25 auch »inkognito«. Bis zur Abschaffung der von Staats wegen verordneten Beschränkung auf mündelsichere Anlagen verkörperte sie bei Kapitalstiftungen sogar das gesetzliche »Standardmodell«. Denn durch die nur nominale Werterhaltung ohne Inflationsausgleich verlieren die entsprechend angelegten Vermögen auf Grund des allgemeinen Kaufkraftschwunds nach und nach an Wert - und die Stiftung an finanzieller Leistungsfähigkeit.38 Sofern sie die Zinserträge in voller Höhe für die Zweckverwirklichung ausgibt, verzehrt sie ihr Vermögen schleichend. Macht sie – bei steuerbegünstigten Stiftungen im Rahmen des steuerlich Zulässigen – Gebrauch von der Möglichkeit der Rücklagenbildung, lässt sich dieser Effekt teilweise auffangen. Von Auszehrungseffekten sind auch die Anstaltsstiftungen bedroht, soweit sie für die Erhaltung ihres Vermögens nicht ausreichend Sorge tragen. In einigen europäischen Nachbarländern ist die Verbrauchsstiftung im eigentlichen Sinne als gängige Erscheinungsform im Stiftungswesen akzeptiert. Ihre Vorteile werden darin gesehen, dass sich schon mit kleinen Dotierungen anspruchsvollere Zwecke erreichen lassen. Die Motivation zu stiften steige dadurch, dass die Zweckerfüllung für den Stifter39 früher erlebbar werde.40 Die Zulässigkeit der Verbrauchsstiftung ist nach wie vor umstritten. Teilweise wird sie unter Hinweis auf die fehlende Dauerhaftigkeit generell verneint.41 Dem stellen andere Stimmen in der Literatur das Primat des Stifterwillens entgegen und halten die Verbrauchsstiftung für grundsätzlich zulässig.42 Burgard postuliert eine Reihe von Zulässigkeitsvoraussetzungen. Insbesondere hält er die Verbrauchsstiftung nur dann für anerkennungsfähig, wenn der Stiftungszweck zeitlich begrenzt ist.43 Auf diese Fragen wird im Zusammenhang mit dem Vermögenserhaltungsgebot einzugehen sein.44 2. Stiftungsvermögen Der Begriff Stiftungsvermögen45 nimmt im Stiftungsrecht eine zentrale Rolle ein. Nahezu jedes Stiftungsgesetz und jede Stiftungssatzung enthalten Regelungen mit Vermögensbezug, namentlich das Vermögenserhaltungs- und das Trennungsgebot. Häufig wird der Begriff des Stiftungsvermögens zur Abgrenzung von den für den Stiftungszweck zu verwendenden Erträgen46 oder verfügbaren Stiftungsmitteln47 38 Vgl. Carstensen, Vermögensverwaltung S.167 ff.; Nagel, 7.4.2. 39 Soweit in dieser Arbeit von dem Stifter oder den Stiftern die Rede ist, ist die wachsende Gruppe der Stifterinnen mit umfasst. Die Benutzung nur der männlichen Form trägt allein der leichteren Lesbarkeit Rechnung. 40 Grünler, Stiftung&Sponsoring 5/2006, 22 f. 41 Erman-O.Werner, Vor § 80 Rn.24; Meyn/Richter-Meyn , Rn.129. 42 Schauhoff, Handbuch, § 3 Rn.20; Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.3; Wallenhorst, DStR 2002, 984 (986); Schwerdtfeger-Schwarz, Kap.11 Rn.18. 43 Burgard, § 6 C.II.3., S.170. 44 Siehe unten, S.77. 45 Siehe auch Werner/Saenger-Fritz, Kap.IX Rn.445 ff. 46 Vgl. z.B. § 4 Abs.2 S.1, S.2 und Abs.3 S.1 StiftGSH 26 eingesetzt. Das Vermögen scheint also bei der Stiftung, anders als bei der Privatperson oder Gesellschaft, und anders als es die Wortbedeutung nahe legen würde,48 nicht mit ihrem Nettovermögen beziehungsweise Eigenkapital identisch zu sein, zu dem auch die ausgeschütteten, aber noch nicht ausgegebenen Erträge gehören würden. Im Steuerrecht ist das Stiftungsvermögen, anders als die Mittel, von der Pflicht zur zeitnahen Verwendung des § 55 Abs.1 Nr.5 AO ausgenommen.49 Eine exakte Begriffsbestimmung ist daher Voraussetzung für die korrekte Umsetzung aller normativen Vorgaben durch die Stiftung und für eine sachgerechte Tätigkeit der Stiftungsaufsicht. Die Unterscheidung zwischen Vermögen und Erträgen ist dabei nur scheinbar trennscharf. Zahlreiche Vermögensanlagen erwirtschaften zwar Erträge, schütten diese aber nicht aus, sondern thesaurieren und verwenden sie automatisch für weitere Anteilskäufe. Dies resultiert in einer Mehrung des Grundstocks. Die Novellierungen vieler Landesstiftungsgesetze haben überdies zu einem Wiederaufleben der Diskussion darüber geführt, ob der gesetzliche Vermögensbegriff nicht doch auch weit verstanden werden und die Erträge mit umfassen kann.50 Daneben treten Auslegungsfragen hinsichtlich der in Satzungen und Stiftungsgeschäften verwendeten Formulierungen. Zunächst gilt es daher zu klären, welche Begrifflichkeit den nachfolgenden Ausführungen zu Grunde zu legen ist. a) Widersprüchliche Legaldefinitionen des Stiftungsvermögens Mittlerweile sprechen alle Landesstiftungsgesetze, soweit sie nicht gänzlich auf Regelungen hierzu verzichten,51 von Stiftungsvermögen. Nur zwei gehen dabei näher auf den Begriff ein. Die beiden Legaldefinitionen in den Landesstiftungsgesetzen von Bayern und Schleswig-Holstein weichen allerdings im Wortlaut voneinander ab. Eine dritte Variante bietet die Begründung zum sächsischen Stiftungsgesetz an. aa) Bayerisches Stiftungsgesetz Nach Art. 11 Abs.1 S.1 BayStG a.F. war darunter das Vermögen zu verstehen, das der Stiftung zugewendet wurde, um aus seinen Erträgen den Stiftungszweck nachhaltig zu erfüllen. Diese im Jahr 2001 nachträglich in das Gesetz eingefügte und auf die in Art. 5 S.2 Nr.2 BayStG a.F.52 abgestimmte Legaldefinition orientierte sich 47 Vgl. z.B. Peiker, § 6 Anm. 1.2 und 1.2. 