117 gesprochen werden, da die tatsächlichen Leistungen in Geld- oder Sachleistungen sowie die Tätigkeiten im Haushalt auch die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Partner bestimmen.382 Gerade im Erbrecht, wo Solidarität und Verbundenheit gerade die entscheidende Rechtfertigung für die Nachlassbeteiligung sein sollten, dürften diese engsten Beziehungen eigentlich nicht ausgeklammert werden. Diesem Argument könnte entgegengehalten werden, es sei doch paradox, wenn z.B. Lebensgefährten auf einen gesetzlich normierten erbrechtlichen Ausgleich dringen, wo sie sich doch unabhängig von rechtlichen Bindungen zusammengetan haben.383 Diese Betrachtungsweise würde aber die Zweckrichtung einer Teilhabe familienfremder Personen am Nachlass bei Pflegearbeiten für den späteren Erblasser verkennen. Ziel einer solchen Nachlassbeteiligung ist nur teilweise die dadurch erreichte wirtschaftliche Wiedergutmachung jahrelangen Aufwandes und Mühen. Bedeutender ist vielmehr der zu schaffende Anreiz, zu Pflegeleistungen überhaupt bereit zu sein und damit eine gesellschaftsrelevante Aufgabe zu erfüllen, die bei ihrem Wegfall für die Pflegeperson erhebliche Einbußen an Lebensqualität zur Folge hätte und bei der Sozialgemeinschaft zu erheblichen Kosten, z. B. im Falle der Heimunterbringung und fehlender Deckung durch das Vermögen und Einkommen der Pflegeperson, führte. III. Die mögliche Form der Beteiligung Familienfremder am gesetzlichen Erbrecht Es bleibt die Frage nach dem Wie der Beteiligung Familienfremder an dem gesetzlichen Erbrecht, insbesondere derer, die Pflegeleistungen gegenüber dem Erblasser erbringen. Auf dem 49. Deutschen Juristentag wurde eine Beschlussfassung angenommen, demzufolge derjenige, der mit dem Erblasser in Haushaltsgemeinschaft gelebt hat oder ihn mindestens ein Jahr unmittelbar vor seinem Tod in seinem Haushalt betreut hat, an Stelle des Fiskus erben sollte.384 Einer solchen Idee fehlt jedoch die praktische Bedeutung, schon aufgrund der Vorrangigkeit der gesamten Verwandtenerbfolge. Befürwortet wird auch ein Erbrecht der „faktischen Familie“ in der Form, dass faktische Familienangehörige für ihre über längere Zeit für den Erblasser erbrachten Dienstleistungen einen Ersatzanspruch erhalten sollten, der sich in der Höhe an dem Pflichtteil zu orientieren habe, den ein blutsverwandter Angehöriger mit derselben Rolle in der Familie erhalten hätte.385 Leipold präferiert eine Nachlassbeteiligung kraft richterlichen Ermessens für den Partner aus nichtehelicher Lebensgemein- 382 Goetz, FamRZ 1985, 987, 989 383 Derleder, NJW 1980, 545, 546 zu den Vermögenskonflikten zwischen Lebensgefährten bei Auflösung der Ehe unter Hinweis auf OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 581 384 Verhandlungen des 49. Deutschen Juristentages, Düsseldorf 1972, Bd. II, Sitzungsbericht K, S.165 385 So Däubler, ZRP 1975, 136, 142 f. 118 schaft,386 wogegen Goetz einwendet, dass damit eine flexible erbrechtliche Norm vorgeschlagen würde, wie sie bereits mit § 2057 a BGB Eingang in das Gesetz gefunden habe.387 Diesem Einwand kann jedoch nicht gefolgt werden, zumal § 2057 a BGB ausschließlich Abkömmlinge „bedenkt“ nicht jedoch familienfremde Dritte. Auch die Einrichtung eines gesetzlichen Erbrechts nichtehelicher Lebenspartner wird zur Diskussion gestellt.388 Schwierig scheint dabei die Handhabung der Definition einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft sowie des Konkurrenzverhältnisses zum Erbrecht der Abkömmlinge und des Ehepartners.389 Stein erwägt weiter eine Abgrenzung der gesetzlichen Erbfolge zugunsten Familienfremder, die den Erblasser gepflegt, unterhalten oder die mit ihm zusammen gelebt