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Wolfgang Schönig, Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 123 - 138

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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123 4. Fortgang der Untersuchung Nach diesen grundsätzlichen Erwägungen wird sich die Untersuchung nun den verschiedenen unter A. bereits angesprochenen Einzelaspekten von Bonusprogrammen zuwenden. Zu bedenken ist aber, dass diese Arbeit angesichts der Komplexität solcher Programme sowie der hohen Bedeutung der tatsächlichen Marktbzw. Machtverhältnisse hier an ihre konzeptionellen Grenzen stößt. Deshalb ist schon viel erreicht, wenn es gelingt, einzelne Aspekte von Bonusprogrammen jedenfalls als prima facie bedenklich zu erfassen. Am zweckmäßigsten erweist es sich, zwischen Missbrauchskriterien zu differenzieren, die sich aus dem konkreten Aktionsparametereinsatz herleiten – wie die mangelnde Kostendeckung, den Kopplungsaspekt oder den Einsatz von Bonusstaffeln – und solchen, die sich – unabhängig davon – schon allein aus der Funktionsweise von Bonusprogrammen ergeben, also systemimmanent sind. II. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium Als erstes gilt es zu untersuchen, inwiefern durch das GWB der Inaussichtstellung von besonders hohen Gutschriften oder besonders günstigen Prämien eine Grenze gesetzt ist.456 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gutschrift von Punkten etc. genau wie die Ausschüttung von Prämien aus ökonomischer Sicht letztlich ein Teil des Preiswettbewerbs ist. Der Preis aber ist in einer marktwirtschaftlich verfassten Ordnung einer der wichtigsten, wenn nicht der wichtigste Aktionsparameter eines Unternehmens. Eingriffe in die Preisbildungsfreiheit sind deshalb besonders kritisch zu beurteilen, weil sie sich im Grunde gegen den Kern des Wettbewerbsprozesses selbst richten.457 Angesichts dieser hohen Bedeutung können Preisgestaltungen erst dann in den Blick des Kartellrechts geraten, wenn entweder der so genannte Einstandspreis oder die so genannten Selbstkosten unterschritten werden. Dann besteht nämlich die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs, den es im Interesse der Aufrechterhaltung wettbewerblicher Prozesse zu vermeiden gilt. 1. Die Begriffe Einstandspreis und Selbstkosten Der Begriff des Einstandspreises ist nicht deckungsgleich mit dem Begriff der Selbstkosten. Der Verkauf unter Einstandspreis betrifft in erster Linie den Handel. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass Waren zu einem geringeren Preis als dem 456 Im lauterkeitsrechtsrechtlichen Teil dieser Arbeit wurde bereits dargestellt, dass auch besonders hohe Incentivierungen jedenfalls nicht zu einer unangemessen Beeinflussung der Verbraucher führen (oben Kap. 3 D. II. 3. b). 457 Emmerich Kartellrecht § 18 12 b; Lettl JZ 2003, 622. 124 Einkaufspreis zuzüglich der Bezugskosten verkauft werden.458 Beim Angebot von gewerblichen Leistungen liegt ein Angebot unter Einstandspreis begrifflich dann vor, wenn die Leistung eines anderen Unternehmens unverändert und unter den Bezugskosten vertrieben wird.459 Bei selbst erbrachten Dienstleistungen oder selbst hergestellten Waren gibt es keinen Einstandspreis. Hier wird gemeinhin auf die Unterschreitung der Selbstkosten abgestellt.460 Unter Selbstkosten im betriebswirtschaftlichen Sinne versteht man die durch den betrieblichen Leistungsprozess entstandenen Gesamtkosten pro Leistungseinheit.461 2. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr.1, § 20 Abs. 1 GWB (gezielte Kampfpreisunterbietung) Anerkanntermaßen stellt es einen Missbrauch im Sinne der §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB dar, wenn die Unterschreitung des Einstandspreises bzw. der Selbstkosten durch ein finanzkräftiges Unternehmen zum Ziel hat, den betoffenen Konkurrenten unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze aus dem Markt zu drängen und in seiner Existenz zu vernichten (sog. gezielte Kampfpreisunterbietung). Da die innere Willensrichtung jedoch kaum feststellbar ist, wird für die Feststellung des Verdrängungszwecks auf die objektiven Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung kaufmännisch vernünftigen Verhaltens abgestellt. Maßgeblich ist danach in erster Linie, ob in dem fraglichen Preisverhalten noch eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Kalkulation erkennbar ist.462 Das Vorliegen einer gezielten Kampfpreisunterbietung hat das Bundeskartellamt zum Beispiel in seiner »Germania«-Verfügung aus dem Jahre 2002 bejaht.463 Folgender (vereinfachter) Sachverhalt lag dieser zugrunde: Nach dem Markteintritt des Newcomers Germania auf der Linie Berlin/Frankfurt zu einem Ticketpreis von 99 € für die einfache Strecke senkte die Lufthansa ihren Ticketpreis von 458 Eine umfassende Definition des Einstandspreises findet sich in Bekanntmachung Nr. 124/ 2003 des Bundeskartellamtes zur Anwendung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB (Angebot unter Einstandspreis), auszugsweise abgedruckt im Anhang dieser Arbeit. Vgl. Immenga/Mestmäcker/Makert GWB § 20 Rn 298; Köhler BB 1999, 697, 698 f; Lettl JZ 2003, 663, 668; kritisch zur Bestimmbarkeit des Einstandspreises Häntze GRUR 1988, 881. 459 KG WuW/E DE-R 727, 728 - Dienstagspreise; Bechthold § 20 Rn. 69. 460 Immenga/Mestmäcker/Makert GWB § 20 Rn. 298; Bechthold § 20 Rn 69; vgl. BGH WuW 1995, 76, 78 – Händlerrabatt; BGH GRUR 1960, 331, 334 – Schleuderpreise; RG GRUR 1936, 139, 141 – Mschinenputztuch-Wäscherei. 461 Baumbach/Hefermehl 22. Aufl. § 3 Rn. 334 mwN; vgl. auch GK/Knöpfle/Leo § 19 Rn. 1779 f. 462 BGH GRUR 1986, 397 – Abwehrblatt II; BGH GRUR 1992, 191, 194 – Amtsanzeiger; vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 124; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 194. 