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Wolfgang Schönig, Rechtsrahmen; zugleich Gang der Darstellung in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 113 - 116

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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113 der Kunde seine Bezüge vernünftigerweise auf das System konzentriert.401 Auch wenn keine Bonusstaffel vorliegt, wird befürchtet, dass es zu einer Sogwirkung kommen kann. Vor allem wenn sich die Marktführer in ihren jeweiligen Branchen zu einem Multipartner-Programmen zusammenschließen und dadurch weite Bereiche des täglichen Bedarfs der Verbraucher abgedeckt werden, kann dies dazu führen, dass die Einkaufsbahnen der Kunden vornehmlich, wenn nicht gar ausschließlich auf das System gelenkt werden. Denn auf diese Weise eröffnet sich dem Kunden die Möglichkeit, schnell(er) an eine attraktive Vergünstigung zu gelangen.402 Diese Befürchtungen beziehen sich vornehmlich auf den Einzelhandel. Gerade im Falle netzwerkbezogener Märkte, wie vornehmlich im Bereich der Flugdienstleistungen, wird eine kritische Sogwirkung aber auch unabhängig von einem solchen Unternehmensübergriff identifiziert. Verschiedene Untersuchungen zu Vielfliegerprogrammen weisen darauf hin, dass gerade dann, wenn eine Linie über ein weitreichendes Netzwerk an angeflogenen Destinationen verfügt, die bestehenden Asymmetrien im Wege eines Bonusprogramms zu Lasten von Wettbewerbern mit einem kleineren Netzwerk verstärkt werden.403 Schließlich ist daran zu denken, dass es auch im Interesse von nicht angeschlossenen Unternehmen liegen kann, in ein solches aufgenommen zu werden, weshalb es zu klären ist, ob unter Umständen ein rechtlicher Anspruch hierauf besteht.404 B. Rechtsrahmen; zugleich Gang der Darstellung Die aufgeworfenen Fragen sind in erster Linie den kartellrechtlichen Behinderungstatbeständen zugewiesen. Diese richten sich an solche Unternehmen, die über eine gewisse Marktmacht verfügen. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass mit der Größe auch der Einfluss eines Unternehmens auf das Marktgeschehen zunimmt und somit der Kontrollmechanismus bzw. die Dynamik des Wettbewerbs gefährdet wird. Dementsprechend ist es erforderlich, die mit der 401 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. BB 2001, 1157, 1160; ders. BB 2001, 265, 268; Berneke WRP 2001, 615, 618; Lange/Spätgens Rn. 191 ff; 206 ff; 482; siehe auch Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403; OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23. Dass die Rationalität der Verbraucherentscheidung unter Zugrundelegung eines normativen Verbraucherleitbilds bei dem Einsatz einer Bonusstaffel nicht leidet, wurde unter Kap. 3 D. II. b) ii) dargestellt; a.A. aber Ruoff S. 129. 402 Vgl. z.B. Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125, wo Ploss hierin gerade den Zweck von Multi-Partner-Programmen sieht. 403 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23; Competitive Airlines S. 79 f; There is no such Thing S. 77 ff; Beyhoff Int. Verkehr, 1994, 334 ff; Woerz Deregulierungsfolgen, S. 68 und 140 ff; hierzu ausführlich unten Kap. 4 C. IV. 404 Diese Interessenlage war Gegenstand der Entscheidung des LG Düsseldorf WuW DE-R 1135 – Bonusmeilen für Mobilfunkanbieter, mit Anmerkung Neef WRP 2003, 844; mittlerweile bestätigt durch OLG Düsseldorf U(Kart)17/03 vom 23.12.2003 (so weit ersichtlich, nicht veröffentlicht); vgl. Köhler BB 2001, 1157, 1162. 114 Marktmacht einhergehenden erweiterten Handlungsspielräume solcher Unternehmen zu kontrollieren und gegen etwaige Missbräuche einzuschreiten.405 Im Anwendungsbereich des GWB gilt folgendes: Erreicht die Markstärke eines Unternehmens den Grad der Marktbeherrschung, können vermeintlich behindernde Maßnahmen sowohl nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB als auch nach § 20 Abs. 1 GWB beurteilt werden. Nach allgemeiner Auffassung haben die Merkmale »Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund« des § 19 GWB und »unbillig behindern« des § 20 Abs. 1 GWB den gleichen Regelungsinhalt.406 Auch die vorliegende Untersuchung geht von einer Anwendungskongruenz beider Normen aus. 407 Das Behinderungsverbot reicht in drei Richtungen. Zum einen sollen die Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens geschützt werden (Horizontalverhältnis). Der missbräuchliche Einsatz von