48 erfasst.146 Dennoch wird in der Literatur für den vorstehenden Fall im Rahmen der Prüfung des § 2057 a BGB – eigentlich ohne Not – auch eine andere rechtliche Begründung für das gleiche angestrebte rechtliche Ergebnis angeboten. Damrau147 ist der Meinung, der Erbe des ausgleichungsberechtigten Abkömmlings könne gleichfalls den Ausgleich verlangen und zwar für die Leistung des Weggefallenen, weil das Ausgleichungsrecht vererblich sei. Die Geldleistung der Tochter T gibt dieser nach dem Tod des Erblassers einen Anspruch auf Ausgleichung im Rahmen der Erbauseinandersetzung mit ihrem Bruder (Sohn S). Stirbt T dann vor der eigentlichen Erbauseinandersetzung, so gehe diese Rechtsposition nach der Ansicht von Damrau auch auf den Lebensgefährten L über. Ob dies dem mutmaßlichen Erblasserwillen entspricht, ist jedoch durchaus zu bezweifeln. Zudem entfernt sich die Annahme der allgemeinen Vererblichkeit des Rechts, eine Ausgleichung verlangen zu können, zu sehr vom Tatbestand des § 2057 a BGB. Zunächst ist festzuhalten, dass § 2057 a BGB eine direkte Verweisung auf § 2051 BGB nicht enthält. Eine analoge Anwendung des § 2051 Abs. 1 BGB ist daher nur erlaubt, wenn angenommen werden kann, dass eine Gesetzeslücke besteht148 und nur die Anwendung des § 2051 BGB zu adäquaten Ergebnissen führt. § 2051 Abs. 1 BGB behandelt aber die Fälle, dass der Abkömmling vor oder nach dem Erbfall stirbt, gleich und hat dann zur rechtlichen Konsequenz, dass ausschließlich Abkömmlinge zur Ausgleichung verpflichtet, d. h. im Rahmen des § 2057 a BGB auch nur berechtigt sein könnten. Eine Erweiterung des Kreises der Ausgleichungsberechtigten auf die Erben des die Sonderleistung erbringenden Abkömmlings, welche nicht Abkömmlinge des Erblassers sind, würde sich zu sehr von dem Rechtsgedanken entfernen, dass eben nur Abkömmlinge zur Ausgleichung berechtigt sein sollen. Deshalb kann der Meinung von Damrau nur mit der Einschränkung gefolgt werden, dass zwar mit dem Erbfall nach dem Vater die Tatsache einer Leistung durch die Tochter zu einer Rechtsposition im Rahmen der Erbauseinandersetzung erstarkt, dies aber in analoger Anwendung des § 2051 Abs. 1 BGB nach deren Tod nur bei ihren Abkömmlingen, also nicht in der Person ihres Lebensgefährten. 4. Der Anspruch des Schlusserben auf Ausgleichung. Haben sich Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und bestimmt, dass nach dem Tode des Überlebenden der beiderseitige Nachlass an einen Dritten – meist wohl an die gemeinsamen Kinder – fallen soll, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Dritte (Kinder) für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt ist (§ 2269 Abs. 1 BGB). Von dem erstversterbenden Elternteil sind die Kinder damit von der Erbfolge 146 § 2051 Abs. I: „Fällt ein Abkömmling ...vor oder nach dem Erbfall weg“ 147 Damrau-Bothe, § 2057 a Rn. 6; ebenso MünchKomm-Heldrich, § 2057 a, Rn. 8 und Palandt Edenhofer, § 2057 a Rn.2 148 Knur, FamRZ 1970, 269, 277 49 ausgeschlossen und können ihren Pflichtteil gegenüber dem anderen Elternteil geltend machen (§ 2303 BGB). Im Rahmen dieser Ansprüche sind dann auch Sonderleistungen im Sinne des § 2057 a BGB, die eines der Kinder gegenüber dem verstorbenen Elternteil erbracht hat, zu berücksichtigen (§ 2316 Abs. 1 BGB). So klar diese rechtliche Konstruktion auch ist, wird dennoch die Meinung vertreten, im Falle eines gemeinschaftlichen Testamentes nach § 2269 BGB sei der Erblasserbegriff im Rahmen eines Ausgleichungsanspruchs aus § 2057 a BGB dahin zu erweitern, dass als Erblasser nicht nur der letztverstorbene sondern auch der erstverstorbene Ehepartner zu verstehen ist,149 dies mit der Folge, dass der die Sonderleistung gegenüber dem erstverstorbenen