463 Beschluss B 9 – 144/01 abrufbar unter www.bundeskartellamt.de; vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 867 ff. – Germania. 125 zuvor 485 € für Hin- und Rückflug auf ca. 105 € für die einzelne Strecke. Nach der Feststellung des Amtes war die Lufthansa auf dieser Strecke marktbeherrschend.464 Der Ticketpreis von 105 € stelle eine Preisunterbietung dar, obwohl er nominal über dem Ticketpreis der Germania liege. Es sei zu berücksichtigen, dass ein Flug mit der Lufthansa mit zahlreichen Mehrwerten verbunden sei, die sich monetarisieren ließen. Hierzu zähle unter anderem die Versorgung mit Verpflegung und Zeitschriften an Bord (veranschlagter Wert 1 €), die Gewährung von 500 Bonusmeilen je Flug (veranschlagter Wert 12 €) und die erheblich höhere Frequenzdichte (veranschlagter Wert 25 €). All diese Faktoren ließen sich unter Berücksichtigung einer Sicherheitsmarge mit mindestens 35 € pro Strecke beziffern.465 Vor diesem Hintergrund unterschreite die Lufthansa mit der vorgenommenen Preisherabsenkung ihre eigenen durchschnittlichen Kosten pro Passagier.466 Diese Preisstrategie lässt sich nach Ansicht des Amtes rational nur mit dem Ziel nachvollziehen, Germania wieder von dieser Route zu verdrängen, um danach die entstandenen Verluste durch eine Rückkehr zu den alten Preisen auszugleichen.467 Deshalb verfügte das Amt, dass die Lufthansa ihren Ticketpreis wieder auf mindestens 134 € heraufsetzen muss. Erst bei diesem Betrag sei es der Germania möglich, sich am Markt zu etablieren.468 Die Ansicht des Bundeskartellamtes wurde vom OLG Düsseldorf grundsätzlich geteilt. Eine Korrektur wurde aber hinsichtlich der Bezifferung des Meilenwertes vorgenommen. 12 € entsprächen der höchst möglichen Ausbeute innerhalb des Miles & More-Systems.469 Es sei aber zu berücksichtigen, dass nicht jeder Passagier, der eine Meilengutschrift erhalte, diese auch zu diesem Gegenwert werde eintauschen können. Vielmehr sei ein Betrag von 2,50 € zugrunde zu legen, der von der Lufthansa (unwiderlegt) als der Betrag angegeben worden sei, der ihr selbst nach internen Berechnungen für die jeweilige Meilengutschrift entstehe.470 Das Gericht setzte deshalb die Preisobergrenze je Ticket für eine Strecke auf 129,50 € fest.471 Anerkanntermaßen sind Verlustpreisstrategien jedoch dann gerechtfertigt, wenn diese wie in der »Abwehrblatt II«-Entscheidung des BGH zu Zwecken des Markteintritts und nur vorübergehend vorgenommen werden.472 In dieser Situation sind sie regelmäßig notwendige Voraussetzung dafür, dass Wettbewerb erst entsteht. 464 Im Rahmen der Bestimmung der Marktbeherrschung wird im Bereich der Flugdienstleistungen in sachlicher und räumlicher Hinsicht regelmäßig auf die einzelne Verbindung abgestellt; BGH NJW 2000, 76, 77 – Flugpreis-Spaltung. 465 Zu den Einzelheiten Beschluss B 9 – 144/01, S. 7 ff. 466 Beschluss B 9 – 144/01, S. 16. 467 Beschluss B 9 – 144/01, S. 16 f; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 867, 873. – Germania. 468 Die Verfügung war allerdings auf zwei Jahre begrenzt. 469 Hierbei wurden die Werte von vor der Tarifumstellung im Herbst 2004 zugrunde gelegt. 470 OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 867, 874 – Germania. 471 Einen Sicherheitsabschlag hat das Gericht offensichtlich nicht für notwendig gehalten. 472 BGH GRUR 1986, 397, 400 – Abwehrblatt II. 126 3. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 20 Abs. 4 GWB Nach § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB erstreckt sich das Verbot der unbilligen Behinderung auch auf solche Unternehmen, die gegenüber ihren kleinen und mittleren Wettbewerbern mit relativer Marktmacht ausgestattet sind. Dabei kommt es nicht auf die absolute Stellung des jeweiligen Unternehmens am Markt, sondern nur auf das bilaterale Machtverhältnis zwischen den betroffenen Unternehmen selbst an.473 Mit dieser signifikanten Erweiterung des Adressatenkreises geht eine erhebliche Steigerung der Bedeutung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle einher. Satz 1 der Vorschrift wurde zunächst auch auf Unterschreitungen der Selbstkosten bzw. des Einstandspreises angewendet. Im Zuge der 6. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber mit § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB nun eine vornehmlich auf den Handel zugeschnittene Spezialregelung für den Bereich der Unterschreitung des Einstandspreises eingeführt. Hiermit war ein deutlicher Paradigmenwechsel in der kartellrechtlichen Preiskontrolle verbunden, denn vormals anerkannte Rechtfertigungsgründe für Verlustpreisstrategien können seither nicht mehr ins Feld geführt werden. Der im Frühjahr 2007 vorgelegte Gesetzentwurf zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Enegieversorgung und des Lebensmittelhandels sieht eine weitere Verschärfung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB vor. Die Entwicklung soll hier in der gebotenen Kürze aufgezeigt werden. a) Grundsätze nach der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung (zu § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB) Leading case für die Beurteilungsmaßstäbe von Verlustpreisen durch Unternehmen mit relativer Marktstärke vor der Einführung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB war die »Hitlisten-Platten«-Entscheidung des BGH.474 Dort galt es, die Strategie eines großen Elektronikmarktes zu beurteilen, nach der regelmäßig ausgesuchte, besonders populäre Schallplatten unter Einstandspreis angeboten und in der örtlichen Presse beworben wurden. Das Gericht stellte fest, die notwendige Ausrichtung der Interessenabwägung auf das Leitbild der Wettbewerbsfreiheit führe dazu, dass Wettbewerbsmaßnahmen von Unternehmen mit überlegener Marktmacht nicht schon deshalb als unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber anzusehen seien, weil sie dazu beitragen können, deren Lage im Wettbewerb zu verändern oder einzelne Wettbewerber oder Gruppen von Wettbewerbern zu verdrängen.475 Verlustpreisstrategien stellten in dieser Konstellation vielmehr nur dann eine unbillige Behinderung dar, wenn ein Unternehmen seine überlegene Marktmacht entweder in der Absicht der Verdrängung einsetzt oder diese so nutzt, dass die Gefahr einer nach- 473 Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 49. 