48 Vgl. Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3. 49 Str., vgl unten, S.163. 50 Vgl. z.B. Peiker, § 6 Erl. 1.1. 51 So die Landesstiftungsgesetze von Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern. 52 Diese Vorschrift dürfte wegen Verstoßes gegen Art.31 GG ungültig gewesen sein, da sie die Anerkennungsvoraussetzungen gegenüber § 80 Abs.2 BGB unzulässig beschränkt, vgl. Muscheler, NJW 2004, 713 (714). 27 ausweislich ihres Abstellens auf die Erträge offenbar ausschließlich an der Kapitalstiftung. Auch hinsichtlich des Kapitalvermögens erschien die bayerische Formulierung auslegungsbedürftig. Hätte man sie wörtlich genommen, wären Vermögenswerte beispielsweise nicht vom Trennungsgebot oder dem Gebot der sicheren und wirtschaftlichen Verwaltung erfasst worden, soweit sie zum Verbrauch bestimmt waren.53 Außerdem hätte man nach der Art der Anlage und Rendite unterscheiden müssen. Ertragbringende Anlagen wären Stiftungsvermögen im Sinne des Gesetzes gewesen, Anlagen, die auf reine Wertsteigerung abzielen, hingegen nicht. Angesichts dieser Unzulänglichkeiten nutzte der Bayerische Gesetzgeber die Gelegenheit der Überarbeitung des Bayerischen Stiftungsgesetzes im Jahr 2008, um die missglückte Legaldefinition durch eine trennschärfere zu ersetzen. Das Gesetz greift in Art.6 Abs.2 BayStG jetzt wieder auf den bereits früher verwendeten Begriff »Grundstockvermögen« zurück.54 Hierunter fasst es das Vermögen, das der Stiftung zugewendet wurde, um aus seiner – auch unmittelbaren - Nutzung den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig zu erfüllen. Dass dieses Vermögen Erträge erbringt, wird nicht mehr zwingend vorausgesetzt. Damit ist klargestellt, dass jede Vermögensart einschließlich Sachvermögen, die die Stiftung als Ausstattung oder spätere Zustiftung erhält, Grundstockvermögen in diesem Sinne sein kann. Die neue Terminologie zielt aber vor allem darauf ab, die unterschiedlichen Vermögenssphären der Stiftung voneinander zu unterscheiden. Das »Grundstockvermögen« ist demnach eine Teilmenge des »Stiftungsvermögens«, also des Gesamtvermögens der Stiftung.55 bb) Stiftungsgesetz Schleswig-Holstein In eine ähnliche Richtung wie die neue Bayerische Definition zielt § 4 Abs.2 S.1 StiftGSH. Die Vorschrift erklärt als Stiftungsvermögen das der Stiftung zur dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks zugewandte Vermögen. Auch hier sind also alle Vermögens- und Nutzungsarten vom Wortlaut mit umfasst – allerdings unter der Bezeichnung »Stiftungsvermögen«. Soweit das Gesamtvermögen gemeint ist, spricht das Schleswig-Holsteinische Stiftungsgesetz schlicht von »Vermögen«.56 Hinweise darauf, dass die beiden Gesetze materiell von unterschiedlichen Vermögensverständnissen ausgehen, sind nicht ersichtlich. 53 Eingehend zur Verbrauchsstiftung siehe unten, S.77. 54 Vgl. Art.5 BayStG a.F. (1954); zur Allgemeinüblichkeit des Begriffs Werner/Saenger- Werner, Kap.VII Rn.303. 55 Vgl. Änderungsantrag zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes vom 01.07.2008, Drucks. 15/10972. Diese Terminologie wird allerdings nicht konsequent umgesetzt. In Art. 17 BayStG n.F. ist im Regelungskontext der Wertaufholung vom „Ertrag des Stiftungsvermögens“ die Rede. Gemeint ist wohl der Ertrag des Grundstockvermögens. 56 Vgl. etwa § 5 Abs.2 S.3 StiftGSH zum Vermögensübergang bei Zulegung. 