31 Kapitel 3 Die Pflegeleistung als gesellschaftliche Aufgabe I. Der Umfang von Dienstleistungen im Sinne des § 2057 a BGB und die gesellschaftliche Bedeutung von Pflegeleistungen § 2057 a BGB ist Teil der Erbrechtsvorschriften, in dem die Rechtsverhältnisse der Erben untereinander geregelt werden. Diese Stellung im Gesetz ist schon deshalb konsequent, da Sonderleistungen erbringende Abkömmlinge nur bei der Auseinandersetzung mit den übrigen Erben (Abkömmlingen), d. h. im engsten Kreis der Familie ihren Anspruch geltend machen können. Eine Auswirkung auf Dritte, wie z. B. Nachlassgläubiger, hat der Ausgleichungsanspruch nicht, da nach § 2046 BGB vor der eigentlichen Auseinandersetzung die Nachlassverbindlichkeiten aus dem Nachlass zu berichtigen sind. Der eng begrenzte Kreis der ausgleichsberechtigten und- verpflichteten Personen, aus dem derzeit sogar die Ehepartner ausgeschlossen sind, ist jedoch nur damit zu begründen, dass die in § 2057 a BGB normierten Sonderleistungen typischerweise auch nur von Abkömmlingen, d. h. den nächsten Verwandten, erbracht werden. Erhebliche Geldleistungen an den Erblasser ohne jede Verpflichtung zur Gegenleistung (§ 2057 a Satz 2 BGB) werden regelmäßig nicht nur eine positive, durch gegenseitige Zuneigung bestimmte Beziehung erfordern. Vielmehr wird die Bereitschaft für eine solche, die eigenen wirtschaftlichen Interessen ignorierende Sonderleistung ihre Triebfeder meist in der bestehenden Blutsverwandtschaft oder dem gelebten und erlebten Familienverbund haben. Die Zahl solcher Geld und Güter umfassenden Transfers ist nicht unbedeutend. Im Jahre 2004 erbrachten 5 % aller 40- bis 50-Jährigen - die potenziellen Leistungserbringer im Rahmen des § 2057 a BGB - in der BRD solche Leistungen an ihre Eltern oder Schwiegereltern.57 Die verwandtschaftliche Beziehung und die darin begründete moralische Verantwortung wird auch bei den weiteren tatbestandlichen Sonderleistungen des § 2057 a BGB „Bremisches Höfegesetz“ dort § 15 „...der Anerbe hat nach Abzug eines ihm als Voraus verbleibenden Vierteils die übrigen ¾ des schuldenfreien Hofeswertes in die Erbmasse einzuschließen. Ist ein Abkömmling des Erblassers Anerbe, so steht ihm neben dem Voraus ein Anspruch auf Ausgleichung nach § 2057 a des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht zu.“ In der „Hessischen Landgüterverordnung“ ist ein Voraus nicht vorgesehen. Allerdings regelt § 25 Abs. 2 der Hessischen Landgüterverordnung zur testamentarischen Erbeinsetzung des Hoferben... „Kann vorbehaltlich des Pflichtteilsrechtes der Beteiligten bestimmt werden, zu welchem Betrage der Gutswert bei der Erbteilung angerechnet wird, dass und in welcher Höhe der Gutsübernehmer bei der Teilung ein Voraus erhalten oder in einer sonstigen Weise bevorzugt werden soll.“ Auch im § 21 des “rheinland-pfälzisches Landesgesetz über die HöfeO“ ist Voraus ist nicht vorgesehen. Die Abfindungsansprüche der weichenden Erben bestimmen sich nach dem Ertragswert (§ 2049 BGB). Einen Hinweis auf § 2057 a BGB gibt es nicht. 57 Lüscher, ZEV 2004, 2, 6 32 wie Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers, das beherrschende Motiv sein. Auch die Zahl dieser mithelfenden Angehörigen in Beruf und Geschäft ist bemerkenswert. Im Jahr 2004 betrug die Zahl der Selbstständigen im Bereich der Land- und Fortwirtschaft 289.000, die Zahl der helfenden Familienangehörigen in diesem Wirtschaftszweig 137.000. Im produzierenden Gewerbe gab es im Jahr 2004 in der BRD 767.000 Selbstständige, denen 72.000 helfende Familienangehörige zur Seite standen. Im Handel, Gastgewerbe und Verkehr arbeiteten im Jahr 2004 1.043.000 Selbständige; die Zahl der helfenden Familienangehörigen betrug 117.000. Im Bereich „Sonstiger Dienstleistungen“ halfen 77.000 Familienangehörige den 1.753.000 Selbstständigen. Instrumentelle Dienstleistungen beinhaltende Hilfen an (Schwieger-)Eltern von 27,1 % der Altersgruppe der 40- bis 50- Jährigen (einschließlich Mitarbeit im Haushalt).58 Insbesondere bei der Erbringung von Pflegeleistungen im nichtprofessionellen Bereich wird der Kreis der nächsten Verwandten als Leistungsträger