137 Kapitel 8 Die vorausschauende Berücksichtigung von Sonderleistungen im Sinne des § 2057 a BGB, 2057 b BGB – E in Verfügungen von Todes wegen I. Die Anordnung einer Ausgleichungspflicht aller Erben Einer ausdrücklichen Regelungen von zukünftigen Sonderleistungen von Abkömmlingen in einer Verfügung von Todes wegen bedarf es im Falle der gleichmäßigen Erbeinsetzung aller Abkömmlinge gemäß § 2057 a, § 2052 BGB nicht. Hält es der Erblasser jedoch für erforderlich für seine Abkömmlinge unterschiedliche Erbquoten anzuordnen, wäre ein Ausgleichungsanspruch nach § 2057 a BGB nur unter den Abkömmlingen möglich, die gemäß § 2052 BGB auf dasjenige als Erben eingesetzt werden, was sie als gesetzliche Erben erhalten würden oder wenn ihre Erbteile so bestimmt sind, dass sie zueinander in demselben Verhältnis stehen wie die gesetzlichen Erbteile. § 2052 BGB berücksichtigt den mutmaßlichen Erblasserwillen, was zur Annahme zwingt, dass ein anderer Erblasserwille durchaus zugrunde zu legen ist, wenn dieser in einer Verfügung von Todes wegen wirksam geäußert wird.444 Es ist dem Erblasser damit durchaus möglich in einer Verfügung von Todes wegen den Kreis der Ausgleichungspflichtigen auszuweiten.445 So ist der Erblasser auch berechtigt in die Ausgleichungspflicht auch die Erben mit einzubeziehen, die zu unterschiedlichen Quoten als Erben eingesetzt sind. Bezogen auf die Sonderleistungen des § 2057 a BGB könnte die Verfügung von Todes wegen danach durch folgende Formulierung ergänzt werden: Eine Ausgleichung nach § 2057 a BGB findet unter allen Erben statt.446 II. Das Verbot der Drittbestimmung nach § 2065 Abs.2 BGB Die Einbeziehung von Nichterben, in die Erbauseinandersetzung ist ausgeschlossen (§ 2042 BGB). Zu denken wäre aber daran, die Sonderleistung eines Nichterben mit einer Zuwendung zu belohnen. Problematisch wäre jedoch, dass zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung die Person, welche einmal die Sonderleistung wie die Pflege des Erblassers erbringen wird, noch gar nicht feststeht, möglicherweise nicht 444 MünchKomm-Leipold, § 2050 Rn. 3 445 MünchKomm-Leipold, § 2050 Rn. 21 446 Für die Möglichkeit der Erweiterung der Ausgleichungspflicht auf den Ehepartner MünchKomm-Leipold, § 2057 a Rn. 15; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 11; Palandt-Edenhofer, § 2057 a Rn. 2; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 7 138 einmal bekannt ist und damit der Erblasser selbst den Empfänger der angedachten Zuwendung nicht benennen kann. Nach § 2065 BGB kann jedoch der Erblasser die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll nicht einem anderen überlassen. Es ist deshalb die Pflicht des Erblassers, den Bedachten so genau zu bestimmen, dass seine Person aus der Verfügung von Todes wegen beim Erbfall zumindest im Wege der Auslegung entnommen werden kann.447 Es ist anerkannt, dass der Erblasser durchaus Personen bedenken kann, die noch gar nicht existieren oder solche, die noch nicht in einem rechtlichen Verhältnis zum Erblasser stehen448 und damit namentlich noch gar nicht genannt werden können. So kann der Erblasser durchaus künftige Abkömmlinge, Adoptivkinder oder künftige Ehepartner bedenken. Zwar kann der Erblasser die Auswahl der Personen nicht von späteren eigenen Willenserklärungen abhängig machen – solche Bestimmungen müssen dann in Testaments- oder Erbvertragsform erfolgen. An eigenen Willenserklärungen, die eine anderweitige, eigenständige Bedeutung haben, darf der Erblasser jedoch anknüpfen (z. B. „meine zum Zeitpunkt des Erbfalls vorhandenen Kinder“ oder „meine künftige Ehefrau“).449 Das Verbot der Drittbestimmung gemäß § 2065 BGB ist die Folge aus § 2064 