Elternteil erbringende Abkömmling auch nach dem Tod des Letztversterbenden hierfür eine Ausgleichung verlangen kann.150 Abgeleitet wird diese Auffassung zunächst aus einer Entscheidung des Reichsgerichts,151 in der das Gericht die Frage zu beantworten hatte, ob bei Vorliegen eines Berliner Testamentes lebzeitige Zuwendungen des erstverstorbenen Ehegatten an einen der Abkömmlinge auch nach dem Versterben des längstlebenden Ehepartners nach § 2050 BGB zur Ausgleichung zu bringen sind. Das Reichsgericht hat diese Frage bejaht – dies mit dem Hinweis darauf, dass die Ehepartner (Erblasser) im Güterstand der Gütergemeinschaft gelebt hatten, kraft dessen das beiderseitige Vermögen zu einer Einheit verbunden war und deshalb als „Erblasser“ im Sinne des § 2050 BGB hinsichtlich der von dem vorverstorbenen Ehegatten herrührenden Zuwendung und der Zuwendung, die aus dessen Nachlass von dem überlebenden Ehegatten bei fortgesetzter Gütergemeinschaft gemacht wurde, der erstversterbende Ehegatte angesehen werden konnte. Das Reichsgericht hat später unter Bezugnahme auf diese Entscheidung ganz allgemein, d. h. losgelöst von den Besonderheiten des Güterstandes der Gütergemeinschaft, ausgeführt, dass im Rahmen der §§ 2050, 2052 BGB im Falle des sog. Berliner Testamentes als Erblasser auch der zuerst verstorbene Ehegatte gelte.152 Dieser Auffassung wird allgemein gefolgt.153 Die rechtliche Konsequenz ist die, dass ein Abkömmling Zuwendungen des erstversterbenden Elternteils auch nach dem Tod des zuletzt Versterbenden wie eine Zuwendung durch diesen zur Ausgleichung zu bringen hat. Höchstrichterlich ist diese Frage – soweit ersichtlich – bislang noch nicht entschieden worden. Allerdings hatte der BGH den Streit zweier Geschwister zu entscheiden, ob nach dem Tode ihrer Mutter auf den Pflichtteilergänzungsanspruch des Klägers eine Leistung anzurechnen war, die dieser von dem vorverstorbenen Vater erhalten hatte.154 Hatte noch im Jahr 1974 das Kammergericht155 die Frage bejaht und die Auffassung vertreten, der Gedanke der Einheitlichkeit der Vermögen beider Ehegatten sei nicht nur 149 Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 20; Odersky Anm. II 1; Knur, FamRZ 1970, 269, 277 150 Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 20; MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 7 151 RGE vom 26.03.1914 in Leipziger Zeitschrift f. Deutsches Recht 1914, 1362 152 RG WarnR 1938 Nr. 22 153 Staudinger-Werner, § 2052 Rn. 6; RGRK-Kregel, § 2052 Rn. 4; MünchKomm-Heldrich, 2052 Rn. 2; Soergel-Wolf, § 2052 Rn. 4 154 BGH NJW 1983, 2875ff 155 Urteil des Kammergerichts vom 21.03.1974 = NJW 1974, 2131 = OLGZ 1974, 257 50 auf die Erkenntnis zu beschränken, dass sich beide Vermögen als einheitlicher Nachlass des zuletzt Verstorbenen darstellen, sondern dass der Nachlass des zuletzt Verstorbenen wie ein gemeinsamer Nachlass beider Ehegatten zu behandeln und für die Frage der Berücksichtigung von Geschenken nicht darauf abzustellen sei, durch wessen Schenkungen der Gesamtnachlass geschmälert wurde, lehnte später der BGH eine solche Betrachtung ab. Der BGH akzeptiert zwar die Erfahrungstatsache, dass Eheleute über den Tod hinaus ihr Vermögen als Einheit erhalten wollen und dass der Gesetzgeber in § 2269 BGB dem durch eine Auslegungsregelung Rechnung trägt, stellt aber klar, dass dadurch beide Erbfälle der Ehegatten keineswegs „zusammengezogen“ oder der eindeutige Begriff des Erblassers verwischt werden würde.156 Erblasser im Sinne des § 2269 BGB sei daher stets und ausschließlich der Schenker selbst und nicht der im gemeinschaftlichen Testament zunächst bedachte Ehepartner. Der BGH lässt es jedoch offen, ob der nicht näher begründeten Ansicht