48 eine ergänzende Regelungsfunktion zugedacht. So heißt es in der Begründung zur Neufassung des § 81 Abs.1 S.3 BGB:157 »Die nach Nummer 3 erforderlichen Bestimmungen über den Zweck der Stiftung ergänzen die grundsätzliche Zweckbestimmung im eigentlichen Stiftungsakt« und »Die gemäß Nummer 4 in die Satzung aufzunehmende Regelung über das Vermögen ergänzt die Vermögenszusage durch Verfügungen des Stifters«. Ausgerechnet in den beiden wichtigsten Regelungsbereichen Zweck und Vermögen steht die Satzung also nicht für sich, sondern bezieht sich inhaltlich auf außerhalb ihrer selbst liegende Aussagen. In diesem Punkt unterscheidet sich die Stiftungssatzung signifikant von der Satzung eines Vereins oder einer AG. Um den Stifterwillen erschöpfend zu erschließen, ist bei der Satzungsauslegung folglich auch das Stiftungsgeschäft heranzuziehen, da nur beide gemeinsam eine einheitliche Willensäußerung des Stifters darstellen. In diesem Kontext wird es seinerseits wiederum nicht als Willenserklärung sondern im Hinblick auf den Verkehrsschutz als Norm interpretiert. Für die (ergänzende) Auslegung vermögensbezogener Satzungsregelungen kann das Stiftungsgeschäft in der Praxis einige wichtige Anhaltspunkte liefern. Ist darin beispielsweise anders als in der Satzung die Zusammensetzung der ursprünglichen Vermögensausstattung detailliert aufgeführt und besteht es in erster Linie aus Immobilien, Sachwerten oder Unternehmensbeteiligungen, so könnte dies im Einzelfall ein Indiz dafür sein, dass das Vermögen nicht in seinem Wert, sondern nach Möglichkeit in seiner Zusammensetzung zu erhalten ist.158 Lässt die Satzung eine Umschichtung nicht ausdrücklich zu, so ist folglich bei der Veränderung des Grundstockvermögens Zurückhaltung geboten. 3. Anlagerichtlinie Angesichts des weiten Gestaltungsspielraumes, den die Gesetze dem Stifter diesbezüglich lassen, wird verschiedentlich die Aufstellung von Anlagerichtlinien159 empfohlen, die seine Vorstellungen hinsichtlich der Investition des Grundstockvermögens konkretisieren.160 Dieses Vorgehen ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Anordnungen sehr umfänglich sind und den redaktionellen Rahmen einer Satzung sprengen würden.161 Als Grund für die Regelung dieser Materie in einer separaten 157 BT-Drucks. 14/8765, S.10. 158 Vgl. Wigand/Theobald-Haase/Heuel/Stolte-Wigand, § 3 Rn.26. 159 Siehe auch Werner/Saenger-Fritz, Kap.IX Rnn.506 ff. 160 Schiffer, Beraterpraxis, § 6 Rn.77; Stingl, S.52; Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Beilage Rote Seiten S.6; Fischer/Sander, S. 493 (500). 161 Gegen die Aufstellung von Anlagerichtlinien spricht nicht die zwingende Vorschrift des § 81 Abs.1 S.3 Nr.4 BGB, dass die Satzung Regelungen über das Stiftungsvermögen zu enthalten hat. Eine Beschränkung dahingehend, dass Regelungen zum Stiftungsvermögen ausschließlich in der Satzungsurkunde zu erfolgen hätten, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Dem Gesetzgeber kam es vielmehr darauf an, künftige Stifter vermehrt dazu anzuhalten, sich diesbezüglich überhaupt einen Willen zu bilden und diesen zum Ausdruck bringen, vgl. BT- Drucks. 