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Wolfgang Schönig, Der Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 158 - 167

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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158 V. Der Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm Eng verzahnt mit der Problematik, ob ein konkretes Bonusprogramm eine wettbewerbsinkonforme Behinderung eines nicht angeschlossenen Unternehmens darstellt, ist die Frage, ob ein außenstehendes Unternehmen unter Umständen einen Anspruch darauf hat, in ein Multi-Partner-Programm aufgenommen zu werden.588 Allerdings ist hier ein anderer Blickwinkel einzunehmen. Anders als die bislang thematisierten Unterlassungsansprüche, die gegen den konkreten marktbeherrschenden Konkurrenten zu richten wären, würde ein Aufnahmeanspruch die jeweilige Betreibergesellschaft des Multi-Partner-Programms (z.B. Payback e.V. oder Miles & More GmbH) verpflichten. 1. Mögliche Rechtsquellen eines Aufnahmeanspruchs Die Pflicht zur Aufnahme eines Unternehmens auch gegen den Willen der Betreiber in ein Bonusprogramm stellte einen Fall des so genannten Kontrahierungszwangs dar. Aus kartellrechtlicher Sicht kann sich ein solcher aus § 20 Abs. 6, aus § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 oder aus §§ 19 Abs. 1. Nr. 1, 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB herleiten. Diese Vorschriften sind zwar als Missbrauchstatbestände formuliert, nach zutreffender Auffassung leitet sich aber in Verbindung mit § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB aus diesen auch der Anspruch auf den Abschluss eines konkreten Geschäfts als Ausfluss des Unterlassungsanspruchs ab.589 2. Der Anspruch aus § 20 Abs. 6 GWB § 20 Abs. 6 GWB richtet sich gegen Beeinträchtigungen der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit von Unternehmen durch diskriminierende Verweigerung der Mitgliedschaft in Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften.590 Diese Norm ist nicht auf Bonusprogramme anwendbar. Offensichtlich ist zunächst, dass es sich bei Bonusprogrammen, auch wenn die Partnerunternehmen unter einer Kollektivmarke auftreten, um keine Gütezeichengemeinschaft handelt, denn es werden weder besondere Güteanforderungen an die einzelnen Teilnehmer gestellt noch wird vom Verkehr eine besondere Güte mit 588 Dies wird auch bei Köhler BB 2001, 1157, 1162 angesprochen. Vgl. die Entscheidung des LG Düsseldorf WuW DE-R 1135 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter, mit Anmerkung Neef WRP 2003, 844. 589 Für § 20 Abs. 6 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 370, für § 19 Abs. 4 Nr. 4 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 211, für §§ 20 Abs. 1 und 2 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 228; a.A jedoch BGH NJW-RR 1999, 189 – Depotkosmetik mit der Begründung als Schadensersatz durch Naturalrestitution. 590 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 328. 159 der entsprechenden Kollektivmarke verbunden.591 Bonusprogramme lassen sich aber auch nicht als Wirtschafts- und Berufsvereinigungen qualifizieren. Sie haben nicht die umfassende Förderung der gemeinsamen wirtschaftlichen, berufsständischen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder und ihre Vertretung nach au- ßen zur Aufgabe, sondern erbringen vielmehr selbst eine gewerbliche Leistung, nämlich die Vermarktung des Bonusprogramms sowie dessen Abwicklung.592 Ihnen fehlt es somit an der nötigen verbandspolitischen Zielsetzung. 