nur selten gesprengt werden. Schon das Eingeständnis von Hilflosigkeit erfordert die Notwendigkeit, aber auch die Möglichkeit des Hilfebedürftigen, sich gegenüber der Pflegeperson zu „öffnen“ und ihr Vertrauen entgegenbringen zu können, denn Pflege tangiert die Intimsphäre und dokumentiert eigene Unzulänglichkeit und Schwächen. Die Bereitschaft, solche Schwächen zu offenbaren und dabei auch den Intimbereich nicht gefährdet zu sehen, fällt möglicherweise am leichtesten gegen- über Personen, die ohnehin schon lange die Pflegeperson kennen und gegenüber denen ein wie auch immer geartetes Affektionsinteresse kaum besteht, nämlich den eigenen Abkömmlingen. Auch vor dem Hintergrund der Frage, wer eigentlich bereit sein könnte, Pflegeleistungen für andere neben beruflichen Verpflichtungen zu erbringen, erscheint zunächst die Eingrenzung des § 2057 a BGB auf den Personenkreis der Abkömmlinge folgerichtig. Auch die Pflegeperson hat bei der Pflege eine normale körperliche Distanz zu überwinden und hat dies mit dem der hilfebedürftigen Person zu vermittelnden Gefühl der Normalität und des Vertrauten zu leisten, was am ehesten innerhalb der engsten menschlichen Beziehung, der zwischen Eltern und Abkömmlingen, möglich wird. In § 2057 a BGB regelt der Gesetzgeber damit ein Rechtsverhältnis, das nach seiner Vorstellung im Jahr 1969 auf den Personenkreis der engsten Familienangehörigen beschränkt werden konnte, weil die von der Norm erfassten Sonderleistungen gegenüber dem Erblasser üblicherweise nur von Abkömmlingen erbracht wurden und der Ehegatte ohnehin dazu bereit war. Bezogen auf das Tatbestandsmerkmal der Pflege ist heute diese Intention zu überdenken, denn angesichts rückgängiger Geburtenzahlen und der von Berufstätigen heute geforderten Mobilität scheint es zumindest zweifelhaft, ob es die Abkömmlinge sind oder sein werden, die heute oder in der Zukunft Pflegeleistungen gegenüber Eltern oder „fremden“ älteren Personen erbringen. Zudem sollte geprüft werden, ob die in § 2057 a Abs. 1 Satz 2 BGB angesprochene Pflegearbeit, die ohne jedes Rang- 58 Lüscher, ZEV 2004, 2, 6 unter Hinweis auf den 3. Altenbericht der Bundesregierung 33 verhältnis zu den anderen Sonderleistungen mit diesen quasi „auf eine Schnur gezogen“ wird, nicht schon deshalb tatbestandlich ein besserer Rang zugesprochen werden sollte, da mit der Pflege des Erblassers – anders als bei den übrigen zur Ausgleichung berechtigenden Leistungen - neben dem Wirken für den Erblasser auch eine gesellschaftsrelevante Aufgabe – eine Schlüsselherausforderung - unserer Gesellschaft erfüllt wird.59 Die gesellschaftliche Bedeutung von Pflegeleistungen resultiert aus dem grundlegenden Ansatz, Pflegebedürftigkeit und Alter nicht vorschnell als Synonym zu setzen60 und das Alter ausschließlich als Belastung zu sehen. Vielmehr geht es selbstverständlich auch beeinflusst durch immer bescheidenere staatliche Ressourcen – um ein Denken in termini von Potenzialen im Alter und der Schaffung von Möglichkeiten einer weitgehend selbstständigen Lebensführung.61 Dabei kann nicht verkannt werden, dass die Problemlagen alter Menschen auch ihren Ausdruck in Hilfe- und Pflegebedürftigkeit finden. Es ist jedoch ein Unterschied, ob solche Problemlagen als Defizitbild des Alters und damit als gesellschaftliche Belastung gesehen werden oder als gesellschaftliche Herausforderung, selbst bei Pflegebedürftigkeit Selbstständigkeitspotenziale zu erkennen und zu fördern.62 Ein solches Denken, welches nicht auf ein Horrorszenario des Alters fixiert ist, gewährleistet bei der Umsetzung in eine produktive Pflegearbeit auch am ehesten eine Teilnahme am gesellschaftlichen Leben und damit einen Vorteil für die gesamte Gesellschaft – man denke nur an die Wirtschaftskraft der Älteren.63 In der gesellschaftlichen Diskussion dominiert die These von der demografisch bedingt wachsenden finanziellen Belastung der Gesellschaft. Dagegen wird die gleichzeitig wachsende Bedeutung der älteren Menschen als Wirtschaftsfaktor leicht übersehen. Bedingt durch die gute und gegenüber früher deutlich verbesserte Einkommens- und Vermögenssituation