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Wolfgang Schönig, Missbrauchskriterien von Bonusprogrammen in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 171 - 175

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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171 eine legitime Reaktion auf die Wettbewerbsverhältnisse vorliegt und in welchem Verhältnis das eingesetzte Mittel zum verfolgten Ziel steht.646 III. Missbrauchskriterien von Bonusprogrammen Die Ausführungen zum deutschen Recht haben bereits gezeigt, dass sowohl der konkrete Aktionsparametereinsatz im Rahmen von Bonusprogrammen als auch eine systembedingte Sogwirkung mit dem Kartellrecht konfligieren kann. Um Wiederholungen zu vermeiden, beschränkt sich die folgende Darstellung auf die wichtigsten Anknüpfungspunkte für die Beurteilung von Bonusprogrammen nach europäischem Recht. 1. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium Als wegweisend für die Beurteilung von Verlustpreisen nach europäischem Recht kann nach wie vor die »AZKO«-Entscheidung des EuGH gelten647. Diese beschäftigt sich aber nur mit der Unterschreitung der Selbstkosten. Hier sind einige zu beachtende Unterschiede zum deutschen Recht zu verzeichnen. Der Gerichtshof geht davon aus, dass Verkaufspreise unterhalb der mittleren variablen Kosten per se missbräuchlich sind. »Ein beherrschendes Unternehmen hat nämlich nur dann ein Interesse, derartige Preise zu praktizieren, wenn es seine Konkurrenten ausschalten will, um danach unter Ausnutzung seiner Monopolstellung seine Preise wieder anzuheben.«648 Das Gericht vermutet in einer derartigen Konstellation also eine Vernichtungsabsicht. Das beherrschende Unternehmen besitzt jedoch die Möglichkeit, diese Vermutung zu widerlegen. Liegen die Verkaufspreise oberhalb dieser Schwelle, aber unterhalb der mittleren Gesamtkosten (welche die festen und die variablen Kosten umfassen), so hält das Gericht dies für missbräuchlich, wenn die Preise im Rahmen einer auf Verdrängung des Wettbewerbs gerichteten Gesamtstrategie festgesetzt werden.649 Daraus 646 Bellamy/Child Rn. 9-065: «For the dominant firm, the assessment of its actions in any particular case will be a question of fact and degree, in which the following considerations may be expected to be taken into account: (i) how far the conduct in issue is of a kind that is plainly restrictive of competition or unfair; (ii) how far the conduct is normal industry practice; (iii) haw far competition on the market is already weakened by the dominance; (iv) the effect, direct and indirect, of the conduct on competitors or customers; (v) wether the intention of the dominant firm is exclusionary or constitutes a legitimate response to competition; (vi) whether the conduct in issue is «proportional« to any legimate interest which is being pursued; (Vii) the connection between the conduct and the general principals of the treaty, especially the elimination of national boundaries and the absence of discrimination between nationals of different Member States.« 647 EuGH Slg. 1991 3359 – AKZO; vgl. auch EuGH Slg. II 1994, 755 - Tetra Pak. 648 EuGH Slg. 1991, 3359, 3361, 7. Leitsatz – AZKO. 649 EuGH Slg. 1991, 3359, 3455 Tz. 72 – AKZO. 172 folgt, dass eine Strategie der gezielten Preisunterbietung selbst dann unter das Verbot des Art. 82 EG fallen kann, wenn sie Verluste vermeidet oder sogar noch geringe Gewinne erlaubt. Ihr missbräuchlicher Charakter folgt in diesem Fall aus dem wettbewerbsfeindlichen Zweck der von dem Unternehmen in beherrschender Stellung betriebenen Geschäftpolitik. Einen in erster Linie auf Vernichtung von Wettbewerbern statt auf Gewinnmaximierung gerichteten Konkurrenzkampf zu führen, ist Marktbeherrschern prinzipiell untersagt, weil dadurch auch hinreichend effiziente, bei