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Wolfgang Schönig, Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 138 - 141

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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138 5. Zusammenfassung Nach allem kann also gesagt werden, dass Verlustpreisstrategien im Rahmen von Bonusprogrammen identifiziert und mit dem Intrumentarium der §§ 19, 20 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB abgebildet werden können. Im Falle von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion bereitet dies keine Schwierigkeiten. Beim Einzelgeschäft kann der Wert der Punkte einfach vom Verkaufspreis abgezogen werden. Bei der Prämiengewährung stellen die einzulösenden Punkte den maßgeblichen Endpreis dar. Bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion kann einerseits an den internen Kostenfaktor eines Punktes oder einer Meile angeknüpft werden. Andererseits kann gefordert werden, dass alle denkbaren Kombinationen innerhalb des Systems bei der Identifizierung von Verlustpreisen berücksichtigt werden müssen. Letzteres erscheint vor allem im Bereich der Handelswaren im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB notwendig, weil es sich hier verbietet, eine Mischkalkulation als Rechtfertigungsgrund anzuführen. Nichts anderes stellt aber die Zugrundelegung des internen Kostenfaktors eines Punktes oder einer Meile dar. III. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium Im Rahmen der kartellrechtlichen Behinderungstatbestände der §§ 19, 20 Abs. 1 und 20 Abs. 4 Satz 1 GWB gilt es weiter als bedenklich, wenn marktbeherrschende oder zumindest marktstarke Unternehmen den Bezug von Waren aus dem beherrschten Markt an den Bezug von Waren aus einem nicht beherrschten Markt koppeln.511 Kopplungspraktiken zeichnen sich dadurch aus, dass der Bezug einer Ware oder gewerblichen Leistung an den Bezug anderer Waren oder Leistungen gebunden ist. Allerdings muss es sich hierbei nicht zwangsläufig um vertragliche Bindungen handeln. Es sind auch rein wirtschaftliche Kopplungen denkbar, so zum Beispiel, wenn mehrere Waren zu einem einheitlichen unterhalb der Summe der Einzelpreise liegenden Gesamtpreis angeboten werden oder andere wirtschaftliche Vorteile z.B. im Rahmen von Gesamtumsatz- bzw. Sortimentsrabatten gewährt werden.512 In der Hand von Marktbeherrschern werden Kopplungsangebote grundsätzlich kritisch betrachtet, denn sie haben die besondere Eignung, die 511 Emmerich Kartellrecht § 27 2 c; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 133 ff; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 200 f. 512 Vgl. z.B. KG WuW/E OLG 995 – Handpreisauszeichner; KG WUW/E OLG 1767, 1773 – Kombinationstarif; KG WUW/E OLG 3124 – Milchaustauschfuttermittel; BGH GRUR 1987, 930 – Gekoppelter Kartenverkauf; KG WuW/E OLG 1767 – Kombinationstarif; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 200. 139 Macht aus einem bereits beherrschten Markt auf dritte, noch umkämpfte Märkte zu übertragen (sog. leverage-Effekt).513 Auch Bonusprogramme decken mit ihrem Prämiensortiment in der Regel Waren und Dienstleistungen aus den verschiedensten Branchen ab. Darunter sind naturgemäß auch solche, die mit dem Kerngeschäft des ausrichtenden Unternehmens überhaupt nichts zu tun haben. Wenn nun das angesparte Guthaben aber für eben so eine branchenfremde Prämie eingetauscht wird, hat dies zwangsläufig zur Folge, dass die Absatzchancen der auf diesem Markt tätigen Unternehmen beeinträchtigt werden. Gerade im Falle von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsmöglichkeit ist der Teilnehmer, möchte er sein Guthaben in Form einer Prämie realisieren, auf das angebotene Prämiensortiment angewiesen. Angesichts dieser faktischen Bindung an das System lässt sich überlegen, ob zum Schutz der betroffenen außenstehenden Unternehmen nicht die kartellrechtlichen Grundsätze zu Kopplungspraktiken Anwendung finden können.514 In diese Richtung tendieren zum