14/8765 S.10. Die hier aufgeführten Beispiele sollten tatsächlich nur in der Satzung 49 Anlagerichtlinie anstatt in der Satzung wird zudem angeführt, dass jene bei entsprechender Gestaltung zur Autonomie und Flexibilität der Stiftung beitragen kann. Angesichts der hohen Anforderungen an eine Satzungsänderung soll die nachträgliche Anpassung der Anlagerichtlinien an neue Entwicklungen erheblich schneller und einfacher, insbesondere ohne Einbeziehung der Stiftungsbehörde vonstatten gehen.162 Nicht zuletzt können Anlagerichtlinien auch ein Beitrag zur vielfach geforderten verbesserten Transparenz von Stiftungshandeln sein.163 Adressaten einer solchen Richtlinie sind in erster Linie die verantwortlichen Stiftungsorgane. Entsprechende Vorgaben des Stifters können ihnen Unklarheiten und damit Haftungsrisiken in der Vermögensverwaltung ersparen. Mittelbar erleichtern sie gegebenenfalls auch internen Kontrollgremien und vor allem der Stiftungsaufsicht die Arbeit. An die Stelle eigener Erwägungen zur Zulässigkeit einzelner Finanzprodukte für die Stiftungsvermögensanlage, die sich regelmäßig hart an der Grenze zur Fachaufsicht bewegen, tritt die rechtsaufsichtliche Überprüfung, ob die tatsächliche Anlagestrategie mit dem in Form der Anlagerichtlinie manifestierten Stifterwillen übereinstimmt. In der Praxis werden Anlagerichtlinien allerdings nicht immer vom Stifter selbst aufgestellt. Dieser kann per Satzung auch ein Stiftungsorgan hierzu ermächtigen. Teilweise werden auch die Stiftungsorgane selbst ohne entsprechende Ermächtigung aktiv. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, welche rechtliche Qualität der Anlagerichtlinie in den unterschiedlichen Konstellationen zukommt, und welche Inhalte sie jeweils haben kann. a) Vom Stifter aufgestellte Anlagerichtlinien Im Stiftungsrecht finden sich keine Hinweise auf Anlagerichtlinien und deren rechtliche Qualität.164 Daher stellt sich zunächst die Frage, wie sie im Regelungssystem der Stiftungsverfassung einzuordnen sind. Neben den Grundentscheidungen wie Name, Sitz und Zweck umfasst die materielle Stiftungsverfassung auch all diejenigen Regelungen, die die Stiftungsorgane generell binden sollen und daher nur in dem für Grundlagenentscheidungen vorgesehenen Verfahren getroffen bzw. geändert werden können.165 Davon zu unterscheiden sind als sogenannte Nebenordnungen alle generellabstrakten Regelungen, die der Stifter außerhalb von Stiftungssatzung und Stiftungsgeschäft trifft oder die zu treffen er die Stiftungsorgane ermächtigt, beispielsweise Geschäfts- und Wahlordnungen. Diese bedürfen zu ihrer Änderung nicht der geregelt werden, vgl. unten. Ähnlich für die vergleichbaren früheren Regelungen in den Landesstiftungsgesetzen Burgard, § 7 C., S.185. 162 Schiffer, Beraterpraxis, § 6 Rn.77. 163 Falk, S.195 (204). 164 Vgl. § 85 BGB. 165 Burgard, § 7 B., S.183. 50 Mitwirkung der Stiftungsaufsicht, soweit sie keine Grundlagenentscheidungen enthalten.166 Die Anlagerichtlinie gehört folglich jedenfalls dann zur Stiftungsverfassung, wenn sie als Bestandteil der Satzung, etwa im Sinne einer gesonderten Abteilung, oder als deren ergänzende Anlage betrachtet werden kann. Dies ist unproblematisch zu bejahen, wenn der Stifter oder die von ihm damit betraute Person167 die Richtlinie selbst der Satzung beigibt, diese eine entsprechende Verweisung enthält168 und die Anlagerichtlinie keinen anderen Änderungsvoraussetzungen unterliegt als die Satzung selbst. Im Ergebnis unterscheidet sich der Inhalt dann qualitativ nicht von dem der übrigen Satzung, sondern lediglich durch die redaktionell separierte Fassung. Sie ist dann freilich auch nicht flexibler handhabbar als jene. Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die separat abgefasste Anlagerichtlinie unter anderem die Ermächtigung für ein Stiftungsorgan enthält, ihren Inhalt autonom ohne Einhaltung des für Satzungs- und Grundlagenänderungen erforderlichen Verfahrens nachträglich zu verändern. In diesem Fall handelt es sich bei der Richtlinie formell nur um eine Nebenordnung. Allerdings sind darin auch nur solche Regelungen zulässig, die keine Grundlagenentscheidungen darstellen. Anderenfalls könnte die Stiftung ihre Wesensmerkmale autonom, insbesondere unkontrolliert von der Stiftungsaufsicht, verändern. Jede einzelne Regelung in der Anlagerichtlinie ist deshalb darauf hin zu überprüfen, ob sie Grundlagencharakter hat.169 Soweit dies der Fall ist, gehört sie trotz ihrer anderweitigen Kodifizierung zur materiellen Stiftungsverfassung und kann auch nur unter Einhaltung des für Grundlagenänderungen erforderlichen Verfahrens geändert werden.170 Dies dürfte für alle Entscheidungen zu bejahen sein, die zumindest mittelbar auch den Stiftungszweck oder seine Verwirklichung berühren. Beispiele für Regelungen mit Grundlagencharakter: • Generelle Anlageziele, etwa Bestandserhaltung und Zweckverwirklichung sowie das Verhältnis der beiden Ziele zueinander; • Einsatz des Grundstockvermögens zur Zweckverwirklichung durch zweckkonforme Anlage, sofern dafür auch Renditeeinbußen in Kauf genommen werden sollen;171 • Ausgestaltung einer Stiftung als Verbrauchsstiftung;172 • Bildung und Verwendung von Rücklagen; • (Un-)Zulässigkeit von Umschichtungen; 166 Burgard, § 7 C, S.184. 167 Beispielsweise der Testamentsvollstrecker, vgl. Ebersbach, I-6.1, S.80. 168 Vergleichbar der Bezugnahme des Stiftungsgeschäfts auf die Satzung, vgl. oben S.28. 169 Burgard, § 7 C., S.185. 170 Burgard, § 7 C., S.184; Soergel-Hadding, § 25 Rn.10a für die Vereinssatzung. 171 Wachter, Stiftung&Sponsoring 6/2002, Beilage Rote Seiten S.6, regelt diesen Punkt in der Anlagerichtlinie, allerdings mit deutlich nachgeordneter Priorität gegenüber den anderen Zielen. 172 Zum Begriff vgl. oben, S.8. 51 • (Un-)Zulässigkeit von Zustiftungen; • Verwendung der Stiftungsmittel; • alle Festlegungen zur Anlage, die den allgemein anerkannten Grundsätzen der Sparsamkeit, Sicherheit und Wirtschaftlichkeit zuwiderlaufen, etwa Mündelsicherheit173 oder Beschränkungen der Diversifizierung. Derartige Anordnungen sollte der Stifter daher von vorneherein in der Satzung treffen. Die Anlagerichtlinie eignet sich lediglich für die Konkretisierung und Operationalisierung dieser abstrakten Grundlagenentscheidungen. Daneben sind bloße Verfahrensfragen, wie das Procedere von Anlageentscheidungen oder die Organisation der Rechnungslegung ohne Weiteres in einer Nebenordnung regelbar.174 Der Stifter kann der Stiftung in der Anlagerichtlinie auch wirksam die Möglichkeit einräumen, die Vermögensverwaltung entgegen den §§ 86 S.1 Hs.1, 27 Abs.3, 664 Abs.1 S.1 BGB auf einen externen Dienstleister zu übertragen.175 Die Anlagerichtlinie stellt, sofern sie von ihm bei der Gründung oder später aufgrund einer satzungsmäßigen Ermächtigung aufgestellt wird, eine Willensäußerung des Stifters dar, die im Rahmen des § 664 Abs.1 S.1 BGB zu berücksichtigen ist und einen diesbezüglichen Zweifel als Anwendungsvoraussetzung der Norm ausschließt. Wird die Delegierbarkeit angeordnet, empfiehlt es sich, auch Kriterien für die Auswahl des Vermögensverwalters aufzunehmen. Ist der Stifterwille im Wege der Auslegung zu ermitteln, kann die Anlagerichtlinie entsprechende Anhaltspunkte liefern, denn bei der Auslegung sind auch ergänzende Urkunden einzubeziehen.176 Versäumt der Stifter es etwa, in der Satzung Aussagen zur Vermögenserhaltung zu treffen, legt in der Anlagerichtlinie aber aufgrund entsprechender Sachkenntnis oder