BGB, wonach der Erbe ein Testament nur persönlich errichten kann.450 Der Erblasser muss sich selbst über alle wesentlichen Teile seiner Verfügungen klar werden und seinen Willen bekunden. So ist es insbesondere die Aufgabe des Testators, die Person des Bedachten festzulegen.451 Dies kann durch namentliche Nennung oder auch die Anführung von Kosenamen oder Spitznamen erfolgen,452 wenn dadurch die bedachte Person hinreichend bestimmt ist.453 Gerade dies wird aber demjenigen, der darüber nachdenkt, wer ihn denn einmal – möglicherweise „in ferner Zukunft- pflegen wird, nicht möglich sein. In vielen Fällen wird auch eine Eingrenzung eines für eine Sonderleistungen in Frage kommenden Personenkreises, aus dem die Auswahl zu erfolgen hat, schon tatsächlich schwierig sein, auch wenn die für die Auswahl sachlich entscheidenden Gesichtspunkte dafür festgelegt werden. Ganz abgesehen von den tatsächlichen Schwierigkeiten würde damit trotz aller Eingrenzung die Bestimmung des Leistungsempfängers einem Dritten überlassen, was § 2065 Abs. 2 BGB verbietet. Unbestritten gibt es aber ein Interesse des Testators, Sachverhalte, die er zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes noch nicht übersehen kann, einer Regelung zuzuführen. Aus diesem Grunde hat die Rechtsprechung Verfügungen, in denen nur ein Personenkreis und die sachlich entscheidenden Gesichtspunkte für die Auswahl des Zuwendungsempfängers bestimmt werden, in begrenztem Maße 447 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 23 448 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24 449 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24 450 Brox/Walker Rn. 94; Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 1 451 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 3 452 S. v. Lübtow, Bd. I, S. 143 453 MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 24; Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 7 139 zugelassen und damit § 2065 Abs. 2 BGB einschränkend interpretiert.454 Verlangt wird zunächst, dass im Testament die zur Entscheidung berechtigte, sachkundige Person455 festgelegt wird und die Auswahl der Erben aus einem eng begrenzten Personenkreis erfolgen kann. Der Dritte darf also nur den Willen des Erblassers feststellen, jedoch keine eigene Entscheidung an Stelle des Erblassers treffen, hierfür hat er keinen Spielraum.456 Mit der Formulierung des Reichsgerichtes, dass für eine Willkür des Entscheidungsträgers kein Raum bleiben dürfe, wird deutlich, dass die für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte außerordentlich genau bestimmt sein müssen. Damit wird verlangt, dass dem Dritten nicht mehr die Bestimmung des Zuwendungsempfängers, sondern lediglich seine Bezeichnung übertragen wird, was von § 2065 Abs. 2 BGB nicht ausgeschlossen wird. Trotz des Willkürverbotes wird für das Bestimmungsrecht des Dritten auch ein gewisser Bewertungs- und Beurteilungsspielraum bei der Anwendung der vom Erblasser vorgegebenen Kriterien zugelassen.457 So wurde von der Rechtsprechung eine Verfügung für zulässig erachtet, nach der ein Dritter aus dem Kreis der Kinder (Enkel, Neffen) denjenigen zum Erben bestimmen sollte, der zur Bewirtschaftung eines Hofes oder eines Gewerbebetriebes oder auch zur Verwaltung des Erblasservermögens am besten geeignet sei.458 Auch die Auflockerung des Drittbestimmungsverbotes bietet aber dem in die Zukunft denkenden Testator keine ausreichende Rechtssicherheit. Die Einengung des Personenkreises insbesondere auf familienfremde Personen und Lebensgefährten dürfte riskant sein. Dies sei an folgendem Fall erörtert: Das durch einen Verkehrsunfall schwer verletzte 25-jährige Unfallopfer