474 BGH NJW 1995, 2293 – Hitlisten-Platten. 475 BGH NJW 1995, 2293, 2294 f – Hitlisten-Platten. 127 haltigen Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb, einschließlich des Wettbewerbs durch kleine oder mittlere Unternehmen erwächst. Die Gefahr solcher Marktwirkungen könne aber nicht schon dann angenommen werden, wenn Angebote unter Einstandspreis nicht nur gelegentlich, sondern systematisch im Wettbewerb eingesetzt werden, da hiermit noch nichts über den Umfang und die Marktbedeutung der Maßnahme ausgesagt sei.476 Weiter sei bei der Abwägung das Primat der Preisgestaltungsfreiheit zu beachten. Insbesondere müsse der Kaufmann nicht von einem Stückgewinn ausgehen. Es sei vielmehr zulässig, auf die Werbewirkung eines Unter-Einstandspreis-Angebotes zu setzen, um mit dem Absatz des gesamten Angebotes ein möglichst günstiges Betriebsergebnis zu erzielen (sog. Mischkalkulation).477 Diese Grundsätze – insbesondere die Anerkennung der Mischkalkulation – befanden sich im weitgehenden Wertungsgleichklang mit den im Lauterkeitsrecht entwickelten Anforderungen an Verlustpreisstrategien.478 b) Das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB Seit der 6. GWB-Novelle geht das Gesetz in § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB davon aus, dass eine unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Konkurrenten dann vorliegt, wenn ein Unternehmen Waren oder Dienstleistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, es sei denn, dies ist sachlich gerechtfertigt.479 Diese Vorschrift geht auf eine »massive Forderung« der Handelsverbände zurück.480 Ziel ist es, Preisunterbietungen deutlich engere Schranken zu setzen, als dies nach den Grundsätzen der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung der Fall war, und damit einer weiteren Zunahme der Konzentration im Handel Einhalt zu gebieten.481 Die Abkehr von der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung wurde durch die »Wal- Mart«-Entscheidung des BGH bestätigt. Wohingegen das OLG Düsseldorf in der Vorinstanz noch um eine äußerst restriktive Handhabe der neuen Vorschrift bemüht war, indem es zumindest den Nachweis einer spürbaren Auswirkung der 476 BGH NJW 1995, 2293, 2294 f. – Hitlisten-Platten. Die Erfordernis einer nachhaltigen Beeinträchtigung ging auf den Wortlaut der Vorgängernorm des § 37 a III GWB aF zurück, dessen grundsätzliche Wertung auch nach der Überführung in den jetzigen Wortlaut des § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB (zunächst § 26 Abs. 4 GWB aF) nicht geändert werden sollte. Vgl. Regierungsbegründung zur 5. GWB-Novelle BT-Drucks. 11/4610, S. 23; auch Möschel ZRP 1989, 371, 373; Schmitz WuW 1992, 209, 221 f. 477 BGH NJW 1995, 2293, 2295 - Hitlisten-Platten; dazu Möschel ZRP 1989, 371, 373 f. 478 Dazu unten Kap. 4 E. 479 Die im Zuge der 7. GWB-Novelle diskutierten Verschärfungen des Tatbestandes in Form der Einführung eines Auskunftsanspruchs von Kartellbehörden und Wirtschaftsverbänden wurden nicht umgesetzt. Vgl. BT-Ausschussdrucksache 15(9)1333, S. 153 ff. 480 So ausdrücklich der Bericht des Ausschusses für Wirtschaft BT-Drucks. 13/10633, S. 63; vgl. zur Vorgeschichte Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 6 IV. 1. mwN. 481 Vgl. Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis, S. 1 f mwN. 128 Preisunterbietung auf die Wettbewerbsverhältnisse als Voraussetzung für eine Untersagung forderte,482 stellte der BGH klar, dass § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB weder das Vorliegen einer Verdrängungsabsicht voraussetze noch den Nachweis objektiver Marktfolgen im Sinne einer nachhaltigen oder auch nur spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse kleiner und mittlerer Wettbewerber verlange. In Betracht komme lediglich – in engen Grenzen – eine sachliche Rechtfertigung. Die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung liege bei dem unter seinem Einstandspreis anbietenden Unternehmen. Solange ein solcher Beweis aber nicht erbracht sei, werde die Eignung zur Beeinträchtigung der Wettbewerbsverhältnisse vermutet.483 Die Gesetzesänderung hat in der Literatur viel Kritik erfahren.484 Dieser ist zuzugeben, dass der Verzicht auf den Nachweis von Marktwirkungen einen gewissen Bruch mit dem System des GWB darstellt, denn der Marktbezug ist sonst durchgängiges Kriterium in Fragen des Kartellrechts.485 Hierdurch geht ein hohes Maß an Einzelfallgerechtigkeit verloren. Auch sind die starken Restriktionen wohl kaum noch mit dem Grundsatz der Preisbildungsfreiheit und den damit verbundenen positiven Aspekten für den Wettbewerb vereinbar.486 Das ansich begrüßenswerte Ziel des Mittelstandsschutzes könnte dogmatisch sauberer und möglicherweise auch effektiver durch andere wirtschaftspolitische Maßnahmen wie beispielsweise über das Steuer- und Abgabenrecht oder die Kreditförderung erreicht werden. Mag diese rein mittelstandspolitisch motivierte Entscheidung des Gesetzgebers aus Sicht der Wettbewerbstheorie auch nicht der reinen Lehre entsprechen, so wird dessen eindeutiger Wille dennoch zu respektieren sein.487 Auch wenn eine 482 OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 781, 789. Dies entbehrt keiner Logik, denn eine gewisse Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ist sonst als durchgängiges Prinzip im Kartellrecht anerkannt. Für den Bereich des § 1 GWB a.F. wurde diese durch die »carpartner«- Entscheidung des BGH als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung bestätigt. Auch für § 14 GWB aF wurde eine Spürbarkeitsschwelle höchstrichterlich anerkannt, BGH GRUR 2003, 637 – 1 Riegel extra; vgl. Lettl JZ 2003, 662, 663. 