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2. Kein Ausschluss des Ausgleichungsanspruchs im Falle einer nicht
nachgewiesenen oder einredebehafteten Nachlassverbindlichkeit
Behauptet der Abkömmling einen Anspruch (z.B. auf Darlehenszinsen, Darlehensrückzahlung, Miete, auf Arbeits-/Dienstlohn, aus Geschäftsführung ohne Auftrag
oder nach § 812 BGB)307 in der Form einer Nachlassverbindlichkeit, kann er den
Anspruch, aber nicht beweisen, scheint es fraglich, ob die Subsidiarität des § 2057
Abs. 2 BGB die rechtliche Wirkung hat, dass „dann wenigstens“ ein Ausgleichungsanspruch anzunehmen ist. In diesem Fall hätte § 2057 a BGB die
Aufgabe eines Auffangtatbestandes.308
Fall:
Der Abkömmling A des Erblassers behauptet in einem Verfahren gegen die übrigen
Abkömmlinge des Erblassers, er habe mit diesem einen Dienstvertrag geschlossen,
woraus ihm eine vereinbarte Entlohnung zustehe. Seine dienstvertragliche Verpflichtung habe er erfüllt – eine Entlohnung jedoch nicht erhalten. Die übrigen
Erben (Abkömmlinge des Erblassers) bestreiten nicht die Leistung des A – jedoch
die Entgeltabrede mit dem Erblasser. Mangels einer Beweisführung wird die Klage
des A abgewiesen.
Soll in diesem Fall dem A wenigstens das „Minus“ eines Ausgleichsanspruchs
erhalten bleiben? Dies wird überwiegend angenommen.309
In der vorerwähnten Fallgestaltung ist die Leistung des A unstreitig. Streitig ist
und nicht bewiesen wurde lediglich die Verabredung einer Entlohnung mit dem
Erblasser. Eine Nachlassverbindlichkeit konnte mithin deshalb nicht angenommen
werden, weil die „Entgeltlichkeit“ der Arbeitsleistung nicht bewiesen, d. h. der Vortrag der übrigen Erben zur Unentgeltlichkeit der Leistung des Abkömmlings nicht
ausgeräumt werden konnte. In dem Verfahren musste also von einer keine
Gegenleistungspflicht begründenden Leistung – eben von einer Sonderleistung des
Abkömmlings – ausgegangen werden. Gerade aber dies ist Tatbestandsmerkmal des
§ 2057 a BGB, so dass es keinen Grund gibt, den Ausgleichungsanspruch zu
versagen. § 2057 a BGB setzt gerade keinen Entgeltanspruch voraus, ja schließt ihn
nach § 2057 a Abs. 2 BGB sogar aus. Wer mithin seine Leistung – nicht jedoch die
Verpflichtung des Erblassers zu einer Gegenleistung – beweisen kann, ist im Ergebnis so zu behandeln, als sei seine Tätigkeit von vornherein unentgeltlich erfolgt –
eben ein „Sonderopfer“ gewesen.310
307 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 7: „Auffangnorm”
308 MünchKomm-Heldrich, § 2057a Rn. 28
309 MünchKomm-Heldrich § 2057 a Rn. 31; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 23 mit Hinweis auf
Odersky Anm. II 2 d; Palandt-Edelhofer, § 2057 a Rn. 2; Johannsen WM 1970, 738, 744;
Damrau, FamRZ 1969, 579, 581
310 So auch AK-Pardey, § 2057 a Rn. 10; MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 31; Soergel-Wolf,
§ 2057 a Rn. 14; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 2
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Im Übrigen kann der Abkömmling, der einen vertraglichen Anspruch behauptet,
nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der von vornherein von einer Unentgeltlichkeit seines Handelns ausgeht. Es ist Sinn des § 2057 a BGB „aufgrund der
Billigkeit“311 einen Ausgleich zu schaffen. Dies kann nicht erreicht werden, wenn
man den eine Ausgleichung beanspruchenden Abkömmling auf die strengen Anspruchsvoraussetzungen eines Dienstvertrages verweisen würde“.312
Fall:
Der Sohn des Erblassers S behauptet in einem Verfahren gegen seine
Geschwister, zwischen ihm und dem Erblasser habe „früher einmal“ ein Arbeitsverhältnis bestanden. Seine Arbeitsleistung habe er zwar erbracht, eine Entlohnung
habe er jedoch nie erhalten. Die auf Zahlung des Arbeitslohnes beklagten
Geschwister erheben die Einrede der Verjährung gegen die Forderung auf eine Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist tatsächlich verjährt. Die Klage des S wird deshalb abgewiesen.
