Content

Wolfgang Schönig, Allgemeines in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 167 - 169

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

Bibliographic information
167 6. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich aus den zur Verfügung stehenden kartellrechtlichen Tatbeständen kein Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm ableiten lässt. Die Überlegungen müssen jeweils daran scheitern, dass mit einer Aufnahme von weiteren Unternehmen zwangsläufig eine weitere Verschlechterung der Marktstrukturen einhergeht und die Handlungsspielräume von Außenseitern oder Newcomern zusätzlich eingeschränkt werden. Aufgabe der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle ist aber die Offenhaltung der Märkte. Deshalb sollte nach dem Vorbild der skandinavischen Kartellbehörden das Augenmerk eher auf die Untersagung von Bonusprogrammen gelegt werden. Jedenfalls für den Bereich der Vielfliegerprogramme sind hier tragfeste Begründungsansätze aufgezeigt worden. D. Bonusprogramme nach europäischem Kartellrecht (Art. 82 EG) Nach der Untersuchung der Rechtslage aus dem Blickwinkel des deutschen Kartellrechts, soll nun der Schutz der nichtangeschlossenen Konkurrenten von in Bonusprogrammen integrierten Unternehmen nach europäischem Kartellrecht ins Visier genommen werden. Eine Spürbarkeit für den zwischenstaatlichen Handel625 und die Normadressatenschaft626 des in Rede stehenden Unternehmens vorausgesetzt, können Bonusprogramme auch in den Anwendungsbereich des Art. 82 EG fallen. Zu denken ist zum einen an international ausgerichtete Multi-Partner-Programme wie Miles & More, aber auch an grenzüberschreitende Stand-Alone-Programme von Kreditkarten-unternehmen oder Mobilfunkanbietern. Die Regelbeispiele des Art. 82 Abs. 2 EG beziehen sich vorrangig auf das Vertikalverhältnis zwischen Händlern, Lieferanten, Abnehmern und Verbrauchern. Dies hält sich in der Nachbarschaft des so genannten Ausbeutungsmissbrauchs.627 Anerkanntermaßen umfasst die Generalklausel des Art. 82 Abs. 1 EG aber auch 625 Nach EuGH Slg. 1980, 3775, 3791 – L’Oréal ist die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bereits gegeben, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung unmittelbar und mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann. 626 Vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 38 ff; 63 ff. 627 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 129. 168 Maßnahmen des Behinderungsmissbrauchs.628 Eine Privilegierung von kleinen und mittleren Unternehmen, sei es im Vertikal- oder Horizontalverhältnis, ist im europäischen Recht, anders als im deutschen nicht vorgesehen. I. Allgemeines Dessen ungeachtet ist im Rahmen des Art. 82 EG, ebenso wie im deutschen Kartellrecht, weder der Aufbau noch der Bestand einer marktbeherrschenden Stellung dem Grundsatz nach zu beanstanden. Insbesondere ist anerkannt, dass auch marktbeherrschenden Unternehmen keine generelle Verantwortung für die Marktstruktur oder die Lebensfähigkeit ihrer Konkurrenten zukommt.629 Vielmehr verfolgt auch Art. 82 EG das Ziel, die Märkte im Interesse der Institution des Wettbewerbs weitestgehend offen zu halten und ein Höchstmaß an Handlungsfreiheit aller Markteilnehmer zu gewährleisten.630 Die Ausführungen zum deutschen Recht haben bereits gezeigt, dass einerseits der konkrete Aktionsparametereinsatz im Rahmen von Bonusprogrammen in der Hand von marktbeherrschenden Unternehmen mit diesem Ziel konfligieren kann. Andererseits wurde deutlich, dass darüber hinaus, schon allein wegen der Funktionsweise bestimmter Bonusprogramme, kartellrechtliche Konfliktlagen möglich sind. Angesichts des jedenfalls grundsätzlichen Wertungsgleichklangs in Missbrauchsangelegenheiten, soll sich die folgende Untersuchung zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Darstellung der wichtigsten Anknüpfungspunkte für die Beurteilung von Bonusprogrammen nach europäischem Recht beschränken. Vornan erfordert dies eine Auseinandersetzung mit der Frage nach dem dem europäischen Recht zugrunde liegenden Wertemaßstab für die Beurteilung von Behinderungssachverhalten (Stichwort Leistungswettbewerb). Anschließend werden in der gebotenen Kürze die leading cases zur Handhabe von Bonusprogrammen aufgezeigt. 