483 BGH NJW 2003, 1736, 1740 f – WalMart; vgl. EuGH GRUR 1994, 296 – Keck, das strafbewehrte Verbot des Verkaufs zu Verlustpreisen in Frankreich betreffend. 484 Vgl. Emmerich Kartellrecht § 27 2 b bb; Krause/Oppolzer WuW 2000, 1173, 1180 f: »Ein pauschales, die marktstrukturellen Gegebenheiten nicht berücksichtigendes Verbot hingegen hätte die Folge, dass den Unternehmen ein wichtiges Marketinginstrument abgeschnitten würde, dass dazu geeignet sei, den Preiswettbewerb in wünschenswerter Weise zu stimulieren.« Fichert/Kessler WuW 2003, 17, 23 fordern im Sinne des OLG Düsseldorf »nicht mehr eine nachhaltige, wohl aber zumindest eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs«. Vgl. auch Monopolkommission XII Hauptgutachten Tz. 99; zum Ganzen Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis, passim. 485 Lettl JZ 2003, 662, 663. 486 Vgl. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 297; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 6 IV 3 c; äußerst kritisch zuletzt auch die OECD in ihrer Umfassenden Untersuchung »Resale Below Costs Laws an Regulation« DAF/COMP(2005)43, 9 ff, 19 ff; 117 ff. 487 Lettl JZ 2003, 662; Köhler BB 1999, 697, 700; FK/Rixen § 20 Rn. 329; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 277 f. 129 Abkehr von den Grundsätzen der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung weder in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung488 noch in den Äußerungen des Bundestages489 deutlich wird, so heißt es jedoch in der Beschlussempfehlung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages:490 »§ 20 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzentwurfes verbietet ausdrücklich Verkäufe unter Einstandspreis, sofern diese nicht sachlich gerechtfertigt sind und nicht nur gelegentlich erfolgen. Mit dieser Regelung wird klargestellt, dass Verdrängungsabsicht oder nachhaltige Beeinträchtigung des Wettbewerbs entgegen der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr Voraussetzung für die Kartellrechtswidrigkeit des Untereinstandspreisverkaufs sein soll.« § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB ist also als reiner Gefährdungstatbestand zu verstehen.491 Wichtig ist aber zu bemerken, dass die Vorschrift des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB nur einen deutlich eingeschränkten Anwendungsbereich aufweist. Sie bezieht sich ausschließlich auf den Bereich der Unterschreitung des Einstandspreises und somit auf den Handel. Dienstleister oder Eigenproduzenten sind nicht von dieser Norm erfasst. Das hat das Kammergericht in der »Dienstagspreise«-Entscheidung ausdrücklich festgestellt.492 Für sie gelten weiter die Grundsätze der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung. Im Übrigen sei angemerkt, dass auch nach Einführung des Regelbeispiels Untereinstandspreise nicht per se verboten sind. Ausnahmen lassen sich – erklärtermaßen allerdings nur in engen Grenzen – einerseits aus dem Merkmal der sachlichen Rechtfertigung und andererseits dem Merkmal »nicht nur gelegentlich« herleiten. Das Bundeskartellamt hat dies in den Auslegungsgrundsätzen zu § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB konkretisiert. c) Auslegungsgrundsätze des BKartA zu § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB Nach den nach der »WalMart«-Entscheidung des BGH überarbeiteten Auslegungsgrundsätzen des BKartA zu § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB493 sind als nicht mehr »nur gelegentliche« Aktionen solche erfasst, die kontinuierlich oder diskontinuierlich – etwa als Sonderaktion jeweils zum Wochenende – über mindestens drei Wochen andauern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich das fragliche Angebot immer auf dasselbe Produkt bezieht. Auch auf Dauer angelegte Unter-Einstands- 488 BT-Drucks 13/9720, S. 37 f. 489 BT-Drucks. 13/9720, S. 80. 490 BT-Drucks 13/10633, S. 72. 491 Lettl JZ 2003, 662, 663; vgl. auch Gassner/Dangelmaier WuW 2003, 493, 494. 492 KG WuW/E DE-R 727 – Dienstagspreise; ebenso LG Hamburg GRUR-RR 2001, 23 f; vgl. h.M. Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 298; a.A. wohl Kamlah S. 203 ff; Dangelmaier S. 33. 493 Bekanntmachung Nr. 124/2003 abzurufen unter www.bundeskartellamt.de. 130 preis-Angebote, die sich auf wechselnde Artikel beziehen, haben eine vergleichbare Wirkung und erfolgen daher nicht nur gelegentlich.494 Eine sachliche Rechtfertigung kommt nur dann in Betracht, wenn aus einer betriebswirtschaftlichen Notlage heraus gehandelt wird. Hierzu zählt der drohende Verderb oder eine drohende Insolvenz. Gerechtfertigt sind Untereinstandspreise auch im Rahmen der Markteinführung von neuen Produkten. Als Reaktion auf wettbewerbswidrige Preise der Mitbewerber sind Untereinstandspreisverkäufe nur zulässig, wenn die Gefahr unzumutbar starker Umsatzeinbrüche besteht. Erhöht sich der Einstandspreis überraschend, wird schließlich die Beibehaltung der alten Verkaufspreise für einen kurzen Zeitraum gebilligt, um dem Unternehmen die Möglichkeit zu geben, neue Bezugsquellen zu erschließen.495 Ausgeschlossen ist auch nach der Einführung des Regelbeispiels selbstverständlich weiterhin jede sachliche Rechtfertigung, wenn eine Verdrängungsabsicht oder eine nachhaltige Gefährdung wettbewerblicher Strukturen nachzuweisen ist.496 Die Mischkalkulation wird als mögliche Form der Rechtfertigung nicht (mehr) genannt. Damit wird dieser Einwand im Rahmen des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB keine Berücksichtigung mehr finden können.497 d) Geplante Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB (Preismissbrauch im Lebensmittelhandel) Im Frühjahr 2007 hat die Bundesregierung einen Gesetzesvorschlag zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vorgelegt.498 Von Bedeutung für diese Untersuchung ist die geplante Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, der wie folgt lauten soll: »Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen 1. Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches unter Einstandspreis oder 2. andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fäl- 494 Bekanntmachung Nr. 124/2003, S. 3 f. 495 Bekanntmachung Nr. 124/2003, S. 7. ff. 496 Bekanntmachung Nr. 124/2003, S, 7. 497 Vgl. Dangelmaier S. 59 f. 498 BT-Drucks. 16/5847. 131 len. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.« Nach diesem Vorschlag soll also zukünftig auch der gelegentliche Verkauf von Lebensmitteln unter Einstandspreis grundsätzlich untersagt werden. Dies sei zum Schutz kleinerer und mittlerer Betriebe, die besonders unter dem teilweise ruinösen Preiswettbewerb mit Lebensmitteln litten, notwendig.499 An anderer Stelle in der Begründung wird deutlich, dass es darüber hinaus Anliegen des Gesetzgebers ist, auf diese Weise dazu beizutragen, gewisse Sicherheitsstandarts im Lebensmittelwesen zu gewährleisten.500 Vom Verbot sollen nur solche Verkäufe unter Einstandspreis ausgenommen bleiben, die dazu geeignet sind, einen unmittelbar bevorstehenden physischen Verderb zu verhindern. Gleiches soll für Saisonartikel bzw. speziell im Hinblick auf ein bestimmtes Ereignis hergestellte Artikel gelten, wenn diese nach Ablauf der Saison bzw. Ende des Ereignisses unverkäuflich sind. Zulässig soll weiter der Verkauf beschädigter Ware und der Verkauf von Ausschussware zu Verlustpreisen oder die Abgabe von Lebensmitteln an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben sein.501 Nicht anders als bereits die Einführung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB selbst, ist auch dem neuen Gesetzesvorhaben mit äußerster Skepsis zu begegnen. Zum fehlenden Marktbezug und zum Mittelstandsschutz wurde bereits Stellung bezogen. Natürlich stellt auch die Lebensmittelsicherheit ein hehres Ziel dar. Es ist jedoch fraglich, ob das GWB hierfür der richtige Ort ist. Dies zumal mit der Norm eine weitere Einschränkung der Preisbildungsfreiheit für den gesamten Bereich der Lebensmittel einhergehen würde, ohne dass gesagt werden kann, dass alle Lebensmittel(industrien) gleichartig anfällig für Sicherheits- oder Qualitätsdefizite sind. Eine effizientere Gestaltung und eventuelle Verschärfung der Kontrollmechanismen ist hier sicherlich die vordringliche Maßnahme. 4. Die Identifizierbarkeit und Beurteilung von Verlustpreisen im Rahmen von Bonusprogrammen Vor dem Hintergrund der geschilderten Tatbestände ist nun zu fragen, wie Verlustpreisstrategien im Rahmen von Bonusprogrammen zu handhaben sind. Dabei wirft vor allem bereits die Identifizierbarkeit von Verlustpreisen bei diesem Systemen einige Schwierigkeiten auf. Angesichts der engen Verwandtschaft empfiehlt sich hier zunächst ein Blick auf herkömmliche Rabatt- und Zugabesachverhalte. Im Falle von Rabatten ist es anerkannt, dass es aus rechtlicher Sicht keinen Unterschied machen kann, ob ein Produkt von vorneherein zu einem Verlustpreis angeboten wird oder die tatsächlich zu entrichtende Vergütung erst durch Einsatz 499 BT-Drucks 16/5847, S. 16. 500 BT-Drucks 16/5847, S. 14 wohl motiviert durch die Gammelfleisch-Skandale 2005/2006. 501 BT-Drucks 16/5847, S. 16. 132 eines schlichten Rabatts unter den Einstandspreis bzw. die Selbstkosten fällt. Herkömmliche Rabattsachverhalte sind also vom kartellrechtlichen Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis bzw. Selbstkosten erfasst.502 Für die Behandlung von Zugabesachverhalten vor dem Hintergrund von Verlustpreisstrategien ist es vor allem Köhler, der den richtigen Weg weist. Berücksichtige man, dass der Kaufmann aus Hauptleistung und Zugabe ein Paket schnürt und beides nur zusammen abgibt, so stelle der Verkauf der Hauptleistung nebst Zugabe dann einen Verkauf unter Einstandspreis dar, wenn die Kosten für den Bezug der Hauptleistung und der Zugabe höher als der Verkaufspreis seien. 503 Für Bonusprogramme hingegen sieht Köhler keine Möglichkeit, Verlustpreise zu identifizieren. Das Verbot des Verkaufes unter Einstandspreis bzw. der Selbstkosten greife »nicht ein, wenn Rabatte und Zugaben nicht einer bestimmten Hauptleistung zugeordnet werden können, wie dies typischerweise bei einem Kundenbindungssystem der Fall ist, das die Vergünstigungen von einem bestimmten Gesamtbezug des Kunden abhängig macht.«504 Köhler hält es deshalb für notwendig, einen eigenen Tatbestand zur Erfassung von Bonusprogrammen (in seiner Diktion Kundenbindungssysteme) ins Gesetz aufzunehmen. 505 Dies ist nicht überzeugend. Nachfolgend wird aufgezeigt werden, dass es ausreichend Anknüpfungspunkte zur Identifizierung von Verlustpreisen im Rahmen von Bonusprogrammen gibt. Dabei bietet sich an, auch hier zwischen Programmen mit und solchen ohne Auszahlungsfunktion zu unterscheiden. Auf den durch Köhler unterbreiteten Gesetzesvorschlag wird am Ende dieses Kapitels eingegangen. a) Verlustpreise bei Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion Die geringsten Probleme wirft die Identifizierung einer Unterschreitung des Einstandspreises bzw. der Selbstkosten im Falle von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion auf. 502 Lange WuW 2002, 220, 223; Lange/Spätgens Rn. 210; Cordes WRP 2001, 867, 876; Heil/ Dübbers ZRP 206, 209; Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis, S. 106. 503 Zur gleichgelagerten Problematik bei Zugaben vgl. Köhler GRUR 2001, 1067, 1077. Siehe auch Dangelmaier Der Verkauf unter Einstandspreis, S. 104 ff; speziell für Kopplungsangebote Kamlah Der Verkauf unter Einstandspreis, S. 217 ff. 504 Köhler BB 2001, 1157, 1161; ders. GRUR 2001, 1067, 1077; zustimmend Dangelmaier S. 106. 