127 wird, seinen wahren irrtumsfreien Willen zu ermitteln, ist diesem Vorrang einzuräumen (§ 2084 BGB). Für eine Anfechtung besteht dann kein rechtliches Bedürfnis.414 V. Die Bestätigung der anfechtbaren Verfügung Die Anfechtung einer Erklärung des Erblassers in einem Erbvertrag oder in einem gemeinschaftlichen Testament (nach Ableben des Erblassers) ist dann ausgeschlossen, wenn der Erblasser das anfechtbare Rechtsgeschäft bestätigt hat (§ 144 BGB). Dies ist durch jede formlose Willenserklärung möglich.415 Im Falle eines einseitigen Testamentes ist gemäß § 2080 BGB nur derjenige anfechtungsberechtigt, welchem die Anfechtung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde. Anfechtungsberechtigt ist mithin nicht der Erblasser selbst. Er hat es zu seinen Lebzeiten „in der Hand“, das einmal errichtete Testament zu widerrufen (§ 2253 BGB). Da der Erblasser mithin nicht selbst anfechtungsberechtigt ist, wird ihm auch das Recht zur Bestätigung (§ 144 BGB) abgesprochen.416 Unbestritten können jedoch die Vertragspartner eines zweiseitigen Erbvertrages oder ein Ehepartner nach dem Ableben des Erstversterbenden anfechtungsberechtigt sein (§ 2281 BGB). Ihnen steht deshalb auch das Recht zur Bestätigung der getroffenen , anfechtbaren Verfügung zu. Die Bestätigung bedarf gemäß § 144 Abs. 2 BGB nicht der Form, welche für das bestätigende Rechtsgeschäft einzuhalten wäre (§ 144 Abs. 2 BGB). Es genügt ein Verhalten des Erblassers, aus dem die Schlussfolgerung gezogen werden kann, er wolle an seiner Verfügung von Todes wegen festhalten, dies in Kenntnis des Umstandes, dass nach seinem neuen Kenntnisstand eigentlich ein Anfechtungsgrund bestünde.417 VI. Der Anfechtungsgrund Eine letztwillige Verfügung ist anfechtbar, wenn einer der in §§ 2078, 2079 BGB genannten Anfechtungsgründe gegeben ist. Dies gilt gemäß § 2281 BGB auch für die Anfechtung eines Erbvertrages oder eines gemeinschaftlichen Testamentes nach dem Tod des Erstversterbenden der Ehepartner. Ein Grund zur Anfechtung kann danach gegeben sein, wenn und soweit der Erblasser über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum war oder er eine Erklärung dieses Inhaltes überhaupt nicht 414 H.M.: Soergel-Loritz, § 2078 Rn. 3; Erman-Schmidt, § 2078 Rn. 2; Staudinger-Otte, § 2078 Rn. 6; Kipp/Coing, § 24, II 4b m.w.N. 415 Palandt-Edenhofer, § 2078 Rn. 9 416 H.M.: Brox/Walker Rn. 241; Michalski Rn. 373; Schellhammer Rn. 387; Kipp/Coing, § 24, VII 1; BayOblG Rpfleger 1975, 242; Ischinger, Rpfleger 1951, 159, 161; a.A. MünchKomm- Leipold, § 2078 Rn. 51 417 MünchKomm-Leipold, § 2078 Rn. 51 128 abgeben wollte oder der Erblasser zu der Verfügung durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, wenn anzunehmen ist, dass er, der Erblasser, die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage (§ 2078 Abs. 1 BGB) bzw. ohne den Irrtum oder die Drohung nicht abgegeben haben würde. Die Tatsache, dass in einem einseitigen Testament die spätere Sonderleistung eines Abkömmlings im Sinne des § 2057 a BGB keine Würdigung erfährt, ist bei der Frage der Anfechtbarkeit der letztwilligen Verfügung nur danach zu beurteilen, ob anzunehmen ist, dass der Erblasser durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes (die Sonderleistung) bestimmt worden ist. Denkbar sind folgende Vorstellungen: a) der Erblasser hat an eine eigene Pflegebedürftigkeit zwar gedacht, diese aber irrtümlicherweise nur von der Tochter, nicht aber von seinem Sohn erwartet ; b) der Erblasser hat zwar an eine eigene Pflegebedürftigkeit gedacht, hatte jedoch nur eine selbstverständliche oder gar keine Vorstellung, von wem er möglicherweise in diesem Falle gepflegt würde; c) der Erblasser hat an eine eigene Pflegebedürftigkeit gar nicht gedacht. Zu a) – Die positive oder „selbstverständliche“ Vorstellung des Erblassers: Die irrige