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Wolfgang Schönig, Anforderungen an die Transparenz von Bonusprogrammen in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 54 - 89

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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54 Markt – gebührend Rechnung zu tragen. Die mit dieser Norm einhergehenden Nachteile werden sogleich noch ausführlich behandelt. Abschließend sei angemerkt, dass das UWG die Verbraucherinteressen nicht nur in informationeller Hinsicht schützt. Vergleichbar mit den Vorgaben der Art. 8 und 9 der Unlauterkeitsrichtlinie, handelt nach § 4 Nr. 1 UWG unlauter, wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. In § 7 UWG schließlich sind Handlungen kodifiziert, die eine unzumutbare Belästigung darstellen. D. Die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen Nachdem nun die Grundkoordinaten zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen dargestellt worden sind, sollen im Folgenden die einzelnen kritischen Parameter von Bonusprogrammen genauer untersucht werden. In diesem Zusammenhang lässt sich eine Grobeinteilung einerseits nach den Anforderungen an die Transparenz und andererseits nach den Gefahren der unsachlichen Beeinflussung durch einzelne Komponenten von Bonusprogrammen vornehmen. I. Anforderungen an die Transparenz von Bonusprogrammen Um komplexe Systeme wie Bonusprogramme durchschauen zu können, ist der Verbraucher auf Informationen angewiesen. Nur wenn ein hinreichendes Informationsniveau besteht kann eine rationale Entscheidung darüber getroffen werden, ob die Teilnahme an einem solchen System sinnvoll ist. Hierzu bedarf es einerseits Informationen darüber, welche Vorraussetzungen erfüllt sein müssen, um überhaupt in den Genuß der ausgelobten Prämien zu gelangen. Damit ist die Frage nach der Transparenz der Bedingungen der Inanspruchnahme angesprochen. Andererseits muss der Verbraucher auch abschätzen können, welchen wirtschaftlichen Vorteil die Teilnahme an einem solchen Programm mit sich bringt. Damit ist die Frage nach der Werttransparenz von Bonusprogrammen angesprochen. Maßgeblich ist jeweils die Sicht eines mündigen Verbrauchers. 1. Rechtsquellen von Informationspflichten im UWG Um ein gewisses Informationsniveau im Falle von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu gewährleisten, hält das Gesetz zwei Anknüpfungspunkte bereit. Zum einen gebietet es § 4 Nr. 4 UWG, bei Verkaufsförderungsmaßnahmen die Bedingungen der Inanspruchnahme klar und eindeutig anzugeben. Die Norm 55 wurde im Zuge der UWG-Novelle 2004 geschaffen. Mit ihr soll dem erhöhten Informationsbedarf des Verbrauchers im Falle von zusätzlichen Vergünstigungen Rechnung getragen werden.180 Vorbild der Regelung war der auf den elektronischen Geschäftsverkehr zugeschnittene Art. 6 lit. c) der e-commerce-Richtlinie, der in den Vorschriften des § 10 Abs. 4 Nr. 3 des Mediendienste-Staatsvertrages und des § 6 Abs. 1 Nr. 3 des Telemediengesetzes seine Umsetzung gefunden hat. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift nun auch auf das allgemeine Lauterkeitsrecht übertragen, weil »eine unterschiedliche Behandlung des elektronischen Geschäftsverkehrs in diesen Fällen nicht sachgerecht ist.«181 Informationspflichten ergeben sich aber auch aus § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG. Auch diese Norm hat erst mit der Novelle 2004 Einzug ins Gesetz gehalten. Danach kann auch ein Verschweigen einer Tatsache irreführend sein. Dabei kommt es auf die Bedeutung der Tatsache für den Vertragsschluss nach der Verkehrsauffassung sowie auf die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung an. Hierbei handelt es sich um ungeschriebene Informationspflichten, die sich aus dem Irreführungsverbot ableiten. Die Norm erfordert es – anders als § 4 Nr. 4 UWG – in jedem Einzelfall die involvierten Interessen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände sorgfältig auszutarieren, um festzustellen, über welche Umstände eines Angebotes aufzuklären sind und über welche nicht. Entscheidend ist hierbei jedoch nicht, ob eine Marktentscheidung tatsächlich unzulässig beeinflusst wurde. Ausreichend ist vielmehr, dass die fragliche Maßnahme generell geeignet ist, bei einem mündigen Verbraucher eine Fehlvorstellung hervorzurufen und die zu treffende Entscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.182 Dem Relevanzerfordernis kommt dabei einschränkender Charakter zu. Die Verletzung des Wahrheitsgebotes soll nur dann sanktioniert werden, wenn es eine gewisse Bedeutungsschwelle überschritten wurde, da sonst die Funktionen des Wettbewerbs nicht berührt sind.183 Zum Verhältnis der beiden Normen lässt sich Folgendes sagen: Fällt ein Sachverhalt nicht unter § 4 Nr. 4 UWG – etwa weil nicht die Bedingungen der Inanspruchnahme betroffen sind – bleibt immer noch zu überprüfen, ob eine unterbliebene Information nicht einen Fall der Irreführung durch Unterlassen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG darstellt.184 Andererseits wird man jedoch nicht annehmen können, dass jede Verletzung von § 4 Nr. 4 UWG automatisch den Tatbestand des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG erfüllt, denn das Konzept des § 4 Nr. 4 UWG ist vom Grundsatz her starrer und damit tendenziell strenger als das des § 5 Nr. 2 Satz 2 UWG. Es bleibt aber abzuwarten, ob sich im Rahmen der Anwendung des 180 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 181 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 182 BT-Drucks. 15/1487, S. 19; MünchKommUWG/Reese § 5 Rn. 216 ff; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm § 5 Rn. 2.169 ff; Lettl WRP 2004, 1079, 1115 mwN; vgl. auch BGH GRUR 2004, 437, 438 – Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung. 183 BGH GRUR 2000, 914, 915 – Tageszulassung II; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 2.169 ff; MünchKommUWG/Reese § 5 Rn. 216 ff. 184 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.6; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 16 ff. 56 § 4 Nr. 4 UWG nicht eine flexible und situationsadäquate Praxis herausbilden wird, nach der sich die Beurteilungsmaßstäbe der Normen annähern, wenn nicht gar decken. 