89 2. Kein Ausschluss des Ausgleichungsanspruchs im Falle einer nicht nachgewiesenen oder einredebehafteten Nachlassverbindlichkeit Behauptet der Abkömmling einen Anspruch (z.B. auf Darlehenszinsen, Darlehensrückzahlung, Miete, auf Arbeits-/Dienstlohn, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder nach § 812 BGB)307 in der Form einer Nachlassverbindlichkeit, kann er den Anspruch, aber nicht beweisen, scheint es fraglich, ob die Subsidiarität des § 2057 Abs. 2 BGB die rechtliche Wirkung hat, dass „dann wenigstens“ ein Ausgleichungsanspruch anzunehmen ist. In diesem Fall hätte § 2057 a BGB die Aufgabe eines Auffangtatbestandes.308 Fall: Der Abkömmling A des Erblassers behauptet in einem Verfahren gegen die übrigen Abkömmlinge des Erblassers, er habe mit diesem einen Dienstvertrag geschlossen, woraus ihm eine vereinbarte Entlohnung zustehe. Seine dienstvertragliche Verpflichtung habe er erfüllt – eine Entlohnung jedoch nicht erhalten. Die übrigen Erben (Abkömmlinge des Erblassers) bestreiten nicht die Leistung des A – jedoch die Entgeltabrede mit dem Erblasser. Mangels einer Beweisführung wird die Klage des A abgewiesen. Soll in diesem Fall dem A wenigstens das „Minus“ eines Ausgleichsanspruchs erhalten bleiben? Dies wird überwiegend angenommen.309 In der vorerwähnten Fallgestaltung ist die Leistung des A unstreitig. Streitig ist und nicht bewiesen wurde lediglich die Verabredung einer Entlohnung mit dem Erblasser. Eine Nachlassverbindlichkeit konnte mithin deshalb nicht angenommen werden, weil die „Entgeltlichkeit“ der Arbeitsleistung nicht bewiesen, d. h. der Vortrag der übrigen Erben zur Unentgeltlichkeit der Leistung des Abkömmlings nicht ausgeräumt werden konnte. In dem Verfahren musste also von einer keine Gegenleistungspflicht begründenden Leistung – eben von einer Sonderleistung des Abkömmlings – ausgegangen werden. Gerade aber dies ist Tatbestandsmerkmal des § 2057 a BGB, so dass es keinen Grund gibt, den Ausgleichungsanspruch zu versagen. § 2057 a BGB setzt gerade keinen Entgeltanspruch voraus, ja schließt ihn nach § 2057 a Abs. 2 BGB sogar aus. Wer mithin seine Leistung – nicht jedoch die Verpflichtung des Erblassers zu einer Gegenleistung – beweisen kann, ist im Ergebnis so zu behandeln, als sei seine Tätigkeit von vornherein unentgeltlich erfolgt – eben ein „Sonderopfer“ gewesen.310 307 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 7: „Auffangnorm” 308 MünchKomm-Heldrich, § 2057a Rn. 28 309 MünchKomm-Heldrich § 2057 a Rn. 31; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 23 mit Hinweis auf Odersky Anm. II 2 d; Palandt-Edelhofer, § 2057 a Rn. 2; Johannsen WM 1970, 738, 744; Damrau, FamRZ 1969, 579, 581 310 So auch AK-Pardey, § 2057 a Rn. 10; MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 31; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 14; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 2 90 Im Übrigen kann der Abkömmling, der einen vertraglichen Anspruch behauptet, nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der von vornherein von einer Unentgeltlichkeit seines Handelns ausgeht. Es ist Sinn des § 2057 a BGB „aufgrund der Billigkeit“311 einen Ausgleich zu schaffen. Dies kann nicht erreicht werden, wenn man den eine Ausgleichung beanspruchenden Abkömmling auf die strengen Anspruchsvoraussetzungen eines Dienstvertrages verweisen würde“.312 Fall: Der Sohn des Erblassers S behauptet in einem Verfahren gegen seine Geschwister, zwischen ihm und dem Erblasser habe „früher einmal“ ein Arbeitsverhältnis bestanden. Seine Arbeitsleistung habe er zwar erbracht, eine Entlohnung habe er jedoch nie erhalten. Die auf Zahlung des Arbeitslohnes beklagten Geschwister erheben die Einrede der Verjährung gegen die Forderung auf eine Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist tatsächlich verjährt. Die Klage des S wird deshalb abgewiesen. Es ist zu fragen, ob S trotz der Niederlage im Prozess gegen seine Geschwister einen Ausgleichungsanspruch nach § 2057 a BGB geltend machen kann.313 Heldrich314 hat Bedenken dagegen, dass der Berechtigte einen ihm zustehenden Anspruch verjähren lässt und dies dadurch zu einer stärkeren Belastung nicht aller Erben, sondern nur gegenüber den zur Ausgleichung Verpflichteten führt. Danach sollen die Ausgleichsverpflichteten nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen werden können, der bei rechtzeitiger Geltendmachung des Anspruchs auf sie entfallen wäre. Wolf315 schließt sich dieser Meinung an und zieht die Konsequenz, dass „den verbleibenden Ausfall“ der Ausgleichsberechtigte selbst tragen müsse. Diese Meinung kann jedoch nicht überzeugen. Das