3. Der Anspruch aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB Nach §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB kommt eine Pflicht zum Abschluss eines Vertrages dann in Betracht, wenn ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung inne hat und die Vertragsverweigerung eine Behinderung bzw. Diskriminierung des betroffenen Unternehmens zur Folge hat. Es stellt sich also erstens die Frage, ob die Betreibergesellschaft eines Bonusprogramms eine Position erlangen kann, in der sie als marktbeherrschend zu bezeichnen ist bzw., ob die Teilnahme für das aufnahmewillige Unternehmen dringend erforderlich ist, um wettbewerbsfähig zu bleiben.593 Der »Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter«-Entscheidung des LG Düsseldorf594 lag eine solche Fragestellung zugrunde, weshalb auf diese näher einzugehen ist. a) Die Entscheidung des LG Düsseldorf Im Jahre 2001 scheiterten Vertragsverhandlungen zwischen dem klagenden Mobilfunknetzbetreiber T-Mobile der Deutschen Telekom AG und den beklagten Betreibern des Miles & More-Programms über die Teilnahme am System. Im darauf folgenden Jahr einigte sich dann der kleinere Konkurrent der Klägerin Vodafone mit der Beklagten auf eine Teilnahme an Miles & More, wobei unter anderem vorgesehen war, dass außer ihr keine weiteren Telekommunikationsanbieter in das System aufgenommen werden. In der Zwischenzeit hat der Mutterkonzern der Klägerin unter der Marke HappyDigits ein eigenes Bonusprogramm aufgebaut, an dem auch die Klägerin beteiligt ist und das es ermöglicht, in allen Sparten des Konzerns und darüber hinaus auch in anderen Branchen Bonuspunkte zu sammeln. Für den Telekommunikationsbereich wurde dieses von der Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation unter anderem deshalb für zulässig gehalten, weil Konkurrenzunternehmen ebenfalls derartige Programme aufbauen 591 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 337. 592 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 330 ff; vgl. Köhler BB 2001, 1157, 1162. 593 Köhler BB 2001, 1157, 1162. 594 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter mit Anmerkung Neef WRP 2003, 844. Mittlerweile bestätigt durch OLG Düsseldorf U(Kart)17/03 vom 23.12.2003 (so weit ersichtlich, nicht veröffentlicht). 160 könnten. Mit der Klage versuchte T-Mobile nun zu unterbinden, dass Vodafone an Miles & More teilnimmt, solange ihr nicht eine Teilnahme zu gleichartigen Konditionen als Partnerin in diesem Programm, insbesondere der Erwerb von Bonusmeilen angeboten wird. Das Gericht kam dem Begehren mit folgender Begründung nicht nach: Miles & More habe hinsichtlich der Vermittlung von Flugbonusmeilen nicht die für §§ 19, 20 Abs. 1 GWB erforderliche marktbeherrschende Stellung inne. Zutreffenderweise legte das Gericht für die notwendige Marktabgrenzung das so genannte Bedarfsmarktkonzept zugrunde.595 Danach muss es aus Sicht der Marktgegenseite entschieden werden, ob das angebotene Produkt durch ein oder mehrere andere Produkte ausgetauscht werden kann. Ist dies der Fall, besteht für das konkrete Produkt kein eigener Markt.596 Im konkreten Fall stellte sich zunächst das Problem, welches die maßgebliche Marktgegenseite war, aus deren Sicht die Austauschbarkeit der Güter zu beurteilen ist. Obwohl es grundsätzlich auf den Bedarf des unmittelbaren Abnehmers, hier also des an einer Programmteilnahme interessierten Unternehmens, ankommt, stellte das Gericht in vorliegenden Fall zutreffend auf die Sicht der Endkunden, also der Handynutzer ab. Bei den angebotenen Leistungen handele es sich um solche, die unmittelbar durch die Nachfrage der Kunden der Marktgegenseite bestimmt werden und mit der primär angebotenen Leistung in keinem Zusammenhang stehen.597 Wenn diese sich von einem bestimmten Katalog von Zusatzleistungen in besonderer Weise an ein Unternehmen binden ließen und hiervon die Entscheidung zu Gunsten des einen oder anderen Unternehmens zumindest auch abhängig machten, bestünden für das betroffene Unternehmen hinsichtlich des in Frage stehenden Produktes bzw. der Produktzusammenstellung