der heutigen Seniorengeneration ist es gerechtfertigt, dass diese Konsumentengruppe immer mehr in den Blickpunkt rückt.64 Es sind – nicht nur, aber auch – alte Menschen an der Wertschöpfung und der die Zurverfügungstellung der im gesamten Leben angesparten Finanzmittel beteiligt. Die herausragende Rolle von Pflegeleistungen könnte dazu führen, dass ihnen auch erbrechtlich ein höherer Stellenwert einzuräumen ist, als es bisher mit § 2057 a BGB geschieht. Diese Überlegung ist auch deshalb wesentlich, da der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 2057 a BGB vordergründig keineswegs Pflegeleistungen gegenüber dem Erblasser als gesellschaftlich herausragende, erbrechtlich zu würdigende Aktivitäten bewertet hat, sondern dass mit der Einführung des NEG die ehelichen Abkömmlinge eine Benachteiligung gegenüber nichtehelichen Abkömmlingen erfahren würden, wenn es zu Pflegeleistungen gegenüber den Eltern käme, die nach 59 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 18 60 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 15 61 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 14 62 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 14 63 Gerling/Naegele/Scharfenorth, Sozialer Fortschritt 2004, 293, 294 64 Gerling/Naegele/Scharfenorth, Sozialer Fortschritt 2004, 293, 295 34 damaligen Vorstellungen aufgrund eines nur bei ehelichen Kindern angenommenen familiären Eingebundenseins nur von ehelichen Abkömmlingen erbracht wurden. Gesellschaftsrelevante Überlegungen zu Hilfe- und Pflegebedürftigkeit und zu Pflegeleistungen gab es nicht. Voraussetzung für die Überlegung, inwieweit es auch Aufgabe des Erbrechtes sein sollte und könnte, Pflegeleistungen besser zu „honorieren“, ist jedoch ein Wissen um die Datenlage, bezogen auf den demografischen Wandel des Hilfe- und Pflegebedarfs in Deutschland, der Lebens- und Versorgungssituation älterer und speziell pflegebedürftiger Menschen und die Trends hinsichtlich der Art und Ausgestaltung von häuslicher, ambulanter Hilfe und Pflegearrangements. Dabei wird unterstellt, dass Pflegeleistungen im Sinne des § 2057 a BGB regelmäßig häusliche Pflegeleistungen sein werden, mithin solche, die gegenüber dem späteren Erblasser in dessen gewohnter Umgebung, d.h. seiner angestammten Wohnung geleistet werden. II. Sichtweisen von Hilfe- und Pflegebedürftigkeit im Alter Die gesellschaftliche Diskussion um Pflege und Pflegebedarf ist in Deutschland mit den Erkenntnissen des demografischen Wandels entfacht worden und dies vor dem Hintergrund schwindender staatlicher Ressourcen. Wenn immer mehr Mitbürger ein pflegebedürftiges Alter erreichen, drohen von Seiten des Staates – will man Pflege als gesellschaftliche Aufgabe verstehen – Finanzierungsengpässe, die - überspitzt formuliert – einen „Krieg der Generationen“ heraufbeschwören könnten.65 In der wissenschaftlichen Diskussion wird bei der Erörterung von Pflege- und Hilfebedürftigkeit zwischen einem dritten und vierten Alter unterschieden.66 Das „dritte Alter“ zwischen 65 und 80 Jahren hat dabei mehr Ähnlichkeit mit dem mittleren Erwachsenenalter als mit dem „eigentlichen“ Alter.67 In dieser Lebensphase ist in Deutschland das Alter von mehrheitlich hoher Gesundheit, funktionaler Kompetenz und hoher außerhäuslicher Mobilität geprägt, mithin einem aktiven Lebensstil. Hilfe- und Pflegebedürftigkeit sind in diesem Alter weit weniger festzustellen als im „vierten Alter“ (jenseits von 80 Jahren), was darauf zurückzuführen ist, dass die unvollendete Architektur der menschlichen Ontogenese68 in der letzten Lebensphase der Hochaltrigkeit Grenzbereiche erlebt, in der die Evolution keine Optimierung zulässt.69 Aus diesem Grund wird die gesellschaftliche Kultur vor allem im hohen Alter, insbesondere bei Hilfe- u. Pflegebedürftigkeit, enorm gefordert.70 Gerade im 65 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 15 66 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III S.15 67 Vgl. Baltes, S. 191, 203f. 68 Baltes, S. 191, 203 69 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 16 70 Wahl/Schneekloth in Schneekloth/Wahl, MUG III, S. 16