505 Köhler BB 2001 265, 272; zustimmend Lange/Spätgens Rn. 416; vgl. auch die Abwandlung bei Dangelmaier S. 104 ff. 133 aa) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf das Einzelgeschäft Dies gilt jedenfalls soweit das jeweils incentivierte Einzelgeschäft in Rede steht.506 Gerade wegen der durch die Auszahlbarkeit gewährleisteten Quantifizierbarkeit des monetären Gegenwertes der einzelnen Gutschrift kann hier nichts anderes gelten als bei herkömmlichen Rabattsachverhalten. Es kommt also darauf an, ob die Selbstkosten bzw. der Einstandspreis für den Gegenstand des Grundgeschäfts durch den Preis abzüglich der Vergünstigung gedeckt ist. Ohne Bedeutung ist dabei, dass im Rahmen von Bonusprogrammen zur tatsächlichen Realisierung in Bar- oder Buchgeld regelmäßig zunächst ein gewisser Schwellenwert erreicht werden muss. Dies bringt de facto nur eine Verzögerung der Auszahlung, in der Sache aber keine wesentliche Änderung zur direkten Rabattierung mit sich.507 Zu fragen ist allerdings weiter, ob bei der Berechnung der Selbstkosten bzw. des Einstandspreises nicht auch die zum Teil nicht unerheblichen508 Programmkosten (anteilig) berücksichtigt werden müssten.509 Richtig ist, dass auch ohne gesicherte Kenntnis davon ausgegangen werden kann, dass das anbietende Unternehmen bei einem Geschäft, welches beispielsweise mit 100 Punkten à 1 ct. incentiviert ist, mit mehr als 1 € belastet sein wird. Schließlich muss gerade im Fall eines Multi-Partner-Programms die gesamte notwendige Infrastruktur und das Controlling finanziert werden. Dies kann aber keine Auswirkung auf die Beurteilung der Preisgestaltung haben. Es gilt nichts anderes als beispielsweise bei der Teilnahme eines Unternehmens an einem Kreditkartenzahlungssystem. Auch hier käme man nicht auf die Idee, den damit verbundenen erhöhten Verwaltungsaufwand oder gar den durch verzögerte Abbuchung entgangenen Zinsgewinn auf den Einstandspreis bzw. die Selbstkosten anzurechnen. bb) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf die Prämiengewährung Im Falle eines Stand-Alone-Programms mit Auszahlungsfunktion kann dies unproblematisch auch auf den Vorgang der Prämiengewährung übertragen werden. In Anbetracht der Auszahlungsoption besteht für den Teilnehmer die Möglichkeit, sein Guthaben auch anderweitig in den Wirtschaftskreislauf einzubringen. Insofern kann der Eintauschvorgang isoliert vom Grundgeschäft betrachtet werden. Es liegt hier keine andere Situation als bei einem herkömmlichen Verlustpreisangebot vor. Stehen Einstandspreis bzw. Selbstkosten einer Prämie fest, lässt 506 Man wird Köhler allerdings einzugestehen haben, dass er mit seiner Äußerung vornehmlich Programme ohne Auszahlungsfunktion im Blick gehabt haben wird. 507 Köhler BB 2001, 1157, 1161. 508 Vgl. Köhler BB 2001, 265, 267, insbesondere Fn. 17. 509 Vgl. die Nachweise aus der amerikanischen Literatur bei Woerz Deregulierungsfolgen, S. 68 und 140 ff. 134 sich angesichts der realmonetären Quantifizierbarkeit des Guthabens eindeutig identifizieren, ob diese zu Verlustpreisen abgegeben wird. Problematischer ist die Beurteilung der Prämiengewährung aber im Rahmen von Multi-Partner-Programmen. Zwar lässt sich auch hier das aufzuwendende Guthaben leicht mit den Kosten für die Prämie ins Verhältnis setzen, allerdings erfolgt im Falle eines Multi-Partner-Programms die Prämienauskehrung in der Regel nicht durch das gutschreibende Einzelunternehmen selbst, sondern durch ein ausgegliedertes Unternehmen (z.B. HappyDigits). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass in Multi-Partner-Programmen das nötige Guthaben in der Regel bei verschiedenen Partnerunternehmen erwirtschaftet werden wird. Angesichts dieser Besonderheiten könnte man sich im Sinne Köhlers auf den Standpunkt stellen, dass sich der Vorwurf eines Unterschreitens des Einstandspreises bzw. der Selbstkosten in dieser Konstellation mangels Nachverfolgbarkeit des Zustandekommens des Guthabens und mangels Zurechenbarkeit der Prämieneinlösung zu einem konkreten Partnerunternehmen, wenn überhaupt, nur gegen das ausgelagerte Unternehmen richten ließe. Dies ist aber aus folgenden Gründen abzulehnen. Zum einen vermag das Vorschieben eines ausgelagerten Unternehmens den möglichen Normadressaten schon deshalb nicht zu entlasten, weil es aus Sicht der nicht angeschlossenen Unternehmen unerheblich ist, ob die Prämie, wie im Falle eine Stand-Alone-Programms, von dem Konkurrenten selbst oder über den Umweg eines ausgegliederten Unternehmens gewährt wird. Vielmehr muss sich das jeweilige Partnerunternehmen eine Unterschreitung der maßgeblichen Kostengrenze durch das ausgelagerte Unternehmen zurechnen lassen, denn die von einem solchen Angebot ausgehende Anreizwirkung macht sich das Partnerunternehmen durch die Teilnahme am Programm schließlich werblich zu eigen. Vor diesem Hintergrund muss es weiter unbeachtlich sein, dass die Entstehung eines Guthabens möglicherweise im konkreten Einzelfall nicht rückverfolgbar ist. Um dem Ziel der Unterbindung sachlich nicht gerechtfertigter Kostenunterschreitungen umfassend nachzukommen, ist vielmehr die Tatsache entscheidend, dass auch im Rahmen eines Multi-Partner-Programms jedenfalls grundsätzlich die Möglichkeit besteht, das gesamte notwendige Guthaben für eine konkrete Prämie nur bei einem Unternehmen zu erwirtschaften. Es kommt also nicht auf die Zusammensetzung eines konkreten Guthabens an, sondern auf die theoretische Möglichkeit, dass der Bezug einer nicht kostendeckend kalkulierten Prämie durch ein Partnerunternehmen veranlasst werden kann. Diese Sichtweise lässt sich auch auf den Wortlaut des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB stützen. Danach ist nicht der