61 11. Die Ausklammerung des Ehegatten und des Lebenspartners nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) aus dem Kreis der Berechtigten Die Tatsache, dass insbesondere Ehegatten und Lebenspartner nach dem LPartG von einem Ausgleich nach § 2057 a BGB ausgeschlossen sind, erstaunt.187 Auch die Begründung dafür, die Leistungen des Ehegatten188 würden durch die Erhöhung des gesetzlichen Erbteils bzw. des Zugewinnausgleichs (§§ 1371, 1931 Abs. 3 BGB)189 und selbst bei der Wahl des Güterstandes der Gütertrennung durch die Gleichstellung neben einem oder zwei Abkömmlingen ausreichend gewürdigt, überzeugt nicht. „Rechtsethisch“190 wird das Ehegattenerbrecht mit der Teilhabe des überlebenden Ehegatten am Leben und der Person des verstorbenen Ehepartners begründet – „wirtschaftlich“ mit der Vermutung eines gemeinsamen Wirkens und Wirtschaftens – allerdings besteht das Ehegattenerbrecht unabhängig von der Dauer der Ehe und losgelöst von der Frage der Herkunft des Erblasservermögens.191 Gerade die Gleichstellung des Ehegattenerbrechts im Falle kurzer Ehedauer (z. B. ohne Pflege) und im Fall der langen Ehe mit intensivster Betreuung des Erblassers durch den Ehepartner (denn zunächst wird es der Ehepartner sein, der durch Pflege und Verzicht auf eigenes Einkommen den Partner betreut) macht deutlich, dass die vorstehende Begründung des Ehegattenerbrechts einen Ausschluss des Ehegatten im Rahmen des § 2057 a BGB nicht rechtfertigt. Immerhin entsteht das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten schon mit dem Zeitpunkt der Eheschließung. Wird er dann über Jahre vom Ehepartner gepflegt und dies unter Verzicht auf eigenes Einkommen, so kann auch nicht der mutmaßliche Wille des Erblassers192 angenommen werden, gerade diese Leistung solle erbrechtlich keine Rolle spielen. Das zeigt folgender Fall: Eine Zahnärztin pflegt ihren Ehemann über Jahre und stellt ihre Praxis darauf ein (Behandlungen nur vormittags). Ihr Einkommen dient zum großen Teil dem Abtrag des im gemeinsamen Eigentum stehenden Familienhauses. Nach dem Tode des Erblassers findet sich kein Testament, und es melden sich die Kinder des Erblassers und pochen auf ihr nicht gekürztes Erbrecht. Im Ergebnis wird diese Ehefrau erbrechtlich der Ehefrau gleichgestellt, die nach kurzer Ehedauer ihren Ehemann beerbt und dann das von den Eltern des Erblassers stammende Vermögen erhält. Dies mag als gesetzgeberische Entscheidung noch hingenommen werden können. Die Unterstellung jedoch, es sei der mutmaßliche Wille des Erblassers, die Betreuungsleistung eines Ehepartners solle nicht durch 187 Ausgleichungsansprüche für Ehegatten bestanden auch nach § 633 Schweizer ZGB nicht , auch nicht nach dem späteren § 334 ZGB 188 Wenn im folgenden die Worte Ehegatte oder Ehepartner verwendet werden, sind in gleicher Weise Lebenspartner nach dem LPartG angesprochen, deren Erbberichtigung sich aus § 10 des LPartG ergibt 189 Zimmermann Rn. 562 190 MünchKomm-Leipold, § 1931 Rn. 1 191 MünchKomm-Leipold, § 1931 Rn. 4 192 Vgl. MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 3 62 einen möglichen Ausgleichungsanspruch belohnt werden, eben weil die erbrechtliche Stellung der Ehefrau ohnehin durch die Vorschriften der §§ 1371, 1931 BGB ausgebaut sei, ist nicht haltbar. Der Ausschluss des Ehegatten aus dem Kreis der Ausgleichungsberechtigten ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass Ehepartner vielfach von der Möglichkeit der gegenseitigen Alleinerbeneinsetzung Gebrauch machen und damit ein zusätzlicher Ausgleichungsanspruch grundsätzlich überflüssig wird. Dies gilt schon dann nicht, wenn gemeinsame Kinder Pflichtteilsansprüche nach dem erstverstorbenen Elternteil geltend machen und der Erblasser durch den Ehepartner erhebliche Geldzuwendungen oder nachlasserhaltende Pflegeleistungen erhalten hat. Hier profitieren die pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge von der nachlassmehrenden oder – erhaltenden Maßnahme des Ehepartners im Rahmen der Geltendmachung ihrer nicht durch einen Ausgleichsanspruch gekürzten Pflichtteilsrechte. Wäre der Ehepartner ausgleichsberechtigt würde das dazu führen, dass auch im Rahmen des § 2316 BGB bei der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen Ausgleichungsansprüche des Ehepartners berücksichtigt werden könnten. In 2006 waren 74 % der Familien Ehepaare mit Kindern.193 Die Bedeutung eines Ausgleichungsanspruchs für den Ehepartner liegt somit auf der Hand. Auch in einer kinderlosen Ehe hätte ein Ausgleichsanspruch des länger lebenden Ehepartners Bedeutung – jedenfalls in den Fällen, in denen im Erbfall neben dem Ehepartner noch die Eltern des Erblassers leben. Auch diese könnten bei der derzeitigen Gesetzeslage