2. Bonusprogramme im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG § 4 Nr. 4 UWG ist speziell auf den Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen zugeschnitten. Da Bonusprogramme eine – wenn auch systematische – Verkaufsförderungsmaßnahme darstellen, fallen auch diese in den Anwendungsbereich der Norm.185 Jedenfalls für Bonusprogramme ist es dem Grundsatz nach zu begrüßen, dass durch ausdrückliche Informationspflichten versucht wird, ein gewisses Informationsniveau des Verbrauchers zu sichern. Auch für einen mündigen Verbraucher sind nämlich die Bedingungen der Inanspruchnahme von Vergünstigungen im Rahmen von Bonusprogrammen zuweilen nur schwer zu durchschauen. Angesichts der Komplexität mancher Programme ist es deshalb gerechtfertigt, dem ausrichtenden Unternehmen die Verpflichtung aufzuerlegen, dem Teilnehmer einen effizienten Zugang zu allen notwendigen Informationen zu ermöglichen, um Fehlvorstellungen über die Funktionsweise des jeweiligen Programms zu vermeiden. Fraglich ist jedoch, in welchem Umfang und auf welche Art und Weise dies zu geschehen hat. Problematisch ist dabei zum einen welche Informationen genau von dem Begriff »Bedingungen der Inanspruchnahme« erfasst sind. Unproblematisch kann dies zunächst für gewisse Basisinformationen, wie die Modalitäten der Währungsgutschrift und der Prämieneinlösung gesagt werden. Zweifelhaft erscheint dies jedoch für die Frage nach der Werttransparenz von Bonusprogrammen. Der genaue monetäre Gegenwert eines einzelnen Bonuspunktes kann nämlich schon begrifflich nur schwer als Bedingung der Inanspruchnahme aufgefasst werden. Im Folgenden soll nun zunächst auf den Bereich der stets anzugebenden Basisinformationen eingegangen werden. Dabei soll auch die weitere entscheidende Frage im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG geklärt werden, in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt diese Informationen dem Verbraucher zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Frage nach den Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen sowie nach dem richtigen dogmatischen Anknüpfungspunkt wird dann unten in einem eigenen Abschnitt erörtert. a) Basisinformationen im Rahmen von Bonusprogrammen Als Bedingungen der Inanspruchnahme der Vorteile eines Bonusprogramms im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG werden in der Literatur übereinstimmend all die Kon- 185 Vgl. auch BT-Drucks. 15/1487, S. 17 »Kundenbindungssysteme«. 57 ditionen angesehen, die gegenwärtig in den jeweiligen Teilnahmebedingungen ausgeführt sind.186 Dies ist zutreffend. Diese Informationen sollen im Folgenden als Basisinformationen bezeichnet werden. Hierzu gehören Informationen darüber, welche Unternehmen an dem Programm teilnehmen und ob der Anwendungsbereich des Programms in räumlicher oder persönlicher Hinsicht in irgendeiner Weise begrenzt ist. Ferner ist es erforderlich, die Modalitäten der Währungsgutschrift deutlich zu machen, ob zum Beispiel eine Gutschrift nur bei bestimmten Waren bzw. Dienstleistungen oder bei allen erfolgt. Von herausragender Bedeutung ist es weiter, den Verbraucher darüber aufzuklären, ob die Gutschrift nur eine begrenzte Gültigkeit hat bzw. wie lang deren Gültigkeitszeitraum ist. Besteht die Möglichkeit der Barauszahlung und hängt diese von einem Mindestguthaben ab, muss auch dies angegeben werden. Sieht ein System die Transferierung des ganzen oder eines Teils des Währungsguthabens in ein anderes System vor, wie dies häufig der Fall ist, muss angegeben werden, zu welchen Konditionen dies erfolgt. Ferner müssen im Rahmen von Bonusprogrammen die Modalitäten der Prämiengewährung deutlich gemacht werden. In erster Linie muss klar sein, welche Prämien verfügbar sind und welcher Punktewert für die Einlösung aufgebracht werden muss bzw. ob etwaige Zuzahlungen zwingend erforderlich sind. Weiter muss angegeben werden, wer im Falle von Mängeln des Prämiengegenstandes für die Gewährleistung einzustehen hat. Auch die Tatsache, dass eine Prämie nur begrenzt verfügbar ist und deshalb möglicherweise zur Zeit des Erreichens des erforderlichen Guthabens bereits vergriffen ist, ist dem Wortsinn nach eine Bedingung der Inanspruchnahme und muss entsprechend deutlich gemacht werden.187 b) Zeitpunkt und der Art der Bereitstellung Es ist grundsätzlich begrüßenswert, wenn seitens des Gesetzgebers versucht wird zu gewährleisten, dass dem Verbraucher die genannten und aus dessen Sicht sicherlich unverzichtbaren Informationen aktiv zugänglich gemacht werden müssen. Der Versuch, dies in einen konkreten Gesetzeswortlaut zu fassen, kann aber nicht als geglückt bezeichnet werden. Über die konkrete Art und den Zeitpunkt der Bereitstellung dieser Informationen besteht deshalb Uneinigkeit.188 Probleme leiten sich vor allem daraus ab, dass nach der Formulierung des § 4 Nr. 4 UWG die Bedingungen der Inanspruchnahme bei der Verkaufsförde- 186 Vgl. hierzu die allgemeinen Ausführungen bei Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 20 ff; Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 36 ff; Heermann WRP 2005, 141, 145. 187 Zutreffend Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 32; dies verkennen Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 684 f und wohl auch Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 26. 188 Vgl. Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 24 ff und Harte/Henning/Bruhn § Rn 63 ff einerseits und MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 76 ff andererseits; ausführlich hierzu unten Kap. 3 D. I. 3. b). 