Verkauf unter Einstandspreis, sondern bereits das Angebot von Waren oder Dienstleistungen unter Einstandspreis sanktioniert. Entsprechendes muss auch für das Angebot unter Selbstkosten gelten sowie für die Beurteilung von Verlustpreisstrategien im Rahmen der §§ 19 Abs. 4 Nr.1, 20 Abs. 1 GWB gelten. Es ist zuzugeben, dass der hier vorgeschlagene Ansatz gerade in den gängigen großen Multi-Partner-Programmen, in denen eine unüberschaubare Menge an 135 Prämien zu den verschiedensten Konditionen angeboten wird, zu einem erheblichen Risiko der teilnehmenden Unternehmen führt. Es ist aber zu berücksichtigen, dass gerade die Vielzahl an Einlösemöglichkeiten in solchen Programmen wohl der maßgebliche Grund für deren Erfolg ist. Dann ist es aber nur konsequent, wenn die partizipierenden Unternehmen auch die mit solchen Programmen einhergehenden Risiken tragen. Jedenfalls ist anzunehmen, dass der vorliegende Vorschlag dazu beitragen kann, dass auch im Rahmen von Multi-Partner-Programmen moderate Prämienkalkulationen vorgenommen werden. cc) Ergebnis Marktbeherrscher im Sinne der §§ 19, 20 Abs. 1 GWB dürfen also auch im Rahmen von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion ihre Produkte nicht derart incentivieren, dass hierin eine gezielte Kampfpreisunterbietung zu sehen ist. Durch Vergünstigungen, die ein Verlustpreisangebot darstellen, dürfen Mitbewerber nicht gezielt und unter Missachtung kaufmännischer Grundsätze aus dem Markt gedrängt und in ihrer Existenz vernichtet werden.510 Im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 GWB gilt es zu unterscheiden, ob es sich bei dem incentivierten Produkt um eine Handelsware handelt oder nicht. Im ersten und angesichts der derzeit praktizierten Programme wie Payback oder HappyDigits wohl häufigsten Fall kommt es in Anwendung der Auslegungsgrundsätze des Bundeskartellamtes darauf an, ob Einstandspreisunterschreitungen von marktstarken Unternehmen, sei es in Bezug auf das Einzelgeschäft oder die jeweilige Prämie, kontinuierlich oder diskontinuierlich – etwa im Rahmen von Sonderaktionen – über mindestens drei Wochen feststellbar sind. Eine sachliche Rechtfertigung kommt nur in den genannten Fällen in Betracht. Werden im Rahmen von Bonusprogrammen allerdings Dienstleistungen (oder Eigenprodukte) incentiviert, gelten jedoch nach wie vor die wesentlich liberaleren Maßstäbe der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung. In diesen Fällen muss es folglich, wenn keine Zielgerichtetheit feststellbar ist, nach wie vor zu erheblichen Marktwirkungen kommen können. Neben den herkömmlichen Rechtfertigungsgründen ist hier der Einwand der Mischkalkulation nach wie vor erlaubt. Wird der oben vorgestellte Vorschlag zur Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB in Bezug auf den Lebensmittelhandel Gesetz, ist bei der Preisgestaltung von Lebensmitteln unbedingt darauf zu achten, dass unter Einbeziehung des monetären Gegenwertes der gutschriebenen Punkte der Einstandspreis nur in den angegebenen Ausnahmefällen unterschritten wird. 510 BGH GRUR 1986, 397 – Abwehrblatt II; BGH GRUR 1992, 191, 194 – Amtsanzeiger; Beschluss B 9 – 144/01 abrufbar unter www.bundeskartellamt.de; vgl. OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 867 ff. – Germania; vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 124; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 194. 136 b) Verlustpreise bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion Auch im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion ist entgegen der Auffassung Köhlers die Identifizierung von nicht kostendeckenden Angebotsgestaltungen möglich. Es kommen zwei Lösungswege in Betracht. aa) Anknüpfung an den internen Kostenfaktor einer Meile etc. Wie in der angesprochenen »Germania«-Entscheidung des OLG Düsseldorf vorgezeichnet, ist es einerseits möglich, bei der Überprüfung einer konkreten Preisgestaltung auf die für die einzelne Währungseinheit anfallenden internen Kosten abzustellen. Im Falle eines Multi-Partner-Programms ließe sich dies auch auf die angeschlossenen Partnerunternehmen ausdehnen. Hier käme es darauf an, welchen Betrag diese für ein etwaiges Meilen- oder Punktekontingent an das System zu zahlen haben. Dieser Betrag wäre dann auf die maßgeblichen Kosten des Einzelgeschäfts darauf zu rechnen bzw. zu den in Aussicht gestellten Prämien ins Verhältnis zu setzen. bb) Fortschreibung des Ansatzes zur Beurteilung herkömmlicher Zugabesachverhalte Weiter ist es denkbar, an den von Köhler selbst vorgeschlagenen Ansatz für herkömmliche Zugabesachverhalte anzuknüpfen. Dies sei anhand folgender Überlegungen verdeutlicht. Angenommen, ein Bonusprogramm würde sich nur auf den fortgesetzten Bezug eines Produktes (z.B. Gas) beziehen und am Ende einer Reihe von Geschäften bzw. eines gewissen Umsatzes eine einzige Prämie in Aussicht stellen. Genau wie im Falle von Zugaben müsste hier dann eine kartellrechtlich bedenkliche Preiskalkulation vorliegen, wenn die Selbstkosten bzw. der Einstandspreis für die Gesamtmenge des abgegebenen Produktes zuzüglich der Kosten für die Prämie den tatsächlich zu entrichtenden Preis überschreiten würden. Angesichts der Wertung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB, nach der schon allein das Angebot des Verkaufs unter Einstandspreis (und konsequenterweise auch des Verkaufs unter Selbstkosten) sanktioniert ist, gilt dies unabhängig davon, ob in einem konkreten Fall der nötige Schwellenwert zur Prämienerlangung auch tatsächlich erreicht wurde. Dies zugrunde gelegt, muss es aus kartellrechtlicher Sicht weiter unbeachtlich sein, wenn mehr als eine Prämie angeboten wird, aber nur eine so kalkuliert ist, dass bei Auswahl dieser Prämie die Kosten des Unternehmens im Ergebnis nicht mehr gedeckt sind. Wenn schließlich mehr als ein Produkt im Rahmen