haben.390 Wenn auch dieser Vorschlag eines Erbrechts Familienfremder nach den nächsten Verwandten zumindest für den Fall der Pflege des Erblassers Beachtung verdient, wird kritisiert, dem Vorschlag fehlten Konkretisierungen, etwa eine – sicher notwendige – Angabe über die Mindestdauer des Zusammenlebens als Voraussetzung für das Erbrecht.391 Dieser Kritik ist wiederum entgegenzuhalten, dass sich dieses Problem im Rahmen des § 2057 a BGB und des § 2057 b BGB – E immer stellt. Der Anspruchsteller hat mithin stets den Umfang seiner Leistung sowohl im Hinblick auf Intensität als auch Dauer nachzuweisen. Zu denken wäre an die Schaffung eines „gesetzlichen Vermächtnisses“.392 Nach § 1939 BGB sind Vermächtnisse Zuwendungen eines Vermögensvorteils, die der Erblasser jemandem durch Testament zukommen lässt, ohne ihn zum Erben einzusetzen. Nach dieser Legaldefinition des § 1939 BGB gibt es mithin „gesetzliche Vermächtnisse“ eigentlich nicht. Gleichwohl werden diejenigen so qualifiziert, für die das Gesetz die ausdrückliche oder entsprechende Anwendung von Vermächtnisvorschriften anordnet393, so beim Voraus des Ehepartners (§ 1932 BGB) und „Dreißigsten“ (§ 1969 BGB). Problematisch wäre bei der Schaffung eines solchen gesetzlichen Vermächtnisses jedoch die Tatsache, dass auch ein solches vom Gesetz vorgegebenes Vermächtnis eine Nachlassverbindlichkeit darstellen würde (§ 1967 Abs. 2 BGB) und somit vorab, d. h. vor der Auseinandersetzung, wenn auch im Falle der Dürftigkeit des Nachlasses nach der Erfüllung der sonstigen Nachlassverbindlichkeiten, zu erfüllen sein würde (§ 1991 Abs. 4 BGB i.V.m. § 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Damit wäre im Falle eines gesetzlichen Vermächtnisses der nicht mit dem Erblasser verwandte, eine Pflegeleistung erbringende Nichterbe, rangmäßig besser gestellt als der ebenfalls pflegende Abkömmling, der nach § 2057 b BGB – E erst nach Befriedigung sämtlicher Nachlassverbindlichkeiten (§ 1967 Abs. 2 BGB) im Rahmen der Erbauseinandersetzung seinen Anspruch auf Ausgleichung geltend 386 Leipold, AcP 1980, 160, 180 f. 387 Goetz, FamRZ 1985, 987, 990 388 Soergel-Stein, § 1931 Rn. 16, 11. Auflage 1983 389 Goetz, FamRZ 1985, 987, 990 390 Soergel-Stein, Einleitung, Rn. 80, 11. Auflage 1983 391 Goetz, FamRZ 1985, 987, 990 392 Stöcker, FamRZ 1971, 609, 616 393 Palandt-Edenhofer, § 1939 Rn. 2 119 machen kann. Dies führt für den – neben einem ausgleichungsberechtigten Dritten pflegenden Erben dann zu einem Nachteil, wenn der Nachlass nach Befriedigung der Verbindlichkeiten des Erblassers unter Einschluss des Anspruchs aus dem hier angedachten gesetzlichen Vermächtnis „nicht ausreicht“, um den eigenen Ausgleichungsanspruch des gesetzlichen Erben aus § 2057 b BGB – E vollumfänglich durchzusetzen. Es ist also das Rangverhältnis eines gesetzlichen Vermächtnisses aufgrund von Pflegearbeit zu dem Anspruch des gesetzlichen Erben auf Ausgleichung nach §§ 2057 a, 2057 b BGB – E zu klären. Dabei sollte dem Ausgleichungsanspruch des gesetzlichen Erben nach § 2057 b BGB – E ein wenigstens gleicher Rang zugesprochen werden, wie dem Anspruch eines pflegenden Dritten im Rahmen eines „gesetzlichen Vermächtnisses“. Allerdings könnte der Rückgriff auf den mutmaßlichen Erblasserwillen auch dazu führen, dass dem Ausgleichungsanspruch des pflegenden Erben ein Vorrang einzuräumen ist. Die Diskussion um die mögliche Erweiterung des Personenkreises, dem die Pflegearbeit für den späteren Erblasser wenigstens durch das Erbrecht, wenn auch nicht honoriert, so doch mit einem Anspruch belohnt wird, erfolgt vor dem Hintergrund, dass vor allem aufgrund des demografischen Wandels immer weniger Familienangehörige