keine Ausweichmöglichkeiten, weil dann das Ziel der Kundenbindung mit anderen Mitteln nicht gleichermaßen erreicht werden könne.598 Da die Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten, könnten sie dies aus eigener Sachkunde ohne Sachverständigengutachten entscheiden.599 Sie stellten sich auf den Standpunkt, es mache aus Sicht eines durchschnittlichen Handynutzers keinen Unterschied, welche Bonusleistungen über das primäre Leistungsangebot hinaus dargeboten werden. Entscheidend für die Auswahlentscheidung seien vielmehr die ummittelbaren Leistungsparameter wie Laufzeit, Höhe des Entgelts, Taktung etc; der Bereich der Nebenleistungen sei hingegen austauschbar. Selbst wenn ein Tarif speziell auf Business-Kunden zugeschnitten sei, für die zusätzliche Bonusmeilen in der Tat von Interesse sein könnten, so bestünden doch ausreichend Möglichkeiten, diese Kunden mit andersartigen Sonderleistungen anzuziehen – sei es über Freiminuten, Geldgut- 595 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1136 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter. Zum Bedarfsmarktkonzept siehe Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 23 ff. 596 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 24, vgl. auch Neef WRP 2003, 844. 597 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1136 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter unter Berufung auf Langen/Bunte/Ruppelt § 19 Rn. 12. 598 Vgl. die Urteilsanmerkung von Neef WRP 2003, 844, 845. 599 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1136 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter; zustimmend Neef WRP 2003, 844, 845. 161 schriften, Tankgutscheine oder ähnliches, so dass auch hier von fehlender Austauschbarkeit keine Rede sein könne.600 Dieser Sichtweise ist das OLG Düsseldorf in der Berufungsinstanz beigetreten.601 Das LG führte aber weiter aus, selbst wenn man vorliegend eine Marktbeherrschung annehme, käme dem Ausschluss von T-Mobile in der streitgegenständlichen Konstellation keine ausreichende negative Marktwirkung zu. Es komme nicht allein auf die Wettbewerbsposition des klagenden Unternehmens an, sondern auf die Wirkungen einer Maßnahme auf den in Frage stehenden Markt insgesamt. Im vorliegenden Fall sei angesichts der Überlegenheit der Klägerin aber weder deren Wettbewerbsposition geschweige denn die Aufrechterhaltung wettbewerblicher Prozesse insgesamt in Gefahr.602 Im Übrigen stünde Miles & More auch ein sachlicher Rechtfertigungsgrund zur Bevorzugung von Vodafone zu. Das Interesse von Miles & More an freier wirtschaftlicher Betätigung aus Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG sowie das Interesse von Vodafone an der Stärkung der eigenen Wettbewerbsposition überwiege das Interesse von T-Mobile auf Teilhabe. Diese habe aufgrund der vormaligen Monopolsituation im Telekommunikationsmarkt einen strukturellen Vorsprung gegen- über ihren Wettbewerbern, der sich auch in ihrem führenden Marktanteil widerspiegele. Das andere Unternehmen befinde sich demgegenüber in einem Aufholwettbewerb. Zudem mache sie sich ihren strukturellen Vorteil bereits durch ihr eigenes Bonusprogramm zunutze, da hier Leistungen aus dem nach wie vor stark vermachteten Festnetzbereich und darüber hinaus auch noch aus anderen Branchen einbezogen seien. Alles andere liefe letztlich auf einen allgemeinen Kontrahierungszwang der Beklagten mit allen Unternehmen in allen bereits integrierten Branchen heraus, was vor dem Hintergrund der in Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG normierten Freiheit der Berufsausübung und der allgemeinen Handlungsfreiheit nur ganz ausnahmsweise zulässig wäre.603 b) Überlegungen zur Frage der Marktbeherrschung Den Ausführungen des LG und OLG Düsseldorf in Bezug auf die Marktbedeutung von Miles & More ist nicht ohne weiteres zuzustimmen. Zwar ist es richtig, dass es, wie auch Neef betont,604 in der streitgegenständlichen Konstellation (lediglich) um den Zugang zu Nebenleistungen ging, das Primärgeschäft durch die Verweigerung einer Aufnahme also nicht betroffen war. Dementsprechend weist der Fall auch nicht die Brisanz von herkömmlichen Ausschlusssachverhalten auf. 600 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1136 f – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter; zustimmend Neef WRP 2003, 844, 845. 