28 cc) Sächsisches Stiftungsgesetz Das im Jahr 2007 novellierte sächsische Stiftungsgesetz enthält selbst keine Legaldefinition des Begriffs »Stiftungsvermögen«. Der Gesetzgeber erläutert die Terminologie aber in der Gesetzesbegründung. Das vom Stifter für einen bestimmten Zweck gewidmete Vermögen wird demnach als »Grundstockvermögen« bezeichnet.57 An anderer Stelle wird das Grundstockvermögen als das zur Vermögensausstattung der Stiftung gehörende gebundene Vermögen erklärt.58 Nur auf dieses Grundstockvermögen beziehe sich der Bestandserhaltungsgrundsatz. Beide Ansätze erwecken nach ihrem Wortlaut den Eindruck, lediglich auf die Vermögensausstattung durch den Stifter abzustellen. Ob auch spätere Zustiftungen durch Dritte dazugehören, wäre demnach jedoch fraglich. In diesem Fall scheint das Verständnis des Begriffs »Grundstockvermögen« in Sachsen enger zu sein als in Bayern. b) Uneinheitlicher Vermögensbegriff in den Stiftungsgesetzen aa) Landesrecht Umstritten war und ist, ob Rücklagen und Erträge begrifflich unter bestimmten Voraussetzungen zum Stiftungsvermögen gehören. Dies macht exemplarisch bereits der Vergleich der beiden Legaldefinitionen deutlich. Nach dem heutigen Verständnis des Bayerischen Stiftungsgesetzes umfasst der Begriff "Stiftungsvermögen" das gesamte Vermögen der Stiftung,59 also auch die Rücklagen und Erträge. Anders das Schleswig-Holsteinische: Nach seiner Definition ist unter dem Stiftungsvermögen nur das Grundstockvermögen (auch: Stiftungskapital60 oder Grundvermögen61) zu verstehen, also die anfängliche Vermögensausstattung zuzüglich Zustiftungen und zugeflossener Rücklagen.62 Betriebsmittel, Betriebsmittelrücklagen und dergleichen zählen hingegen nicht dazu.63 Die Begründung des sächsischen Gesetzentwurfs unterscheidet zwischen »Grundstockvermögen« und »Stiftungsvermögen im weiteren Sinne«. Letzteres umfasse als Gesamtvermögen auch die Erträge und das sonstige Vermögen.64 Die Begründung lässt vermuten, dass sich das Trennungsgebot im Gegensatz zum Bestandserhaltungsgebot auf das Stiftungsvermögen im weiteren Sinne bezieht. Trifft dieses Verständnis zu, so hätte der sächsische Gesetzgeber den Begriff »Stiftungsvermögen« in 57 Erläuterung zu § 4 SächsStiftG, Sächs. Landtag Drucks. 4/5508 S.14. 58 Erläuterung zu § 4 Abs.3 SächsStiftG, Sächs. Landtag Drucks. 4/5508 S.14. 59 Vgl. Änderungsantrag zum Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Stiftungsgesetzes vom 01.07.2008, Drucks. 15/10972. 60 Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3 (4); IDW RS HFA 5 S.3. 61 Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.17; v.Rotberg/Broo/Frey, § 6 Erl.2.4.1. 62 Vgl. zum Grundstockvermögen: Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3; Peiker, § 6 Erl.1.1. 63 Voll/Störle, Art.6 Rn.6. 64 Erläuterung zu § 4 Abs.3 SächsStiftG, Sächs. Landtag Drucks. 4/5508 S.14. 29 § 4 Abs.3 S.1 SächsStiftG in einer anderen Bedeutung (Grundstockvermögen) verwendet als in Satz 2 derselben Vorschrift (Gesamtvermögen). Auch die Landesstiftungsgesetze ohne Legaldefinition greifen in unterschiedlichen Zusammenhängen auf den Begriff Stiftungsvermögen zurück, die auf eine uneinheitliche Interpretation schließen lassen. Soweit diese Gesetze beispielsweise die Vermögensverwaltung regeln, ist das Stiftungsvermögen offenbar im engeren Sinne als Grundstockvermögen zu verstehen.65 Geht es etwa um die Regelungsinhalte Trennungsgebot und Vermögensanfall, scheint der identische Begriff hingegen im weiten Sinne das Gesamtvermögen der Stiftung zu bezeichnen. Aus dem Gebot, das Stiftungs- von sonstigem Vermögen zu trennen66, werden als Maßnahmen beispielsweise separate Vermögensaufstellung, Kontoführung und Kassenverwaltung sowie getrennte Buch- und Rechnungsführung abgeleitet.67 Hierdurch soll die Gefahr der Vermischung von Stiftungs- mit Privatvermögen verringert und der Vereinnahmung durch die öffentliche Hand68 vorgebeugt werden. Es würde nicht einleuchten, nur das Grundstockvermögen getrennt zu halten, die Vermischung der ausgeschütteten Erträge mit sonstigem Vermögen aber zuzulassen. Auf diese Weise wären nicht nur die Zweckverwirklichung sondern auch die Rücklagenbildung und damit der Vermögenserhalt gefährdet. Das Trennungsgebot deutet daher auf einen Vermögensbegriff hin, der die Stiftungsmittel mit umfasst.69 Gleiches gilt für die Regelungen zum Vermögensanfall. Für den Fall der Auflösung oder Aufhebung einer Stiftung ordnen die meisten Stiftungsgesetze als Auffangregelung an, wer in den Genuss der bei Beendigung der Stiftung noch vorhandenen Vermögenswerte kommen soll. In diesem Zusammenhang sprechen die Gesetze ebenfalls vom Vermögen70 oder Stiftungsvermögen.71 Dass hier nicht lediglich das Grundstockvermögen gemeint sein kann, wird insbesondere an § 7 Abs.1 StiftGSH deutlich. Nach dieser Vorschrift geht das Vermögen einschließlich Verbindlichkeiten auf bestimmte Anfallsberechtigte über. Sie stellt also auf das Nettovermögen oder Eigenkapital ab. Es wäre weder plausibel noch interessengerecht, dem Anfallsberechtigten zwar die Verbindlichkeiten der Stiftung zu übertragen, nicht aber die bereits als Vermögensertrag ausgeschütteten und noch nicht zur Zweckverwirklichung ausgegebenen Stiftungsmittel. In den Fällen, in denen der 65 Vgl. z.B. § 7 Abs.2 S.1 StiftGRP; Mecking, StiftGRP S.81. § 4 Abs.2 S.1; Heuel, § 4 Anm.2.1. 