58 rungsmaßnahme klar und eindeutig anzugeben sind. Dies lässt sich so interpretieren, dass alle aufgezeigten notwendigen Angaben für ein Bonusprogramm bereits in der konkreten Werbung selbst vollumfänglich zum Ausdruck kommen müssen. Die Möglichkeit, im Rahmen einer Printanzeige eine bestimmte Prämie herauszustellen und etwa im Wege eines Sternchenhinweises auf die Teilnahmebedingungen oder auf die Prämienbroschüre des jeweiligen Programms zu verweisen, schlösse eine solche enge Interpretation aus. Die Bereitstellung dieser weiterführenden Informationen würde nämlich nicht mehr bei der Verkaufsförderungsmaßnahme erfolgen, sondern im Zweifel erst zeitlich versetzt. Die Konsequenz wäre, dass für komplexe Bonusprogramme nur noch eine schlichte Aufmerksamkeitswerbung189 für die Existenz des Bonusprogramms selbst in Frage käme. Eine darüber hinausgehende Werbung, in der auf konkrete Angebote innerhalb des Systems hingewiesen wird, wäre de facto nicht mehr darstellbar. Insbesondere Heermann und Steingass/Teworte wollen dies so hinnehmen.190 Als Bestätigung der Sichtweise wird auf die Wertungen der »Bonusmeilen«-Entscheidung aus dem Jahre 1999 verwiesen.191 Dies muss vor dem Hintergrund der gebotenen Gewährleistung der Handlungsbzw. Werbefreiheit der Unternehmen Bedenken aufkommen lassen, zumal ein derartig weitgehender Einschnitt aus Verbrauchersicht auch nicht zwingend erforderlich erscheint. Zum ersten ist schon der angesprochene Verweis auf die »Bonusmeilen«-Entscheidung nicht tragfähig, denn dieser Fall weist zahlreiche Besonderheiten auf und kann insofern nicht als verallgemeinerungsfähig betrachtet werden. Konkret ging es um eine Zeitungswerbung des Kreditkartenunternehmens American Express. Gegen Zahlung einer geringfügig erhöhten Jahresgebühr wurden dem Kunden je 10 DM getätigten Umsatzes so genannte Bonusmeilen in Aussicht gestellt, die zunächst auf einem Meilenkonto bei American Express geführt werden sollten. Ab einem Stand von 750 Meilen bestand die Möglichkeit, das Guthaben in Währungen anderer Bonusprogramme einzutauschen, unter anderem in Meilen des Miles & More-Systems. Eigene Prämien sah American Express nicht vor. In den ebenfalls in der Werbung abgedruckten allgemeinen Teilnahmebedingungen hieß es sinngemäß: Die Umrechnung in die Währung anderer Systeme erfolge nach den mit diesen vereinbarten Verrechnungsraten, die gesondert mitgeteilt werden. Die Leistungen werden auf Grundlage der Teilnahmebedingungen der jeweiligen Programme erbracht. Für Art, Umfang und Qualität dieser Leistungen wird keine Haftung übernommen.192 Angesichts dieser Einschränkungen bemängelte das Gericht zutreffender-weise, dass der angesprochene Kunde durch 189 Die schlichte Aufmerksamkeitswerbung aus dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG ausnehmend MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70 und 76 ff; ders. WRP 2005, 141, 148; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 681 f; vgl. OLG Köln MMR 2002, 469. 190 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70 und 76 ff; ders. WRP 2005, 141, 145, 150; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 682 f. 191 BGH WRP 1999, 424 – Bonusmeilen; vor allem MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 69 f und 76 ff; ders WRP 2005, 141, 145. 192 Vgl. BGH WRP 1999, 424, 425 – Bonusmeilen. 59 die konkrete Werbung keine Information darüber erhalte, wie die Meilen in Flüge und Hotelübernachtungen umgewandelt werden können und welche Zahl von Meilen für welche Flüge und welche Übernachtungen nötig sind. Dies galt aber vor allem deshalb, weil der Wert einer Meile im letztlich gewählten Bonusprogramm wegen des genannten Umrechnungsvorbehaltes im konkreten Fall nicht abgeschätzt werden konnte. Ferner beanstandete das Gericht die Haftungsfreizeichnung, weil das Unternehmen nicht einmal dafür einstehen wolle, dass die Leistungen auch erbracht werden.193 Hierbei handelt es sich um zwei grundsätzliche Unwägbarkeiten. Deshalb überzeugt es, wenn das Gericht der Auffassung ist, die Ausrichter erweckten den Anschein, es werde etwas Attraktives versprochen, in Wirklichkeit wisse der Karteninhaber aber nicht, was er erhalten werde und ob er überhaupt etwas erhalten werde.194 Allerdings hat die Schilderung des Sachverhalts auch deutlich gemacht, dass es sich bei der »Bonusmeilen«-Entscheidung um eine absolute Sondersituation handelte, die nicht als generell für Bonusprogramme verallgemeinerungsfähig bezeichnet werden kann.195 Im Übrigen stünde dies auch im Widerspruch zu den Wertungen des OLG Nürnberg aus dem Jahre 2001. In dieser Entscheidung ging es um eine Werbung, in der für den Fall der Eröffnung eines kostenlosen Kontos bei einem Kreditinstitut Bonusmeilen des Miles & More-Systems in Aussicht gestellt wurden. Unter Betonung des gewandelten Verbraucherleitbildes stellte das Gericht fest, die Werbung sei nicht zu beanstanden, da sich das Angebot nur an Miles & More Kunden richte, die aufgrund der zugänglichen Prämienbroschüren ersehen könnten, welche Leistungen durch den Einsatz genau benannter Meilenpunkte in Anspruch genommen werden können.196 Auch das OLG Köln ließ unter Berufung auf das Verbraucherleitbild bzw. die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbung des Kreditkarten-unternehmens VISA für eine um eine Kreditkartenfunktion erweiterte Teilnehmerkarte des Miles & More-Programms unbeanstandet, in der es ohne weitere Ausführungen zu den tatsächlich zu erlangenden Vergünstigungen oder sonstigen Bedingungen hieß »brauchen sie 1.000 Meilen, kaufen sie sich einen Anzug«.197 Aber auch ganz allgemeine Erwägungen sprechen gegen die oben geschilderte enge Wortlautinterpretation. So ist es außerhalb der Werbung mit Nebenleistungen gängige Praxis, in informationeller Hinsicht begrenzte Werbeaussagen zuzulassen. Im Bereich der Arzneimittelwerbung genügt es zum Beispiel, im Rahmen von TV-Spots den Zusatz »zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie ...« anzufügen. Also selbst im sensiblen Bereich der Gesundheitswerbung ist keine kom- 193 BGH WRP 1999, 424, 428 – Bonusmeilen; vgl. Ruoff S. 214. 194 BGH WRP 1999, 424, 428 – Bonusmeilen. Nicht zuletzt wegen dieser Entscheidung entschloss sich American Express ein eigenes Bonusprogramm in die Welt zu rufen. 195 Insofern geht Heermanns apodiktischer Hinweis, der BGH habe sich von dieser Entscheidung in der Folge nicht distanziert, ins Leere, vgl. WRP 2005, 141, 145. 196 OLG Nürnberg WRP 2001, 302, 303; vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 36, 37 f. 197 OLG Köln WRP 2001, 721, 724. 