601 OLG Düsseldorf U(Kart)17/03 vom 23.12.2003 (so weit ersichtlich nicht veröffentlicht). 602 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1137 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter. 603 LG Düsseldorf WuW DE-R 1135, 1138 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter; zustimmend Neef WRP 2003 844, 846. 604 Neef WRP 2003, 844, 845. 162 Allerdings muss berücksichtigt werden, dass Erhebungen aus den USA zu vergleichbaren Vielfliegerprogrammen zum Ergebnis hatten, dass dort mittlerweile bis zu 50 % der erworbenen Meilen »auf dem Boden«, also bei Hotels, Kreditkarten- und Telekommunikationsunternehmen etc. erwirtschaftet werden.605 Diese erwirtschafteten Meilen werden aber zu 95 % gegen Flugdienstleistungen eingetauscht und nur 5 % fallen auf sonstige (Sach-)Prämien ab.606 Dies lässt, jedenfalls grundsätzlich, den Schluss zu, dass aus Sicht der Kunden eine wesentlich höhere Anziehungskraft von Flugdienstleistungen als Incentivierungsmittel ausgeht als von sonstigen Nebenleistungen – wohl auch nicht zuletzt wegen des bereits angesprochenen Netzwerkeffekts. Nun mag dies, wie aus dem Berufungsurteil hervorgeht, im konkreten Fall von der Klägerin nicht ausreichend vorgetragen worden sein.607 Es wäre jedoch wünschenswert gewesen, hätten sich die Gerichte nicht auf die eigene Sachkunde oder – wie das OLG – auf die allgemeine Lebenserfahrung verlassen, sondern das Klagebegehren zum Anlass genommen, die Frage nach der Austauschbarkeit der einzelnen Varianten von Bonusprogrammen und damit die Frage nach der Marktbeherrschung gutachterlich klären zu lassen. Man wird dieses Vorgehen wohl als ergebnisgeleitet bezeichnen müssen, denn es ist nicht anzunehmen, dass das Gericht ebenso vorgegangen wäre, wenn nicht der kleinere, sondern der größere Wettbewerber bereits in das System integriert gewesen wäre. In Bezug auf andere Bonusprogramme wie Payback und HappyDigits wird man die von dem Gericht getroffenen Wertungen jedoch übernehmen können. Schon allein die Existenz zweier im Wesentlichen gleichförmiger Programme spricht gegen eine Marktbeherrschung. Durchschlagend wird aber die Tatsache sein, dass die dort angebotenen Prämien keine weitere Besonderheit aufweisen und insofern aus Kundensicht durchaus austauschbar sind. c) Überlegungen zur Interessenabwägung im Rahmen eines Aufnahmebegehrens Auch wenn man im hiesigen Sinne von einer Marktbeherrschung zumindest des Miles & More-Programms ausgeht, ist der Entscheidung des LG Düsseldorf aber, jedenfalls im Ergebnis, zuzustimmen. Nur im Zuge einer Abwägung der involvierten Interessen lässt sich entscheiden, ob ein Aufnahmebegehren mit Hilfe des GWB durchgesetzt werden kann. Dabei ist der Zielsetzung der §§ 19, 20 GWB, die Märkte möglichst offen zu halten, eine zentrale Bedeutung beizumessen. Insofern ist genau zu überprüfen, welche Wirkungen ein Beitritt in ein Bonusprogramm oder der Ausschluss eines Unternehmens auf den jeweiligen Markt hat. 605 Vgl. die Nachweise in The Economist vom 2. Mai 2002, S. 15 606 Vgl. Competitive Airlines S. 77, Fn. 99. 607 Vgl. OLG Düsseldorf U(Kart)17/03 vom 23.12.2003 (soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). 