66 Vgl. z.B. § 7 Abs.2 S.2 StiftGBW; Art.6 Abs.1 S.2 BayStG; § 4 Abs.2 S.1 HambStiftG; § 6 Abs.1 S.3 NStiftG. 67 v.Rotberg/Broo/Frey, § 7 Erl. 2.3. 68 Vgl. Art.6 Abs.1 S.3 BayStG. 69 Anders allerdings § 8 Abs.2 S.2 ThürStiftG. Ausweislich der Gesetzesbegründung bezieht sich das hier geregelte buchhalterische Trennungsgebot auf die Trennung zwischen dem Grundstock einerseits und den Erträgen und Rücklagen anderseits, Thüringer Landtag Drucks. 4/3949 S.30 f. „Stiftungsvermögen“ wird hier folglich synonym mit „Grundstockvermögen“ gebraucht. 70 Art.9 S.1 BayStG; § 11 StifGBbg; § 10 Brem.StifG; § 23 HStG; § 23 StiftGST; § 9 NStiftG; §§ 19 Abs.5 StiftGSL; § 7 StiftGSH. 71 § 7 Abs.2 S.2 Hamburg.SitftG; §§ 10 Abs.3, 12 Abs.4 StiftGRP. 30 Stiftungszweck nicht mehr erreicht werden kann, wäre ihr Verbleib nach diesem Verständnis ungeregelt. Einiges spricht daher auch nach der Überarbeitung vieler Landesgesetze für die verbreitete Literaturmeinung, dass die betreffenden Stiftungsgesetze unter dem Begriff Stiftungsvermögen je nach Kontext unterschiedliche Vermögensmassen verstehen:72 • im Zusammenhang mit der Vermögenserhaltung das Grundstockvermögen, • bezüglich Trennungsgebot und Vermögensanfall das Gesamtvermögen einschließlich der noch vorhandenen Erträge und Betriebsmittel. bb) Bundesrecht Ähnlich ambivalent stellt sich die Situation auf Bundesebene dar. Wortlaut und Gesetzessystematik des BGB lassen keine Rückschlüsse auf die intendierte Bedeutung zu. Daher ist nach der Zielrichtung der einzelnen Normen mit Vermögensbezug zu fragen. Der Bundesgesetzgeber verwendet den Begriff Stiftungsvermögen unter anderem in § 87 Abs.2 S.1 BGB. Dort ist im Rahmen der Zweckänderung explizit von den Erträgen des Stiftungsvermögens die Rede, was als Hinweis auf das enge Verständnis im Sinne von Grundstockvermögen gedeutet werden könnte. § 81 Abs.1 S.2 Nr.4 BGB hingegen ordnet an, dass die Satzung auch Regelungen über das Vermögen der Stiftung enthalten muss. Der Gesetzgeber meint hiermit nicht nur Regelungen zum Grundstockvermögen, sondern auch solche zur Verwendung der Stiftungsmittel.73 Dies spricht für eine weite Deutung des Vermögensbegriffes. Darüber hinaus enthält § 88 S.1 BGB eine Bestimmung zum Vermögensanfall. Sie regelt die Gesamtrechtsnachfolge der erloschenen Stiftung.74 Insoweit kann kein Zweifel daran bestehen, dass alle Vermögenswerte der Stiftung einschließlich der Betriebsmittel und noch vorhandenen Erträge gemeint sind. Anderenfalls würde es sich nur um eine Teilrechtsnachfolge ohne die betreffenden Vermögensteile handeln. Im Ergebnis spricht die im BGB verwendete Begrifflichkeit also eher für die Mehrdeutigkeit des in den Gesetzen verwendeten Begriffes und tendiert inhaltlich zu einem weiten Verständnis des Stiftungsvermögens. 72 Peiker, § 6 Erl.1.1; Gebel-Hinrichsen (1994), § 2 a.F. Erl.4.4.; Siegmund-Schultze (1993), § 5 a.F. Erl.2.d, sprach von einer engeren und einer weiteren Bedeutung des Vermögensbegriffes; ebso. Staudinger-Rawert, Vor §§ 80 ff., Rn.16; a.A. Carstensen, Vermögensverwaltung, Zweiter Teil, II.5.3, S.72: Er überschätzt insoweit die systematische Stringenz der Landesstiftungsgesetze. 73 BT-Drucks. 14/8765 S.10; Nissel, Rn.119. 74 BT-Drucks. 14/8765 S.12. 31 c) Definition des Vermögensbegriffes Die bisher dargestellten gesetzlichen Definitionsversuche sind also mit dem Makel behaftet, keine kontextübergreifende Lösung bieten zu können. Die Differenzierung zwischen Grundstock- und Gesamtvermögen im neuen Bayerischen Stiftungsgesetz lässt zwar im Ansatz eine in sich schlüssige Terminologie erkennen. Das Gesetz selbst hält sich jedoch nicht konsequent an diese Begrifflichkeit, wenn Art. 17 BayStG im Kontext der stiftungsaufsichtlichen Befugnisse vom "Ertrag des Stiftungsvermögens" spricht. Würde die Vorschrift ihrer eigenen Definition folgen, müsste sie hier wohl den "Ertrag des Grundstockvermögens" formulieren. Aber auch die Vorschläge aus der Literatur sehen sich Kritik ausgesetzt. Nach einer gängigen Formulierung umfasst das Stiftungsvermögen alle Vermögenswerte, durch deren Nutzung oder aus deren Erträgen der Stiftungszweck zu verwirklichen sei.75 Sie zielt damit auf das zu erhaltende Vermögen von Anstalts- und Kapitalstiftung ab.76 Peiker weist zu Recht darauf hin, dass aber sämtliche der Stiftung zur Verfügung stehenden Beträge, etwa auch Spenden, durch ihre Nutzung den Stiftungszweck verwirklichen helfen sollen. Das Kriterium der Zweckverwirklichung eignet sich