Marktmacht ist aber auch dann untersagt, wenn die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit von Unternehmen auf voroder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt wird (Vertikalverhältnis). Schließlich sollen auch Unternehmen auf Drittmärkten vor einem missbräuchlichen Einsatz von Marktmacht geschützt werden.408 Für das Vertikalverhältnis dehnt § 20 Abs. 2 GWB das Verbot der unbilligen Behinderung auch auf solche Unternehmen aus, die nicht marktbeherrschend, sondern gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen mit einer so genannten relativen Marktmacht ausgestattet sind. Es kommt hierbei nicht auf die absolute Stellung am Markt, sondern nur auf das bilaterale Machtverhältnis zwischen den betroffenen Unternehmen an.409 In dieser Situation wird auch von marktstarken Unternehmen gesprochen. Eine vergleichbare Erweiterung des Adressatenkreises sieht § 20 Abs. 4 GWB auch für Behinderungen im Horizontalverhältnis vor.410 Insbesondere ist es Unternehmen mit relativer Marktmacht nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB verboten, Waren und gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis anzubieten, es sei denn, dies ist sachlich gerechtfertigt. Im Frühjahr 2007 hat die Bundesregierung zudem einen Gesetzentwurf vorgelegt, mit 405 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 5; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 17, jeweils mwN. 406 Ausführlich hierzu Markert Wettbewerbsbehinderung S. 31 mwN; a.A. z.B. GK/Leo/ Knöpfle § 19 Rn. 1469. 407 Einen eigenständigen Anwendungsbereich hat § 20 Abs. 1 aber für die Normadressatengruppen der hier nicht weiter interessierenden, freigestellten Kartelle und Preisbinder iSd der Vorschrift und der »marktstarken« Unternehmen und Unternehmensvereinigungen iSd Abs. 2. Vgl. Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 109; Immenga/Mestmäcker/Markert § 20 Rn. 239; ders. Wettbewerbsbehinderung, passim; Wiedemann/Wiedemann § 23 Rn. 30; vgl. auch KG WuW/E OLG 3124, 3131, 3133 – Milchaustauschfuttermittel. 408 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 11; KG WuW/E OLG 3124, 3133 – Milchaustauschfuttermittel für den Drittschutz auch nach § 20 GWB; insofern zumindest missverständlich Langen/Bunte/Schultz § 19 Rn. 133. 409 Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 49. 410 Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 230 ff. 115 dem die Ausnahmetatbestände für Untereinstandspreisverkäufe im Bereich des Lebensmittelhandels erheblich eingeschränkt werden sollen, um dieses sensible Marktsegment besonders zu schützen.411 Betrifft das in Rede stehende Wettbewerbsverhalten den zwischenstaatlichen Handel,412 ist der Anwendungsbereich des Art. 82 EG eröffnet. Dieser umfasst anerkanntermaßen auch Fälle des Behinderungsmissbrauchs.413 Im Unterschied zum deutschen Recht richtet sich Art. 82 EG aber ausschließlich an Unternehmen in marktbeherrschender Stellung. Eine besondere Berücksichtigung des bilateralen Machtverhältnisses ist nicht vorgesehen. Es lässt sich also sagen, dass dieser den Unternehmen einen großzügigeren Handlungsspielraum lässt. Diese Zweigleisigkeit auf deutscher und europäischer Ebene in Bezug auf den Behinderungsmissbrauch ist auch durch die 7. GWB-Novelle vom 7.7.2005 nicht aufgehoben worden. Die Novelle war im Wesentlichen durch die europäische Kartellverfahrenverordnung VO 1/2003414 veranlasst. Ziel ist die weitgehende Synchronisierung nationalen und europäischen Kartellrechts. So darf nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 VO 1/2003 Satz 2 der Verordnung im Bereich wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen, die den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, einzelstaatliches Recht (§ 1 GWB) nur noch gemeinsam mit dem europäischen Recht angewendet werden (Art. 81 EG). Damit soll vermieden werden, dass eventuell strengeres oder milderes einzelstaatliches Recht zur Anwendung kommt (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO 1/2003). Dies bezieht sich aber ausweislich des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 gerade nicht auf die hier interessierenden missbräuchlichen Verhaltensweisen von Unternehmen mit einer gewissen Marktmacht.415 Für diesen Bereich eröffnet die Verordnung den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit der Aufrechterhaltung strengeren nationalen Rechts. Hiervon hat die Bundesregierung Gebrauch gemacht (§ 22 Abs. 2 Satz 2 411 BT-Drucks. 