163 Im Fall des LG Düsseldorf wurde dem Begehren des Marktführers, in das Programm aufgenommen zu werden, zu Recht deshalb nicht nachgegeben, weil zum einen keine negativen Marktwirkungen nachgewiesen wurden. Zum anderen befindet sich sein integrierter Konkurrent in einem Aufholwettbewerb. Dieser angenommene strategische Vorteil würde ansonsten neutralisiert werden. Zu überlegen wäre aber weiter, ob nicht jedenfalls im umgekehrten Fall der kleinere Wettbewerber aufgrund der Teilnahme seines großen Konkurrenten einen Anspruch auf Aufnahme in ein marktbeherrschendes Programm haben kann. Dies ist aber weniger wegen der in Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG normierten Freiheit der Berufsausübung und der allgemeinen Handlungs-freiheit, wie es in der Entscheidung des LG anklingt, abzulehnen als bereits wegen eines Verstoßes gegen den grundsätzlichen Zweck des kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs. Ein aus einem Unterlassungsanspruch abgeleiteter Aufnahmeanspruch setzt voraus, dass die Aufnahmeverweigerung sowohl eine Beeinträchtigung der Chancen des Petenten nach sich zieht als auch die Verhältnisse auf dem Markt insgesamt in Mitleidenschaft gezogen werden. In dieser Situation stünde es aber – ebenso wie für den bereits angesprochenen Fall der Aufnahme von nicht angeschlossenen Fluglinien in ein Vielfliegerprogramm – der Zielsetzung des GWB, die Märkte möglichst offen zu halten, diametral entgegen noch weitere Unternehmen einer Branche zu integrieren. Genau wie dort hätte dies nämlich zur Folge, dass sich die Wettbewerbsbedingungen für die übrigen noch nicht integrierten Unternehmen dieser Branche weiter verschlechtern.608 Ferner ist nicht auszuschließen, dass von einer weitestgehend in Bonusprogramme integrierten Branche auch eine Abschreckungswirkung für Markteintritte von Neueinsteigern ausgehen kann. §§ 19, 20 Abs. 1 GWB stellen also kein Mittel dar, das einzelnen Bewerbern ermöglicht, sich in ein Bonusprogramm einzuklagen. Ihr Ziel ist es vielmehr, die Märkte offen zu halten. Deshalb käme im gedachten Beispielsfall lediglich eine Untersagung der Teilnahme des großen Unternehmens in Betracht. 4. Der Anspruch aus § 20 Abs. 2 GWB Nach § 20 Abs. 2 GWB kommt eine Pflicht zur Eingehung einer Geschäftsbeziehung auch dann in Betracht, wenn die Betreibergesellschaft zwar nicht marktbeherrschend ist, es sich bei dem aufnahmebegehrenden Petenten aber um ein kleines oder mittleres Unternehmen handelt und eine Abhängigkeit von der Teilnahme in der Weise besteht, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten vorhanden sind, auf andere Bonusprogramme auszuweichen. Abzustellen ist also darauf, ob die Ausweichmöglichkeiten dem vermeintlich abhängigen Unternehmen einen hinreichenden wettbewerblichen Handlungsspielraum eröff- 608 Vgl. Köhler BB 2001, 1157, 1162: »Die Aufnahme darf nicht dazu führen, dass es zu einer wesentlichen Wettbewerbsbeschränkung auf den betreffenden Märkten kommt.« Wobei allerdings nicht deutlich wird, ob sich diese Äußerung nicht vornehmlich auf § 1 GWB – Sachverhalte bezieht. 164 nen.609 Diese Betrachtungsweise unterscheidet sich grundlegend von der Sichtweise des § 20 Abs. 1 GWB. Dort wird die Marktmacht im Verhältnis zu den Konkurrenten, also marktstufenzentriert, ermittelt. Bei § 20 Abs. 2 GWB hingegen geht es ausschließlich um das marktstufenübergreifende Kräfteverhältnis im konkreten Einzelfall.610 Diese verschiedenen Anknüpfungspunkte schlagen sich auch in der unterschiedlichen Reichweite der daraus abzuleitenen Verhaltenspflichten nieder. Während marktbeherrschende Unternehmen wettbewerbliche Verhaltenspflichten gegenüber jedermann treffen, bestehen diese bei Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses nur gegenüber dem abhängigen Unternehmen.611 Eine solche Abhängigkeitssituation ist in gewissen regionalen Sachverhalten zumindest vordergründig nicht nur im