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Wolfgang Schönig, Die Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 184 - 185

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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184 Schutz über das UWG zu begründen.718 Zu beachten ist aber, dass mit der 7. GWB Novelle in § 33 Abs. 2 GWB ein Klagerecht für Unternehmensvereinigungen und Verbraucherverbände eingeführt wurde, das sich auch auf die Missbrauchstatbestände bezieht.719 3. Ergebnis Unterhalb der kartellrechtlichen Aufgreifschwellen kommt eine Untersagung von Bonusprogrammen nach § 4 Nr. 10 UWG nur in Betracht, wenn der Einsatz kritischer Aktionsparameter, wie vor allem Verlustpreise oder Bonusstaffeln, von einer auf einen oder bestimmte Mitbewerber gerichtete Vernichtungsabsicht getragen ist. Ist dies nicht der Fall oder nicht nachweislich, muss die vorzunehmende Interessenabwägung die Wertungen des Kartellrechts berücksichtigen. Sie darf keinesfalls strengere Maßstäbe anlegen. In Fällen, die in den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB fallen würden, sollte entweder bei den allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Entscheidungsgrundsätzen zu diesem Fragenkreis geblieben werden oder aber der Sachverhalt an den zuständigen Kartellspruchkörper abgegeben werden. III. Die Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Die von Seiten der Gemeinschaft vorangetriebene Harmonisierung des europäischen Lauterkeitsrechts betrifft ausschließlich das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu den Verbrauchern (B2C).720 So heißt es in Erwägungsgrund 8 der Unlauterkeitsrichtlinie: »Diese Richtlinie schützt unmittelbar die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher vor unlauteren Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Sie schützt somit auch mittelbar rechtmäßig handelnde Unternehmen vor Mitbewerbern, die sich nicht an die Regeln dieser Richtlinie halten, und gewährleistet damit einen lauteren Wettbewerb in dem durch sie koordinierten Bereich. Selbstverständlich gibt es andere Geschäftspraktiken, die zwar nicht den Verbraucher schädigen, sich jedoch nachteilig für die Mitbewerber und gewerblichen Kunden auswirken können. Die Kommission sollte sorgfältig prüfen, ob auf dem Gebiet des unlauteren Wettbewerbs über den Regelungsbereich dieser Richtlinie hinausgehende gemeinschaftliche Maßnahmen erforderlich sind, und sollte gegebenenfalls einen Gesetzgebungsvorschlag zur Erfassung dieser anderen Aspekte des unlauteren Wettbewerbs vor- 718 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 11.12; OLG Hamburg Urteil vom 20.11.2003 Az. 3 W 127/03; bestätigt durch BGH GRUR 2006, 773 – Probeabonnement. 719 Ausführlich hierzu Hempel WuW 2004, 362. 720 Siehe nur Lettl WRP 2004 1079, 1109 f. 185 legen.«721 Entsprechendes gilt für den Vorschlag zur Sales-Promotion-Verordnung.722 Die Beschränkung auf den B2C-Bereich wird in der deutschen Literatur sehr bedauert. Ein derartiger Ansatz stelle die Ausgangssituation des Wettbewerbs insgesamt auf den Kopf. Mitbewerberschutz und Verbraucherschutz seien zwei Seiten derselben Medaille und somit kaum trennbare Sachverhalte.723 Der Grund wird aber letztlich in der mangelnden politischen Durchsetzbarkeit einer Harmonisierung auch des B2B-Bereiches liegen.724 So müsste vor allem eine Einigung über die schwierige Frage der Handhabe von Verkäufen unter Einstandspreis getroffen werden.725 F. Anmerkungen zu Köhlers Vorschlag zur Einführung eines kartellrechtlichen Spezialtatbestandes zur Erfassung von Bonusprogrammen Um langfristige Incentivierungen und somit auch den Bereich der Bonusprogramme umfassend zu regeln, sprach sich Köhler bereits im Zuge der Abschaffung des RabattG und der ZugabeVO zur Abdämpfung etwaiger nachteiliger Effekte der Liberalisierung für kleine und mittlere Unternehmen für die Einführung eines Spezialtatbestandes in Form eines weiteren Regelbeispiels im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB aus. Er schlägt folgende Formulierung vor:726 »Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen 1.Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, oder 2.für die Erreichung bestimmter Umsätze oder einer bestimmten Zahl von Geschäftsabschlüssen eine Vergünstigung von erheblichem Wert anbietet.« Im Zuge der 7. GWB Novelle ist dieser Vorschlag glücklicherweise nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Das Ansinnen, einen Spezialtatbestand für die Regelung des systematischen Nebenleistungswettbewerbs durch zumindest marktstarke Unternehmen zu schaffen, ist aber auch für die Zukunft abzulehnen. In der 721 ABl. EG 2005 NR. L 149, S. 23. 722 KOM (2002) 585 endg. 723 Henning-Bodewig FS Tilmann, S. 149, 157; Köhler/Lettl WRP 2003, 1019, 1051; Veelken WRP 2004, 1, 5 Beater ZEuP 2003, 11, 32, 48; ders. § 5 Rn 12, § 10 Rn 21, § 12 Rn 20, § 13 Rn 1 ff; Wiebe WRP 2002, 283, 292; Schricker/Henning-Bodewig GRUR 2002, 319, 321 f. 724 Köhler/Lettl WRP 2003, 1019, 1050. 725 Vgl. nur die strafbewehrte Vorschrift Art. L. 442-2 des Code de Commerce in Frankreich. 726 Köhler BB 2001 265, 272; zustimmend Lange/Spätgens Rn. 416; vgl. auch die Abwandlung bei Dangelmaier S. 104 ff.

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.