daher nicht für eine Differenzierung unterschiedlicher Vermögensbestandteile. Die begriffliche Unschärfe der Definition beruht darauf, dass sie nicht zweckneutral erfolgt, sondern bereits dem Vermögenserhaltungsgebot Rechnung tragen soll.77 Mit dieser Bürde ist der an sich sehr allgemeine Begriff Vermögen ohne Not überfrachtet,78 steht doch zur Differenzierung ein breites terminologisches Instrumentarium zur Verfügung. Die Definition der einzelnen Vermögensteile sollte daher eine rein technische sein, bevor auf normativer Ebene Anforderungen oder Rechtsfolgen daran geknüpft werden. Folgende Vermögensbestandteile lassen sich identifizieren: • Das Anfangs- oder Ausstattungsvermögen, auch Dotationskapital79 bezeichnet alle Vermögenswerte, die der Stiftung bei ihrer Gründung zur Verfügung stehen. Es ergibt sich in der Regel aus dem Stiftungsgeschäft. Bei der bilanzierenden Stiftung entspricht es dem Eigenkapital in der Eröffnungsbilanz. Das Anfangsvermögen muss nicht zwangsläufig mit dem an- 75 Ebersbach, Handbuch, I-8.0, S.115; Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.17; Carstensen, Wpg. 1996, 781 (782). 76 Ebersbach, Handbuch, I-8.1, S.115 setzt daher das Stiftungsvermögen mit dem Grundstockvermögen gleich. 77 Exemplarisch Carstensen, Vermögensverwaltung, S.71-73. 78 Unklar z.B. Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284 (285), die bei der Verbrauchsstiftung von einem „entwidmeten“ Teil des Stiftungsvermögens (Hervorhebung übernommen) sprechen. Nach ihren eigenen Ausführungen gehört der entwidmete Teil aber gerade nicht mehr zum Stiftungsvermögen, sondern zu einem nicht näher bezeichneten Gebrauchsvermögen. 79 Otto, S.59 32 fänglichen Grundstockvermögen identisch sein.80 Es kann auch teilweise aus "Betriebs-"81 oder »Ertragsvermögen«82 bestehen, das nicht der Bestandserhaltung unterliegt und das die Stiftung einsetzen kann, noch bevor die ersten Erträge als Stiftungsmittel zur Verfügung stehen. Bei der Verbrauchsstiftung kommt als solches die erste Tranche des unmittelbar einzusetzenden Vermögens in Betracht. • Als Grundstockvermögen83 wird das Vermögen bezeichnet, welches auf Grund des Stifterwillens grundsätzlich im Wert zu erhalten ist.84 Es besteht zunächst aus dem Teil des Anfangsvermögens, der vom Stifter der Bestandserhaltung unterstellt wird. Häufig ist dies das gesamte Anfangsvermögen. Das Grundstockvermögen unterliegt im Laufe der Zeit Veränderungen. Insbesondere können weitere Vermögenswerte hinzukommen, die ebenfalls der Bestandserhaltung unterliegen sollen. So wird es gegebenenfalls durch Zustiftungen vergrößert. Ebenso können ihm aufgelöste Rücklagen zufallen. Das Grundstockvermögen besteht also im Ergebnis aus dem Anfangsvermögen zuzüglich der nach dem Willen des Stifters, des Zustifters oder der Stiftungsorgane hinzuzurechnender Vermögenswerte.85 • Die zweite Vermögenskategorie neben dem Grundstockvermögen bilden die verfügbaren Stiftungsmittel.86 Hierzu gehören in erster Linie die Erträge aus der Verwaltung des Grundstockvermögens, etwa Zinsen, Dividenden, Miet- und Pachterträge. Daneben fallen Spenden und Zuschüsse darunter, die nicht zur Erhöhung des Grundstocks gedacht sind, ebenso Entnahmen aus Betriebsmittel- und Projektrücklagen. Bei steuerbegünstigten Stiftungen unterliegen diese Mittel der Pflicht zur zeitnahen Verwendung gemäß § 55 Abs.1 Nr.5 AO. • Die werbende Stiftung kann verschiedene Arten von Ergebnisrücklagen bilden. Betriebsmittel- und Projektrücklagen dienen der Ansammlung von Mitteln für Ausgaben, die sich nicht aus den gegenwärtig verfügbaren 80 A.A. wohl Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3, der nicht zwischen zu erhaltendem und Betriebsvermögen differenziert. 81 Vgl. Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.36. 82 Werner/Saenger-Werner, Kap.VII Rn.357. 83 Zustimmend Fischer/Sander, S.493; zur Allgemeinüblichkeit des Begriffes O.Werner, ZSt 2006, 126 (132) m.w.N.. Für eine Wiederbelebung des Begriffes auch Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3. Kritisch zum Begriff, allerdings unter einer abweichenden Definition: Peiker, § 6 Erl. 1.1 sowie Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.7. Die terminologischen Alternativen sind jedoch weniger attraktiv. „Grundvermögen“ (Andrick/Suerbaum, § 7 Rn.17) könnte leicht mit Immobilien verwechselt werden. „Stiftungskapital“ (Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3 (4); IDW RS HFA 5 2.1.4., Rn.9) hingegen provoziert eine falsche Ausschließlichkeitsassoziation in Richtung der Kapitalstiftung. 84 Schauhoff, DStR 2004, 471. 