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Kapitel 8 Die vorausschauende Berücksichtigung von Sonderleistungen
im Sinne des § 2057 a BGB, 2057 b BGB – E in
Verfügungen von Todes wegen
I. Die Anordnung einer Ausgleichungspflicht aller Erben
Einer ausdrücklichen Regelungen von zukünftigen Sonderleistungen von Abkömmlingen in einer Verfügung von Todes wegen bedarf es im Falle der gleichmäßigen Erbeinsetzung aller Abkömmlinge gemäß § 2057 a, § 2052 BGB nicht.
Hält es der Erblasser jedoch für erforderlich für seine Abkömmlinge unterschiedliche Erbquoten anzuordnen, wäre ein Ausgleichungsanspruch nach § 2057 a BGB
nur unter den Abkömmlingen möglich, die gemäß § 2052 BGB auf dasjenige als
Erben eingesetzt werden, was sie als gesetzliche Erben erhalten würden oder wenn
ihre Erbteile so bestimmt sind, dass sie zueinander in demselben Verhältnis stehen
wie die gesetzlichen Erbteile. § 2052 BGB berücksichtigt den mutmaßlichen Erblasserwillen, was zur Annahme zwingt, dass ein anderer Erblasserwille durchaus
zugrunde zu legen ist, wenn dieser in einer Verfügung von Todes wegen wirksam
geäußert wird.444
Es ist dem Erblasser damit durchaus möglich in einer Verfügung von Todes
wegen den Kreis der Ausgleichungspflichtigen auszuweiten.445 So ist der Erblasser
auch berechtigt in die Ausgleichungspflicht auch die Erben mit einzubeziehen, die
zu unterschiedlichen Quoten als Erben eingesetzt sind. Bezogen auf die Sonderleistungen des § 2057 a BGB könnte die Verfügung von Todes wegen danach durch folgende Formulierung ergänzt werden:
Eine Ausgleichung nach § 2057 a BGB findet unter allen Erben statt.446
II. Das Verbot der Drittbestimmung nach § 2065 Abs.2 BGB
Die Einbeziehung von Nichterben, in die Erbauseinandersetzung ist ausgeschlossen
(§ 2042 BGB). Zu denken wäre aber daran, die Sonderleistung eines Nichterben mit
einer Zuwendung zu belohnen. Problematisch wäre jedoch, dass zum Zeitpunkt der
Errichtung der Verfügung die Person, welche einmal die Sonderleistung wie die
Pflege des Erblassers erbringen wird, noch gar nicht feststeht, möglicherweise nicht
444 MünchKomm-Leipold, § 2050 Rn. 3
445 MünchKomm-Leipold, § 2050 Rn. 21
446 Für die Möglichkeit der Erweiterung der Ausgleichungspflicht auf den Ehepartner
MünchKomm-Leipold, § 2057 a Rn. 15; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 11; Palandt-Edenhofer,
§ 2057 a Rn. 2; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 7
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einmal bekannt ist und damit der Erblasser selbst den Empfänger der angedachten
Zuwendung nicht benennen kann. Nach § 2065 BGB kann jedoch der Erblasser die
Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll nicht einem anderen
überlassen. Es ist deshalb die Pflicht des Erblassers, den Bedachten so genau zu bestimmen, dass seine Person aus der Verfügung von Todes wegen beim Erbfall
zumindest im Wege der Auslegung entnommen werden kann.447
Es ist anerkannt, dass der Erblasser durchaus Personen bedenken kann, die noch
gar nicht existieren oder solche, die noch nicht in einem rechtlichen Verhältnis zum
Erblasser stehen448 und damit namentlich noch gar nicht genannt werden können. So
kann der Erblasser durchaus künftige Abkömmlinge, Adoptivkinder oder künftige
Ehepartner bedenken. Zwar kann der Erblasser die Auswahl der Personen nicht von
späteren eigenen Willenserklärungen abhängig machen – solche Bestimmungen
müssen dann in Testaments- oder Erbvertragsform erfolgen. An eigenen Willenserklärungen, die eine anderweitige, eigenständige Bedeutung haben, darf der Erblasser jedoch anknüpfen (z. B. „meine zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen
Kinder“ oder „meine künftige Ehefrau“).449
Das Verbot der Drittbestimmung gemäß § 2065 BGB ist die Folge aus
§ 2064 BGB, wonach der Erbe ein Testament nur persönlich errichten kann.450 Der
Erblasser muss sich selbst über alle wesentlichen Teile seiner Verfügungen klar
werden und seinen Willen bekunden. So ist es insbesondere die Aufgabe des Testators, die Person des Bedachten festzulegen.451 Dies kann durch namentliche Nennung oder auch die Anführung von Kosenamen oder Spitznamen erfolgen,452 wenn
dadurch die bedachte Person hinreichend bestimmt ist.453 Gerade dies wird aber
demjenigen, der darüber nachdenkt, wer ihn denn einmal – möglicherweise „in
ferner Zukunft- pflegen wird, nicht möglich sein. In vielen Fällen wird auch eine
Eingrenzung eines für eine Sonderleistungen in Frage kommenden Personenkreises,
aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, schon tatsächlich schwierig sein, auch wenn
die für die Auswahl sachlich entscheidenden Gesichtspunkte dafür festgelegt werden. Ganz abgesehen von den tatsächlichen Schwierigkeiten würde damit trotz aller
Eingrenzung die Bestimmung des Leistungsempfängers einem Dritten überlassen,
was § 2065 Abs. 2 BGB verbietet.