Vorstellung, die der Erblasser bei der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung hatte, könnte sich in Bezug auf Sonderleistungen seiner Abkömmlinge nur auf zukünftige Umstände beziehen. Umstände in der Gegenwart oder Vergangenheit sind dem Erblasser bekannt und können deshalb in der Verfügung von Todes wegen nicht irrtümlich getroffen worden sein. In der dargestellten Fallvariante a) hat sich der Erblasser sehr wohl Gedanken um eine spätere mögliche Sonderleistung seiner Abkömmlinge gemacht und sich eine Überzeugung im Hinblick auf die von ihm angenommene Entwicklung gebildet. Würde nun entgegen seiner Erwartung nicht die Tochter, sondern der Sohn Pflegeleistungen nach §§ 2057 a BGB, 2057 b BGB – E erbringen, wäre er einem Irrtum über den Eintritt eines Umstandes (§ 2078 Abs. 2 BGB) erlegen. Der die Sonderleistung (Pflege) später erbringende S wäre zur Anfechtung berechtigt. Zu b) und c): Hat sich der Erblasser gar keine Gedanken um eine spätere Sonderleistung (z. B. Pflege) durch seine Abkömmlinge gemacht, kann zunächst nicht angenommen werden, er habe seine letztwillige Verfügung „in der Annahme oder Erwartung eines Umstandes“ getroffen. Wer sich keine Gedanken macht, kann sich auch nicht irren. Mangels eines Irrtums wäre damit eine Anfechtungslage nicht gegeben. Dagegen wendet Leipold ein, der Grund für die Anfechtung aufgrund eines Motivirrtums liege darin, dass es auch in diesem Fall an der „Richtigkeitsgewähr kraft privatautonomer Bewertung“ fehle.418 Denke der Erblasser gar nicht über einen bestimmten Umstand nach, entstehe bei ihm eine gedankliche Lücke, deren Nichtbeachtung im Ergebnis dazu führe, dass es letztlich an der Wert- und Zielrichtung des Erblassers mangele. 418 MünchKomm-Leipold, § 2078 Rn. 25 129 Die Rechtsprechung hält einen Anfechtungsgrund auch dann für gegeben, wenn sich der Erblasser positive, wenn auch irrige Vorstellungen nicht gemacht hat. Vertrat das Reichsgericht zunächst die Auffassung, von einer „irrigen Annahme“ könne auch dann gesprochen werden, wenn Überlegungen über in der Zukunft liegende Umstände ganz unterblieben seien, da gerade das Nichtbedenken des nicht erwarteten Umstandes den Irrtum ausmache419, änderte das Gericht später420 seine Rechtsprechung und hielt für eine Anfechtung nur positive, irrige Vorstellungen für erforderlich. Auch der Bundesgerichtshof ließ zunächst das bloße Nichtbedenken eines Umstandes als Anfechtungsgrund nicht zu.421 Auch nach seiner Auffassung sollten nur die Vorstellungen und Erwartungen ein Anfechtungsrecht begründen, die der Erblasser auch tatsächlich gehabt habe. Der Bundesgerichtshof führte aber auch aus, dass von den „wirklichen Vorstellungen“ auch solche erfasst werden könnten, die der Erblasser zwar nicht in sein Bewusstsein aufgenommen habe, die er aber als Selbstverständlichkeit unterstellt habe („unbewusste Vorstellung“). Im Jahre 1987 hatte der Bundesgerichtshof aber folgenden Fall zu entscheiden:422 Der Kläger verlangte von der beklagten Erbin nach dem ihm ausgesetzten Vermächtnis 50.000 DM. Die Erbin hatte das Vermächtnis angefochten. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Erblasserin hatte befürchtet, die deutschen Finanzbehörden würden wegen ihrer Erbschaftssteuerschulden auf ihr Vermögen in der Schweiz zurückgreifen. Die Erblasserin ließ deswegen ihr Wertpapierdepot und den Mietvertrag über einen Banksafe auf ihre Schwester, die Mutter des Klägers, umschreiben. Die Schwester beanspruchte die Wertpapiere und den Schmuck aus dem Banksafe für sich. Sie und der Kläger behaupteten, die Umschreibung sei eine schenkweise Zuwendung seitens der Erblasserin gewesen. Dies bestritt die Erbin. Vielmehr habe die Erblasserin nur nach außen den Anschein einer Rechts- übertragung schaffen wollen, um sich dem Zugriff der Behörden zu entziehen. Die Erbin brachte