Falle von Miles & More, sondern auch bei Payback und bei HappyDigits denkbar. So ist namentlich Fritzsche der Ansicht, dass unter Umständen Autovermietungen oder Hotels auf eine Teilnahme an Miles & More angewiesen sein können.612 Aber auch wenn § 20 Abs. 2 GWB an eine konkret-individuelle Abhängigkeit anknüpft, kann dies nicht so verstanden werden, dass sich diese Norm auf einen reinen Individualschutz beschränkt. Die Individualinteressen sind im GWB vielmehr immer nur soweit zu schützen, wie sie mit der übergeordneten Institution des Wettbewerbs vereinbar sind.613 Deshalb kann eine möglicherweise individuell gegebene Abhängigkeit nur vor dem Hintergrund der Marktverhältnisse gewürdigt werden, in die sie eingebettet ist.614 Richtschnur für die Abwägung muss letztlich immer das konstituierende Prinzip der Offenhaltung der Märkte sein. Folglich wird dem Aufnahmebegehren eines kleinen oder mittleren Unternehmens in ein Bonusprogramm entsprechend der Ausführungen zu §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB auch nach § 20 Abs. 2 GWB nicht nachzukommen sein. Denn auch hier bewirkt die Aufnahme zwar eine individuelle Besserstellung des Antragenden. Mit Blick auf die übrigen noch nicht angeschlossenen Unternehmen ginge damit aber eine weitere Verschlechterung der Marktbedingungen einher. In Betracht zu ziehen wäre vielmehr auch hier eine Untersagung der Teilnahme des integrierten Konkurrenten. 5. Bonusprogramme als essential facility iSd § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB Einen Spezialfall des kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs stellt § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB dar. Danach kann ein Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen eines anderen 609 Busche Privatautonomie, S. 341; BGH WuW/E BGH 1620, 1623 – Revell Plastics. 610 Busche Privatautonomie, S. 333; vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 38 ff. 611 Busche Privatautonomie, S. 333; vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 38 ff. 612 Fritzsche BB 1999, 273, 279; vgl. auch Köhler BB 2001, 1157, 1162. 613 Busche Privatautonomie, S. 322. 614 Busche Privatautonomie, S. 338; im Ergebnis wohl ebenso Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 55. 165 Unternehmens verlangen, wenn es aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden, außer dies ist aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar. Man spricht in Anlehnung an das Vorbild aus dem US-amerikanischen Recht bei solchen Einrichtungen auch von einer essential facility. Im Vordergrund der Überlegungen des Normgebers standen zwar primär physische Einrichtungen wie Strom-, Gas-, Telefon- und Schienennetze oder (Flug-) Häfen.615 Nach allgemeiner Ansicht stellen aber auch virtuelle Netze bzw. Infrastruktureinrichtungen wie Buchungs- und Reservierungssysteme für Bahn-, Flug-, und Hotelreisen sowie Überweisungssysteme ein taugliches Zugangsobjekt iSd § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB dar.616 Diese Ausweitung ist wegen der vergleichbaren ökonomischen Interessenlage wettbewerbspolitisch geboten617 und entspricht dem Willen des Gesetzgebers.618 Insofern lassen sich auch Bonusprogramme zunächst ohne weiteres als virtuelle Netze einstufen, denn sie vernetzen Unternehmen und Kunden und dienen dem Absatz von Waren und Dienstleistungen.619 Problematisch ist aber schon, dass der Norm die Vorstellung zugrunde liegt, dass zwischen dem Inhaber der Einrichtung und dem zugangsbegehrenden Unternehmen ein (zumindest potenzielles) Wettbewerbsverhältnis auf dem nachgelagerten Markt besteht.620 Ein Multi-Partner-Programm wird aber in der Regel von einem ausgegliederten eigenständigen Unternehmen abgewickelt, welches selbst auf keinem nachgelagerten Markt tätig ist, sondern lediglich seine die