85 Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999 S.3; ähnlich Otto, S.59; enger Seifart/v.Campenhausen- Hof, § 9 Rn.5, der darunter nur die vom Stifter bei Errichtung der Stiftung zugewandten Werte versteht, ohne allerdings eine terminologische Perspektive für das später durch Zustiftungen etc. erweiterte Vermögen anzubieten. 86 Übersicht bei Peiker, § 6 Erl.1.2. 33 Stiftungsmitteln bestreiten lassen. Sie gehören daher von vorneherein nicht zur Grundstock- sondern zur Mittelsphäre. Weniger eindeutig sind dagegen die freien und die Umschichtungsrücklagen zuzuordnen. Die freie Rücklage gem. § 58 Nr. 7a AO entsteht durch die Ansammlung von Mitteln ohne kurzfristige Verwendungsabsicht oder Projektbezug. In die Umschichtungsrücklage werden Wertsteigerungen (Zuschreibungen) und Gewinne eingestellt, die durch die Realisierung dieser Wertsteigerungen beziehungsweise stiller Reserven entstehen. Umgekehrt reduziert sie sich um Veräu- ßerungsverluste und Abschreibungen.87 Jede dieser Rücklagen kann nach Auflösung in beide Richtungen verwendet, also entweder dem Grundstockvermögen zugeschlagen oder zur Zweckverwirklichung eingesetzt werden.88 Bis dahin tragen sie aber beide Optionen in sich und gehören somit weder zum Grundstock noch zu den Mitteln. Dass insbesondere die Umschichtungsrücklage nicht dem Vermögenserhaltungsgebot unterliegen kann, ergibt sich schon daraus, dass eine Verrechnung mit Umschichtungsverlusten möglich sein muss.89 Da sie immer noch dem Grundstockvermögen zugeschlagen werden können, gilt für beide andererseits eine Verwendungssperre.90 Bis zu ihrer Auflösung stellen freie und Umschichtungsrücklage folglich eine eigene, dritte Vermögenskategorie dar.91 Die in den Rücklagen ausgewiesenen Vermögenswerte unterliegen somit auch nicht dem Vermögenserhaltungsgebot.92 Dies bedeutet aber nicht, dass die Stiftung sie nicht anlegen muss. Auch für die nicht zum Grundstock gehörenden Vermögensteile gelten die allgemeinen Grundsätze der Stiftungsverwaltung, etwa die Gebote der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.93 • Das Stiftungsvermögen umfasst als Oberbegriff alle Vermögenswerte der Stiftung.94 87 Doppstadt, S. 572. 88 Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3 (4). Soweit die freie Rücklage zur Aufstockung des Grundstockvermögens vorgesehen ist, wird sie auch als „Kapitalerhaltungsrücklage“ bezeichnet, vgl. Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.8. 89 Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.7; Doppstadt, S.572, 90 Vgl. Spiegel, Stiftung&Sponsoring 3/2000, Beilage Rote Seiten S.8 f. 91 Peiker, § 6 Anm.1.1 spricht von einer „Zwischenstellung“. 92 Lex, Stiftung&Sponsoring 5/1999, 3 (5). 93 Siehe unten, S.111. 94 So auch O.Werner, ZSt 2006, 126 (132); Jakob, Schutz der Stiftung, S.64; Seifart/v.Campenhausen-Hof, § 9 Rn.4. 34 Übersicht 1: Terminologie des Stiftungsvermögens d) Kritik der dauerhaften Bindung von Vermögen in Stiftungen Zeit seines Bestehens sieht sich das Rechtsinstitut Stiftung dem Vorwurf ausgesetzt, Vermögen an die »tote Hand«95 zu binden, indem es dem Wirtschaftskreislauf dauerhaft Mittel entzieht. Dieser Vorbehalt beruhte im Mittelalter hauptsächlich auf der ursprünglichen Herkunft aus dem Kirchenrecht und der damaligen Verwurzelung der Stiftungen in der Kirchensphäre, einem Bereich außerhalb der regulären Wirtschafts- und Steuerordnung. Die Kirche und ihre Stiftungen investierten damals stark in Grundbesitz, der dann der städtischen Besteuerung entzogen war.96 Eine neue Belebung erfuhr diese Fundamentalkritik in der Zeit des politischen Liberalismus gegen Ende des 19. Jahrhunderts. Zur wirtschaftlichen Dynamisierung und Beschleunigung im Industriezeitalter schien ein Rechtsinstitut nicht zu passen, das im Grundsatz auf Ewigkeit angelegt ist. Auch der BGB-Gesetzgeber begegnete der Stifterfreiheit als Ausprägung der Privatautonomie mit Misstrauen und setzte ihr durch den staatlichen Genehmigungsvorbehalt Grenzen,97 weil die Stiftung mit ihrem Vermögen »todt und der Einwirkung der lebenden Generation entzogen« sei.98 95 Näher zur Herkunft des Begriffes "Tote Hand" aus dem altgermanischen Recht und zu seiner Verbindung zum Stiftungswesen: Allgäuer, S.100 ff. 96 Pleimes, S.52 ff. 97 Mugdan, Motive, Bd.I S. 588. 98 Mugdan, Motive, Bd.I S. 962. 