Pflichtteilsansprüche in ungekürztem Umfang geltend machen. Ohne einen Ausgleichsanspruch profitieren auch die Eltern des Erblassers von den Sonderleistungen des Ehepartners – was eine nicht zu akzeptierende Rechtslage darstellt.194 Dies hat der Gesetzgeber mittlerweile erkannt und beabsichtigt, das Ausgleichungsrecht zumindest bei Pflegeleistungen auf den „gesetzlichen Erben“ und damit auch auf den Ehepartner zu erweitern.195 Nach der Vorstellung der Bundesregierung soll die neue Vorschrift des § 2057 b Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Wortlaut erhalten: Ein gesetzlicher Erbe, der den Erblasser während längerer Zeit gepflegt hat, kann bei der Auseinandersetzung die Ausgleichung dieser Leistung verlangen. An dieser Stelle ist zunächst nur festzustellen, dass durch die geplante Neuregelung der Personenkreis der Ausgleichungsberechtigten eines Ausweitung erfährt. Nicht nur Abkömmlinge – wie nach der derzeitigen Gesetzeslage – sondern die gesetzlichen Erben ganz allgemein sollen im Falle von Sonderleistungen in Form von Pflege bei der Auseinandersetzung einen Ausgleichungsanspruch verlangen können, so mithin auch der Ehepartner und die übrigen Verwandten des Erblassers. 193 RegE vom 30.01.2008, S.11 194 So im Ergebnis auch Braga, FamRZ 1972, 105, 111: „Es ist deshalb zu bedauern, dass der miterbende Ehegatte nicht in den Kreis der Ausgleichungsberechtigten nach § 2057 a BGB einbezogen und die Möglichkeit ohne nähere Begründung als bei Eheleuten „undurchführbar ausgeschlossen wurde.“ 195 Siehe RegE zu § 2057 b vom 30.01.2008 63 12. Die Ausgleichungsberechtigung der erbenden Abkömmlinge gegenüber nur pflichtteilsberechtigten Abkömmlingen Wird der eine Leistung im Sinne des § 2057 a BGB erbringende Abkömmling als einziger Abkömmling Erbe, auch neben anderen Personen, so findet eine Ausgleichung nicht statt. Der ausgleichungsberechtigte Abkömmling muss neben anderen Abkömmlingen gesetzlicher Erbe werden. Der Gesetzgeber unterstellt mit dieser Regelung den Erblasserwillen, dass ausschließlich unter Abkömmlingen, denen durch den Erbfall das zukommt, was ihnen aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses von Gesetzes wegen zusteht, die Ausgleichung erfolgen soll. Nach § 2057 a Abs. 1 S. 1 BGB findet die Ausgleichung dementsprechend nur unter Abkömmlingen statt, die mit dem Berechtigten zur gesetzlichen Erbfolge gelangen. Damit ist zunächst ausgeschlossen, dass eine echte Ausgleichung zwischen dem zum Alleinerben eingesetzten und dem weiteren enterbten Abkömmling vorzunehmen ist.196 Nicht beantwortet ist aber damit die Frage, ob sich ein enterbter Abkömmling im Rahmen der Geltendmachung seines Anspruchs auf Zahlung eines Pflichtteils die Sonderleistungen des Alleinerben im Sinne des § 2057 a BGB entgegenhalten lassen muß, die diesen im Falle gesetzlicher Erbfolge berechtigt hätten, eine Ausgleichung nach § 2057 a BGB zu verlangen. In der materiellen Wirkung käme dies dann einem Ausgleichsanspruch nach § 2057 a BGB gleich. Die Verpflichtung zur Ausgleichung im Rahmen eines Pflichtteilsanspruches ist in § 2316 BGB geregelt. Danach bestimmt sich der Pflichtteil eines Abkömmlings, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind und unter ihnen im Falle der gesetzlichen Erbfolge eine Zuwendung des Erblassers oder Leistungen der in § 2057 a BGB bezeichneten Art zur Ausgleichung zu bringen sein würden, nach demjenigen, was auf den gesetzlichen Erbteil unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten bei der Teilung entfallen würde. Das OLG Stuttgart197 vertrat nun hierzu die Auffassung, § 2316 Abs. 1 BGB sei nur zugunsten des pflichtteilsberechtigten Abkömmlings, nicht aber zugunsten des durch die letztwillige Verfügung zum Alleinerben eingesetzten Abkömmlings anwendbar. Nach dieser Auffassung regelt § 2316 BGB nur, wie sich der Pflichtteilsanspruch des enterbten Abkömmlings berechnet, wenn dieser, nicht aber die als Erben eingesetzten Abkömmlinge im Falle gesetzlicher Erbfolge ausgleichungsberechtigt wären. Dieser Auffassung ist entgegenzuhalten, dass der Wortlaut des § 2316 BGB nichts dafür hergibt, dass dort ausschließlich das Ausgleichungsrecht des enterbten pflichtteilsberechtigten Abkömmlings angesprochen wird. Der BGH ist deswegen der Rechtsprechung des OLG Stuttgart entgegengetreten und führt aus, dass in § 2316 BGB allgemein die Berechnung des Pflichtteils beschrieben wird, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind und unter ihnen im Falle gesetzlicher Erbfolge eine Ausgleichung stattzufinden hätte. 198 Es wird unterstellt, dass für alle pflichtteilsberechtigten Ab- 196 BGH NJW 1993, 1197 197 OLG Stuttgart, DNotZ 1989, 184 f 198 So BGH NJW 1993, 1197; Cieslar, DNotZ 1989,184, 185