Abwicklung des Programms betreffenden Dienste vielen verschiedenen Unternehmen aus verschiedenen Märkten anbietet. Nun ist aber anerkannt, dass das Tatbestandsmerkmal der »eigenen« Netze funktional unter einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auszulegen ist. Damit wird dem Bedürfnis Rechnung getragen, Umgehungsmöglichkeiten durch eine Ausgliederung des die Einrichtung verwaltenden Unternehmens vorzubeugen, obwohl dieses durch den Marktbeherrscher des nachgelagerten Marktes maßgeblich beeinflusst wird.621 Eine Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kommt also nur dann in Betracht, wenn ein Bonusprogramm von einem der bereits integrierten Unternehmen gesellschaftsrechtlich maßgeblich beeinflusst wird und es sich bei dem Petenten um einen solchen aus dessen Markt handelt. Diese Situation wäre beispielsweise bei Miles & More gegeben, deren Hauptanteilseigner die Lufthansa AG ist. Dementsprechend käme § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB hier also, wenn überhaupt, nur für aufnahmebegehrende Unternehmen aus dem Flugdienstleistungsbereich in Betracht. 615 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 196 f. 616 Vgl. Schwarz van Berk, S. 159; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 197 mwN. 617 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 197. 618 Stellungnahme des Bundesrates zur 6. GWB-Novelle BT-Drucks. 13/9720, S. 73. 619 Schwarz van Berk S. 164 f; Dreher DB 1999, 833, 834. 620 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 199 ff; Schwarz van Berk S. 140 f und S. 186 f. 621 Langen/Bunte/Schultz § 19 Rn. 155; Bechthold § 19 Rn. 82. 166 Steht der Antragsteller aber in keiner wettbewerblichen Beziehung zu den Initiatoren des Programms, greift § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht. Das schlichte Begehren auf Zugang zu Bonuspunkten stellt keine andere Situation dar als die Frage des Zugangs zu sonstigen Waren oder Rohstoffen. Letzteres fällt aber unstreitig nicht unter die essential facility doctrine, sondern kann nur ein Anwendungsfall des herkömmlichen kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs sein.622 Bleibt man bei Miles & More, wäre aber weiter zu fragen, ob es sich hierbei auch um eine wesentliche Einrichtung handelt. Dies ist gemeinhin dann der Fall, wenn es dem Wettbewerber bei objektiver Betrachtung nicht möglich ist, eine vergleichbare Einrichtung selbst zu errichten (sog. mangelnde Duplizierbarkeit) und die Gewährung des Zugangs zu der Einrichtung objektiv notwendig ist, um Wettbewerb auf den vor- oder nachgelagerten Märkten sicherzustellen.623 Geht man mit den obigen Ausführungen davon aus, dass es für die Einschätzung der Attraktivität eines Vielfliegerprogramms maßgeblich auf die Größe des zugrunde liegenden Netzwerkes ankommt, so liegt der Schluss nahe, dass der nicht angeschlossene kleinere Wettbewerber nicht auf die Etablierung eines eigenen Vielfliegerprogramms verwiesen werden kann, denn ein solches stellte gerade keine vergleichbare Einrichtung dar. Weiter wurde aufgezeigt, dass von Vielfliegerprogrammen eine erhebliche Minderung der Marktchancen der nicht angeschlossenen Anbieter ausgehen kann. Der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ist bei Nichtaufnahme also zumindest beeinträchtigt. Letztlich kann es aber auch im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht allein auf das Individualinteresse eines einzelnen, die Aufnahme begehrenden Wettbewerbers ankommen. Übergeordneter Bezugspunkt für die Beurteilung muss vielmehr auch hier die Institution des Wettbewerbs sein.624 Richtschnur für die Beurteilung kann also nur das den §§ 19, 20 GWB zugrunde liegende Ziel der Offenhaltung der Märkte sein. Schließlich ist diese Vorschrift lediglich ein spezialgesetzlich geregelter Sonderfall des herkömmlichen kartellrechtlichen Kontrahierungszwangs, dessen Wertungsrahmen hierdurch konkretisiert, aber nicht abge- ändert werden sollte. Da aber die weitere Aufnahme von Luftfahrtunternehmen in ein Vielfliegerprogramm, wie gezeigt, nur die individuelle Wettbewerbssituation des jeweiligen Petenten verbessern, die Marktgegebenheit an sich aber verschlechtern würde, kann einem Aufnahmebegehren auch mit Hilfe des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB nicht nachgekommen werden. 