Es ist zu fragen, ob S trotz der Niederlage im Prozess gegen seine Geschwister
einen Ausgleichungsanspruch nach § 2057 a BGB geltend machen kann.313
Heldrich314 hat Bedenken dagegen, dass der Berechtigte einen ihm zustehenden
Anspruch verjähren lässt und dies dadurch zu einer stärkeren Belastung nicht aller
Erben, sondern nur gegenüber den zur Ausgleichung Verpflichteten führt. Danach
sollen die Ausgleichsverpflichteten nur bis zu dem Betrag in Anspruch genommen
werden können, der bei rechtzeitiger Geltendmachung des Anspruchs auf sie
entfallen wäre. Wolf315 schließt sich dieser Meinung an und zieht die Konsequenz,
dass „den verbleibenden Ausfall“ der Ausgleichsberechtigte selbst tragen müsse.
Diese Meinung kann jedoch nicht überzeugen. Das dargestellte „rechtsgeschäftliche Versagen“ des Sohnes kann den Ausgleichungsanspruch nicht
ausschließen, denn es ist gerade Sinn und Zweck des § 2057 a BGB, eine Leistung
des Abkömmlings ohne Gegenleistung zu honorieren. Dann aber müssen die Fälle,
in denen ein Abkömmling eine Sonderleistung ohne Gegenleistungsabsprache erbringt und die, in denen der Abkömmling möglicherweise aus Anständigkeit gegen-
über dem Erblasser seinen Anspruch zu dessen Lebzeiten nicht durchsetzt, gleich
behandelt werden.316
311 Damrau, FamRZ 1969, 579, 581
312 So Damrau FamRZ 1969, 579, 581; nach Heldrich tragen die ausgleichspflichtigen Erben die
Beweislast für das Bestehen eines „Anspruchs aus anderem Grund“, MünchKomm-Heldrich,
§ 2057 a Rn. 31; so auch Firsching, Rpfleger 1970, 41, 49; siehe hierzu Petersen, ZEV 2000,
432
313 Firsching, Rpfleger 1970, 41, 52 und AK-Pardey, § 2057 a Rn. 8 verneinten dies mit der
Begründung, der Berechtigte habe es zu Lebzeiten des Erblassers „in der Hand gehabt“ seinen
Anspruch durchzusetzen
314 MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 31
315 Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 15; Johannsen, WM 1970, 738, 744
316 So auch Staudinger-Werner, § 2057a Rn. 23; Odersky,§ 2057a Anm. II 2 d; Soergel-Wolf, §
2057 a Rn. 12; Lutter, § 6 II 2 b; Damrau, FamRZ 1969, 579, 581; ebenso, jedoch ohne
Begründung: Firsching, Rpfleger 1970, 41, 53
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3. Kein Ausschluss des Ausgleichungsanspruchs bei Verzicht des Abkömmlings
auf die Forderung gegen den späteren Erblasser
Fall:
Der Sohn S hat für eine Schuld des späteren Erblassers eine Bürgschaft übernommen, aus der er von den Gläubigern in Anspruch genommen wird. Der S verzichtet ausdrücklich gegenüber dem Vater auf seinen Rückgriffsanspruch aus § 774
BGB.
Durch den Verzicht wird der Erlass des Anspruchs aus § 774 BGB zu einer
einfachen Geldleistung i. S. des § 2057 a BGB. Es muss danach gefragt werden, ob
die im Verzicht liegende Erklärung, der Bürge wolle nach seiner Leistung an die
Gläubiger nichts zurückerhalten, einen Ausgleichungsanspruch rechtfertigt.317
Pardey318 sieht in der Geltendmachung eines solchen durch vorherigen Verzicht belasteten späteren Ausgleichungsanspruchs ein widersprüchliches Verhalten des Abkömmlings und zieht daraus die Konsequenz, es verstoße gegen Treu und Glauben,
in diesem Fall einen Ausgleichsanspruch geltend zu machen.319 Für dieses Argument
spricht vor allem, dass im Rahmen der Anwendung des § 2057 a BGB stets danach
gefragt werden muss, ob der Ausgleichungsanspruch den mutmaßlichen Willen des
Erblassers wiedergibt. Wurde aber ein Rückforderungsverzicht zwischen dem späteren Erblasser und dem Abkömmling vertraglich vereinbart und hat der Erblasser in
einer letztwilligen Verfügung keine Sonderregelung für den leistenden Abkömmling
vorgesehen, kann keineswegs ohne weiteres angenommen werden, der Erblasser sei
davon ausgegangen, dieser „spezielle“ Abkömmling werde ja wenigstens im Erbfall
durch den Ausgleichungsanspruch quasi „durch die Hintertür“ belohnt.
