung nach Erträgen überflüssig und sinnlos. Stattet ein Stifter seine Stiftung beispielsweise ausschließlich mit Barrengold aus, weil er dies für eine besonders inflationsbeständige Anlageform hält,418 stehen ausschüttungsfähige Erträge nicht zur Verfügung.419 Hierauf ist die Stiftung aber auch nicht angewiesen, so lange sie durch den Verkauf von Teilen des Goldes über einen längeren Zeitraum ausreichende Mittel zur Zweckverwirklichung erwirtschaften kann. Dies allein lässt § 80 Abs.2 BGB als Voraussetzung für die Anerkennung ausreichen. Das Bundesrecht schreibt gerade nicht vor, dass der Stiftungszweck aus den Erträgen zu verwirklichen sei,420 sondern lässt es offen, auf welche Weise das Stiftungsvermögen im Einzelfall die dauernde und nachhaltige Zweckerfüllung sichern soll. Gefordert ist lediglich, dass die vorgesehene Vermögensausstattung und der ins Auge gefasste Stiftungszweck zusammenpassen.421 Im Hinblick auf die dem Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts zu Grunde liegende Intention, die Stifterfreiheit zu stärken,422 kann es nur dem Stifter zustehen, über die Verwendung des Grundstockvermögens zu befinden. Stattet dieser die Stiftung daher mit ausreichendem Vermögen aus, das – auch – durch seinen teilweisen Verbrauch oder die Ausschüttung von Umschichtungserlösen423 den Zweck über einen gewissen Zeitraum zu finanzieren geeignet ist, und lässt er diese Verwendungen zu, so steht der Anerkennung unter materiellen Gesichtspunkten nichts entgegen. Diesen auf Bundesebene eröffneten Gestaltungsspielraum des Stifters können die Landesgesetzgeber ihrerseits nicht einschränken. Der frühere Art. 5 S.2 Nr.2 BayStG a.F. modifizierte die Vorschrift des § 80 Abs.2 BGB einengend dahingehend, dass im Anerkennungsverfahren bei der Prognoseentscheidung über die Sicherung der Zweckverwirklichung nur die Erträge des Stiftungsvermögens in Betracht gezogen werden, nicht die Vermögensausstattung insgesamt. Damit überschritt der Bayerische Landesgesetzgeber seine Regelungskompetenz, da der Bundesgesetzgeber die Anerkennungsvoraussetzungen abschließend regelt – ohne eine entsprechende Einschränkung.424 Aufgrund dieses Verstoßes gegen Bundesrecht wurde die Vorschrift im Zuge der jüngsten Novellierung ersatzlos gestrichen.425 Auch die landesrechtlichen Regelungen, die die Stiftungen zur ertragbringenden Anlage ihres Vermögens verpflichten wollen,426 sind mit Bundesrecht nicht vereinbar. Im bundesgesetzlich geregelten Anerkennungsverfahren hat die Stiftungsbehör- 418 Vgl. Blisse, ZSt 2005, 140 (143). 419 Beispiel nach Brockhoff, NPLY 2002, 221 (224). 420 Vgl. BT-Drucks. 14/8765 S.8 f.: Der Begriff „Ertrag“ kommt in der Gesetzesbegründung zu § 80 Abs.2 BGB nicht einmal vor. 421 BT-Drucks. 14_8765 S.9. 422 BT-Drucks. 14_9876 S.1. 423 Vgl. oben, S.29. 424 Vgl. oben, S.81 f. 425 Vgl. Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes, Bayerischer Landtag Drucks. 15/10528, S.8. 426 § 4 Abs.2 S.1 HambStiftG, § 27 Abs.1 Alt.1 StiftGST. 103 de zu prüfen, ob das Stiftungsvermögen auf Basis des vom Stifter beigefügten Verwendungskonzepts die dauernde und nachhaltige Zweckerfüllung gewährleistet. Nach dem oben Gesagten existiert dabei keine verpflichtende Festlegung des Stifters auf eine ganz oder teilweise ertragbringende Anlage. Vielmehr muss das konkret von ihm vorgelegte Vermögensgebrauchs- und gegebenenfalls -verbrauchskonzept schlüssig sein. Die Landesstiftungsgesetze haben zwar mit der näheren Ausgestaltung und Arbeitsweise der bereits gegründeten Stiftung427 eine andere Regelungsmaterie und mit den Stiftungsorganen andere Adressaten als das Bundesrecht.428 Sie können aber nicht durch nachträgliche Einschränkungen der Stiftungsverwaltung dazu führen, dass die Stiftungen gezwungen werden, sich bei der Vermögensverwendung über den bundes- und landesrechtlich ausdrücklich geschützten und im Anerkennungsverfahren gebilligten Stifterwillen429 hinwegzusetzen. Der auf Bundesebene abgesteckte Rahmen für die Gestaltungsfreiheit des Stifters ist so zwangsläufig auch Minimalanforderung für alle landesrechtlichen Regelungen zur Stiftungsverwaltung. Anderenfalls könnten die für das Gründungsstadium geltenden Maßstäbe in der Betriebsphase der Stiftung unterlaufen werden. Da im Rahmen der materiell-rechtlichen