normalen Verhältnissen durchaus überlebensfähige Unternehmen in ihrer Existenz bedroht und somit die Wettbewerbsstrukturen des betroffenen Marktes ernsthaft gefährdet werden. Für eine wettbewerbsfeindliche Absicht sprächen vor allem der große Umfang von Preissenkungsmaßnahmen und die Dauer einer Niedrigpreispolitik.650 Die europäische Preiskontrolle hatte es bislang nur mit Eigenproduzenten zu tun.651 Welche Maßstäbe diese zur Beurteilung von Unterschreitungen des Einstandspreises anlegen wird, ist deshalb nicht absehbar. Es wäre zu begrüßen, wenn für diesen Bereich die Maßstäbe der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB übernommen werden würden. 2. Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten als Missbrauchskriterium In Bezug auf die Beurteilung einer aktionsparameterbedingten Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln, Schwellenwerten und Verfallsdaten ergeben sich keine Abweichungen zum deutschen Recht. In Anknüpfung an die »Hoffmann-La Roche«-Entscheidung des EuGH, in der das Gericht Treuerabatte als funktionell gleichartig mit Ausschließlichkeitsbindungen hervorgehoben hat652, erklärte der EuGH in der »Michelin«-Entscheidung aus dem Jahre 2003 auch ein Jahresmengenrabattsystem mit progressiv ansteigenden Rabattsätzen von zwischen 7,5 % und 13 % bzw. 0 % und 6 % der Gesam- 650 EuGH Slg. 1991, 3359, 3471 Tz. 140, 142 – AKZO; Schröter/Jakob/Mederer/Schröter Art. 82 Rn. 279; vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 165 ff; zu weiteren Rechtfertigungsgründen Faull/Nikpay Rn. 3.225. 651 Vgl. Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis, S. 84 f. 652 EuGH Slg. 1979, 461, 463 7. Leitsatz und 450, Tz. 89 f – Hoffmann-La Roche: »Sowohl ausschließliche Bezugsverpflichtungen, als auch die Gewährung von Treuerabatten, die die Abnehmer zum ausschließlichen Bezug bei dem Unternehmen in beherrschender Stellung veranlassen soll, sind mit dem Ziel eines unverfälschten Wettbewerbs auf dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. Sie beruhen nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung, die die Belastung oder den Vorteil rechtfertigt, sondern zielen darauf ab, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und anderen Herstellern den Zugang zum Markt zu erschweren.« Vgl. auch EuGH Slg 1975, 1663, 2020 Tz. 520 ff – Suiker Unie; EuGH Slg. II 1999, 2969, 3050 Tz. 197 – Irish Sugar; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 190. Mestmäcker/Schweitzer § 17 Rn. 52; Faull/Nikpay Rn. 3.248 ff; Kamann/Bergmann JZ 2004, 1173, 1176. 173 tumsätze eines Jahres als missbräuchlich. Zwar seien schlichte Mengenrabatte stets zulässig, sofern sie ausschließlich an den Umfang der getätigten Käufe und damit an die Kostenersparnis anknüpften. Dies gelte auch für Jahresmengenrabatte (bzw. Umsatzrabatte653). Aber aufgrund der erheblichen Veränderung des Nachlasssatzes bei einem Bezugszeitraum von einem Jahr stünde das konkret zu beurteilende Rabattsystem einem Treuerabatt gleich, der nicht auf einer wirtschaftlich gerechtfertigten Gegenleistung beruhe. Es werde auf diese Weise eine missbräuchliche Kundenbindungswirkung erzeu654gt. Die Kundenbindungswirkung sei naturgemäß umso größer, je länger der Bezugszeitraum dauere. Eine feste Grenze gebe es jedoch nicht. Die Unzulässigkeit eines gestaffelten Jahresumsatzsystems ergebe sich vielmehr aus der Gesamtschau aller Fakto655ren. 3. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium Der Schutz des Art. 82 EG beschränkt sich nicht nur auf das Horizontalverhältnis, sondern bezieht auch die Auswirkungen einer Wettbewerbshandlung auf Drittmärkte ein.656 So liegt nach Art. 82 Satz 2 lit. d) EG ein Missbrauch vor, wenn der Abschluss eines Vertrages an die Bedingung geknüpft wird, das zusätzliche Leistungen angenommen werden, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.657 Es soll vermieden werden, dass der Wettbewerb durch eine Kopplung auf dem Markt verfälscht wird, auf dem das koppelnde Unternehmen noch keine beherrschende Stellung hat.658 Unter Berufung auf die »Tetra Pak II«-Entscheidung des EuGH, nach der Art. 82 Satz 2 lit. d) EG nur ein Beispiel missbräuchlichen Verhaltens beschreibe und die darin genannten Voraussetzungen keine abschließende Tatbestandsqualität aufweisen,659 gehen Lange/Spätgens davon aus, dass auch »echte« Zugabesachverhalte und in der Konsequenz wohl auch Prämien im Rahmen von Bonusprogrammen von Art. 82 EG erfasst seien.660 653 EuG Slg. II 2003,4071, 4102, 4112 f, Tz. 58, 84 f - Michelin; ebenso EuGH Slg. 2001, 2613, 2657, Tz. 50 f – Portugal; vgl. Mestmäcker/Schweitzer § 17 Rn. 53; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 192 ff; Faull/Nikpay Rn. 3.245 f. 654 EuG Slg. II 2003 4071, 4105 ff, Tz. 67 –114 – Michelin; hierzu Kamann/Bergmann JZ 2004, 1173; Mestmäcker/Schweitzer § 17 Rn. 53, vgl. EuGH Slg. 1983, 3461, 3515 Tz. 73 – Michelin. 655 EuG Slg. II 2003, 4071, 4111 f, Tz. 81 ff – Michelin; EuGH Slg. 1983, 3461, Rn 81 – Michelin; Kamann/Bergmann JZ 2004, 1177. 656 Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 160; Mestmäcker/Schweitzer § 17 Rn. 22. 657 EuGH Slg. 1996 I 5987 – Tetra Pak II; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 205 ff; Dauses/Emmerich Band II H. I. § 1 Rn. 386 ff; Mestmäcker/Schweizer § 17 Rn. 24 ff. 658 Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 207. 659 EuGH Slg. 1996 I 5951 – Tetra Pak II; vgl. Mestmäcker/Schweizer § 17 Rn. 25. 660 Lange/Spätgens Rn. 477 f. 174 Dies ist abzulehnen. Zwar ist richtig, dass aus Sicht eines Drittmarktes nicht nur die in Art. 82 Satz 2 lit. d) EG explizit beschriebene Konstellation bedenklich sein kann. So müssen beispielsweise auch wirtschaftliche Kopplungen kritisch betrachtet werden.661 Es gilt aber genau wie im deutschen Recht, auch den Zweck der Zusatzleistung zu berücksichtigen. Es besteht ein grundlegender Unterschied zwischen machtbedingten Kopplungen und solchen, die primär der Verkaufsförderung des Hauptproduktes dienen sollen.662 Alles Andere führte zu einer aus wettbewerbstheoretischen Erwägungen heraus nicht zu billigenden Vorverurteilung von Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs. Sie impliziert eine Bevormundung des Verbrauchers und trägt nicht zu einer gewünschten Öffnung der Märkte, sondern zur Zementierung hergebrachter Vertriebsstrukturen bei. Der Einsatz der Parameter des Nebenleistungswettbewerbs muss vielmehr auch Marktbeherrschern offen stehen. Insofern kann auch das Kriterium des sachlichen Zusammenhangs kein Missbrauchskriterium darstellen. Es kann auch nach gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben keinen Unterschied machen, ob zu einer Flugreise ein Rollkoffer oder eine Gartenliege dazu gegeben wird. Anderes kann nur gelten, wenn ein Bonusprogramm zu nicht kostendeckenden Konditionen arbeitet oder durch Staffelungen der Vergünstigungen eine unzulässige Sogwirkung zu Lasten der Mitbewerber entfaltet. Nur darauf hat sich die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle zu beschränken. 4. Systembedingte Missbrauchskriterien In den Ausführungen zu §§ 19, 20 GWB wurde herausgearbeitet, dass zum einen der Netzwerkeffekt bei einem Vielfliegerprogramm und zum anderen das kooperative Element bei Multi-Partner-Programmen aus anderen Märkten einen Anknüpfungspunkt für die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle darstellen kann. Dies gilt auch für Art. 82 EG, denn auch dieser verfolgt das Ziel, die Märkte im Interesse der Institution des Wettbewerbs weitestgehend offen zu halten und ein Höchstmaß an Handlungsfreiheit aller Markteilnehmer zu gewährleisten.663 Aber auch an dieser Stelle ist zu betonen, dass vor einer Untersagung eine genaue Untersuchung darüber zu erfolgen hat, ob sich die Wettbewerbsbeschränkung im konkreten Einzelfall auch tatsächlich aus dem Netzwerkeffekt bzw. dem kooperativen Element ableitet.664 661 Mestmäcker/Schweizer § 17 Rn. 25. 