60 plette Aufklärung erforderlich, sondern nur eine Aufklärung darüber, wo der Werbeadressat zusätzliche Informationen erhalten kann.198 Auch im Falle der Preiswerbung wird herkömmlicherweise so verfahren. Beispielsweise bei der Mobilfunkwerbung ist der Anbieter nicht verpflichtet, das zur Vertragsbindung gehörige Tarifsystem vollumfänglich abzubilden. Hier werden Sternchenhinweise als ausreichend angesehen.199 Wenn aber schon bei dem Kriterium des Preises und selbst in der Gesundheitswerbung eine allumfassende Aufklärung nicht erforderlich ist, stellt sich die Frage, warum dies nicht auch für die Werbung mit Vergünstigungen gelten kann.200 Ferner stünde die Forderung, stets zum Zeitpunkt der jeweiligen Werbung alle Bedingungen offenlegen zu müssen, auch im Widerspruch mit den Vorgaben der Unlauterkeitsrichtlinie. In Art. 7 Abs. 3 heißt es: »Werden durch das für die Geschäftspraxis verwendete Kommunikationsmedium räumliche oder zeitliche Beschränkungen auferlegt, so werden diese Beschränkungen und alle Maßnahmen, die der Gewerbetreibende getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen anderweitig (Hervorhebung durch den Verfasser) zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthalten wurden, berücksichtigt.« Allerdings lässt die Richtlinie in Art. 3 Abs. 5 für den Zeitraum bis zum 12. Juni 2013 strengeres nationales Recht zu, wenn dies unbedingt erforderlich ist, um sicherzustellen, dass die Verbraucher auf geeignete Weise vor unlauteren Geschäftspraktiken geschützt werden, und es zur Erreichung dieses Ziels verhältnismäßig ist. Ob der Hinweis in der Begründung zur UWG-Novelle 2004, Verkaufsförderungsmaßnahmen wohne regelmäßig ein erhöhtes Gefahrenpotenzial inne, weshalb (weitergehende) Informationsauflagen erforderlich seien,201 eine Abweichung von der Richtlinie zu rechtfertigen vermag, ist zweifelhaft. Denn selbst in der zu Recht als zu bürokratisch kritisierten Sales-Promotion-Verordnung ist in Bezug auf Verkaufsförderungsmaßnahmen, sofern deren Inanspruchnahme an gewisse Bedingungen geknüpft ist, lediglich vorgesehen, dass ein Hinweis darauf zu erfolgen hat, wo diese Bedingungen oder sonstige Informationen erhältlich sind und wie die einschlägigen Bedingungen der Verkaufsförderaktion zu erhalten sind (Anhang Nr. 1.1 Spiegelstrich 3 und 4). Ein Ausweg aus dem sich abzeichnenden Wertungsmissklang bestünde darin, die Formulierung bei in § 4 Nr. 4 UWG im Sinne von im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu verstehen. Dies eröffnete die Möglichkeit, im Falle von Verkaufsförderungsmaßnahmen die Interessen der Verbraucher und die des werbenden Unternehmens entsprechend der konkreten Ausgestaltung einer Werbung, auch unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber betonten gesteigerten Gefahrenpotenzials, im Wege der Abwägung angemessen auszugleichen. 198 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 72 mwN. 199 Siehe BGH GRUR 1999, 265, 267 – Handy für 0,00 DM; zuletzt OLG Frankfurt a.M. MMR 2005, 116. 200 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 24. 201 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 61 Um dies zu entscheiden, ist ein abermaliger Blick in die Gesetzgebungsmaterialien notwendig. Dort heißt es: »Die Regelung entspricht der für Mediendienste geltenden Vorschrift des § 10 Abs. 4 Nr. 3 des Mediendienste-Staatsvertrages sowie der für Teledienste geltenden Bestimmung des § 7 Nr. 3 des Teledienstegesetzes. Da eine unterschiedliche Behandlung des elektronischen Geschäftsverkehrs in diesen Fällen nicht sachgerecht ist, wurde die Regelung auf das allgemeine Lauterkeitsrecht übertragen«. Die in der Begründung angeführten Normen wurden in Umsetzung der bereits angesprochenen e-commerce-Richtlinie geschaffen und geben wortlautgetreu deren Art. 6 lit. c) wieder. Dieser lautet: »soweit Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke im Mitgliedstaat der Niederlassung des Diensteanbieters zulässig sind, müssen sie klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.« Auf den ersten Blick verstört die Kumulierung der Voraussetzungen »leicht zugänglich sein« sowie »klar und unzweideutig angegeben werden«, denn im Grunde schließen sich diese aus. Entweder müssen die Informationen (an Ort und Stelle) klar und unzweideutig angegeben werden oder sie müssen (nur) leicht zugänglich sein.202 Zum besseren Verständnis gilt es sich aber zu vergegenwärtigen, dass Art. 6 lit. c) speziell auf den Handel im Internet zugeschnitten ist. Dieses Medium bietet die Besonderheit, eine bestimmte Werbung beispielsweise in einem Banner oder einem Pop-up-Fenster mit einem Link zu versehen, der dann seinerseits zu allen wesentlichen Informationen führt. Diese konkrete Situation vor Augen, lässt sich Art. 6 lit. c) also so verstehen, dass es jedenfalls im online-Bereich durchaus zulässig ist, in einer Werbung nur auf gewisse Bestandteile eines Angebotes hinzuweisen, wenn gleichzeitig gewährleistet ist, dass etwaige einschränkende Bedingungen leicht zugänglich sind und diese dort klar und unzweideutig dargestellt sind.203 Angesichts der speziellen Situation im Internet wird man als leicht zugänglich aber nur die Bereitstellung eines Links ansehen können. Ein bloßer Sternchenhinweis dürfte hier nicht ausreichen.204 Wenn nun die Frage im Raum steht, wie die Formulierung »bei« im Rahmen einer auf on- und offline Angebote gleichermaßen anzuwendenden Norm zu verstehen ist, muss man sich weiter die Motive des Gemeinschaftsgesetzgebers vergegenwärtigen, die zu Art. 6 lit. c) geführt haben. Es heißt: »In Anbetracht der Informationsmöglichkeiten, die das Internet bietet, erleichtert eine solche Verpflichtung den Verbraucherschutz und die Gewährleistung lauterer Geschäft- 202 Die Tatsache, dass bei der Einführung des § 7 des Teledienstegesetzes und § 10 des Mediendienste-Staatsvertrages durch das Elektronische-Geschäftsverkehr-Gesetz diesen Normen nur rein deklaratorische Wirkung beigemessen und eine Änderung des UWG für überflüssig gehalten wurde, da die europarechtliche Vorgabe durch den Stand der lauterkeitsrechtlichen Dogmatik ohnehin abgedeckt sei (vgl. BT-Drucks 14/6098, S. 22) führte dazu, dass zu diesen Normen und damit auch zum genauen Regelungsbereich zu Art. 6 lit. c) keine weiterführende Literatur vorhanden ist; vgl. Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 1 ff. 203 Vgl. Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 67 ff. 204 Zum Parallelproblem der AGB vgl. Fezer/Hoeren § 4-S13 Rn. 52 mwN. 62 spraktiken, ohne den Akteuren erhebliche Mehrkosten zu verursachen.«205 Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat also speziell für die Situation im Internet eine Abwägung vorgenommen, in der die Interessen der Anbieter und die der Verbraucher in Abgleich gebracht wurden. Diese Abwägung kann durchweg als interessengerecht eingestuft werden. Denn in diesem Medium ist es in der Tat unproblematisch und somit dem Unternehmer zu Gunsten der Interessen des Verbrauchers auch zumutbar, alle wesentlichen Informationen detailliert und übersichtlich bereitzuhalten. Wenn nun im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG an die Grundwertung des Art. 6 lit. c) der e-commerce-Richtlinie angeknüpft werden soll, die Anwendungsfälle aber aus der ursprünglich zugrunde liegenden (Kommunikations-)Situation herausgehoben werden, versteht es sich von selbst, dass diese Abwägung erneut vorgenommen werden muss. Schließlich kann es angesichts der Zielsetzung des Gesetzgebers, eine Gleichbehandlung von on- und offline Angeboten zu bewirken, schwerlich in dessen Willen gelegen sein, dass die Auslegung der Norm dazu führt, dass de facto für gewisse Verkaufsförderungsmaßnahmen – hier Bonusprogramme – nur noch eine online-Werbung möglich ist. Bruhn ist deshalb zuzustimmen, wenn er vorschlägt, im Rahmen der Beurteilung nach § 4 Nr. 4 UWG eine Differenzierung nach dem jeweils verwendeten Werbemedium und der allgemeinen Kommunikationssituation vorzunehmen.206 Steinbeck bezeichnet diese Vorgehensweise treffend als Modell der »abgestuften Information«.207 Diese Sichtweise liegt auch Art. 7 Abs. 3 der Unlauterkeitsrichtlinie zugrunde. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Verbraucher unterschiedlichen Medien auch unterschiedliche Aufmerksamkeit entgegen bringt.208 Auf der anderen Seite ist aus Anbietersicht die Möglichkeit der Unterbringung von (zusätzlichen) Informationen durch das verwendete Medium determiniert. Konkret bedeutet dies, dass es dem Werbenden zum Beispiel bei einem Coupon ohne weiteres möglich und deshalb auch zu Gunsten des Verbraucherschutzes zumutbar ist, alle relevanten Informationen wie Geltungsdauer, Ort der Einlösung, Zuzahlungen etc. auf dem Coupon abzudrucken. Bei komplexen Verkaufsförderungsstrategien wie Bonusprogrammen muss hingegen differenziert werden. Handelt es sich um eine bloße Aufmerksamkeitswerbung für ein Bonusprogramm bedarf es keiner zusätzlichen Hinweise auf die Basisinformationen. Anders verhält es sich bei einer Werbung, die sich auf spezifische Komponenten des Programms, wie einzelne Prämien oder Gutschriften bezieht. Fest steht hier zunächst, dass die genannten Basisinformationen überhaupt zugänglich sein müssen, da sich sonst auch ein verständiger Verbraucher kein Bild von dem bewor- 205 KOM (1998) 586 endg. S. 26. 206 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 67 ff; dies verkennen Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 682 f. 207 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 24; zustimmend Erdmann WRP 2005 S. 663, 670; vgl. bereits Ruoff S. 214 f. 208 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 68. 63 benen Programm machen kann. Da diese Informationen im offline-Bereich angesichts ihrer Komplexität jedoch nicht in jeder einzelnen Werbung dargestellt werden können, reicht ein Sternchenhinweis auf diese aus. Ob ein Hinweis auf die entsprechende Internetseite genügt, hängt davon ab, welches die angesprochenen Verkehrskreise sind.209 Bei einem Vielfliegerprogramm wie Miles & More muss man dies bejahen können. Bei einem im Wesentlichen auf Konsumgüter zielenden Programm wie Payback, erscheint es demgegenüber angemessen, dass entsprechende Broschüren in den teilnehmenden Geschäften ausliegen. Soweit einzelne Prämien oder Gutschriftenaktionen beworben werden, hängen die Anforderungen an die bereits in der Werbung mitzuliefernden Informationen vom jeweiligen Einzelfall ab. Gilt eine Aktion beispielsweise nur für einen kurzen Zeitraum, kann es nicht ausreichen, dass sich dies erst durch einen Blick auf die Internetseite erschließt. Hierauf muss bereits die Werbung ausdrücklich hinweisen. Grundsätzlich lässt sich mit Steinbeck in diesem Zusammenhang jedoch sagen, dass der Grad der nach § 4 Nr. 4 UWG mitzuliefenden Information, davon abhängt, wie ausführlich bzw. herausgehoben eine einzelne Komponente eines Bonusprogramms beworben wird.210 Für die konkrete schriftbildliche Gestaltung kommt es schließlich auf das jeweils verwendete Werbemedium an. Bei Plakatwerbungen im öffentlichen Straßenraum, die nur im Vorbeigehen wahrgenommen werden, müssen beispielsweise strengere Maßstäbe gelten als bei Anzeigen in Printmedien. Aber auch hierbei müssen die angesprochenen Verkehrskreise im Auge behalten werden. c) Ergebnis und Verhältnis zu § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG Bei komplexen Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Bonusprogrammen müssen also seitens der Ausrichter auch dem mündigen Verbraucher gewisse Basisinformationen zur Verfügung gestellt werden. Im Hinblick auf Art und Zeitpunkt der Bereitstellung ist jedoch eine flexible Handhabe nötig und dies auch in dogmatischer Hinsicht möglich. Es gilt das Modell der abgestuften Information. Die Untersuchung hat gezeigt, dass auch § 4 Nr. 4 UWG ein Beispiel dafür ist, dass die pauschale Festschreibung von Informationspflichten im Wettbewerb zwar vordergründig den Charme hat, eine allgemeinverbindliche Regel zu schaffen. Angesichts der Vielgestaltigkeit und Unvorhersehbarkeit der Erscheinungsformen von Wettbewerb sind diese aber häufig nicht in der Lage, zu sachgerechten Lösungen zu gelangen. Die hier vorgeschlagene Auslegung der Norm hat den Vorteil, dass das grundsätzlich zu begrüßende Anliegen, dem Verbraucher ein 209 Vgl. Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 24; sowie OLG Nürnberg WRP 2001, 302, 303 Miles & More – Kontoeröffnung 210 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 24; vgl. auch OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 287, 288 – Weihnachts-Kerzenleuchter für die etwas anders gelagerte der Frage nach den Anforderungen an die Werbung für nur beschränkt bevorratete Waren. 