des Reichsgerichts im Falle der Erbauseinandersetzung zu folgen sei und ob dort die Ausweitung des Erblasserbegriffs hingenommen werden könne.157 Einige der Befürworter des „erweiterten Erblasserbegriffs“ im Sinne der §§ 2269, 2050 BGB übertragen diesen Gedanken ohne weitere Differenzierung auf das Ausgleichungsrecht nach § 2057 a BGB.158 Andere lassen die Überlegungen dazu in ihrer Kommentierung zu § 2057 a BGB unerwähnt.159 Meines Erachtens kann jedoch der Schlusserbe im Rahmen der §§ 2269, 2057 a BGB nur im Rahmen des § 2316 BGB eine „unechte Ausgleichung“ seiner Sonderleistungen verlangen – ein Wahlrecht zwischen dem Anspruch aus § 2316 i.V.m. § 2057 a BGB und einem Anspruch auf Ausgleichung nach § 2057 a BGB nach dem Tode des Letztversterbenden der Eltern steht dem die Sonderleistung erbringenden Abkömmling nicht zu. Hierfür spricht zunächst die Vorschrift des § 2316 BGB selbst, wonach sich der Pflichtteil eines Abkömmlings dann, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind und unter ihnen im Falle der Erbfolge eine Zuwendung des Erblassers oder eine Leistung der in § 2057 a BGB bezeichneten Art zur Ausgleichung zu bringen sein würde, nach demjenigen bemisst, was auf den gesetzlichen Erbteil unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten bei der Teilung entfallen würde. § 2316 BGB ist ebenso wie § 2327 BGB Teil des im BGB geregelten Pflichtteilsrechts – der Regelungswille des Gesetzgebers wird in beiden Vorschriften konsequent eingehalten. Will § 2316 i.V.m. § 2057 a BGB erreichen, dass der pflichtteilsberechtigte Abkömmling ein Plus auf seinen Pflichtteilsanspruch infolge einer von ihm erbrachten Sonderleistung erhält, soll § 2327 BGB sichern, dass eine bereits erhaltene Zuwendung auf den Pflichtteilsanspruch angerechnet 156 BGH NJW 1983, 2876 157 BGH NJW 1983, 2877 158 MünchKomm-Heldrich, § 2057 Rn.7 m. w. N. 159 Etwa AK-Pardey, § 2057 a 51 wird. Den Begriff des „Erblassers“ zwischen beiden Vorschriften noch zu differenzieren, ist nicht gerechtfertigt.160 Gegen den Anspruch des Schlusserben auf Ausgleichung seiner dem erstverstorbenen Elternteil gegenüber erbrachten Sonderleistung nach dem Ableben des Letztverstorbenen spricht ebenfalls der Umstand, dass nach § 2057 a Abs. 3 BGB die Ausgleichung so zu bemessen ist, wie es mit Rücksicht auf die Dauer und den Umfang der Leistung und auf den Wert des den durch die Sonderleistung vermehrten Nachlasses der Billigkeit entspricht. Mithin wird die Höhe der Ausgleichsforderung in Relation zum Nachlasswert gestellt und davon abhängig gemacht. Dies kann am folgenden Fall verdeutlicht werden: M und F sind verheiratet und getrenntlebend. Sie haben ein gemeinschaftliches Testament nach § 2269 BGB errichtet. Die Ehegatten haben zwei Kinder. M ist nahezu vermögendlos und wird von der Tochter T jahrelang gepflegt. Der Wert seines Nachlasses beträgt 5.000 EUR, die ohne die Pflegeleistung aufgebraucht gewesen wären. Das Vermögen der F beträgt zum Zeitpunkt ihres Ablebens 300.000 EUR. Wollte man hier die Höhe des Ausgleichungsanspruches nach § 2057 a BGB in Anwendung des „erweiterten Erblasserbegriffes“ zum einen an der Quantität der Sonderleistung, zum anderen aber auch an dem Nachlass des zuletzt verstorbenen Ehepartners orientieren, hätte dies zur Folge, dass es nicht nur zu einer Verwischung des Erblasserbegriffes 161, sondern auch dazu käme, dass der die Sonderleistung erbringende Abkömmling aus einem Nachlass „belohnt“ würde, zu dessen Mehrung er eindeutig nicht beigetragen hat. Dies ist von dem Sinngehalt der Vorschrift nicht gedeckt. Letztlich spricht die Tatsache der rechtlichen Verbindung zwischen dem Ausgleichungsanspruch aus § 2057 a BGB und dem Erbteil des