zur Verfügung stehen werden, die diese Pflegearbeit leisten können. Fehlen solche Angehörige und erklären sich Dritte bereit, den Erblasser zu pflegen, sollten diese Personen einen Ausgleich für ihren Einsatz erfahren, weil sie ein „Sonderopfer“ erbringen und eine gesellschaftsrelevante Aufgabe erfüllen und es hierzu im Widerspruch stünde, würden ausschließlich entferntere Verwandte, zu denen der Erblasser möglicherweise keinerlei persönliches Verhältnis hat, erbrechtlich ohne Einschränkung begünstigt werden. Die Situation, dass neben dem erbberechtigten Erben eine dritte Person Pflegeleistungen erbringt, ist anders zu beurteilen. Es darf angenommen werden, dass ein Pflegebedürftiger es regelmäßig vorzieht, von Familienangehörigen versorgt zu werden. Hier ist die geringste Distanz zu überwinden. Eine Vertrautheit kann unterstellt werden, die es am ehesten möglich macht, die natürliche Schwelle zur Intimsphäre zu überwinden. Innerhalb dieses Kreises der Familie wird der spätere Erblasser regelmäßig zuvorderst eine Pflegeleistung zumindest erbrechtlich belohnen wollen. Dem entspricht auch der Grundsatz des Erbrechts als Familienerbrecht.394 Sollten mithin Ansprüche des pflegenden Erben neben solchen Dritter im Rahmen des angedachten „gesetzlichen Vermächtnisses“ bestehen, wäre es deshalb gerechtfertigt, dem Ausgleichungsanspruch des Erben nach § 2057 b BGB – E einen Vorrang gegenüber dem des familienfremden Dritten einzuräumen. Diese Annahme wäre nur dann in Frage zu stellen, wenn ein vermuteter Erblasserwille dahingehend angenommen werden könnte, der Erblasser habe die Pflegeleistung des Erben (Abkömmlings, Ehepartners, andere Verwandte) eher als selbstverständlich empfunden, wie eine natürliche Pflichterfüllung, die anders als die freiwillige, ohne rechtliche Verpflichtung veranlasste Hilfestellung keinerlei oder doch wenigstens keines so großen Respekts würdig ist wie die aufopfernde Tätigkeit eines 394 MünchKomm-Leipold, Einleitung Rn. 11 ff 120 „anspruchslosen“ fremden Dritten, z. B. im Rahmen eines bürgerschaftlichen Engagements.395 Im Ergebnis muss dies verneint werden. Sicherlich erlebt jedermann im Laufe seines Lebens Situationen, in denen er eine Unterstützung durch nicht verwandte Dritte (Freunde, Bekannte) erhält, mit der er nicht gerechnet hat und auch nicht rechnen durfte. Dem Begriff der Freundschaft dürfte es immanent sein, Hilfeleistung jedweder Art erfahren zu dürfen, ohne zu einer Gegenleistung verpflichtet zu werden. Ungesichert ist aber die Motivation, solche Leistungen, wenn schon nicht im Leben, so doch aber jedenfalls nach dem Tod vergelten zu wollen. Dieser Gedanke führt in jedem Fall nicht dazu, einen Erblasserwillen anzunehmen, dass der Ausgleichungsanspruch des die Pflegearbeit erbringenden gesetzlichen Erben den gleichen Rang wie der des von diesem Kreis ausgeschlossenen Dritten habe. Es darf deshalb angenommen werden, der vermutete Erblasserwille gehe regelmäßig dahin, dem Ausgleichungsanspruch des Erben nach § 2057 b BGB – E gegenüber dem Anspruch Dritter den Vorrang einzuräumen. Es bleibt die Frage zu beantworten, welchen Rang der vorgeschlagene Anspruch des Nichterben gegenüber dem Erbanspruch des nicht Ausgleichungsberechtigten im Rahmen der §§ 2057 a, 2057 b BGB – E haben sollte. Das kann an folgendem Fall durchgespielt werden: Die Lebensgefährtin F pflegt den späteren Erblasser E aufopferungsvoll über Jahre. Der Wert eines gesetzlichen Vermächtnisses wird in entsprechender Anwendung des § 2057b BGB – E auf 50.000 EUR ermittelt. Gesetzliche Erben des E werden seine Kinder A, B und C zu gleichen Teilen. Ausgleichungsansprüche nach §§ 2057 a, 2057 b BGB – E haben die Erben