35 Noch heute scheint ein grundsätzliches Misstrauen in der Diskussion um die Unternehmensträgerstiftung durch und hat etwa bei der Novellierung des Umwandlungsgesetzes seinen Niederschlag gefunden. §§ 124 Abs.1 Hs.2, 161 UmwG weisen der Stiftung lediglich die Rolle des ausgliedernden Rechtsträgers zu, während ihr die Beteiligung als aufnehmender Rechtsträger versagt bleibt. Das UmwG lässt also nur eine Lockerung der Verbindung zwischen Stiftung und Unternehmen zu. Rechtspolitischer Hintergrund für diese umwandlungsrechtliche »Einbahnstraße" ist die nach Auffassung des Gesetzgebers mangelnde Eignung der Stiftung als Unternehmensträger. Als Begründung wird angeführt, dass die Stiftung nur im Rahmen des Publizitätsgesetzes zur Rechnungslegung verpflichtet sei. Weiterhin sei die handelsrechtliche Kapitalaufbringung und –erhaltung wegen der fehlenden Mitglieder nicht gewährleistet und entziehe sich somit den handels- und gesellschaftsrechtlichen Schutzbestimmungen. Rawert folgert hieraus, dass der Gesetzgeber die Stiftung dadurch »ausdrücklich zum unerwünschten Rechtsträger« für Unternehmen erkläre.99 In der Tat legt der Blick gerade auf die unternehmensverbundenen Stiftungen im – äußerst schmalen100 – Anwendungsbereich dieser Vorschriften die Vermutung nahe, dass ihre Wurzeln jenseits der dokumentierten handels- und gesellschaftsrechtlichen Gründe liegen. Die Sparkassenstiftungen als Hauptanwendungsfall101 unterscheiden sich hinsichtlich Publizität und interner Kontrolle nicht von den in anderer Rechtsform geführten Instituten. Angesichts des gleichwohl betriebenen Regelungsaufwandes erscheint die Grundaussage umso deutlicher, dass vor allem das volkswirtschaftlich wertvolle Produktivvermögen nicht in die »tote Hand« von Stiftungen gehöre. Die Angst vor der irreversiblen Bindung von Kapital an den perpetuierten Willen früherer Generationen wird heute jedoch durch zahlreiche Entwicklungen der Stiftungspraxis und ihres wirtschaftlichen Umfeldes widerlegt. Schon das buchstäblich mittelalterliche Kampfvokabular von der »toten Hand« hat heute angesichts der Tatsache, dass der größte Teil der Stiftungsneugründungen mittlerweile noch zu Lebzeiten des Stifters erfolgt,102 an Abschreckungswert verloren. Auch ohne natürliche Personen als unmittelbare oder mittelbare Eigentümer ist das Stiftungsvermögen überdies den volkswirtschaftlichen Zusammenhängen nicht entzogen. Anstaltsstiftungen sind dazu gezwungen, ihr Vermögen wie jeder andere Eigentümer auch zu bewirtschaften, um ihren Zweck zu erfüllen. Kapitalstiftungen, die in Rentenpapiere oder Aktien investieren, stellen ihr Vermögen am Kapitalmarkt der öffentlichen Hand oder Unternehmen zur Verfügung, die ihrerseits damit arbeiten. Die Erträge sind – im Unterschied zu Privatanlegern – bei steuerbegünstigten Stiftungen ohnehin zwangsläufig zur Ausgabe für Gemeinwohlzwecke bestimmt. Dieser Effekt verstärkt sich noch im Fall innovativer Stiftungsmodelle, die ihr Vermögen unmittelbar für die Zweckerreichung einsetzen, wie die Verbrauchs- oder Investitionsstiftung.103 99 Lutter-Rawert, Umwandlungsgesetz, § 161 Rn. 8; ähnlich Semler/Stengel-Stengel, Rn. 14. 100 Vgl. Semler/Stengel-Stengel, § 161 Rn.11. 101 Semler/Stengel-Stengel, § 161 Rn.11. 102 Timmer, S.54 ff. 103 Hierzu näher unten, S.173 ff. 36 Auch eine Unternehmensträgerstiftung entzieht die Produktivität ihres Vermögens nicht dem Wirtschaftsleben sondern kann sie im Gegenteil sogar perpetuieren. Ob die geplante Vermögensverwendung insgesamt mit dem Gemeinwohl konform ist, wird bereits im Rahmen des Anerkennungsverfahrens überprüft. Schließlich sorgen entsprechende Anfallklauseln dafür, dass ein »zwecklos« gewordenes Stiftungsvermögen nicht verselbständigt bestehen bleibt. Trotz alledem scheint sich ein gewisses Misstrauen gegenüber den Stiftungen gehalten zu haben. Das Bild von der »toten Hand« ist mittlerweile durch die Wahrnehmung der Stiftung als »black box« abgelöst worden: Die wenigsten Stiftungen gewähren freiwillig Einblick in ihre Finanzdaten und ihr Vermögensmanagement.104 Dementsprechend ist die Diskussion darüber, inwieweit ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit an der Kontrolle zumindest steuerbegünstigter Stiftungen besteht und wie dieses gegebenenfalls umgesetzt werden kann, noch längst nicht abgeschlossen. Ihr Schwerpunkt hat sich mittlerweile auf die Themen »Transparenz« und »Corporate Governance«105 verlagert. Für eine Offenlegung der Stiftungsfinanzen und ihrer Verwendung gegenüber der Allgemeinheit lässt sich anführen, dass eine Organisation, die derart weitreichende steuerliche Privilegien in Anspruch nimmt, im Gegenzug auch rechenschaftspflichtig darüber ist, ob sie zweckbezogen und effizient gewirtschaftet hat. Der Fachverband Forum Nachhaltige Geldanlagen fordert beispielsweise in einem Positionspapier, gemeinnützige Stiftungen und Stiftungen des öffentlichen Rechts sollten regelmäßig offen legen, wie