bedarf ständiger Pflege. Das Opfer ist gelähmt und auf einen Rollstuhl angewiesen. Seine Lebenserwartung ist sehr begrenzt. Durch eine Unfallversicherung hat er 400.000 EUR erhalten. Um sich die Pflegeleistungen seiner Partnerin zu erhalten, verfügt er, dass sein Freund F unter seinen Lebensgefährtinnen diejenige als Erbin bestimmen solle, die ihn gepflegt habe. Bis zu seinem Ableben wurde der Erblasser von mehreren Freundinnen gepflegt. Schon die Eingrenzung der berechtigten Personen (Erbinnen) auf die „Lebensgefährten“ erfordert von dem Freund F mehr als nur ein Werturteil. Der Freund F müsste vielmehr entscheiden, wer von den hilfsbereiten Personen 454 BGHZ 15, 199, 203; dem BGH folgend OLG Celle MDR 1965, 578; BayObLG FamRZ 1991, 610, 611; BayObLG ZEV 2001, 22, 23 = FamRZ 2000, 1392; LG München I FamRZ 1998,1261; Schlüter Rn. 142; Kipp/Coing § 18 III 4 b; Ermann-Schmidt Rn. 8 f.; wohl auch MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 28 455 Palandt-Edenhofer, § 2065 Rn. 9; zur Formulierung „Kollegium“ s. OLG RdL 1955, 137 = FamRZ 1955, 223 456 RGZ 1959, 296 457 KG FamRZ 98, 1202, 1204 = ZEV 1998, 182, 184; Wagner DNotZ 1999, 679, 683 wohl auch MünchKomm-Leipold, § 2065 Rn. 28 458 OLG Celle NJW 1958, 953; Klunzinger BB 1970, 1197; OLG Köln OLGZ 1984, 299, 303 f..; OLG Hamm DNotZ 1951, 369 140 überhaupt eine Lebensgefährtin und nicht nur eine Freundin oder bloß Bekannte war. Zudem müsste der Freund den Umfang der jeweiligen Pflegeleistung ermitteln. Selbst unter der Voraussetzung der Feststellung einer Lebensgefährten-Stellung würde der Freund im Falle von unterschiedlichen Pflegeleistungen durch mehrere Lebensgefährten vor der Frage stehen, mit welcher Erbquote die jeweils wechselnden Sonderleistungen bedacht werden sollen. Im Ergebnis schließt § 2065 Abs. 2 BGB deswegen aus, dem um seine zukünftige Pflege bedachten Erblasser die Möglichkeit zu geben, solche Pflegeleistungen per Testament durch Erbeinsetzung zu honorieren, indem er die Bestimmung des Zuwendungsempfängers einem Dritten überlässt. Ob die Bestimmung in einem Testament oder Erbvertrag, derjenige solle Erbe sein, „der mich pflegt“, gemessen an § 2065 BGB wirksam ist, erscheint gleichfalls zweifelhaft. Diese Frage ist jedoch noch nicht höchstrichterlich entschieden worden. Das OLG Frankfurt459 ist der Auffassung, dass die Erbeinsetzung desjenigen, der den Erblasser im Alter pflegen wird, jedenfalls dann unwirksam ist, wenn der Erblasser nicht pflegebedürftig geworden ist. In einer weiteren Entscheidung vertrat das OLG Frankfurt460 die Auffassung, die Anordnung, „wer mich zuletzt pflegt, bekommt alles“, sei dann eine wirksame Erbeinsetzung, wenn der Erblasser pflegebedürftig geworden sei und die Pflegeperson selbst bestimmt habe. Testamente, in denen der Erblasser die Erbenbestimmung an ein bestimmtes Verhalten knüpft sind jedoch häufig mit der Begründung verworfen worden461, die vom Erblasser vorgegebenen Kriterien seien zu unbestimmt und verletzten den Grundsatz der Selbstentscheidung (§ 2064 BGB). Auch § 2075 BGB könnte gegen die Wirksamkeit eines solchen Testamentes sprechen. Danach sind Anordnungen von letztwilligen Zuwendungen unter einer potestativ Bedingung möglich, während es an einer vergleichbaren Vorschrift für die Erbeneinsetzung fehlt. Andererseits ist § 2075 BGB keine Spezialvorschrift gegenüber § 2065 BGB, so dass auch bedingte Zuwendungen im Sinne des § 2075 BGB an den Anforderungen des Drittbestimmungsverbotes im Sinne des § 2065 BGB zu messen sind.462 Der BGH hält die Erbeinsetzung unter einer Bedingung dann für zulässig, wenn der Erblasser für den Fall des Eintritts der Bedingung ein die Gültigkeit