64 hinreichendes Informationsniveau zu sichern, gewährleistet wird und gleichzeitig den Interessen der werbenden Unternehmen Rechnung getragen wird. Die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 4 Nr. 4 UWG stellt darüber hinaus auch einen Gleichklang zu den Wertungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG her. Im Rahmen dieser Norm käme das Verschweigen von essentiellen Basisinformtionen oder der unangemessen schwere Zugang zu diesen sicherlich auch einer Irreführung durch Unterlassen gleich. Für die Frage, wann der Ausrichter eines Bonusprogramms seiner Informationspflicht genüge getan hat, kämen im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung letztlich die gleichen Erwägungen, zum Tragen, wie sie hier für die Auslegung des § 4 Nr. 4 UWG angestellt wurden. Die Beurteilungsmaßstäbe der beiden Normen würden sich letztlich also decken. 3. Preistransparenz im Rahmen von Bonusprogrammen Ein weiterer zentraler Vorwurf gegenüber Bonusprogrammen lautet, diese könnten der Preisverschleierung Vorschub leisten und seien deshalb lauterkeitsrechtlich bedenklich.211 Dahingehende Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen, denn schließlich wird als Ziel von Bonusprogrammen von den Marketingexperten selbst eine Reduzierung der Preissensitivität des Kunden bei gleichzeitiger Umsatzsteigerung angegeben.212 Im Folgenden wird also der Frage nachzugehen sein, ob Bonusprogramme tatsächlich preisverschleiernd wirken, wo dieser Themenkreis in dogmatischer Hinsicht zu verorten ist und welche Grenzen das UWG hierfür zieht. a) Bedeutung des Preises in einer wettbewerblich verfassten Wirtschaftsordnung Um die Problematik der Preisverschleierung zu verdeutlichen, gilt es vorab festzuhalten, dass wettbewerbliche Kommunikationsstrategien, welche die Preiswürdigkeit einer Ware oder Dienstleistung betreffen, stets besonders aufmerksam betrachtet werden müssen. In einer wettbewerblich verfassten Wirtschaftsordnung ist nämlich der Preis eines der zentralen Lenkungsinstrumente, denn über den 211 Vgl. Lange/Spätgens, Rn. 156; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; ders. BB 2001, 265, 268 ff; ders. BB 2001, 1157; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 20 ff; Gloy/Loschelder/Jeager-Lenz § 68 Rn. 107; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403 f, 1407; Fezer WRP 2001, 989, 1013; Römermann/van der Moolen Rn 270 ff; Nordemann NJW 2001, 2505, 2510; Berneke WRP 2001, 615, 619; OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 24; Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125 ff. 212 Künzel S. 33 f und Glusac S. 146 ff jeweils mwN; vgl. Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 36 sowie die Nachweise bei Competitive Airlines S. 78. 65 Preis werden Angebot und Nachfrage zum Ausgleich gebracht.213 Neben weiteren Variablen wie Produktqualität, Service und Werbung stellt der Preis eines der wichtigsten, wenn nicht gar das wichtigste Mittel dar, dessen sich die Anbieter zur Erreichung ihrer Absatzziele bedienen können.214 Aber auch aus Sicht der Nachfrager kommt dem Preis eine zentrale Bedeutung zu. Neben der Beschaffenheit und Qualität einer Ware oder Leistung ist der Preis regelmäßig das entscheidende Kriterium für die Marktorientierung und die Bewertung der verschiedenen Angebote. Sind Konkurrenzangebote nach Art und Güte vergleichbar, ist meist der Preis das ausschlaggebende Moment für die Auswahlentscheidung. Der Preis gibt also Auskunft über die Wertschätzung und Knappheit eines Gutes und führt zu einer Selektion der Anbieter nach Nachfragerpräferenzen. Ferner setzt dieser Mechanismus einen wichtigen Anreiz zur Verbesserung von Gütern und Produktionsverfahren.215 Damit ist die Gewährleistung eines objektiven Preisvergleichs durch Markttransparenz Grundvoraussetzung für die Funktionsfähigkeit einer freien und wettbewerbsorientierten Marktordnung.216 b) Preistransparenz von Bonusprogrammen als Anwendungsfall des § 4 Nr. 4 UWG oder des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG? In den Kommentierungen von Heermann, Steinbeck, und Köhler wird die Auffassung vertreten, dass bei Bonusprogrammen Transparenzdefizite nicht nur in der Frage der oben dargestellten Basisinformationen, sondern auch Transparenzdefizite in preislicher Hinsicht einen Anwendungsfall des § 4 Nr. 4 UWG darstellen.217 Auch das OLG Rostock hat in der »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung im Hinblick auf die Preistransparenz eines Bonusprogramms § 4 Nr. 4 UWG angewendet. Es konstatiert: »Bei einem Kundenbindungssystem muss klar angegeben werden, welchen Wert ein Berechnungsfaktor (Bonuspunkt) hat, so dass der angesprochene, durchschnittlich informierte und verständige Kunde sehen kann, welche Bedingungen gelten.218 Dieser Ansicht kann aber nicht zugestimmt werden. Eine Verortung der Problematik unter § 4 Nr. 4 UWG ist schon deshalb zweifelhaft, weil die Werthaltigkeit eines einzelnen Punktes oder einer einzelnen Meile bereits vom Wortlaut her schwerlich als Bedingung der Inanspruchnahme qualifiziert werden kann. Wenn 213 Aus volkswirtschaftlicher Sicht Woll Allgemeine Volkswirtschaftslehre; Fischbach/Wollenberg Volkswirtschaftslehre I, S. 331 f. 214 Busche Preisbindungsverbot, S. 81. 215 Busche Preisbindungsverbot, S. 82. 216 Völker PangV Einl. Rn 1; Micklitz/Keßler GRUR Int. 2002, 885, 890; Fezer WRP 2001, 989, 1011: »einem Verstoß gegen den Grundsatz der Preisklarheit und Preiswahrheit kommt eine das Wettbewerbsunrecht konstituierende Bedeutung zu.« 217 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 23; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; MünchKommUWG/ Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72; ders. WRP 2005, 141, 145. 218 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391, 392 – Apotheken-Bonuscard. 