eines Bonusprogramms incentiviert wird, muss konsequenterweise die Kostendeckung jedes einzelnen incentivierten Produktes anhand der in Aussicht gestellten Prä- 137 mie überprüft werden. Bezieht ein Bonusprogramm mehrere Produkte und mehrere Prämien ein, muss die Überprüfung alle denkbaren Kombinationen berücksichtigen. Dem folgend ließe sich für die derzeit praktizierten Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass jedes incentivierte Einzelgeschäft sowie jede angebotene Prämie so kalkuliert sein muss, dass es bei allen erdenklichen Kombinationen innerhalb des Systems nicht zu einer Unterschreitung des Einstandspreises bzw. der Selbstkosten kommen kann. cc) Bewertung und Ergebnis Für die Entscheidung, welchen der geschilderten Ansätze man bei der Überprüfung der Preisgestaltung im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion wählt, kommt es entscheidend darauf an, welche Art von Hauptleistung incentiviert wird. Handelt es sich um eine Dienstleistung oder um ein Eigenprodukt, kann ohne weiteres auf den internen Wert einer Meile etc. zurückgegriffen werden. Zwar stellt dieser, wie aus dem geschilderten »Germania«-Fall hervorgeht, letztlich bloß einen Durchschnittswert dar. Dies schadet aber nicht, da in diesem Bereich ausweislich der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung die Mischkalkulation – und um nichts anderes geht es hier – als tragfähiger Rechtfertigungsgrund anerkannt ist. Ein Abschlag für die jeweiligen Verwaltungskosten des Programms käme entsprechend der Wertung bei Programmen mit Auszahlungsfunktion jedoch auch in diesem Fall nicht in Betracht. Werden aber Handelswaren im Rahmen eines Bonusprogramms ohne Auszahlungsfunktion incentiviert, verbietet sich eine Anknüpfung an den Durchschnittswert einer Meile. Der Privilegierung der Mischkalkulation wurde nach der Einführung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB eine Absage erteilt. Es muss also fortan jedes Produkt nur für sich betrachtet werden. In Fortschreibung der These Köhlers zu herkömmlichen Zugabesachverhalten, ist in diesen Fällen also an den Wert der jedenfalls theoretisch zu erlangenden Vergünstigung anzuknüpfen. Denn auch hier ist es nämlich entscheidend, dass § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB bereits auf das Angebot von unter Einstandspreis erhältlichen Waren abstellt. Entsprechend der obigen Ausführungen zu Multi-Partner-Programmen mit Auszahlungsfunktion kann es ein in einem Verbund agierendes Unternehmen nicht entlasten, dass die in preislicher Hinsicht kritische Prämie möglicherweise durch ein ausgelagertes Unternehmen ausgekehrt wird. Sollte § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB im Sinne des oben genannten Gesetzesvorschlages zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Lebensmittelhandel geändert werden, muss bei der Einbeziehung von Lebensmitteln in Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion besondere Vorsicht walten. Deren Abgabe darf – außer in den vorsehenen engen Ausnahmen – letztlich nicht unter Einstandspreis erfolgen. 138 5. Zusammenfassung Nach allem kann also gesagt werden, dass Verlustpreisstrategien im Rahmen von Bonusprogrammen identifiziert und mit dem Intrumentarium der §§ 19, 20 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 2 GWB abgebildet werden können. Im Falle von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion bereitet dies keine Schwierigkeiten. Beim Einzelgeschäft kann der Wert der Punkte einfach vom Verkaufspreis abgezogen werden. Bei der Prämiengewährung stellen die einzulösenden Punkte den maßgeblichen Endpreis dar. Bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion kann einerseits an den internen Kostenfaktor eines Punktes oder einer Meile angeknüpft werden. Andererseits kann gefordert werden, dass alle denkbaren Kombinationen innerhalb des Systems bei der Identifizierung von Verlustpreisen berücksichtigt werden müssen. Letzteres erscheint vor allem im Bereich der Handelswaren im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB notwendig, weil es sich hier verbietet, eine Mischkalkulation als Rechtfertigungsgrund anzuführen. Nichts anderes stellt aber die Zugrundelegung des internen Kostenfaktors eines Punktes oder einer Meile dar. III. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium Im Rahmen der kartellrechtlichen Behinderungstatbestände der §§ 19, 20 Abs. 1 und 20 Abs. 4 Satz 1 GWB gilt es weiter als bedenklich, wenn marktbeherrschende oder zumindest marktstarke Unternehmen den Bezug von Waren aus dem beherrschten Markt an den Bezug von Waren aus einem nicht beherrschten Markt koppeln.511 Kopplungspraktiken zeichnen sich dadurch aus, dass der Bezug einer Ware oder gewerblichen Leistung an den Bezug anderer Waren oder Leistungen gebunden ist. Allerdings muss es sich hierbei nicht zwangsläufig um vertragliche Bindungen handeln. Es sind auch rein wirtschaftliche Kopplungen denkbar, so zum Beispiel, wenn mehrere Waren zu einem einheitlichen unterhalb der Summe der Einzelpreise liegenden Gesamtpreis angeboten werden oder andere wirtschaftliche Vorteile z.B. im Rahmen von Gesamtumsatz- bzw. Sortimentsrabatten gewährt werden.512 In der Hand von Marktbeherrschern werden Kopplungsangebote grundsätzlich kritisch betrachtet, denn sie haben die besondere Eignung, die 511 Emmerich Kartellrecht § 27 2 c; Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 133 ff; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 200 f. 512 Vgl. z.B. KG WuW/E OLG 995 – Handpreisauszeichner; KG WUW/E OLG 1767, 1773 – Kombinationstarif; KG WUW/E OLG 3124 – Milchaustauschfuttermittel; BGH GRUR 1987, 930 – Gekoppelter Kartenverkauf; KG WuW/E OLG 1767 – Kombinationstarif; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 200.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.