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Wolfgang Schönig, Anmerkungen zu Köhlers Vorschlag zur Einführung eines kartellrechtlichen Spezialtatbestandes zur Erfassung von Bonusprogrammen in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 185 - 186

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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185 legen.«721 Entsprechendes gilt für den Vorschlag zur Sales-Promotion-Verordnung.722 Die Beschränkung auf den B2C-Bereich wird in der deutschen Literatur sehr bedauert. Ein derartiger Ansatz stelle die Ausgangssituation des Wettbewerbs insgesamt auf den Kopf. Mitbewerberschutz und Verbraucherschutz seien zwei Seiten derselben Medaille und somit kaum trennbare Sachverhalte.723 Der Grund wird aber letztlich in der mangelnden politischen Durchsetzbarkeit einer Harmonisierung auch des B2B-Bereiches liegen.724 So müsste vor allem eine Einigung über die schwierige Frage der Handhabe von Verkäufen unter Einstandspreis getroffen werden.725 F. Anmerkungen zu Köhlers Vorschlag zur Einführung eines kartellrechtlichen Spezialtatbestandes zur Erfassung von Bonusprogrammen Um langfristige Incentivierungen und somit auch den Bereich der Bonusprogramme umfassend zu regeln, sprach sich Köhler bereits im Zuge der Abschaffung des RabattG und der ZugabeVO zur Abdämpfung etwaiger nachteiliger Effekte der Liberalisierung für kleine und mittlere Unternehmen für die Einführung eines Spezialtatbestandes in Form eines weiteren Regelbeispiels im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB aus. Er schlägt folgende Formulierung vor:726 »Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen 1.Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, oder 2.für die Erreichung bestimmter Umsätze oder einer bestimmten Zahl von Geschäftsabschlüssen eine Vergünstigung von erheblichem Wert anbietet.« Im Zuge der 7. GWB Novelle ist dieser Vorschlag glücklicherweise nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Das Ansinnen, einen Spezialtatbestand für die Regelung des systematischen Nebenleistungswettbewerbs durch zumindest marktstarke Unternehmen zu schaffen, ist aber auch für die Zukunft abzulehnen. In der 721 ABl. EG 2005 NR. L 149, S. 23. 722 KOM (2002) 585 endg. 723 Henning-Bodewig FS Tilmann, S. 149, 157; Köhler/Lettl WRP 2003, 1019, 1051; Veelken WRP 2004, 1, 5 Beater ZEuP 2003, 11, 32, 48; ders. § 5 Rn 12, § 10 Rn 21, § 12 Rn 20, § 13 Rn 1 ff; Wiebe WRP 2002, 283, 292; Schricker/Henning-Bodewig GRUR 2002, 319, 321 f. 724 Köhler/Lettl WRP 2003, 1019, 1050. 725 Vgl. nur die strafbewehrte Vorschrift Art. L. 442-2 des Code de Commerce in Frankreich. 726 Köhler BB 2001 265, 272; zustimmend Lange/Spätgens Rn. 416; vgl. auch die Abwandlung bei Dangelmaier S. 104 ff. 186 konkreten Fassung des Vorschlags gilt dies schon deshalb, weil wohl nur schwer bestimmbar sein wird, was Vergünstigungen von »erheblichem Wert« für die Erreichung »bestimmter Umsätze« oder eine »bestimmte Anzahl von Geschäftsabschlüssen« sein sollen.727 Der Vorschlag ist aber auch dem Grundsatz nach abzulehnen. Bereits im Rahmen des bisherigen § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB wird die Aufgabe des sonst im Kartellrecht durchgängigen Prinzips der Anknüpfung jeden Verbotes an die Marktwirkungen der in Rede stehenden Handlung zutreffend kritisiert.728 Mit Köhlers Vorschlag geschähe dass, was es eigentlich zu vermeiden gilt, nämlich eine schleichende Ausweitung der Wertung des Satz 2 auf weitere Sachverhalte. Nebenleistungswettbewerb, auch systematischer, belebt aber den Wettbewerb und ist deshalb grundsätzlich zu begrüßen. Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass es zahlreiche Ansatzpunkte gibt, dem Behinderungspotenzial von Bonusprogrammen beizukommen. Ein weiteres Pauschalverbot hieße demgegenüber das Kind mit dem Bade auszuschütten. Verbote ohne Berücksichtigung der konkreten Marktwirkungen führen vielmehr stets zu einem hohen Maß an Verlust von Einzelfallgerechtigkeit. Das diesem Vorschlag zugrunde liegende Ziel, die Wettbewerbsfähigkeit des Mittelstandes zu fördern, kann besser und widerspruchsfreier durch andere wirtschaftspolitische Maßnahmen wie beispielsweise über das Steuer- und Abgabenrecht oder die Kreditförderung erreicht werden. G. Zusammenfassung Bonusprogramme können zu wettbewerbsinkonformen Behinderungen nicht angeschlossener Unternehmen führen, die im Wege der §§ 19, 20 Abs. 1 und Abs. 4 GWB, des Art. 82 EG oder des § 4 Nr. 10 UWG untersagt werden können. Die kritischen Aktionsparameter sind zunächst Verlustpreise, stark ansteigende Bonusstaffeln und kurze Verfallsdaten. Es gilt zu betonen, dass auch im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion Verlustpreise identifizierbar sind. Im Anwendungsbereich des deutschen Kartellrechts müssen vor allem die Besonderheiten des § 20 Abs. 4 GWB und dort insbesondere das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis des Satzes 2 beachtet werden. Wird die vom Gesetzgeber ins Auge gefasste weitere Verschärfung des § 20 Abs. 4 GWB im Hinblick auf die Preisgestaltung von Lebensmitteln Realität, hat dies auch für Bonusprogramme eine erhebliche Bedeutung. Der mit Bonusprogrammen einhergehende Kopplungsaspekt ist hingegen irrelvant, weil es sich einerseits nicht um eine strenge Kopplung und andererseits um eine verkaufsfördende und nicht um eine machtbedingte Kopplung handelt. Kartellrechtlich bedenklich ist aber weiter der Einsatz von Bonusprogrammen in netzwerksbezogenen Märkten, wie zum Beispiel im Fall von Vielfliegerprogrammen. Die freiwillige oder verordnete Aufnahme 727 Vgl. die Kritik bei Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis S. 117 f. 728 Vgl. oben Kap. 4 C. II. 3.

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.