66 es in der Gesetzesbegründung heißt, § 4 Nr. 4 UWG solle der Tatsache Rechnung tragen, dass bei Bonusprogrammen oft »hohe Hürden für die Inanspruchnahme des Vorteils aufgestellt werden«,219 deutet dies vielmehr darauf hin, dass durch diese Norm lediglich sichergestellt werden soll, dass die versprochenen Vergünstigungen auch tatsächlich gewährt werden, also die versprochene Anzahl an Punkten auch gutgeschrieben wird und die Prämie für die angegebene Anzahl an Punkten auch erhältlich ist.220 Der Regelungsgehalt betrifft mit anderen Worten ausschließlich die dargestellten Basisinformationen oder, allgemeiner formuliert, nur die äußeren Rahmenbedingungen von Bonusprogrammen, nicht aber die Frage der Preistransparenz. Richtiger dogmatischer Anknüpfungspunkt für die Frage nach der Preistransparenz von Bonusprogrammen ist nach hier vertretener Ansicht vielmehr § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG, der im Zuge der UWG-Novelle 2004 ins Gesetz eingeführt wurde.221 Danach kommt es bei der Einstufung von Informationsdefiziten als irreführend darauf an, welche Bedeutung die jeweils verschwiegene Tatsache für die Entscheidung zum Vertragsschluss hat sowie ob das Verschweigen geeignet ist, diese Entscheidung zu beeinflussen. Sowohl Heermann als auch Köhler selbst sehen, jedenfalls soweit es um die Preistransparenz herkömmlicher Kopplungsangebote oder Zugabensachverhalte geht, hierfür in § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG den geeigneten Anknüpfungspunkt, obwohl es sich hierbei ebenfalls um Verkaufsförderungsmaßnahmen im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG handelt.222 Dies ist auch zutreffend, denn ausweislich der Gesetzesmaterialien handelt es sich bei § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG um die Kodifikation dessen, was in den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« genau für diesen Fragenkreis als Maßstab entwickelt wurde.223 Bei Bonusprogrammen und bei herkömmlichen Kopplungssachverhalten ist aber in Fragen der Preistransparenz im Wesentlichen die gleiche Interessenlage zu verzeichnen. Gerade im Fall von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion bleibt der Wert des Guthabens an das System gebunden und bewirkt damit einen Kopplungseffekt. Der einzige Unterschied zu herkömmlichen Kopplungssachverhalten ist lediglich der, dass nicht bereits vor Abschluss des jeweiligen Einzelgeschäfts der gekoppelte Gegenstand feststeht, sondern die Prämienwahl in zeitlicher wie in sachlicher Hinsicht im Belieben des Verbrauchers steht. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, auch Bonusprogramme in Fragen der Preistransparenz unter § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG zu problematisieren. Dies stünde auch im Wertungsgleichklang mit der 219 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 220 Bezeichnenderweise hat das OLG Rostock in der genannten Entscheidung unter § 4 Nr. 4 UWG nach dem zitierten Einleitungssatz dann auch nur genau diese Fragen thematisiert. Die eigentliche Problematik der Preistransparenz behandelte es unter dem Aspekt der Irreführung (!), OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391, 392. 221 Ebenso Piper/Ohly § 5 Rn. 446 f. 222 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.67; ders. a.a.O. § 4 Nr. 4 Rn. 4.12; ders. GRUR 2003, 729, 733. f; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 49 ff und 64 ff; ebenso Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 26; Ohly GRUR 2004 889, 898. 223 BT Drucks 15/1487, S. 19 f. 67 inhaltsgleichen Vorgabe des Art. 7 der Unlauterkeitsrichtlinie, der eine Regelung nach dem Zuschnitt des § 4 Nr. 4 UWG fremd ist.224 c) Mögliche Preistransparenzdefizite im Rahmen von Bonusprogrammen Nicht alle Arten von Bonusprogrammen sind in Bezug auf die Preiswürdigkeit gleichermaßen intransparent. Es ist vielmehr geboten, die genaue Funktionsweise der einzelnen Programme in den Blick zu nehmen. Hierfür bietet es sich an, wie bereits vorgezeichnet zwischen Bonusprogrammen mit und solchen ohne Auszahlungsfunktion zu unterscheiden. aa) Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion wie zum Beispiel HappyDigits sind aus Preistransparenzgesichtspunkten unproblematisch. Aufgrund des festgeschriebenen Wertes von 1 Cent pro Digit und der vorgesehenen Auszahlbarkeit besitzt jede Gutschrift einen realmonetären Gegenwert. Deshalb ist es gleichgültig, ob zum Beispiel im Rahmen des HappyDigits Programms bei Quelle für den Kauf der Privileg Kaffeemaschine »Esperienza« zum Preis von 399 € nur 200 Digits, bei Karstadt hingegen für die Uhr Speedway CH-2335 der Marke Fossil mit einem Kaufpreis von 99,90 € zusätzlich zu den regulären 100 Digits im Rahmen einer Aktion weitere 1.000 Digits gutgeschrieben werden. Der Teilnehmer kann die Werthaltigkeit des jeweiligen Angebotes leicht abschätzen, indem er im ersten Fall 2 € vom zu entrichtenden Kaufpreis und im zweiten Fall 11 € abzieht. Nichts anderes gilt für die Prämiengewährung. Ebenfalls bei HappyDigits wird der Wasserkocher »Cucina« der Marke Philips für 2.990 Digits angeboten. Dies entspricht 29,90 €. Durch die Auszahlbarkeit ist das Guthaben nicht an das System gebunden, kann also jederzeit bei anderen, als günstiger eingeschätzten Gelegenheiten verausgabt werden. Wenn hier aufgrund der exklusiven Bereitstellung der Prämien nur an Programmteilnehmer von einem gewissen Kopplungsaspekt gesprochen werden kann, dann handelt es sich nach alter Diktion um eine offene Kopplung, gegen die aus Preistransparenzgesichtspunkten nichts eingewendet werden kann.225 Daran ändert sich auch nichts, wenn im Rahmen solcher Programme Zuzahlungen zur Prämienerlangung möglich oder gar zwingend erforderlich sind. Selbst wenn im Rahmen von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion völlig unabhängig vom Kauf eines Produktes zum Beispiel die Teilnahme an Umfragen oder die erfolgreiche Neukundenvermittlung mittels einer bestimmten Wäh- 224 Lettl WRP 2004, 1079, 1104; Apostolopoulos GRUR Int. 2005, 292, 298 f; umfassend zu Art.7 der Richtlinie MünchKommUWG/Micklitz EG F Rn. 196 ff. 225 Vgl. oben Kap. 2 B. I. und unten Kap. 3 D. 4. c) i). 