Beispiel Lange/Spätgens. So heißt es für den Bereich der Zugaben, die marktbeherrschende Unternehmen gewähren, dies könnte generell als Missbrauch erscheinen, wenn die Zugaben in keinem sachlichen Verhältnis zum Hauptgegenstand des Vertrages stehen. Denn es bestehe die Gefahr, dass in Bezug auf die zusätzliche Leistung Nachfrager wegfallen.515 Nimmt man diesen Gedanken ernst, müsste der gleiche Vorwurf auch für Bonusprogramme von marktmächtigen oder zumindest marktstarken Unternehmen gelten, da hier häufig sachfremde Prämien gewährt werden. Dies ist aber aus folgenden Gründen abzulehnen. Anders als im Falle von klassischen Zugabesachverhalten ist der Teilnehmer eines Bonusprogramms zum einen frei, eine der angebotenen Prämien nach seiner persönlichen Präferenz auszuwählen. Es handelt sich also schon nicht um den Fall einer »strengen« Kopplung, wie sie in der gegenwärtigen Kartellrechtsdogmatik diskutiert wird.516 Aber selbst wenn man die faktische Bindung an das System, gerade im Fall von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion, für den Tatbestand der Kopplung als ausreichend ansehen sollte, gilt es weiter folgendes zu berücksichtigen. Bereits im Rahmen herkömmlicher Kopplungsangebote ist anerkannt, dass im Zuge der vorzunehmenden Interessenabwägung einerseits der durch die Kopplung tatsächlich ausgelösten Hebelwirkung sowie andererseits dem mit der Kopp- 513 Emmerich Kartellrecht § 27 2 c; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 133 ff; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 200 f; vgl. Kurz/Rall Behinderungsmissbrauch, S. 84 ff. 514 So stuft Steinbeck Bonusprogramme als besondere Erscheinungsform eines Kopplungsangebots ein Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 145. 515 Lange/Spätgens Rn. 477 f, zwar primär für das europäische Recht (dazu unten Kap. 4 D.), aber in Rn. 485 erfolgt dann der Verweis für die deutsche Rechtslage auf die europäische. 516 Aus diesem Grund ist auch Steinbecks Einordnung, Bonusprogramme seien Kopplungsangebote, abzulehnen. Bonusprogramme sind vielmehr eine Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art, siehe oben Kap. 2 B. 140 lung konkret verfolgten Zweck Rechnung zu tragen ist, bevor auf eine Missbräuchlichkeit geschlossen werden kann.517 Köhler entwickelt diesen Gedanken auch für die Handhabe des Nebenleistungswettbewerbs durch zumindest marktstarke Unternehmen nach der Aufhebung der ZugabeVO zutreffend weiter. Unter Berücksichtigung des grundsätzlich legitimen Interesses auch solcher Unternehmen, Parameter des Nebenleistungswettbewerbs im Wettbewerbskampf einzusetzen,518 hebt er die Notwendigkeit hervor, in diesen Fällen zwischen verkaufsfördernden und machtbedingten Kopplungsangeboten zu unterscheiden. Danach können Kopplungsangebote einerseits dazu eingesetzt werden, die Marktmacht im Sinne des kritischen leverage-Effekts auf einen noch nicht beherrschten Markt zu übertragen. Verkaufsfördernde Kopplungsangebote hingegen seien solche, bei denen die Attraktivität eines Leistungsbestandteils den Absatz der anderen (Haupt-)Komponente fördern soll. Hier müsse in Rechnung gestellt werden, dass diese den Wettbewerb zu beleben vermögen und somit grundsätzlich wünschenswert sind.519 Die Interessen der hiervon betroffenen Unternehmen seien erst dann tangiert, wenn solche Angebote zielgerichtet zur Vernichtung einzelner Unternehmen eingesetzt werden. Ist eine Vernichtungsabsicht nicht feststellbar, käme es auf eine Abwägung aller involvierten Interessen an. Indizielle Wirkung hat dabei zum Beispiel die mangelnde Kostendeckung eines Angebots.520 In diesem Sinne ist auch die »Strom und Telefon I«-Entscheidung des BGH zu verstehen, bei der es auch um einen Kopplungssachverhalt ging. Jedem Unternehmen, auch einem marktbeherrschenden, stehe ein unternehmerischer Freiraum zu. Es sei grundsätzlich nur ihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zuwiderlaufen.521 Bonusprogramme sind grundsätzlich nicht auf die Übertragung