Anerkennungsvoraussetzungen des § 80 Abs.2 BGB auch das Gestaltungsrecht des Stifters bezüglich der Vermögensausstattung durch den Bundesgesetzgeber abschließend geregelt wurde,430 fehlt den Ländern gem. Art. 72 Abs.2 GG bereits die gesetzgeberische Befugnis für jede Regelung, die diesen stifterischen Gestaltungsrahmen auf Ebene der Stiftungsverwaltung wieder einschränkt.431 Bei gemeinnützigen Stiftungen steht auch das Steuerrecht einem solchen Verständnis nicht entgegen. § 55 Abs.1 Nr.5 AO etwa schreibt die zeitnahe Verwendung nicht etwa der Erträge, sondern der Mittel einer steuerbegünstigten Körperschaft vor. Ob dieser Begriff neben den ausgeschütteten Erträgen auch die Substanz des Grundstockvermögens umfasst, ist umstritten.432 Jedenfalls liefe aber die Ausschüttung von Veräußerungserlösen oder Umschichtungsgewinnen dem Grundgedanken der Vorschrift nicht zuwider. Sie soll ja gerade sicherstellen, dass der steuerbegünstigte Zweck umgesetzt wird. (3) Zusammenfassung Unter den Erträgen des Grundstockvermögens versteht die h.M. seine Früchte und Nutzungen i.S.d. §§ 99 f. BGB. Zweckmäßiger wäre es, in Anlehnung auf den wei- 427 Vgl. BT-Drucks. 14/8765 S.7. 428 Vgl. oben, S.81 f. 429 Vgl. BT-Drucks. 14/8765 S.8; § 1 Abs.1 ThürStiftG; § 4 Abs.1 HambStiftG; Art.2 Abs.1 BayStG. 430 BT-Drucks. 14/8765 S.8. 431 Diskussionswürdig ist, ob unter verfassungsdogmatischen Gesichtspunkten eine Regelungsbefugnis beim Landesgesetzgeber verbleibt, soweit die betreffende Vorschrift nur dispositiv gelten soll, vgl. Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg Drucks. 18/1513 S.7. 432 Vgl. hierzu näher unten, S.169. 104 teren handels- und steuerrechtlichen Ertragsbegriff auf jeglichen Vermögenszufluss einschließlich Substanzwertsteigerungen abzustellen. Ein allgemeiner stiftungsrechtlicher Zwang zur ertragbringenden Anlage besteht nicht. Soweit die Landesgesetze die ertragbringende Anlage obligatorisch vorschreiben, schränken sie den Stifter über die bundesrechtlichen Vorgaben zur Vermögensbewirtschaftung hinaus ein. Sie verstoßen damit gegen Art. 31 bzw. 72 Abs.1 GG und sind deshalb nichtig.433 Im Sinne einer pragmatischen Anwendung III. Zusammenfassung Stiftungsvermögen Verschiedene Studien aus der jüngsten Vergangenheit machen deutlich, dass das Anlageverhalten gerade kleinerer und mittlerer Stiftungen heute von Unsicherheit geprägt ist. Die Ursachen hierfür liegen teilweise bereits im Verhalten der Stifter während der Gründungsphase. Sie widmen dem Stiftungsvermögen und seiner Anlage nur nachgeordnete Aufmerksamkeit und verzichten in der Folge häufig darauf, die Verwendung des Stiftungsvermögens eingehend zu regeln. Die Verantwortlichen in den Stiftungsgremien verfügen häufig nicht über profunde Kenntnisse im Bereich der Finanzanlage, weil diese aus Sicht zahlreicher Stifter kein relevantes Auswahlkriterium für die Gremienmitgliedschaft darstellen. Die teilweise widersprüchlichen Aussagen zu Zielsetzung und aktueller Konzeption der Vermögensanlage lassen ebenso auf weit verbreitete Unsicherheit in diesen Fragen gerade bei kleinen und mittleren Stiftungen schließen wie die starke Zurückhaltung bei modernen Anlageformen. Dieses Verhalten der Stifter und Stiftungsverantwortlichen ist mit der aktuellen Rechtslage nicht in Einklang zu bringen. Weder aus den §§ 80 ff. BGB noch aus den Landesgesetzen lassen sich nennenswerte obligatorische Einschränkungen bei der Gestaltung der Vermögensverwaltung durch den Stifter herleiten. Die diesbezüglichen Regelungen dürfen genau wie der Stiftungszweck lediglich nicht zu einer Gefährdung des Gemeinwohls führen. Spätestens seit der Überarbeitung der §§ 80 ff. BGB im Jahr 2002 hat der Bundesgesetzgeber klargestellt, dass der Stifter bei der Gestaltung der Vermögensverwendung weitestgehend freie Hand hat. Mehr noch: Der Bundesgesetzgeber fordert den modernen Stifter dazu auf, von dieser Regelungsbefugnis intensiv Gebrauch zu machen. Neben dem Stifter haben auch die Landesgesetzgeber die Möglichkeit, Regelungen zur laufenden Stiftungsverwaltung und damit auch zum Umgang mit dem Stiftungsvermögen zu erlassen. In welchem Verhältnis die normativen Befugnisse beider Seiten zueinander stehen, wird nachfolgend zu untersuchen sein. 433 Ähnlich Meyn/Richter-Meyn , Rn.133.