Unbestritten gibt es aber ein Interesse des Testators, Sachverhalte, die er zum
Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes noch nicht übersehen kann, einer Regelung zuzuführen. Aus diesem Grunde hat die Rechtsprechung Verfügungen, in
denen nur ein Personenkreis und die sachlich entscheidenden Gesichtspunkte für die
Auswahl des Zuwendungsempfängers bestimmt werden, in begrenztem Maße
447 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 23
448 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24
449 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24
450 Brox/Walker Rn. 94; Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 1
451 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 3
452 S. v. Lübtow, Bd. I, S. 143
453 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24; Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 7
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zugelassen und damit § 2065 Abs. 2 BGB einschränkend interpretiert.454 Verlangt
wird zunächst, dass im Testament die zur Entscheidung berechtigte, sachkundige
Person455 festgelegt wird und die Auswahl der Erben aus einem eng begrenzten Personenkreis erfolgen kann.
Der Dritte darf also nur den Willen des Erblassers feststellen, jedoch keine eigene
Entscheidung an Stelle des Erblassers treffen, hierfür hat er keinen Spielraum.456 Mit
der Formulierung des Reichsgerichtes, dass für eine Willkür des Entscheidungsträgers kein Raum bleiben dürfe, wird deutlich, dass die für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte außerordentlich genau bestimmt sein müssen. Damit wird
verlangt, dass dem Dritten nicht mehr die Bestimmung des Zuwendungsempfängers, sondern lediglich seine Bezeichnung übertragen wird, was von § 2065 Abs. 2
BGB nicht ausgeschlossen wird.
Trotz des Willkürverbotes wird für das Bestimmungsrecht des Dritten auch ein
gewisser Bewertungs- und Beurteilungsspielraum bei der Anwendung der vom
Erblasser vorgegebenen Kriterien zugelassen.457 So wurde von der Rechtsprechung
eine Verfügung für zulässig erachtet, nach der ein Dritter aus dem Kreis der Kinder
(Enkel, Neffen) denjenigen zum Erben bestimmen sollte, der zur Bewirtschaftung
eines Hofes oder eines Gewerbebetriebes oder auch zur Verwaltung des Erblasservermögens am besten geeignet sei.458 Auch die Auflockerung des Drittbestimmungsverbotes bietet aber dem in die Zukunft denkenden Testator keine ausreichende Rechtssicherheit. Die Einengung des Personenkreises insbesondere auf
familienfremde Personen und Lebensgefährten dürfte riskant sein. Dies sei an folgendem Fall erörtert:
Das durch einen Verkehrsunfall schwer verletzte 25-jährige Unfallopfer bedarf
ständiger Pflege. Das Opfer ist gelähmt und auf einen Rollstuhl angewiesen. Seine
Lebenserwartung ist sehr begrenzt. Durch eine Unfallversicherung hat er 400.000
EUR erhalten. Um sich die Pflegeleistungen seiner Partnerin zu erhalten, verfügt er,
dass sein Freund F unter seinen Lebensgefährtinnen diejenige als Erbin bestimmen
solle, die ihn gepflegt habe. Bis zu seinem Ableben wurde der Erblasser von
mehreren Freundinnen gepflegt.
Schon die Eingrenzung der berechtigten Personen (Erbinnen) auf die
„Lebensgefährten“ erfordert von dem Freund F mehr als nur ein Werturteil. Der
Freund F müsste vielmehr entscheiden, wer von den hilfsbereiten Personen
454 BGHZ 15, 199, 203; dem BGH folgend OLG Celle MDR 1965, 578; BayObLG FamRZ 1991,
610, 611; BayObLG ZEV 2001, 22, 23 = FamRZ 2000, 1392; LG München I FamRZ
1998,1261; Schlüter Rn. 142; Kipp/Coing § 18 III 4 b;
Ermann-Schmidt Rn. 8 f.; wohl auch MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 28
455 Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 9; zur Formulierung „Kollegium“ s. OLG RdL 1955, 137 =
FamRZ 1955, 223
456 RGZ 1959, 296
457 KG FamRZ 98, 1202, 1204 = ZEV 1998, 182, 184; Wagner DNotZ 1999, 679, 683 wohl auch
MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 28
458 OLG Celle NJW 1958, 953; Klunzinger BB 1970, 1197; OLG Köln OLGZ 1984, 299, 303 f..;
OLG Hamm DNotZ 1951, 369
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überhaupt eine Lebensgefährtin und nicht nur eine Freundin oder bloß Bekannte
war. Zudem müsste der Freund den Umfang der jeweiligen Pflegeleistung ermitteln.