der Verfügung betreffenden Willen gehabt hat463, was dann angenommen werden kann, wenn der Erblasser an dem Eintritt der Bedingung interessiert war. Im vorstehenden Fall war der Testator in jedem Fall an der Erbeinsetzung zum Zwecke der Belohnung interessiert, so dass seine Erbeinsetzung in der gewählten Form durchaus als zulässig betrachtet werden kann. Wegen der doch sehr divergierenden Rechtsprechung und der dadurch bedingten Unsicherheit dürfte jedoch die vorstehend 459 OLG Frankfurt FamRZ 1992, 226 460 OLG Frankfurt NJW–RR 1995, 711, 712 461 OLG Dresden, NJW 1949, 346; BayObLG, FamRZ 1991, 610; BayObLG, FamRZ, 1992, 987; auch ablehnend Münch-Komm-Leipold, § 2065 Rn 25 462 Keim, FamRZ 2003, 137, 139; Staudinger-Otte, § 2065 Rn 13 463 BGH, FamRZ 1955, 209 141 dargestellte Verfügung von Todes wegen für den professionellen Testamentsgestalter kaum in Betracht kommen.464 III. Die Anordnung eines Vermächtnisses und die Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch einen Dritten (§ 2151 BGB) Nach § 2151 Abs. 1 BGB kann der Erblasser mehrere mit einem Vermächtnis in der Weise bedenken, dass entweder der Beschwerte oder ein Dritter zu bestimmen hat, wer von mehreren das Vermächtnis erhalten soll. Kann der Beschwerte oder der Dritte die Bestimmung nicht treffen, so sind die Bedachten Gesamtgläubiger (§ 2151 Abs. 3 Satz 1 BGB). Diese Vorschrift stellt gegenüber § 2065 Abs. 2 BGB eine Auflockerung des Bestimmungsverbotes durch Dritte dar. Aufgrund der geringeren Bedeutung des Vermächtnisses gegenüber einer Erbenstellung465 ist es ausreichend, wenn der Erblasser allgemein den Personenkreis der Vermächtnisnehmer bestimmt und die spätere Auswahl jedoch einem Dritten überlässt.466 Da die Rechtsfolgen eines Vermächtnisses hinter dem einer Erbeinsetzung zurückbleiben, hält es die herrschende Meinung sogar für zulässig, dass die Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch einen Dritten auch dann möglich ist, wenn der Vermächtnisgegenstand den wesentlichen467 oder sogar als Universalvermächtnis den gesamten Nachlass erfasst.468 Nicht befreit ist der Erblasser davon, einen bestimmten Kreis von Personen zu benennen, aus denen der Vermächtnisnehmer ausgewählt werden kann.469 Der zu benennende Personenkreis muss in der Weise überschaubar sein, dass die Bedachten nach § 2151 Abs. 3 Satz 1 BGB nebeneinander denkbar sind.470 Nach diesen Vorgaben könnte eine Vermächtnisanordnung wie folgt lauten: „Im Wege eines Vermächtnisses ordne ich folgendes an: Ich belaste meine Erben dergestalt, dass sie an denjenigen, mit dem ich in häuslicher Gemeinschaft gelebt und von dem ich eine Betreuung durch Pflege erhalten habe, einen Betrag zu zahlen hat, der ¼ des reinen Nachlasswertes entspricht. Mehrere Berechtigte sind Gesamtgläubiger. Die Bestimmung der Vermächtnisnehmer erfolgt durch den von mir ernannten Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt...“ 464 Keim, FamRZ 2003, 137, 139 465 Der Vermächtnisnehmer ist Nachlassgläubiger gem. § 1967 Abs. 2 BGB 466 MünchKomm-Schlichting, § 2151 Rn. 1; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1; Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 2, 3 467 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 2; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1; Palandt-Edenhofer, § 2151 Rn. 1; Ermann-Schmidt, § 2151, Rn. 1; Brox/Walker, Rn. 412 468 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 2; Dobroschke, Der Betrieb 1967, 804 f.; Klunzinger, BB 1970, 1199 f. 469 Staudinger-Otte, § 2151 Rn. 3; Soergel-Wolf, § 2151 Rn. 1, 2; MünchKomm-Schlichting, § 2151 Rn. 2; OLG Düsseldorf NJW 1925, 2147 470 MünchKomm-Schlichting, § 2151 Rn. 2