662 Vgl. oben Kap 4 C. III. 663 Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 1 ff. 664 Vgl. zu Ganzen ausführlich oben Kap. 4. C. IV. 175 IV. Aufnahmeanspruch Auch nach europäischem Recht kann ein Unternehmen unter Umständen dazu gezwungen werden, mit einem anderen Unternehmen eine Geschäftsbeziehung einzugehen. Folgende Anspruchsgrundlagen kommen in Betracht. So ist es nach Art. 82 Satz 2 lit. b) missbräuchlich, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seinen Absatz zum Schaden der Verbraucher einschränkt, wobei das Tatbestandsmerkmal »Verbraucher« anerkanntermaßen weit im Sinne von »Abnehmer« zu verstehen ist.665 Nach Art. 82 Satz 2 lit. c) ist auch die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern missbräuchlich, durch welche diese im Wettbewerb benachteiligt werden.666 Schließlich ist im Rahmen von Art. 82 EG die essential facility doctrine anerkannt, auch wenn sie dort keine positiv-rechtliche Ausdifferenzierung wie in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB erfahren hat.667 Im Unterschied zum deutschen Recht wird aber gemeinhin angenommen, dass es im Rahmen der europäischen essential facility doctrine nicht darauf ankommt, dass ein Wettbewerbsverhältnis auf dem nachgelagerten Markt besteht.668 Insofern könnten sich hiernach, anders als im GWB, auf den ersten Blick auch Unternehmen aus ganz unterschiedlichen Märkten zu Zwecken der Aufnahme in ein Bonusprogramm auf diese Rechtsfigur berufen. An welchem der genannten Punkte man bei der Frage der Aufnahme in ein Bonusprogramm auch anknüpfen möchte, muss doch festgestellt werden, dass sich diese letztlich auch nicht mit Hilfe des europäischen Kartellrechts erreichen lassen wird. Ausgehend von der Prämisse, dass jeder Kontrahierungszwang die Behinderung des abgewiesenen Unternehmens voraussetzt, stünde eine Aufnahmegewährung in diametralem Gegensatz zu dem Ziel der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, die Märkte im Interesse der Institution des Wettbewerbs offen zu halten.669 Zwar würde eine Aufnahme die individuelle Wettbewerbsposition des Petenten verbessern, die Marktstrukturen würden sich aber weiter verschlechtern. Führt die Teilnahme eines marktbeherrschenden Unternehmens an einem Bonusprogramm zu einer kartellrechtlich relevanten Behinderung eines Wettbewerbers, begründet dies lediglich einen Anspruch auf Untersagung. 665 Grabitz/Hilf/Jung Art. 82 Rn. 248; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 115; Immenga/ Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 258. 666 KOM ABl. 1992 Nr. L 96/34 Rn. 5 und 26 – British Midland/Aer Lingus für die Verweigerung der Aufnahme in ein Interlining System; Grabitz/Hilf/Jung Art. 82 Rn. 163; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 137 ff; Mestmäcker/Schweitzer § 18 Rn. 15 ff. 667 EuGH Slg. 1998 I 7791 Rn. 37 – Bronner; EuGH EuZW 2004, 345 – IMS Health sowie Lober GRUR Int. 2002, 7, 11 mwN; vgl. auch KOM ABl. 1994 Nr. L 55/52 – Hafen von Rodby und EuGH Slg. 1995 I 753 – Magill, die allerdings ihrerseits ganz im Zeichen der allgemeinen Geschäftsverweigerung standen; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG- WettbR Art. 86 Rn. 258 ff; Dauses/Emmerich H. I. § 1 Rn. 374; Mestmäcker/Schweitzer § 18 Rn. 43 ff. 668 Grabitz/Hilf/Deselaers Art. 82 Rn. 350; Schwarz van Berk S. 161 f. 669 Vgl. Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 1 ff.

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.