dargestellte „rechtsgeschäftliche Versagen“ des Sohnes kann den Ausgleichungsanspruch nicht ausschließen, denn es ist gerade Sinn und Zweck des § 2057 a BGB, eine Leistung des Abkömmlings ohne Gegenleistung zu honorieren. Dann aber müssen die Fälle, in denen ein Abkömmling eine Sonderleistung ohne Gegenleistungsabsprache erbringt und die, in denen der Abkömmling möglicherweise aus Anständigkeit gegen- über dem Erblasser seinen Anspruch zu dessen Lebzeiten nicht durchsetzt, gleich behandelt werden.316 311 Damrau, FamRZ 1969, 579, 581 312 So Damrau FamRZ 1969, 579, 581; nach Heldrich tragen die ausgleichspflichtigen Erben die Beweislast für das Bestehen eines „Anspruchs aus anderem Grund“, MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 31; so auch Firsching, Rpfleger 1970, 41, 49; siehe hierzu Petersen, ZEV 2000, 432 313 Firsching, Rpfleger 1970, 41, 52 und AK-Pardey, § 2057 a Rn. 8 verneinten dies mit der Begründung, der Berechtigte habe es zu Lebzeiten des Erblassers „in der Hand gehabt“ seinen Anspruch durchzusetzen 314 MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 31 315 Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 15; Johannsen, WM 1970, 738, 744 316 So auch Staudinger-Werner, § 2057a Rn. 23; Odersky,§ 2057a Anm. II 2 d; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 12; Lutter, § 6 II 2 b; Damrau, FamRZ 1969, 579, 581; ebenso, jedoch ohne Begründung: Firsching, Rpfleger 1970, 41, 53 91 3. Kein Ausschluss des Ausgleichungsanspruchs bei Verzicht des Abkömmlings auf die Forderung gegen den späteren Erblasser Fall: Der Sohn S hat für eine Schuld des späteren Erblassers eine Bürgschaft übernommen, aus der er von den Gläubigern in Anspruch genommen wird. Der S verzichtet ausdrücklich gegenüber dem Vater auf seinen Rückgriffsanspruch aus § 774 BGB. Durch den Verzicht wird der Erlass des Anspruchs aus § 774 BGB zu einer einfachen Geldleistung i. S. des § 2057 a BGB. Es muss danach gefragt werden, ob die im Verzicht liegende Erklärung, der Bürge wolle nach seiner Leistung an die Gläubiger nichts zurückerhalten, einen Ausgleichungsanspruch rechtfertigt.317 Pardey318 sieht in der Geltendmachung eines solchen durch vorherigen Verzicht belasteten späteren Ausgleichungsanspruchs ein widersprüchliches Verhalten des Abkömmlings und zieht daraus die Konsequenz, es verstoße gegen Treu und Glauben, in diesem Fall einen Ausgleichsanspruch geltend zu machen.319 Für dieses Argument spricht vor allem, dass im Rahmen der Anwendung des § 2057 a BGB stets danach gefragt werden muss, ob der Ausgleichungsanspruch den mutmaßlichen Willen des Erblassers wiedergibt. Wurde aber ein Rückforderungsverzicht zwischen dem späteren Erblasser und dem Abkömmling vertraglich vereinbart und hat der Erblasser in einer letztwilligen Verfügung keine Sonderregelung für den leistenden Abkömmling vorgesehen, kann keineswegs ohne weiteres angenommen werden, der Erblasser sei davon ausgegangen, dieser „spezielle“ Abkömmling werde ja wenigstens im Erbfall durch den Ausgleichungsanspruch quasi „durch die Hintertür“ belohnt. Die in der Kommentarliteratur320 angenommene Widersprüchlichkeit könnte tatsächlich darin gesehen werden, dass der leistende Abkömmling einerseits dem späteren Erblasser erklärt, auf seine Forderung ihm gegenüber zu verzichten, dann später aber im Erbfall durch seine Forderung auf Ausgleichung seiner Leistung seinen Anspruch wieder zum neuen Leben erwecken will. Gegen Treu und Glauben kann der Abkömmling dadurch verstoßen, dass er den späteren Erblasser durch den Verzicht in die falsche Vorstellung versetzt, der Forderungsverzicht gelte für alle Zeiten und erlange auch im Erbfall nicht wieder Bedeutung. Für die Meinung Pardeys, dem Verzicht des Abkömmlings auf seine Forderung gegenüber dem Erblasser auch den Ausschluss eines späteren Ausgleichungsanspruches zu entnehmen, spricht darüber hinaus die meist wohl fehlende Vorstellung der Beteiligten, ein Verzicht auf eine Forderung sei eben doch kein Verzicht 317 Im „Vorbild“ für § 2057 a BGB – dem § 633 SZGB – war ein Ausgleichsanspruch ausgeschlossen, wenn auf ein entsprechendes Entgelt ausdrücklich verzichtet wurde – im späteren § 334 SZGB war dieser Text nicht mehr gegeben 318 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 19 319 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 9, 19; so auch Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 23; Lutter § 6 II 2 b; Damrau-Bothe, § 2057 a Rn. 20; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 15: auch bei Verwirkung; MünchKomm-Heldrich § 2057 a Rn. 31 320 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 9, 19