Selbst unter der Voraussetzung der Feststellung einer Lebensgefährten-Stellung
würde der Freund im Falle von unterschiedlichen Pflegeleistungen durch mehrere
Lebensgefährten vor der Frage stehen, mit welcher Erbquote die jeweils wechselnden Sonderleistungen bedacht werden sollen. Im Ergebnis schließt § 2065 Abs. 2
BGB deswegen aus, dem um seine zukünftige Pflege bedachten Erblasser die Möglichkeit zu geben, solche Pflegeleistungen per Testament durch Erbeinsetzung zu
honorieren, indem er die Bestimmung des Zuwendungsempfängers einem Dritten
überlässt.
Ob die Bestimmung in einem Testament oder Erbvertrag, derjenige solle Erbe
sein, „der mich pflegt“, gemessen an § 2065 BGB wirksam ist, erscheint gleichfalls
zweifelhaft. Diese Frage ist jedoch noch nicht höchstrichterlich entschieden worden.
Das OLG Frankfurt459 ist der Auffassung, dass die Erbeinsetzung desjenigen, der
den Erblasser im Alter pflegen wird, jedenfalls dann unwirksam ist, wenn der
Erblasser nicht pflegebedürftig geworden ist. In einer weiteren Entscheidung vertrat
das OLG Frankfurt460 die Auffassung, die Anordnung, „wer mich zuletzt pflegt,
bekommt alles“, sei dann eine wirksame Erbeinsetzung, wenn der Erblasser pflegebedürftig geworden sei und die Pflegeperson selbst bestimmt habe. Testamente, in
denen der Erblasser die Erbenbestimmung an ein bestimmtes Verhalten knüpft sind
jedoch häufig mit der Begründung verworfen worden461, die vom Erblasser vorgegebenen Kriterien seien zu unbestimmt und verletzten den Grundsatz der Selbstentscheidung (§ 2064 BGB). Auch § 2075 BGB könnte gegen die Wirksamkeit
eines solchen Testamentes sprechen. Danach sind Anordnungen von letztwilligen
Zuwendungen unter einer potestativ Bedingung möglich, während es an einer vergleichbaren Vorschrift für die Erbeneinsetzung fehlt. Andererseits ist § 2075 BGB
keine Spezialvorschrift gegenüber § 2065 BGB, so dass auch bedingte
Zuwendungen im Sinne des § 2075 BGB an den Anforderungen des Drittbestimmungsverbotes im Sinne des § 2065 BGB zu messen sind.462
Der BGH hält die Erbeinsetzung unter einer Bedingung dann für zulässig, wenn
der Erblasser für den Fall des Eintritts der Bedingung ein die Gültigkeit der Verfügung betreffenden Willen gehabt hat463, was dann angenommen werden kann,
wenn der Erblasser an dem Eintritt der Bedingung interessiert war. Im vorstehenden
Fall war der Testator in jedem Fall an der Erbeinsetzung zum Zwecke der Belohnung interessiert, so dass seine Erbeinsetzung in der gewählten Form durchaus als
zulässig betrachtet werden kann. Wegen der doch sehr divergierenden Rechtsprechung und der dadurch bedingten Unsicherheit dürfte jedoch die vorstehend
459 OLG Frankfurt FamRZ 1992, 226
460 OLG Frankfurt NJW–RR 1995, 711, 712
461 OLG Dresden, NJW 1949, 346; BayObLG, FamRZ 1991, 610; BayObLG, FamRZ, 1992, 987;
auch ablehnend Münch-Komm-Leipold, § 2065 Rn 25
462 Keim, FamRZ 2003, 137, 139; Staudinger-Otte, § 2065 Rn 13
463 BGH, FamRZ 1955, 209
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dargestellte Verfügung von Todes wegen für den professionellen
Testamentsgestalter kaum in Betracht kommen.464
III. Die Anordnung eines Vermächtnisses und die Bestimmung des
Vermächtnisnehmers durch einen Dritten (§ 2151 BGB)
Nach § 2151 Abs. 1 BGB kann der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der
Weise bedenken, dass entweder der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat,
wer von mehreren das Vermächtnis erhalten soll. Kann der Beschwerte oder der
Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten Gesamtgläubiger (§ 2151
Abs. 3 Satz 1 BGB). Diese Vorschrift stellt gegenüber § 2065 Abs. 2 BGB eine Auflockerung des Bestimmungsverbotes durch Dritte dar. Aufgrund der geringeren Bedeutung des Vermächtnisses gegenüber einer Erbenstellung465 ist es ausreichend,