Die in der Kommentarliteratur320 angenommene Widersprüchlichkeit könnte tatsächlich darin gesehen werden, dass der leistende Abkömmling einerseits dem
späteren Erblasser erklärt, auf seine Forderung ihm gegenüber zu verzichten, dann
später aber im Erbfall durch seine Forderung auf Ausgleichung seiner Leistung
seinen Anspruch wieder zum neuen Leben erwecken will. Gegen Treu und Glauben
kann der Abkömmling dadurch verstoßen, dass er den späteren Erblasser durch den
Verzicht in die falsche Vorstellung versetzt, der Forderungsverzicht gelte für alle
Zeiten und erlange auch im Erbfall nicht wieder Bedeutung.
Für die Meinung Pardeys, dem Verzicht des Abkömmlings auf seine Forderung
gegenüber dem Erblasser auch den Ausschluss eines späteren Ausgleichungsanspruches zu entnehmen, spricht darüber hinaus die meist wohl fehlende Vorstellung der Beteiligten, ein Verzicht auf eine Forderung sei eben doch kein Verzicht
317 Im „Vorbild“ für § 2057 a BGB – dem § 633 SZGB – war ein Ausgleichsanspruch
ausgeschlossen, wenn auf ein entsprechendes Entgelt ausdrücklich verzichtet wurde – im
späteren § 334 SZGB war dieser Text nicht mehr gegeben
318 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 19
319 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 9, 19; so auch Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 23; Lutter § 6 II 2 b;
Damrau-Bothe, § 2057 a Rn. 20; Soergel-Wolf, § 2057 a Rn. 15: auch bei Verwirkung;
MünchKomm-Heldrich § 2057 a Rn. 31
320 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 9, 19
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Wenn Abkömmlinge durch ihre unentgeltliche Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers oder durch erhebliche Geldleistungen in besonderem Maße zur Nachlassmehrung – oder dessen Erhalt – beigetragen haben, kann dies einen Ausgleichungsanspruch bei der Erbauseinandersetzung rechtfertigen.
Selbst die möglicherweise Jahrzehnte zurückliegenden Leistungen der Kinder im Rahmen der §§ 1619, 1620 BGB stehen der Ausgleichungspflicht nicht entgegen.
In den erbrechtlichen Fokus gelangen immer häufiger Pflegeleistungen von Abkömmlingen gegenüber ihren Eltern. Diese rechtfertigen nach der derzeitigen Gesetzeslage nur dann einen Ausgleichungsanspruch wenn die Pflege und der Verzicht auf berufliches Einkommen erfolgt (§ 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB). Diese Situation soll nach dem Willen der Bundesregierung (Regierungsentwurf vom 30.01.2008) durch die Schaffung eines § 2057 b BGB-E geändert werden.
Pflege wird mittlerweile als gesellschaftliche Aufgabe verstanden. Es wird nunmehr auch erkannt, dass alle gesetzlichen Erben – also auch der Ehepartner – an der Ausgleichung beteiligt werden sollen, was nach der bisherigen Gesetzeslage nicht der Fall war und zu Ungereimtheiten führte.
Weil es immer mehr ältere Menschen in unserer Gesellschaft gibt und diese im Falle einer Pflegebedürftigkeit nach Möglichkeit in ihrem häuslichen Bereich gepflegt werden möchten und dabei der Unterstützung ihrer Kinder und Ehepartner bedürfen, kann angenommen werden, dass die Ausgleichungspflicht auf Grund von Sonderleistungen nach §§ 2057 a, 2057 b BGB-E in Zukunft häufiger bei der Erbauseinandersetzung zu beachten sein wird.