16/5847; Motivation des Gesetzesvorhabens ist ausweislich der Begründung die Gewährleistung gewisser Sicherheitsstandarts bei Lebensmitteln einerseits und der Schutz kleiner und mittlerer Lebensmittelhändler und damit die ortsnahe Versorgung der ländlichen Bevölkerung andererseits. 412 Vgl. EuGH Slg. 1980, 3775, 3791 – L’Oréal sowie die Bekanntmachung der Kommission – Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrages. 413 Mestmäcker/Schweitzer § 15 Rn. 11; Langen/Bunte/Dirksen Art. 82, Rn. 76; Immenga/ Mestmäcker/Möschel EG-WettbR Art 86, Rn. 129 f; Dauses/Emmerich H. I § 1 Rn. 351; aus der fremdsprachigen Literatur: Bellamy/Child unterscheiden zwischen »exploitative« und »exclusionary conduct«, 9-072; Wish spricht von »exploitation« und »anti-competitive practises«, S. 169; allerdings gibt es in der Frage der Terminologie unter den verschiedenen Autoren der europarechtlichen Literatur auch Abweichungen. Inhaltliche Unterschiede bestehen jedoch eher nicht. Siehe z.B. die Einteilung bei Grabitz/Hilf/Jung Art. 82, Rn. 137 ff.; dem folgend Callies/Ruffert/Weiß Art. 82, Rn. 33; aus der Rechtsprechung instruktiv EuGH Slg. 1979, 461, 554 Tz. 132 – Hoffmann-La Roche. 414 Verordnung Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in Art. 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln. 415 Vgl. auch VO 1/2003 Erwägungsgrund 8. 116 GWB).416 Insofern behält die bisherige Rechtslage zu den §§ 19 f. GWB im Allgemeinen sowie zu § 20 Abs. 2, 4 GWB im Besonderen vollumfänglich ihre Gültigkeit, weshalb nach wie vor eine getrennte Untersuchung geboten ist. Schließlich sieht auch das UWG in § 4 Nr. 10 einen Schutz der Mitbewerber vor Behinderungen im Wettbewerb vor. Anders als die kartellrechtlichen Behinderungstatbestände wendet sich das Lauterkeitsrecht aber an alle Unternehmen gleichermaßen. Im Folgenden sollen die aufgeworfenen Fragen zunächst anhand des GWB überprüft werden. Dabei beschränkt sich die Untersuchung auf die unmittelbaren verhaltensbezogenen Missbrauchskriterien. Die jeweilige Normadressatenschaft der beteiligten Unternehmen wird demgegenüber vorausgesetzt.417 Anschließend soll dargestellt werden, inwieweit die getroffenen Wertungen denen des Art. 82 EG entsprechen. Schließlich wird untersucht, inwiefern es im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG zu anderen Ergebnissen kommen kann. C. Bonusprogramme nach deutschem Kartellrecht (§§ 19 f GWB) Der Gesetzgeber hat mit der Aufhebung der ZugabeVO und des RabattG die Behandlung von Beeinträchtigungen der Marktchancen der Konkurrenten durch einen liberalisierten Nebenleistungswettbewerb unter anderem dem Kartellrecht zugewiesen.418 Die Identifizierung konkurrentenbehindernder Verhaltensweisen von Marktbeherrschern bzw. marktstarken Unternehmen wirft aber einige Probleme auf. Es ist nämlich Ziel jeden Wettbewerbs, den Konkurrenten am Geschäftsabschluss mit den umworbenen Marktpartnern zu hindern oder zu günstigeren Bedingungen als dieser auf dem Markt zum Zuge zu kommen. In diesem Wettstreit werden die zur Verfügung stehenden unternehmerischen Aktionsparameter so kombiniert wie sie für die jeweiligen Akteure den größten Markterfolg versprechen. Dies führt dann zu unterschiedlich ausgestalteten Vertriebssystemen, Preisdifferenzierungen bis hin zu Untereinstandspreisverkäufen, der Einsatz von Kopplungen, Zugaben und Rabatten oder eben die Etablierung eines Bonusprogramms zur langfristigen Kundenbindung. Dies gilt dem Grundsatz nach auch für Marktbeherrscher. So stellt das GWB den Bestand oder gar den Ausbau von Marktmacht auch nicht in Frage, sondern sanktioniert nur deren wettbewerbswidrige »Ausnutzung«.419 Es besteht mithin keine generelle Verantwortung für die Marktstruktur oder Lebensfähigkeit der 416 Vgl. BT-Drucks. 15/3640 S. 21; Lutz WuW 2005, 718, 722 f.; Karl/Reichelt DB 2005, 1436. 417 Zum Begriff der Marktbeherrschung vgl. Langen/Bunte/Ruppelt § 19 Rn. 32 ff; zur Definition des kleinen und mittleren Unternehmens siehe Langen/Bunte/Schneider § 3 Rn. 40 ff; zur relativen Marktmacht vgl. Langen/Bunte/Schultz § 20 Rn. 230 ff. 418 BT-Drucks. 14/5441, S. 7 f. (RabattG); vgl. BT-Drucks. 14/5594, S. 7 f. (ZugabeVO). 419 Immenga/Mestmäcker/Möschel § 19 Rn. 13; FK/Baur/Weyer (GWB 98) § 22 Rn. 501 f.

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.