von Marktmacht, sondern auf die Förderung des Absatzes der eigenen Hauptleistung bezo- 517 Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 201 freilich in Bezug auf klassische Kopplungsangebote. So kann die Kopplung der Lieferung eines Geräts an den ausschließlichen Bezug dazugehörender Hilfsmaterialien zum Beispiel nicht unbillig sein, wenn die Verwendung von Materialien anderer Hersteller aus technischen Gründen die Funktionsfähigkeit des Geräts und damit den »goodwill« des Herstellers gefährden würde. Dies gilt insbesondere für den gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungszeitraum. Zwar thematisiert, aber verneint allerdings im Fall KG WuW/E OLG 995 – Handpreisauszeichner. 518 Vgl. zur grundsätzlichen Legitimität des Nebenleistungswettbewerbs oben Kap. 3 C. II. 1 und Kap. 4 C. I. 2. 519 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.53 f; ders. GRUR 2003, 729, 731; ders. GRUR 2001, 1067, 1076 f. 520 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.90; ders. GRUR 2003, 729, 739; ders. GRUR 2001, 1067, 1076 f. 521 BGH GRUR 2004, 255, 258 – Telefon und Strom I; vgl. auch BGH GRUR 1999, 256 – 1000DM Umweltbonus, wo allerdings der Fokus auf den Interessen der unmittelbaren Konkurrenten und nicht auf den Unternehmen auf Drittmärkten liegt. 141 gen. Sie stellen eine durchaus sinnvolle Ergänzung des Primärangebotes dar, zum Beispiel, wenn dort keine weiteren Preisdifferenzierungen mehr vorgenommen werden wollen oder können.522 Nach Ablehnung des Nichtleistungskonzeptes verbietet es sich, Maßnahmen des Nebenleistungswettbewerbs per se oder auch nur tendenziell als mit dem Makel einer latenten Missbräuchlichkeit behaftet anzusehen. Dies gilt auch in Bezug auf die Interessen der Unternehmen auf einem Drittmarkt. Es darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die immer neue Kombination der zur Verfügung stehenden Aktionsparameter im Rahmen einer freien Wirtschaftsordnung grundsätzlich erwünscht ist, da sie Ausdruck des Entdeckungsverfahrens Wettbewerb ist (v. Hayek) und den Wettbewerbsprozess vorantreibt.523 Eine Untersagung kommt nur im Falle des gezielten Einsatzes von Prämien gegen bestimmte Unternehmen auf den Drittmärkten in Betracht. Dies wird wohl nur äußerst selten der Fall sein. Jedenfalls ist dies erfahrungsgemäß nur schwer feststellbar. Denkbar ist aber, dass eine nicht kostendeckende Gewährung von Prämien die Absatzchancen der Unternehmen auf den Drittmärkten über Gebühr beeinträchtigt. Hierzu wurde oben bereits ausführlich Stellung bezogen.524 IV. Die Sogwirkung von Bonusprogrammen als Missbrauchskriterium Weiter gilt es dem Vorwurf nachzugehen, von Bonusprogrammen gehe eine wettbewerbsinkonforme Sogwirkung aus, die im Fall von marktbeherrschenden oder zumindest marktstarken Unternehmen einen Behinderungsmissbrauch nach §§ 19, 20 Abs. 1 oder § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB darstellt. Hierbei gilt es zwischen einer möglichen aktionsparameterbedingten Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln, Schwellenwerten und Verfallsdaten und einer rein systemimmanenten Sogwirkung zu unterscheiden. 1. Allgemeines In der Tat ist es aus kartellrechtlicher Sicht nicht unproblematisch, wenn eine Wettbewerbshandlung eines zumindest marktstarken Unternehmens dazu geeignet ist, die Kunden zu veranlassen, ihre Bezüge nur auf ein Unternehmen zu konzentrieren. Quasi den Extremfall einer möglichen Sogwirkung und damit den Ausgangspunkt für die folgende Untersuchung stellen die so genannten Aus- 522 Siehe oben Kap. I. A. 523 V. Hayek ORDO 26 (1975), S. 12 ff; Kurz/Rall: »’Entdeckt’ werden nicht nur neue Produkte und Produktionsverfahren, sondern auch Absatzmethoden, Marketingkonzeptionen, Finanzierungstechniken und selbst der Konzentrations-, Integrations- und Diversifikationsgrad.«, S. 13. Vgl. auch Langen/Bunte/Bunte Einf Rn. 48; Pescher S. 153; Baur JA 1987, 118. 524 Oben Kap. 4 C. II.

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.