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Manfred Werwitzki, Die entsprechende Anwendung des § 2052 BGB in:

Manfred Werwitzki

Die erbrechtliche Berücksichtigung von Pflegeleistungen und sonstiger besonderer Zuwendungen eines Familienangehörigen an den Erblasser, page 84 - 88

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4160-4, ISBN online: 978-3-8452-1382-8 https://doi.org/10.5771/9783845213828

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 616

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84 Mangels eigener Einkommenseinbußen hat auch diese Tochter keinen Ausgleichungsanspruch. Ohne Frage kann dieses Ergebnis von demjenigen für ungerecht gehalten werden, dem das Bewusstsein für die Bedeutsamkeit sozialen Handelns nicht abhanden gekommen ist, indem er solche Pflegeleistungen ohne Einkommenseinbußen auf eine Wertstufe mit den Leistungen im Rahmen eines Vermögensaustausches – insbesondere Mitarbeit – des Abkömmlings stellt. Das Ergebnis erscheint auch nicht akzeptabel. Obwohl die vermögensrechtlich Orientierung der Norm unverkennbar ist, folgt die Versagung des Ausgleichungsanspruches nicht zwingend aus dem Gesetz, zumindest nicht bei einem modernen Verständnis des § 2057 a BGB im Hinblick auf die Pflegebedürfnisse von Verwandten im Generationenzusammenhang. Wird die Pflegeleistung auch als gesellschaftliche Aufgabe verstanden und soll die private Pflege den staatlichen Haushalt entlasten, sollte die Auslegung der Norm dem auch in der Weise Rechung tragen, dass ein Vermögensverlust immer schon dann anzunehmen ist, wenn die Pflegeleistung an Dritte zu Einkünften geführt hätten. Hätte die Tochter (Frührentnerin) nicht den Vater, sondern die Nachbarin gepflegt, hätte sie Einkünfte erzielt, welche ihr durch die Entscheidung für Pflege des Vaters versagt bleiben. Bei einer solchen Fallkonstellation dürfte mithin das Tatbestandsmerkmal des „Verzichtes auf berufliches Einkommen“ im Sinne des § 2057 a Abs. 1 Satz 2 BGB anzunehmen und im Ergebnis der Tochter ein Ausgleichungsanspruch zuzubilligen sein. III. Die entsprechende Anwendung des § 2052 BGB Die Vorschrift des § 2057 a BGB soll nach der gesetzgeberischen Intention durch die Annahme eines vermuteten Erblasserwillens zur Gleichbehandlung der Abkömmlinge beitragen. Es wird vermutet, der Erblasser habe, ohne eine ausdrückliche Regelung zu treffen, den Willen gehabt, durch eine Ausgleichung seine Abkömmlinge in gleicher Weise an seinem Nachlass teilhaben zu lassen. Dieses Streben nach Gleichbehandlung der Abkömmlinge wird „im Zweifel“ nach §§ 2057 a i.V. mit 2052 BGB auch angenommen, wenn der Erblasser die ausgleichsberechtigten und – verpflichteten Abkömmlinge „auf dasjenige eingesetzt hat“, was sie als gesetzliche Erben erhalten würden oder er ihre Erbteile so bestimmt hat, dass sie zueinander in demselben Verhältnis stehen wie ihre gesetzlichen Erbteile. Fälle: a. Der verwitwete Erblasser hat zwei Kinder und setzt sie zu je 1/2 als Erben ein. b. Der verwitwete Erblasser hat zwei Kinder und setzt sie zu je 1/8 als Erben ein. c. Der verwitwete Erblasser hat drei Kinder und setzt den ältesten Sohn zu 1/2, die beiden jüngeren zu je 1/4 als Erben ein. In den Fällen a) und b) würde derjenige Abkömmling, der eine Sonderleistung im Sinne des § 2057 a BGB erbracht hat, „im Zweifel“ zur Ausgleichung unter den Abkömmlingen berechtigt sein. Im Fall c) käme es nur zwischen den jüngeren 85 Kindern, (mit je ¼) zur Ausgleichung.296 Hat der Erblasser einen der Abkömmlinge, unter denen Ausgleichung stattzufinden hat, durch ein Vorausvermächtnis begünstigt, so ist dies für die Ausgleichung unbeachtlich, denn durch das Vermächtnis werden die Erbteile nicht verändert.297 § 2052 BGB enthält eine Auslegungsregel: Durch die gleichmäßige Erbeinsetzung der Abkömmlinge wird vermutet, der Erblasser habe eine Ausgleichung von Sonderleistungen im Sinne des § 2057 a BGB gewollt, dies jedoch nur „im Zweifel“, was bedeutet, dass durch den Nachweis eines anderen Erblasserwillens, eine Ausgleichung wieder ausgeschlossen werden kann.298 Für diesen Nachweis ist zunächst die Auslegung der letztwilligen Verfügung maßgeblich. In der Kommentarliteratur wird teilweise vertreten299, allein durch eine gleichmäßige Erbeinsetzung habe der Erblasser zu erkennen gegeben, „dass die gesetzliche Regelung seinen Vorstellungen gerecht würde“, was bedeutet, die letztwillige Verfügung sei mit Absicht gerade so und nicht anders verfasst worden, um den gesetzlichen Ausgleichungsanspruch zu begründen. Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden, denn die Annahme, jedem, d. h. auch dem juristisch unerfahrenen, Erblasser sei das Ausgleichungsrecht nach dem BGB bekannt, ist keinesfalls gerechtfertigt. Die gesetzgeberische Intention des § 2052 BGB ist deshalb auch eine andere. In der gleichmäßigen Erbeinsetzung der Abkömmlinge wird gerade keine ausdrückliche Ausgleichungsanordnung gesehen, sondern es wird lediglich vermutet, dass der Erblasser, hätte er überhaupt über eine mögliche Ausgleichung nachgedacht, sie befürwortet hätte. Die Annahme dieses vermuteten Erblasserwillen hilft darüber hinweg, in der bloßen gleichmäßigen Erbeinsetzung eine ausdrückliche, recht gewagte Erklärung des Erblassers erkennen zu müssen. Ansätze für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung und des darin zum Ausdruck kommenden anderweitigen Erblasserwillens (d. h. gegen eine Ausgleichung) könnten sich aber durch die a) gewählte Art der letztwilligen Verfügung (z. B. Erbvertrag mit einem Abkömmling), b) Nebenverfügung in der letztwilligen Verfügung (§ 2278 Abs. 2 BGB) oder nach c) dem Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung eröffnen. Fälle zu a) 1. Der Vater schließt mit dem Sohn, welcher eine Sonderleistung im Sinne des § 2057 a BGB erbracht hat, einen Erbvertrag, in dem er diesen Sohn und eine weitere Tochter zu je ½ zu Erben einsetzt (§ 1941 Nr. 1, 2 BGB). 2. Der Vater schließt mit der Tochter den ansonsten inhaltsgleichen Erbvertrag. Der Bruder hatte zuvor eine Sonderleistung erbracht. 296 Staudinger-Werner, § 2052 Rn. 2 m.w.N. 297 MünchKomm-Heldrich, § 2052 Rn. 2; AK-Pardey, § 2050 Rn. 5 298 RGZ 90, 421 299 MünchKomm-Heldrich, § 2052 Rn. 1 86 Die Auslegung des Umstandes, dass der Erblasser gerade den Erbvertrag als Mittel einer Nachlassregelung gewählt hat, muss aus der Besonderheit des Erbvertrages gegenüber einem Testament abgeleitet werden können. Der Erbvertrag ist anders als ein Testament ein zweiseitiges Rechtsgeschäft mit Bindungswirkung. Welche Auslegungsmöglichkeiten für den Erblasserwillen können sich allein aus diesen Umständen ergeben? In beiden Fällen hat sich der Erblasser binden wollen – oder sollen, warum bleibt mangels Kenntnis weiterer Umstände unbekannt und entzieht sich deshalb einer Auslegung. Auslegungsfähig könnte die Tatsache sein, dass der Erblasser im ersten Fall den Erbvertrag mit dem ausgleichungsberechtigten Sohn, im zweiten Fall mit der grundsätzlich ausgleichspflichtigen Tochter geschlossen hat. Mehrere daran orientierte Auslegungen sind denkbar. Der Vater, der von der Sonderleistung seines Sohnes Kenntnis hatte, wollte dem Sohn wenigstens den gesetzlichen Erbteil sichern, damit aber zugleich die Ausgleichung ausschließen, möglicherweise sogar in Übereinstimmung mit dem Sohn, denn dieser hätte im Erbvertrag seine Sonderleistungen „zur Sprache bringen“ und ihnen Berücksichtigung verschaffen können. Geschah dies nicht, könnte daraus gefolgert werden, der Erblasser habe trotz Sonderleistungen eine Ausgleichung nicht gewollt. Der Fall 2 bietet die gleiche Auslegungsmöglichkeit, allerdings mit der Besonderheit, dass hier eine Einigung zwischen dem zur Ausgleichung Berechtigten und dem Erblasser nicht unterstellt werden kann. Es mag weitere Auslegungsmöglichkeiten geben. Deutlich wird jedoch, dass die gewählte Art der letztwilligen Verfügung einer Auslegung des Erblasserwillens zwar zugänglich sein kann, ein sicherer Rückschluss auf den tatsächlichen Erblasserwillen erscheint jedoch zweifelhaft. Es kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber auch gerade deshalb in § 2052 BGB eine Unterscheidung zwischen Testament und Erbvertrag bewusst nicht vornimmt, sondern den Erblasserwillen zugunsten einer Ausgleichung unabhängig von der Art der letztwilligen Verfügung schon dann vermutet, wenn der Erblasser die Abkömmlinge auf dasjenige als Erben eingesetzt hat, was sie als gesetzliche Erben erhalten würden oder ihre Erbteile zueinander in dem selben Verhältnis wie ihre gesetzlichen Erbteile stehen. Fälle zu b) Der Vater schließt mit einem seiner Kinder einen Erbvertrag und setzt alle Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Der am Vertrag beteiligte Sohn (S) hat eine Sonderleistung im Sinne des § 2057 a BGB erbracht. 1. Alternative: S erhält ein Vorausvermächtnis 2. Alternative: Die anderen Kinder erhalten Vorausvermächtnisse. Zunächst ist festzuhalten, dass die Anordnung von Vermächtnissen die Erbquote nicht ändert und damit grundsätzlich eine Ausgleichung nicht ausschließt. Denkbar wäre in der 1. Alternative, dass dem grundsätzlich ausgleichungsberechtigten Sohn und Vermächtnisnehmer das Recht auf Ausgleichung genommen werden sollte, er 87 das Vermächtnis quasi als Lohn für seine Sonderleistung erhalten hat.300 Denkbar wäre in der 2. Alternative, dass der Erblasser die zur Ausgleichung verpflichteten Abkömmlinge durch die Vermächtnisse entlasten wolle – was jedoch nicht gegen die Ausgleichung selbst spricht. Nicht denkbar dürfte dagegen sein, der Erblasser habe durch die Vermächtnisanordnungen zeigen wollen, dass die Vermächtnisnehmer auch die vom Sohn erbrachte Sonderleistung nicht zur Ausgleichung bringen müssen.301 Fälle zu c) Der spätere Erblasser verfasst ein Testament, in dem er seine Kinder zu gleichen Teilen als Erben einsetzt. 