ethische, soziale und ökologische Belange bei der Anlage ihres Finanzvermögens berücksichtigt werden, bzw. wie ihre Anlagepolitik mit ihrem Stiftungsauftrag übereinstimme.106 Die Gegner weitergehender Offenlegungspflichten halten hingegen die regelmäßige Kontrolle durch die Stiftungs- und Finanzbehörden für ausreichend.107 Der Bundesverband Deutscher Stiftungen hat diese Diskussion aufgegriffen und die »Grundsätze Guter Stiftungspraxis« als Empfehlung einer zu konkretisierenden Selbstverpflichtung herausgegeben. Darin heißt es über die Stiftungsorgane, Stiftungsverwalter und Stiftungsmitarbeiter: »Sie anerkennen Transparenz als Ausdruck der Verantwortung von Stiftungen gegenüber der Gesellschaft und als ein Mittel zur Vertrauensbildung. Sie stellen daher der Öffentlichkeit in geeigneter Weise die wesentlichen inhaltlichen und wirtschaftlichen Informationen über die Stiftung (insbesondere über den Stiftungszweck, die Zweckerreichung im jeweils abgelaufenen Jahr, die Förderkriterien und die Organmitglieder) zur Verfügung.« Von diesem Selbstverständnis sind die Deutschen Stiftungen insbesondere hinsichtlich ihrer finanziellen Verhältnisse allerdings noch weit entfernt. Die Auswirkungen der Finanzkrise dürften ebenfalls nicht zu einer Erhöhung der wirtschaftlichen Transparenz beitragen. So lange jeder erlittene Vermögensverlust von den Organmitgliedern im Hinblick auf das Vermögenserhaltungsgebot als eine Art eigener Gesetzesverstoß 104 Vgl. Falk, S.195 (203). 105 Vgl. Falk, S.195 (203). Zum Thema Corporate Governance und Stiftungen eingehend Werner/Saenger-Veltmann, Kap. XII Rnn.568 ff. 106 10-Punkte Positionspapier des Forums Nachhaltige Geldanlagen, „Nachhaltigkeit der Finanzmärkte als Motor der Nachhaltigkeitsziele der Bundesregierung“, Juni 2009. 107 Eingehend zu den Argumenten Werner/Saenger-Veltmann, Kap.XII Rn.584. 37 wahrgenommen wird, erhöht dies die Bereitschaft zum offenen Dialog über die ungelösten Fragen in diesem Bereich nicht – weder untereinander, noch mit den Stiftungsbehörden. 3. Zusammenfassung Die Art der Vermögensausstattung und besonders die Art der Vermögensverwendung prägen den Charakter einer Stiftung so stark, dass sie sich anhand dieser Merkmale typisieren lässt. Indem er festlegt, mit welchen Vermögenswerten eine Stiftung anfänglich ausgestattet wird und wie diese zur Zweckverwirklichung einzusetzen sind, determiniert der Stifter vor allem den zeitlichen Bestand der Stiftung und die Intensität der Zweckverwirklichung. Daran lässt sich die Bedeutung der Frage ermessen, welche Gestaltungsspielräume dem Stifter im Vermögensbereich zur Verfügung stehen. Ist nachfolgend von Stiftungsvermögen die Rede, bezeichnet dieser Begriff das Gesamtvermögen der Stiftung einschließlich der ausgeschütteten Erträge und der Rücklagen. Ist nur die Teilmenge des in seinem Bestand zu erhaltenden Vermögens gemeint, findet der Begriff Grundstockvermögen Verwendung. Die Früchte des Grundstockvermögens sind nach der hier verwendeten Terminologie Erträge, den dritten, einer Verwendungssperre unterliegenden Teil des Stiftungsvermögens stellen die Rücklagen dar. II. Gang der Untersuchung Quelle und Mittelpunkt jeder Stiftung ist der Stifterwille. Er soll daher auch Ausgangspunkt der vorliegenden Betrachtung sein. Zunächst ist zu untersuchen, wie der Stifterwille verfassungsrechtlich zu verorten ist und wie er Eingang in das stiftungsrechtliche Regelungsgefüge findet. Zentraler Gegenstand der Untersuchung ist die Analyse, welche gesetzlichen Regelungen mit Bezug zum Stiftungsvermögen bestehen. Denn für jede einzelne Stiftung wie auch für die grundsätzliche Frage der privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten bildet dieses normative System den Hintergrund, vor dem sich der Stifterwille abzeichnet. Insoweit interessiert das Verhältnis zwischen den verschiedenen Ebenen – bundes- und landesgesetzliche Regelungen nach den jüngsten Novellen und vor allem die Frage, inwieweit das Gesetzesgefüge dem Stifterwillen Grenzen ziehen oder dieser umgekehrt den gesetzlichen Rahmen gestalten kann. Auf der Basis der in den ersten beiden Schritten gewonnenen Erkenntnisse soll es in einem dritten darum gehen, Folgerungen für die konkrete Vermögensanlage für Stiftungen abzuleiten. Als Untersuchungsgegenstand erscheint hier die Umschichtung als besonders geeignet, weil sie das zentrale Instrument zur laufenden Adjustierung des Stiftungsvermögens an sämtliche normativen Vorgaben darstellt. Am Beispiel der Investitionsstiftung schließlich lassen sich die vorangestellten Überlegungen exemplarisch weiterführen und vertiefen.