wenn der Erblasser allgemein den Personenkreis der Vermächtnisnehmer bestimmt
und die spätere Auswahl jedoch einem Dritten überlässt.466
Da die Rechtsfolgen eines Vermächtnisses hinter dem einer Erbeinsetzung
zurückbleiben, hält es die herrschende Meinung sogar für zulässig, dass die Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch einen Dritten auch dann möglich ist,
wenn der Vermächtnisgegenstand den wesentlichen467 oder sogar als Universalvermächtnis den gesamten Nachlass erfasst.468 Nicht befreit ist der Erblasser davon,
einen bestimmten Kreis von Personen zu benennen, aus denen der Vermächtnisnehmer ausgewählt werden kann.469 Der zu benennende Personenkreis muss in der
Weise überschaubar sein, dass die Bedachten nach § 2151 Abs. 3 Satz 1 BGB nebeneinander denkbar sind.470
Nach diesen Vorgaben könnte eine Vermächtnisanordnung wie folgt lauten:
„Im Wege eines Vermächtnisses ordne ich folgendes an: Ich belaste meine Erben
dergestalt, dass sie an denjenigen, mit dem ich in häuslicher Gemeinschaft gelebt
und von dem ich eine Betreuung durch Pflege erhalten habe, einen Betrag zu zahlen
hat, der ¼ des reinen Nachlasswertes entspricht. Mehrere Berechtigte sind Gesamtgläubiger. Die Bestimmung der Vermächtnisnehmer erfolgt durch den von mir ernannten Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt...“
464 Keim, FamRZ 2003, 137, 139
465 Der Vermächtnisnehmer ist Nachlassgläubiger gem. § 1967 Abs. 2 BGB
466 MünchKomm-Schlichting, § 2151 Rn. 1; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1; Staudinger-Otte, § 2151
Rn. 2, 3
467 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 2; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1; Palandt-Edenhofer, § 2151 Rn. 1;
Ermann-Schmidt, § 2151, Rn. 1; Brox/Walker, Rn. 412
468 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 2; Dobroschke, Der Betrieb 1967, 804 f.; Klunzinger, BB 1970,
1199 f.
469 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 3; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1, 2; MünchKomm-Schlichting, §
2151 Rn. 2; OLG Düsseldorf NJW 1925, 2147
470 MünchKomm-Schlichting, § 2151 Rn. 2
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Wenn Abkömmlinge durch ihre unentgeltliche Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers oder durch erhebliche Geldleistungen in besonderem Maße zur Nachlassmehrung – oder dessen Erhalt – beigetragen haben, kann dies einen Ausgleichungsanspruch bei der Erbauseinandersetzung rechtfertigen.
Selbst die möglicherweise Jahrzehnte zurückliegenden Leistungen der Kinder im Rahmen der §§ 1619, 1620 BGB stehen der Ausgleichungspflicht nicht entgegen.
In den erbrechtlichen Fokus gelangen immer häufiger Pflegeleistungen von Abkömmlingen gegenüber ihren Eltern. Diese rechtfertigen nach der derzeitigen Gesetzeslage nur dann einen Ausgleichungsanspruch wenn die Pflege und der Verzicht auf berufliches Einkommen erfolgt (§ 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB). Diese Situation soll nach dem Willen der Bundesregierung (Regierungsentwurf vom 30.01.2008) durch die Schaffung eines § 2057 b BGB-E geändert werden.
Pflege wird mittlerweile als gesellschaftliche Aufgabe verstanden. Es wird nunmehr auch erkannt, dass alle gesetzlichen Erben – also auch der Ehepartner – an der Ausgleichung beteiligt werden sollen, was nach der bisherigen Gesetzeslage nicht der Fall war und zu Ungereimtheiten führte.
Weil es immer mehr ältere Menschen in unserer Gesellschaft gibt und diese im Falle einer Pflegebedürftigkeit nach Möglichkeit in ihrem häuslichen Bereich gepflegt werden möchten und dabei der Unterstützung ihrer Kinder und Ehepartner bedürfen, kann angenommen werden, dass die Ausgleichungspflicht auf Grund von Sonderleistungen nach §§ 2057 a, 2057 b BGB-E in Zukunft häufiger bei der Erbauseinandersetzung zu beachten sein wird.