Beratung eine Anlagestrategie mit hohem, breit gestreutem Aktienanteil und geringen Ausschüttungen fest, so lässt dies den Rückschluss zu, dass er vor allem an einer langfristigen Erhaltung des Grundstockvermögens interessiert war. b) Von den Organen aufgestellte Anlagerichtlinien Eine grundsätzlich andere Qualität kommt der Anlagerichtlinie dann zu, wenn nicht der Stifter selbst sie konstituiert, sondern mittels Satzung lediglich ein Stiftungsorgan ermächtigt hat, eine solche zu beschließen177 oder wenn dieses gar ohne satzungsmäßige Ermächtigung selbst initiativ geworden ist. Ihrem Inhalt fehlt dann die 173 Vgl. Soergel-Neuhoff, § 85 Rn.23. 174 Vgl. Burgard, § 7 C., S.184, der als Beispiele u.a. Sitzungsmodalitäten, Informationswesen, Entscheidungs- und Abstimmungsverfahren nennt. 175 Hierzu näher unten, S.111. 176 Vgl. Soergel-Neuhoff, § 85 Rn.6 für eine Geschäftsordnung. 177 Dieses Vorgehen wird wegen der größeren Flexibilität teilweise in der Praxis empfohlen, vgl. z.B. Wigand/Haase-Theobald/Heuel/Stolte-Wigand, § 3 Rn.24. 52 unmittelbare Legitimation durch den Stifterwillen. Sie lässt somit selbstverständlich auch im Rahmen einer Auslegung keine Rückschlüsse auf diesen zu. Hat der Stifter aber eine entsprechende Ermächtigung zu Gunsten eines Organs ausgesprochen, so untersteht auch diese delegierte Regelungsbefugnis in einem gewissen Ausmaß dem gesetzlichen Schutz des Stifterwillens. Dies gilt umso mehr, wenn der Stifter selbst die Auswahl der Organbesetzung getroffen hat. Damit gibt er zu verstehen, dass er den betreffenden Personen die Kompetenz zur Gestaltung einer geeigneten Anlagepolitik zutraut. Bei ihrer Erstellung haben sich die beteiligten Organe strikt an den in Stiftungsgeschäft und Satzung niedergelegten Stifterwillen zu halten, anderenfalls sind die entsprechenden Regelungen unwirksam. Der Stifter hat seinerseits darauf zu achten, dass er in die Ermächtigung keine materiellen Grundlagenentscheidungen einschließt, die nach dem jeweiligen Landesstiftungsgesetz der Mitwirkung der Stiftungsaufsicht bedürfen.178 In diesen Fällen wäre die Stiftung schon nicht anerkennungsfähig. Die Stiftungsbehörde könnte ihre Prognose gem. § 80 Abs.2 BGB bei fehlenden Grundlagenentscheidungen zum Vermögen nicht treffen. Um zu erkennen, ob der Stiftungszweck mit dem vorhandenen Vermögen dauernd und nachhaltig verwirklicht werden kann, muss sie nicht nur das Ausstattungsvermögen an sich berücksichtigen, sondern in einer Gesamtbetrachtung auch alle Umstände seiner Nutzung.179 Der Stifter hat also bereits bei der Gründungserklärung alle Einzelheiten festzulegen, die für die Prognoseentscheidung unverzichtbar sind.180 Könnten diese Regelungen erst durch die Stiftungsorgane im Wege einer nachzuliefernden Anlagerichtlinie festgelegt werden, so fehlte es im Gründungsverfahren an einer wesentlichen Anerkennungsvoraussetzung. Nebenordnungen können auch ohne Mitwirkung des Stifters oder satzungsmäßige Ermächtigung im Rahmen der Stiftungsautonomie durch die Organe geschaffen werden. Hierbei handelt es sich zumeist Regelungen zur Eigenorganisation und Arbeitsweise des Organs, etwa in Form einer Geschäfts- oder Finanzordnung.181 Das geschäftsführende Organ kann im Rahmen seiner Selbstorganisation eine Anlagerichtlinie beschließen. Sie ist in diesem Fall Ausdruck der Stiftungsautonomie. Die Vermögensanlage gemäß dem Stifterwillen gehört zum Aufgabenbereich des geschäftsführenden Organs. Durch die Anlagerichtlinie werden lediglich die ohnehin vorhandenen Entscheidungsprozesse