110 Im Einzelfall könne es dagegen durchaus gerechtfertigt sein, an andere Beträge als die der Pflegeversicherung anzuknüpfen. So könne z. B. ein nur geringer Pflegeumfang zwar eine Ausgleichung rechtfertigen, aber möglicherweise nicht in dem in § 36 Abs. 3 des XI. Buches SGB beschriebenen Umfang. Der Entwurf schließe auch nicht aus, bei der Berechnung der Pflegeleistungen nach den einzelnen Pflegestufen zu unterscheiden. Das könne insbesondere sinnvoll sein, wenn der Erblasser verschiedene Pflegephasen über einen längeren Zeitraum hinweg durchlaufen habe. Letztlich habe das Gericht im Streitfall nach den vorgetragenen Umständen zu entscheiden, an welche Beträge und welche Sätze es bei der Berechnung der Ausgleichung anknüpfe. II. Die Erweiterung des Kreises der Ausgleichsberechtigten nach dem Regierungsentwurf vom 30.01.2008 Die Erweiterung des Kreises der Ausgleichungsberechtigten auf die „gesetzlichen Erben“ ist zu begrüßen. Fraglich ist, ob diese Ausweitung auch ausreichend ist, um der gesellschaftsrelevanten Bedeutung von Pflegeleistungen gerecht zu werden. Vielfach übernehmen Kinder die Pflege der Eltern, zwingend ist dies jedoch keinesfalls. Wenn feststeht, dass 1/3 der Frauen und Männer eines Jahrgangs zeitlebens kinderlos bleiben, ist eine rechtliche Anpassung an diese Situation erforderlich, wenn auch zu fragen bleibt, weshalb die Erweiterung des Kreises der Ausgleichsberechtigten nur für Pflegeleistungen, nicht aber auch für Sonderleistungen wie „Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers“ vorgesehen wird. Dies ist sachlich nicht gerechtfertigt.366 Immerhin wird es nicht selten so sein, dass die eigentliche Pflegeleistung als Folge einer Unterstützung des späteren Erblassers in seinem Haushalt festzustellen sein wird. Diese Ausklammerung solcher Sonderleistungen aus dem erweiterten Kreis der Ausgleichungsberechtigten (gesetzliche Erben) wird im Regierungsentwurf auch gar nicht erst begründet. III. Die Streichung des Tatbestandsmerkmals „Verzicht auf berufliches Einkommen bei Pflegeleistungen Die Argumente im Regierungsentwurf sind durchaus plausibel. Die Vorschrift des § 2057 a BGB will zweifellos ausschließlich die nachlassmehrende und -erhaltende Leistung würdigen und nicht die Nachteile, die der Pflegende zugunsten des späteren Erblassers hinnimmt. Auch wird anerkannt, dass Pflegeleistungen eine derart hohe gesellschaftliche Relevanz besitzen und für den Pflegenden so belastend sein können, dass auch die Frage der Nachlassmehrung und -erhaltung dabei in den 366 So auch Muscheler, ZEV 2008, 105, 109 111 Hintergrund rückt und die Leistung nicht vor dem Hintergrund des „Verzichts auf berufliches Einkommen“ gewürdigt werden kann.367 IV. Zur Beweiserleichterung des Ausgleichungsanspruchs und dessen Höhe Ob es zu einer Beweiserleichterung für den Ausgleichungsanspruch durch § 2057 b BGB – E kommen würde, erscheint zweifelhaft. Vielmehr ist anzunehmen, dass für die Gerichte und Erben alte Probleme durch neue ersetzt werden. Im Übrigen wird durch § 2057 b Abs. 2 BGB – E nur deutlich, was schon immer selbstverständlich war, nämlich die Tatsache, dass die Rundumpflege eines Pflegebedürftigen mit der Pflegestufe III einen weitaus höheren Einsatz fordert als die eines Pflegebedürftigen mit der Pflegestufe I. Es wurde auch bislang nicht bestritten, dass die Rundumpflege eines nach Pflegestufe III Pflegebedürftigen im Rahmen der Ausgleichung höher honoriert werden muss als die Pflege einer Person mit der Pflegestufe I. Auch nach der bestehenden Vorschrift des § 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB wird nicht allein die Rundumpflege gewürdigt und belohnt – schon die Übernahme eines Teils der erforderlichen Pflege reicht unumstritten aus, einen Ausgleichsanspruch zu begründen. Relevant ist damit nicht allein der Grad der Behinderung des zu Pflegenden, sondern der Einsatz des die Pflegeleistung erbringenden gesetzlichen Erben. Dieser Beitrag kann aber von den jeweiligen Pflegestufen völlig unabhängig sein, sowohl in der Qualität als auch in der Quantität. Der Einsatz, das Sonderopfer des Pflegenden, ist mithin nicht unbedingt vom Grad der Pflegebedürftigkeit des späteren Erblassers abhängig, im Übrigen war auch in der Vergangenheit ohne die neue Vorschrift des § 2057 b BGB – E der Grad der Pflegebedürftigkeit nur ein Kriterium unter mehreren anderen, welches vernünftigerweise bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs beachtet werden muss. Im Ergebnis bietet § 2057 b BGB – E dem ausgleichungsberechtigten Erben nur eine Erleichterung insoweit, als er bei schwieriger Beweisführung zu der Qualität und dem Umfang seiner Pflegetätigkeit bei der Feststellung der Höhe seines Ausgleichsanspruchs „in der Regel“ auf die Beträge des § 36 Abs. 3 des XI. Buches SGB zurückgreifen kann. An die Stelle einer Entscheidung nach Billigkeit tritt insoweit ein klarerer Bewertungsmaßstab.368 Zu Schwierigkeiten kann es aber dennoch kommen, wenn der zu Pflegende gar nicht eine Pflegestufe eingeordnet wurde. In diesem Fall muss nach dem Erbfall von dem Gericht geklärt werden, in welche Pflegestufe der Erblasser einzuordnen war, wobei in der zivilrechtlichen Bewertung (Pflege als Fremdleistung nach § 36 Abs. 3 SGB XI) von der sozialrechtlichen Bewertung (§ 37 Abs. 1 SGB XI – Pflege durch Angehörige) abgewichen werden kann, zumal die an Angehörigen gezahlten Pflegegelder nicht den wahren Wert der Pflege wieder geben.369 367 RegE vom 30.01.2008, S. 36: „Auch wer zugunsten der Pflege nicht auf berufliches Einkommen verzichtet, erfüllt eine wichtige Aufgabe, die honoriert werden soll.“ 368 Muscheler ZEV 2008, 105, 108 369 Muscheler ZEV 2008, 105, 108 unter Hinweis auf den RegE vom 30.01.2008, S. 38