nicht. Der Nachlasswert beträgt 60.000 EUR. Würde das „gesetzliche Vermächtnis“ ausschließlich als Nachlassverbindlichkeit behandelt werden, führte dies dazu, dass allein durch den Vermächtnisanspruch der Nachlass bis auf 10.000 EUR aufgezehrt würde. Den Erben verblieben nur 10.000 EUR für die Aufteilung bei der Erbauseinandersetzung, weit weniger als der Pflichtteil nach dem Nachlass von 60.000 EUR. Dies entspricht zunächst dem Rechtsgedanken des § 2316 Abs. 1 BGB, wonach der Pflichtteil unter Berücksichtigung von Ausgleichungsansprüchen nach § 2057 a BGB zu ermitteln ist. Allerdings stellt das Vermächtnis keinen Ausgleichungsanspruch dar, es ist vielmehr eine Nachlassverbindlichkeit, die nach § 2046 BGB vor der Auseinandersetzung zu befriedigen ist. Die pflichtteilsberechtigten Erben (hier A, B, C) können aber nach § 2318 Abs. 3 BGB die Erfüllung des gesetzlichen Vermächtnisses insoweit verweigern und kürzen, als ihnen ihr eigener Pflichtteil verbleiben muss. Für den gestellten Fall würde dies folgendes bedeuten: Bei einem Nachlasswert von 60.000 EUR betrüge der Pflichtteil für jeden Erben 10.000 EUR. Die Kürzung des gesetzlichen Vermächtnisses wäre mithin auf 3 x 10.000 EUR = 30.000 EUR möglich (60.000 EUR – Pflichtteile 30.000 EUR = 395 Siehe dazu Blinkert/Klie, Solidarität in Gefahr, S. 134 ff 121 30.000 EUR). Dieses Ergebnis kann für das Verhältnis des Vermächtnisnehmers und den Pflichtteilsberechtigten durchaus als gerecht angesehen werden. Wie aber wäre zu verfahren, wenn die Erben nicht Abkömmlinge, Ehepartner oder Eltern des Erblassers wären, sondern nicht pflichtteilsberechtigte Verwandte. Sollte auch in diesem Fall das „gesetzliche Vermächtnis“ eine Begrenzung erfahren müssen? Zur Beantwortung kann folgender Fall dienen: Die Lebensgefährtin F pflegt den späteren Erblasser E aufopferungsvoll über Jahre. Der Wert eines gesetzlichen Vermächtnisses wird in entsprechender Anwendung des § 2057b BGB – E auf 50.000 EUR ermittelt. Gesetzliche Erben des E werden seine Geschwister X, Y und Z. Die Erben haben in diesem Fall kein Pflichtteilsrecht. § 2318 Abs. 3 BGB käme mithin nicht zur Anwendung. Dieses Ergebnis gibt auch keinen Grund zur Annahme, der Erblasser habe nach seinem vermuteten Willen die Kürzung des gesetzlichen Vermächtnisses für angebracht gehalten. Vielmehr dürfte sich tatsächlich die Sorge des Erblassers um das „erbrechtliche Wohl“ seiner Erben verringern, wenn diese nicht zum Kreis der Pflichtteilsberechtigten zählen. Hier darf angenommen werden, der Erblasser habe den Kreis der gesetzlichen Vermächtnisnehmer präferieren und ihnen ein ungekürztes Vermächtnis zukommen lassen wollen. Gegenüber nicht pflichtteilsberechtigten Erben sollte das gesetzliche Vermächtnis des pflegenden „Freundes“ den Vorrang haben. In Zusammenfassung der vorstehenden Überlegungen zu dem vorgeschlagenen gesetzlichen Vermächtnis eines Pflegearbeit erbringenden Fremden könnte eine weitere Norm folgenden Inhalts geschaffen werden: „Die Erben haben demjenigen, der nicht Erbe wird, aber den Erblasser über längere Zeit gepflegt hat, in entsprechender Anwendung des § 2057 b Abs. 2 BGB – E seine Leistungen zu vergüten. Der Anspruch kann nicht zum Nachteil des nach § 2057 b Abs. 1, 2 BGB – E berechtigten Erben geltend gemacht werden.