vor, der Kläger habe seine Mutter, die Schwester der Erblasserin, dazu veranlasst, der Wahrheit zuwider eine Schenkung zu behaupten, und so die Erbin geschädigt. Hätte die Erblasserin dieses spätere Verhalten des Klägers gekannt, dann würde sie ihm das Vermächtnis nicht zugewandt haben. Das Gericht stellte zunächst fest, dass sich die Erblasserin nicht von einer positiv vorhandenen umsichtigen Vorstellung über das zukünftige Verhalten des Klägers – ihres Neffen – habe bestimmen lassen, als sie das Vermächtnis zu seinen Gunsten ausgesetzt habe. Vielmehr habe sich die Erblasserin über die zur Anfechtung herangezogenen Umstände keine konkreten Umstände gemacht. Dennoch hielt das Gericht den Erfolg einer Anfechtung für möglich, wenn bewiesen werden könne, dass das Vermächtnis auf der selbstverständlichen Vorstellung der Erblasserin beruht habe, der Kläger werde niemals die Vermögensinteressen seiner Mutter denen der Erbin vorziehen, zum Beispiel hinsichtlich der auf seine Mutter übertragenen Wert- 419 RGZ 77, 165, 177 420 RGZ 86, 206, 208 421 BGH WM 1971, 1153 422 BGH WM 1987, 1019, 1020 = NJW–RR 1987, 1412 130 papiere und Schmuckstücke. Damit hat der BGH mit dem Begriff der „selbstverständlichen Vorstellung“, also Umständen, die der Erblasser nicht bewusst bedacht hatte, sie aber jederzeit hätte abrufen und in sein Bewusstsein hätte aufnehmen können, als Anfechtungsgrund zugelassen. Dieser Rechtsprechung ist die spätere Rechtsprechung gefolgt.423 Im Ergebnis ist also für beide dargestellten Fälle (b und c) ein Anfechtungsgrund anzunehmen. VII. Der Zeitpunkt des Irrtums Schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 2078 BGB folgt, dass nur der Irrtum des Erblassers zur Anfechtung berechtigt, dem der Erblasser zum Zeitpunkt der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung erlag. Mit der Anfechtung soll eine fehlerhafte Willenserklärung beseitigt werden und nicht eine spätere Fehlvorstellung. Die Anfechtung ist mithin auch kein Ersatz für einen unterbliebenen Widerruf oder für den Fall, dass der Erblasser seine eigene Verfügung von Todes wegen schlichtweg vergessen hatte.424 Die Aufgabe des Anfechtungsrechtes ist es gleichfalls nicht, einer geänderten Anschauung des Erblassers, die nicht in eine Verfügung von Todes wegen umgesetzt wird, erbrechtliche Relevanz zu verschaffen, denn selbst ein solcher Anschauungswandel lässt keinen Zweifel daran, dass zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes oder Erbvertrages eine fehlerhafte Erklärung des Erblassers nicht vorlag, zumindest aber ein Indiz für die fehlende Ursächlichkeit zwischen Irrtum und Verfügung vorliegt.425 VIII. Die Ursächlichkeit des Motivirrtums Der Anfechtungsberechtigte hat nachzuweisen, dass der Erblasser durch eine irrige Vorstellung „zu der Verfügung bestimmt“ worden ist und er bei Kenntnis der Sachlage die Erklärung nicht abgegeben hätte (§ 2078 Abs. 1, 2 BGB). Lassen sich die Motive des Erblassers nicht mehr ermitteln, ist eine Anfechtung ausgeschlossen.426 Waren dagegen seine Motive zumindest mitbestimmend, kann ein Anfechtungsgrund angenommen werden, wenn festgestellt wird, dass das Motiv der bewegende Grund für die Verfügung gewesen ist und damit ohne die irrige Annahme oder Erwartung die Verfügung von Todes wegen nicht getroffen worden wäre.427 423 OLG Hamm ZEV 1994, 109, 111 = FamRZ 1994, 849; BayObLG FamRZ 2003, 708, 710 424 BGHZ 42, 327, 332; so auch OLG Köln NJW 1986, 2199, 2200 425 RGZ 77, 165, 170; BayOLGZ 1971, 147, 150; Rechtspfleger 1975, 242; BayOLG FamRZ 1995, 246, 248;LG Tübingen BWNotZ 1982, 164, 166; KG NJW 2001, 903, 906; BayOLG FamRZ 2002, 911, 913; einschränkend Damrau-Loritz, § 2078 Rn. 24 426 OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1506, 1508 f. 427 BGH NJW RR 1987, 1412; BayObLGZ 2001, 289, 296 = FamRZ 2002, 497, 498