1. Alternative: Der Erblasser hatte vor Errichtung der letztwilligen Verfügung eine Sonderleistung von einem der Kinder erhalten. 2. Alternative: Der Erblasser bezieht nach Testamentserrichtung eine Sonderleistung. Denkbar ist in der 1. Alternative wiederum, dass der Erblasser die Ausgleichung der bereits erhaltenen Sonderleistung nicht gewollt hat – ansonsten hätte er den die Sonderleistung erbringenden Abkömmling durch eine andere Quote „belohnt“ oder die Sonderleistung in irgendeiner Weise hervorgehoben. In der 2. Alternative ist ein gegen die Ausgleichung sprechender Erblasserwille nicht denkbar, will man dem Erblasser nicht einen Willen zusprechen, den er mangels Wissen um die spätere Sonderleistung zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch gar nicht entwickeln konnte. Es wird deutlich, dass sich aus der Art der letztwilligen Verfügung, der Anordnung möglicher „Nebenverfügungen“ und dem Zeitpunkt der Verfügung denkbare Auslegungen für und gegen eine vom Erblasser gewollte Ausgleichung ergeben können – es werden jedoch regelmäßig nur denkbare Auslegungsergebnisse bleiben. Dies reicht nicht, um die Zweifels-Regelung des § 2052 BGB zu erschüttern. Um den „Zweifel“ auszuschließen, genügen gerade nicht neue Zweifel. Nur durch den Beweis eines gegen die Ausgleichung sprechenden Erblasserwillen kann die Grundsatzregelung (Ausgleichung bei gleichmäßiger Erbeinsetzung) widerlegt werden. Dieser Beweis kann dadurch geführt werden, dass der zur Ausgleichung Berechtigte außerhalb der eigentlichen letztwilligen Verfügung liegende Tatsachen zum Erblasserwillen vorträgt und unter Beweis stellt oder der Inhalt der letztwilligen Verfügung sichere – d. h. nicht nur zweifelhafte – Rückschlüsse auf den gegen eine Ausgleichung sprechenden Erblasserwillen zulässt. Behauptet ein Abkömmling und stellt er unter Beweis, der Erblasser habe stets und bei unterschiedlichsten Gelegenheiten erklärt, der die Sonderleistung erbringende Sohn, sei von ihm dafür nicht zu belohnen, weil „dieser ohnehin wirtschaftlich gut situiert sei“, oder der Erblasser habe erklärt, „er würdige die Sonderleistung eines Abkömmlings nicht so, dass er sie im Testament besonders erwähnen und dadurch den betreffenden Abkömmling besonders belohnen müsse“, kann eine 300 Umkehrschluss aus MünchKomm-Heldrich, § 2052 Rn. 2 301 RGZ 90, 422; RGRK–Kregel, § 2057 a Rn. 3 88 Verpflichtung zur Ausgleichung ausscheiden. Auch wenn in der letztwilligen Verf- ügung keine ausdrückliche Aussage zu einem Ausschluss einer Ausgleichung enthalten ist, kann deren Auslegung sich derart gegen die Annahme eines die Ausgleichung bejahenden Erblasserwillens verdichten, dass vernünftigerweise die gesetzliche Vermutung als widerlegt gilt. So könnte z. B. die Anordnung im Testament, „die Abkömmlinge hätten nach Abzug der Vermächtnisse das Verbleibende gleich zu teilen“ die Vermutung des § 2052 BGB entkräften und den Ausgleichungsanspruch ausschließen.302 IV. Die Subsidiarität des Ausgleichungsanspruchs gemäß § 2057 a Abs. 2 BGB Ansprüche aus „anderem“ Rechtsgrund 1. Ansprüche aus „anderem“ Rechtsgrund Der Ausgleichsanspruch nach § 2057 a BGB ist subsidiär303 gegenüber Ansprüchen des Abkömmlings aus anderem Rechtsgrund, den er gegen die Erben als Nachlassverbindlichkeit geltend machen kann. So kann ein Ausgleich „nicht verlangt werden“, wenn für die Leistung ein angemessenes Entgelt gewährt oder vereinbart worden ist oder soweit dem Abkömmling wegen seiner Leistungen ein Anspruch aus anderem Rechtsgrunde zusteht. Dies ist gesehen aus der Zweckrichtung des § 2057 a BGB durchaus verständlich. Nur die Sonderleistung soll mit dem Ausgleichungsanspruch belohnt werden – und eine Sonderleistung kann nicht die sein, für die bereits aus anderem Rechtsgrund eine Belohnung erfolgt oder zu erfolgen hat.304 Noch nicht vom Erblasser zu Lebzeiten erfüllte Verpflichtungen (Nachlassverbindlichkeiten) belasten den Nachlass und verschaffen dem Abkömmling eine Gegenleistung für seine Tätigkeit.305 Der Anspruch „aus anderem Rechtsgrund“ richtet sich damit als Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) gegen den gesamten Nachlass, es werden alle Miterben belastet, nicht nur die zur Ausgleichung Verpflichteten.306 Die Subsidiarität des Ausgleichungsanspruchs besteht gegenüber Ansprüchen des Abkömmlings, die vom Erblasser noch nicht vollständig befriedigt wurden oder nach dem Erbfall unstreitig einredefrei bestehen. 302 OLGE 26, 305 303 Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 22; Richter, BWNotZ 1970, 1, 7 304 Damrau-Bothe, § 2057 a Rn. 17: „Der Ausgleichsanspruch soll nicht zu einer Doppelhonorierung führen.“; so auch Weimar MDR 1973, 23, 24 305 Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 23 306 MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 30