628 Mestmäcker/Schweitzer § 15 Rn. 11; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82, Rn. 76; Immenga/ Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 129 f; Dauses/Emmerich H. I § 1 Rn. 351. Aus der fremdsprachigen Literatur unterscheiden Bellamy/Child zwischen »exploitative« und »exclusionary conduct«, 9-072. Wish spricht von »exploitation« und »anti-competitive practises«, S. 169. Allerdings gibt es in der Frage der Terminologie unter den verschiedenen Autoren der europarechtlichen Literatur auch Abweichungen. Inhaltliche Unterschiede bestehen jedoch eher nicht. Siehe z.B. die Einteilung bei Grabitz/Hilf/Jung Art. 82, Rn. 137 ff., dem folgend Callies/Ruffert/Weiß Art. 82, Rn. 33, aus der Rechtsprechung instruktiv EuGH Slg. 1979, 461, 554 Tz. 132 – Hoffmann-La Roche. 629 EuGH Slg. 1978, 207, 302 Rn. 227/233 – United Brands; Mestmäcker/Schweitzer § 15 Rn. 6. 630 Langen/Bunte/Dirksen Art. 82 Rn. 1 ff. 169 II. Maßstab zur Identifizierung von Behinderungswettbewerb im EG Der EuGH verfolgt seit der »Continental-Can«-Entscheidung631, getragen von einigen Stimmen in der Literatur632, in ständiger Rechtsprechung zur Beurteilung von Behinderungssachverhalten das bereits bekannte Nichtleistungskonzept. Aus dem Vertragsziel des Art. 3 lit. g) EG, wonach Ziel des Vertrages die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs ist, leitet das Gericht ab, dass Art. 82 EG Verhaltensweisen eines Unternehmens in marktbeherrschender Stellung dann erfasst, wenn sie »die Struktur des Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und sie die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln des normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistung der Marktbürger abweichen.«633 Hierzu zähle jede mit unlauteren oder leistungsfremden Mitteln herbeigeführte Behinderung von Handelspartnern und Konkurrenten.634 Die besseren Argumente sprechen aber dafür, auch im Rahmen des Art. 82 EG eine von den Kategorien »leistungsfremd« oder »normaler Wettbewerb« freie Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen, um behinderungsmissbräuchliche Verhaltensweisen von Marktbeherrschern zu diagnostizieren.635 Dies gilt zum einen wegen der engen Verwandtschaft des Nichtleistungskonzepts zu wohlfahrtsökonomischen Erwägungen,636 weshalb dieses schon aus wettbewerbstheoretischer Sicht abzulehnen ist.637 Diese Konzeption birgt nämlich die Gefahr, dass Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs vorschnell als missbräuchlich eingeschätzt werden, weil hierdurch Preis und Qualität in den Hintergrund rücken könnten. Nebenleistungen sind aber vielmehr auch in gemeinschaftsrechtlichen Fragen als grundsätzlich legitime Parameter einzustufen, die dazu geeignet sind den Wettbewerb zu beleben. Dies zeigen schon die Wertungen der Unlauterkeits- 631 EuGH Slg. 1973, 215 ff – Continental-Can. 632 Z.B. Schröter/Jakob/Mederer/Schröter Art. 82 Rn. 275. 633 EuGH Slg. 1979, 461, 541 Tz. 91 – Hoffmann La Roche; EuGH Slg. 1991, 3359, 3455 Tz. 70 – Azko; zum Ganzen Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 119. 634 Vgl. EuGH Slg. 1973, 215 ff – Continental-Can; EuGH Slg. 1979, 461, 541 Tz 91 – Hoffmann La Roche; EuGH Slg. 1980, 3775, 3794, – l’Oréal; EuGH Slg. 1983, 3461, 3514, Tz. 70 – Michelin; siehe Ganzen Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 163 mwN. 635 Ebenso Mestmäcker/Schweitzer § 15 Rn. 39; siehe auch Mestmäcker FS Raisch 441, 444 und besonders 458 ff; Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 163 f; Bellamy/Child 9-069; Korah S. 107; siehe auch Kerber Die europäische Fusionskontrollpraxis, S. 200 f. 636 Speziell für das europäische Wettbewerbsrecht zutreffend Korah S. 107: The sentence is to be traced back, «through the idea of undistorted competition referred to in article 3 (g), to theories of workable competition current from the 1930s to the 1950s, according to which the structure of the market affects conduct which in turn affects performance.« 637 Hierzu oben Kap. 3 C. II. 2. b).

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.