Abkömmlings gegen die Zulässigkeit des „erweiterten Erblasserbegriffes“. Unstreitig begründet das Ausgleichungsrecht keinen selbständigen Anspruch. Es kann vielmehr nur – quasi als Rechenposten – im Rahmen der Erbauseinandersetzung (§ 2042 BGB) Berücksichtigung finden.162 Das Ausgleichungsrecht ist dem Erbteil verhaftet163 und mit ihm verbunden.164 Bei Übertragung des Erbteils geht das Ausgleichungsrecht mit auf den Erwerber über. Die gleiche Verbundenheit gilt für das Pflichtteils- und Ausgleichungsrecht. Auch im Rahmen der Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruches ist der Ausgleichungsanspruch „nur“ Rechenposten - niemals selbst Anspruchsgrundlage – und bestimmt im Ergebnis lediglich die Höhe des Pflichtteils. Bedeutsam ist dieser Umstand bei der Überlegung, welche Bedeutung ein Ausgleichungsanspruch im Falle einer Übertragung (§ 2317 BGB) des Pflichtteilsanspruches, beim Untergang oder bei der Verjährung des Pflichtteilsanspruches hat. 160 So auch BGH NJW 1983, 2876 161 BGH NJW 1983, 2876 162 MünchKomm-Heldrich, § 2057 a Rn. 4; Schellhammer, Rn. 720 163 AK-Pardey, § 2057 a Rn. 2 164 Zimmermann Rn. 561; Staudinger-Werner, § 2057 a Rn. 35; Palandt-Edenhofer, § 2057 a Rn. 3; Odersky Anm. II 5; Lutter, § 6 III 4 b 52 Die rechtliche Verbundenheit des Ausgleichungs- und des Pflichtteilsanspruches zwingt zu der Annahme, dass im Falle des Verlustes des Pflichtteilsanspruches auch das Recht auf Ausgleichung endgültig verloren gegangen und eine Wiederentstehung beim Tod des letztversterbenden Elternteils ausgeschlossen ist. Im Ergebnis steht damit dem eine Sonderleistung erbringenden Abkömmling im Rahmen des § 2269 BGB nur ein Recht auf Ausgleichung im Rahmen des § 2316 BGB zu – die Möglichkeit einer Ausgleichung nach dem Ableben des Längstlebenden ist unter den Schlusserben ausgeschlossen. 5. Der Ausgleichungsanspruch des Vorerben Nach § 2100 BGB ist der Vorerbe, wenn auch in seiner Verfügungsmöglichkeit über den Nachlass beschränkt, dennoch Erbe, der einer Erbauseinandersetzung zwischen ihm und den anderen Erben verlangen kann (§ 2042 BGB). Im Rahmen einer solchen Erbauseinandersetzung sind dann Ausgleichungsansprüche nach § 2057 a BGB unter den Abkömmlingen zu berücksichtigen. 6. Der Ausgleichungsanspruch des Nacherben Der Nacherbe im Sinne des § 2100 BGB ist Erbe des Erstversterbenden. Die Konflikte zwischen Nacherben können am folgenden Fall erörtert werden: Die Eheleute M und F setzen sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Vorerben ein. Nacherben sind die drei gemeinsamen Kinder. Eines dieser Kinder (A) hat Sonderleistungen gegenüber M, ein anderes Kind (B) hat Sonderleistungen gegenüber F erbracht. M verstirbt vor F. A verlangt bevorzugte Beteiligung. Nach dem Tod von M wird F Vorerbin. Einen Ausgleichungsanspruch nach § 2057 a BGB kann A noch nicht geltend machen, da er die dafür erforderliche Erbenstellung noch nicht erlangt hat – er beerbt vielmehr den Erblasser erst mit Eintritt des Nacherbfalls (§ 2100 BGB). Einen Pflichtteilsanspruch, im Rahmen dessen er einen Ausgleichungsanspruch geltend machen könnte (§ 2316 BGB), hat der Nacherbe nach dem Tod des Erblassers nicht.165 Nicht zu verkennen ist indessen, dass dem Nacherben als pflichtteilsberechtigtem Abkömmling durch die Anordnung der Vorerbschaft eine Beschränkung auferlegt wurde. Dem trägt § 2306 Abs. 1 und 2 BGB Rechnung. Die Einsetzung nur als Nacherbe wird durch § 2306 Abs. 2 BGB der Beschränkung der Erbeinsetzung gleichgestellt, weil der Bedachte (Nacherbe) den ihm zugedachten Erbteil nicht sogleich, sondern erst im Nacherbfall erhalten soll.166 Ist der Erbteil des 165 LG Berlin, Juristisches Büro 63, 423 166 Palandt-Edenhofer, § 2306 Rn. 6