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References

Zusammenfassung

Wenn Abkömmlinge durch ihre unentgeltliche Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers oder durch erhebliche Geldleistungen in besonderem Maße zur Nachlassmehrung – oder dessen Erhalt – beigetragen haben, kann dies einen Ausgleichungsanspruch bei der Erbauseinandersetzung rechtfertigen.

Selbst die möglicherweise Jahrzehnte zurückliegenden Leistungen der Kinder im Rahmen der §§ 1619, 1620 BGB stehen der Ausgleichungspflicht nicht entgegen.

In den erbrechtlichen Fokus gelangen immer häufiger Pflegeleistungen von Abkömmlingen gegenüber ihren Eltern. Diese rechtfertigen nach der derzeitigen Gesetzeslage nur dann einen Ausgleichungsanspruch wenn die Pflege und der Verzicht auf berufliches Einkommen erfolgt (§ 2057 a Abs. 1 S. 2 BGB). Diese Situation soll nach dem Willen der Bundesregierung (Regierungsentwurf vom 30.01.2008) durch die Schaffung eines § 2057 b BGB-E geändert werden.

Pflege wird mittlerweile als gesellschaftliche Aufgabe verstanden. Es wird nunmehr auch erkannt, dass alle gesetzlichen Erben – also auch der Ehepartner – an der Ausgleichung beteiligt werden sollen, was nach der bisherigen Gesetzeslage nicht der Fall war und zu Ungereimtheiten führte.

Weil es immer mehr ältere Menschen in unserer Gesellschaft gibt und diese im Falle einer Pflegebedürftigkeit nach Möglichkeit in ihrem häuslichen Bereich gepflegt werden möchten und dabei der Unterstützung ihrer Kinder und Ehepartner bedürfen, kann angenommen werden, dass die Ausgleichungspflicht auf Grund von Sonderleistungen nach §§ 2057 a, 2057 b BGB-E in Zukunft häufiger bei der Erbauseinandersetzung zu beachten sein wird.