und -kriterien im Anlageprozess fixiert und transparent gemacht. Wollte der Stifter eine solche Maßnahme verhindern, müsste er eine entsprechende Regelung treffen. Ihr Inhalt darf ansonsten lediglich dem Stifterwillen nicht zuwiderlaufen. Soweit die Anlagerichtlinie allerdings in Grundlagenentscheidungen eingreift, indem sie entweder unmittelbar entsprechende Regelungen aufstellt oder durch ihre Vermögensdispositionen mittelbar die Richtung vorgibt, hat sie die Qualität einer Satzungsänderung und kann deshalb nicht ohne Mitwirkung der Stiftungsaufsicht in Kraft gesetzt werden. 178 Vgl. Burgard, § 7 C., S.185. 179 Ähnlich Burgard, § 6 C.II.1., S.165. 180 Vgl. Erman-O.Werner, § 81 Rn.7. 181 Vgl. Burgard, § 7 C., S.184. 53 c) Inhalt der Anlagerichtlinie Die Verwendung von Anlagerichtlinien ist aus dem Kapitalanlagerecht geläufig. Sie konkretisieren einerseits die Vorstellungen und Ziele des Anlegers, andererseits die Pflichten und den Handlungsspielraum des Verwalters. Soweit sie widerruflich gestaltet und einseitig durch den Anleger abänderbar sind, stellen sie regelmäßig eine Weisung im Sinne des § 665 BGB dar und sind damit Ausprägung der auftragstypischen Interessenwahrungspflicht.182 Anlagerichtlinien können alternativ auch bilateral zwischen Anleger und Vermögensverwalter vereinbart werden und haben dann Vertragscharakter.183 Üblicherweise enthalten sie Aussagen zur Art der einzelnen Anlagen, zum anteilsmäßigen Verhältnis der verschiedenen Anlageklassen zueinander, zur Diversifizierung sowie zum Verhalten des Verwalters in Sondersituationen. Insbesondere legen sie fest, welches der drei klassischen Anlageziele Vermögenserhaltung, Vermögensmehrung und Liquidität vorrangig verfolgt werden soll.184 Aus diesen Justierungen ergibt sich auch das Risiko, das der Verwalter bei der Vermögensanlage maximal eingehen darf. Ein weiterer wichtiger Regelungsgegenstand ist, inwieweit die erzielte Rendite als Ertrag ausgeschüttet oder zur Wiederanlage thesauriert werden soll. Bei der Stiftung ist insbesondere im Hinblick auf die Anlageziele darauf zu achten, dass diese mit dem satzungsmäßig angeordneten Vermögenserhaltungs- und Nutzungskonzept harmonieren. 4. Äußerungen des lebenden Stifters a) Äußerungen des lebenden Stifters als Quelle Stiftungsgeschäft und Satzung geben den Willen des Stifters zum Zeitpunkt ihrer Erstellung wieder. Nur auf diesen Zeitpunkt bezieht sich daher die Auslegung des Stiftungsgeschäfts, selbst wenn die Stiftungsgründung lebzeitig erfolgt und auf die spätere Willensbekundung des Stifters zurückgegriffen werden könnte. Äußerungen des Stifters nach der Stiftungserrichtung sind allenfalls insoweit von Belang, als sie im Falle von Unklarheiten Rückschlüsse auf seinen Willen im Zeitpunkt der Abgabe seiner Willenserklärung zulassen.185 Hiervon abweichende nachträgliche Korrekturen hingegen kann auch der Stifter nicht veranlassen. Sein Wille hat sich im Zeitpunkt der Stiftungserrichtung quasi von seiner Person gelöst und ebenso wie das Stiftungsvermögen verselbständigt. Willensäußerungen der Erben des Stifters sind somit erst recht ohne Bedeutung für die Stiftung. Vor diesem Hintergrund kann auch das tatsächliche Verhalten des Stifters als Organmitglied für spätere Vorstände keine echte Orientierung für die Vermögensanla- 182 Balzer, § 12 II.1.b.aa, S.81. 183 Benicke, Wertpapier-Vermögensverwaltung, § 21 b., S.560 f. 184 Assmann/Schütze-Schäfer,§ 28 Rn.18. Zu den Zielen der Vermögensanlage für Stiftungen näher unten, S.122. 185 Voll/Störle, Art.2 Rn.1.