“ Die vorstehenden Überlegungen zu einer Beteiligung familienfremder Dritter, insbesondere in der Form eines gesetzlichen Vermächtnisses haben bislang jedoch keinen Eingang in das Gesetz gefunden und es ist auch die Frage zu stellen, ob mit einem gesetzlichen Vermächtnis dem mutmaßlichen Erblasserwillen nicht zu viel zugemutet wird.396 Auch die Bundesregierung hat bei der Vorlage des neuen § 2057 b BGB-E erkannt, damit einen in der Praxis häufig vorkommenden Fall erbrechtlich nicht erfasst zu haben, und zwar die Pflege des Erblassers durch Schwiegertöchter oder Lebensgefährten. Werden die pflegenden Schwiegerkinder oder Lebensgefährten nicht ausdrücklich in einem Testament oder Erbvertrag oder zu Lebzeiten des Erblassers durch Zuwendungen bedacht, gehen sie leer aus. Aus der Begründung zum Gesetzesentwurf vom 30.01.2008 wird klar, dass auch die Bundesregierung hier als mögliche Lösung das gesetzliche Vermächtnis sieht. Die Schaffung eines gesetzlichen Vermächtnisses würde aber auch zu Schwierigkeiten führen, wenn sich der Erblasser ausdrücklich gegen eine Honorierung der Pflegeleistung ausgesprochen hat und trotzdem ein Teil des Nachlasses an die Pflegeperson fließen 396 Muscheler ZEV 2008, 105, 109 122 würde. Diese Konsequenz würde nach Meinung der Bundesregierung zu einer erheblichen, verfassungsrechtlich bedenklichen Einschränkung der Testierfreiheit führen.397 Otte hält diese Bedenken für unbegründet.398 In den Fällen, in denen der Pflegeperson ein angemessenes Entgelt weder gezahlt noch zugesagt worden sei, habe es der Erblasser entweder versäumt, Pflegegeld zu beantragen oder das Pflegegeld gehortet oder für andere Zwecke verwendet. Hier habe dann der Erblasser entweder eine Obliegenheit verletzt oder die Pflegeperson in unanständiger Weise ausgenutzt. In beiden Fällen hat sich der Erblasser dann aber gegen eine Honorierung des Pflegenden entschieden, ein Verhalten, was auch verfassungsrechtlich nicht als schutzwürdig angesehen werden kann. Nach Otte würde hier die verfassungsrechtlich garantierte Testierfreiheit dazu führen, die Entscheidung des Erblassers, auf Kosten anderer leben zu wollen, zu respektieren. Einen solchen Schutz hat aber dieser Erblasser nicht verdient.399 Auch Otte schlägt im Ergebnis die Schaffung eines gesetzlichen Vermächtnisses vor, zumal diese Lösung eine Differenzierung nach der erbrechtlichen Stellung der Pflegeperson vermeidet.400 Eine Vermächtnislösung lehnt Windel ab.401 Wenn der Erblasser zu Lebzeiten Pflegeleistung als eine geldwerte Leistung empfangen habe, so sei diese eben zu vergüten, was nicht vom Willen des Erblassers abhängen dürfe. Der Vergütungsanspruch sei vielmehr „das gute Recht“ der Pflegeperson. Im Rang müsse daher der Anspruch – anders als bei der Vermächtnislösung – vor dem Recht eines Legatars oder eines Pflichtteilsberechtigen berücksichtigt werden, denn in Rede stehe allein, ob eine offene Schuld besteht, die bezahlt werden muss.402 Windel schlägt deshalb vor, den Anspruch der Pflegeperson als Nachlassverbindlichkeit auszugestalten und diese als „§ 1969 a BGB“ in Abschnitt 2, Titel 2, Untertitel 1, des fünften Buches des BGB einzufügen.403 Sollen die sozialen Sicherungssysteme eine nachhaltige Entlastung erfahren, müssen die Pflegeleistungen letztlich aus dem Nachlass belohnt werden. Der Vorschlag von Windel hat den Vorteil, dass die Ausgestaltung des Anspruchs der Pflegeperson im Rang vor dem Anspruch eines Vermächtnisnehmers oder Pflichtteilsberechtigten geltend gemacht werden kann. Dies führt zu einem erhöhten Anreiz für die Erbringung von Pflegeleistungen im häuslichen Bereich. Zudem werden durch die vorgeschlagene Lösung die aus dem Privatvermögen aufzubringenden Beträge auf ein vernünftiges Maß beschränkt ( § 37 SGB XI statt § 36 SGB XI ).404 397 RegE vom 30.01.2008 S. 37 398 Otte, ZEV 2008, 260, 261 399 Otte, ZEV 2008, 260, 261 400 Formulierungsvorschlag von Otte, ZEV 2008, 260,262 401 Windel, ZEV 2008, 305, 306 402 Windel, ZEV 2008, 305, 306 403 Formulierungsvorschlag von Windel, ZEV 2008, 305, 308 404 Windel, ZEV 2008, 305, 308