622 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 196; Schwarz van Berk S. 165 ff und 186 ff; vgl. auch EuGH EuZW 2004, 345 – IMS Health sowie Lober GRUR Int. 2002, 7, 11 mwN; zum herkömmlichen kartellrechtlichen Kontrahierungszwang oben Kap. 4 C. V. 3.; zu der unterschiedlichen Handhabe im europäischen Recht siehe unten Kap. 4 D. IV. 623 BT-Drucks. 13/9720, S. 36 f; 51 f; 73 ff (6. GWB); vgl. auch Emmerich Kartellrecht § 27 6 b; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 199. Hinter dem Erfordernis der mangelnden Duplizierbarkeit steht die Erwägung, dass es aus volkswirtschaftlicher Sicht unvernünftig und deshalb zu vermeiden ist, dass erst unnötige Paralleleinrichtungen geschaffen werden müssen, um Wettbewerb überhaupt zu ermöglichen (sog. sunk costs). 624 Busche Privatautonomie, S. 322. 167 6. Ergebnis Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich aus den zur Verfügung stehenden kartellrechtlichen Tatbeständen kein Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm ableiten lässt. Die Überlegungen müssen jeweils daran scheitern, dass mit einer Aufnahme von weiteren Unternehmen zwangsläufig eine weitere Verschlechterung der Marktstrukturen einhergeht und die Handlungsspielräume von Außenseitern oder Newcomern zusätzlich eingeschränkt werden. Aufgabe der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle ist aber die Offenhaltung der Märkte. Deshalb sollte nach dem Vorbild der skandinavischen Kartellbehörden das Augenmerk eher auf die Untersagung von Bonusprogrammen gelegt werden. Jedenfalls für den Bereich der Vielfliegerprogramme sind hier tragfeste Begründungsansätze aufgezeigt worden. D. Bonusprogramme nach europäischem Kartellrecht (Art. 82 EG) Nach der Untersuchung der Rechtslage aus dem Blickwinkel des deutschen Kartellrechts, soll nun der Schutz der nichtangeschlossenen Konkurrenten von in Bonusprogrammen integrierten Unternehmen nach europäischem Kartellrecht ins Visier genommen werden. Eine Spürbarkeit für den zwischenstaatlichen Handel625 und die Normadressatenschaft626 des in Rede stehenden Unternehmens vorausgesetzt, können Bonusprogramme auch in den Anwendungsbereich des Art. 82 EG fallen. Zu denken ist zum einen an international ausgerichtete Multi-Partner-Programme wie Miles & More, aber auch an grenzüberschreitende Stand-Alone-Programme von Kreditkarten-unternehmen oder Mobilfunkanbietern. Die Regelbeispiele des Art. 82 Abs. 2 EG beziehen sich vorrangig auf das Vertikalverhältnis zwischen Händlern, Lieferanten, Abnehmern und Verbrauchern. Dies hält sich in der Nachbarschaft des so genannten Ausbeutungsmissbrauchs.627 Anerkanntermaßen umfasst die Generalklausel des Art. 82 Abs. 1 EG aber auch 625 Nach EuGH Slg. 1980, 3775, 3791 – L’Oréal ist die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bereits gegeben, wenn sich anhand einer Gesamtheit objektiver, rechtlicher oder tatsächlicher Umstände mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass die Vereinbarung unmittelbar und mittelbar, tatsächlich oder der Möglichkeit nach den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann. 626 Vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 38 ff; 63 ff. 627 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art. 86 Rn. 129.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.