68 rungsgutschrift incentiviert würden,226 wäre dies nicht zu beanstanden, da auch diese letztlich realmonetär entlohnt werden würden. bb) Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion Schwieriger stellt sich die Beurteilung der Preistransparenz von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsmöglichkeit dar. Hier gilt es zu differenzieren, ob ein Bonusprogramm einen strengen Umsatzbezug aufweist oder nicht. (1) Programme mit strengem Umsatzbezug Im Rahmen des MR-Classic-Programms von American Express beispielsweise wird für jeden mittels der Kreditkarte umgesetzten Euro ein Bonuspunkt gutgeschrieben. Es herrscht also strenger Umsatzbezug. Eine Auszahlungsmöglichkeit besteht jedoch nicht. Auch einen festen Punktewert sieht das System nicht vor. Dieser hängt vielmehr von der konkreten Verausgabung ab. Einige Beispiele: Ausweislich des Prämienkataloges 2005 besteht für die Teilnehmer die Möglichkeit, gegen einen Punktewert von 6.800 ein Halbjahresabonnement der Zeitschrift »Auto Motor Sport« zu beziehen. Bezöge man diese Zeitschrift über den Verlag, wäre ein Preis von 39,95 € zu entrichten. Rechnet man anhand dieses Verhältnisses den Wert eines einzelnen Punktes aus, ergibt sich ein Wert von 0,58 ct. Für 31.000 Punkte wird in der gleichen Broschüre ein Kinderrad von BMW (BMW- Kidsbike) angeboten. Der Herstellerpreis beläuft sich auf 249 €. Hier errechnet sich ein Punktewert von 0,80 ct. Der iPod von Apple ist für 92.700 Punkte erhältlich. Bei einem Herstellerpreis von 299 € errechnet sich ein Punktewert von 0,32 ct. Auch wenn hier also, anders als beispielsweise bei HappyDigits, der Wert der einzelnen Gutschrift unklar bleibt, so muss jedoch berücksichtigt werden, dass es dem Teilnehmer aufgrund des strengen Umsatzbezugs immerhin leicht möglich ist auszurechnen, dass er zum Beispiel 6.800 € umsetzen muss, um in den Genuss des genannten Zeitschriftenabonnements zu gelangen. Allerdings wird der strenge Umsatzbezug bei MR-Classic dadurch aufgeweicht, dass im Rahmen dieses Programms auch rein verhaltens- oder ereignisbezogene Incentivierungen vorgesehen sind. So erfolgt hier eine Gutschrift von 1.500 Punkten für die Vermittlung eines Neukunden. Je häufiger ein Kunde dieses Angebot wahrnimmt, um so größeren Einfluss hat dies auf die Wertschätzbarkeit seines bereits angesammelten Guthabens. 226 Soweit ersichtlich, ist dies bis dato jedenfalls bei Payback und HappyDigits nicht der Fall. 69 (2) Programme ohne strengen Umsatzbezug Besondere Schwierigkeiten in Bezug auf die Preistransparenz zeigen sich im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsmöglichkeit, denen kein strenger Umsatzbezug zugrunde liegt. Dies sei an folgenden Beispielen verdeutlicht: Das MR-Compact-Programm von American Express gibt gegenüber dem MR- Classic-Programm den strengen Umsatzbezug auf, indem es dem Karteninhaber ermöglicht, in drei ausgewählten Geschäften für jeden umgesetzten Euro Umsatz einen Bonuspunkt gutgeschrieben zu bekommen, in allen anderen Bezahlsituationen jedoch nur für jeden zweiten. Setzt der Inhaber die Karte aber sowohl in den ausgewählten Geschäften als auch bei anderen Gelegenheiten ein, kann er nicht mehr abschätzen, wie viel Umsatz er tätigen muss, um in den Genuss einer speziellen Prämie zu gelangen. Dass sich der Punktewert auch nicht aus dem Prämienangebot erschließt, wurde bereits aufgezeigt. Auch die Leistungen der Lufthansa im Rahmen des Miles & More-Programms weisen unter Preistransparenzgesichtspunkten deutliche Defizite auf. Im Rahmen ihrer Reihe »Competition Policy Roundtabels« hat die OECD unter dem Titel »Loyalty and Fidelity Discount and Rebates« im Februar 2003 einen Bericht ver- öffentlicht, der sich auch mit Vielfliegerprogrammen befasst. Danach bestehen nach Auffassung der Organisation bei diesen Programmen besondere Bedenken in Bezug auf die Preistransparenz. Die Teilnahme an einem Vielfliegerprogramm erschwere es, den »wirklichen« Preis für ein Ticket auszumachen. Dies beziehe sich sowohl auf den Preis für das Ticket, mit dem die Meilen erworben werden, wie auch auf den Wert des in Aussicht gestellten Freifluges.227 Diese Bedenken werden auch von anderer Stelle geteilt.228 Für das Miles & More-Programm sei dies an folgenden konkreten Beispielen verdeutlicht. Seit dem 1.8.2004 gelten unter anderem folgende Konditionen:229 So werden für einen Inlandsflug in der Economy Class in den Buchungsklassen G, 227 «It would be exceedingly difficult for a traveller enrolled in an FFP to determine the true price of a ticket. About all he might be able to estimate is the mean value of the price. There could be quite a dispersion around that means value based on various scenarios involving the probability of qualifying for a free flight, which destination is ultimately chosen, and the selling price of that flight at the time the reward is used. Complications also arise because the airline is free to change the price of the flights required to qualify for the discount. Matters could be considerably worse for price comparisons if the traveller is enrolled in several different FFP’s with airlines offering imperfectly overlapping networks.« OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 24, mwN. 228 Insbesondere Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 337 mwN; vgl. zu den Wertdiskrepanzen im Rahmen des Miles & More-Programms auch The Economist von 6. Januar 2005, S. 15; ebenso Tagesspiegel vom 17. Januar 2005 S. 19; vgl. auch die Feststellungen bei OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 867, 874 – Gemania allerdings zu Miles & More vor der Umstellung im Jahre 2004; dazu auch unten Kap 4 C. II. 2. 229 Die Möglichkeiten, bei der Inanspruchnahme der Lufthansa Meilen zu sammeln, sind so zahlreich, dass diese hier nicht in Gänze dargestellt werden können. Es sollen deshalb zu Zwecken dieser Untersuchung nur einige einfache Beispiele hervorgehoben werden. 70 H, K, M, Q, S, V und W grundsätzlich 500 Meilen gutgeschrieben. Die Ticketpreise für einen Flug von Berlin nach München beispielsweise belaufen sich aber in eben diesen Buchungsklassen zwischen 36 € und 271 €. Ähnliche Diskrepanzen ergeben sich bei innereuropäischen Flügen. Hierfür werden in den genannten Buchungsklassen pauschal 750 Meilen gutgeschrieben. Auf der Strecke Berlin – Paris variieren die Ticketpreise aber zwischen 50 € und 747 €.230 Auch hier besteht also kein Anhaltspunkt, den Guthabenwert mit dem getätigten Umsatz ins Verhältnis zu setzen. Der Wert einer einzelnen Meile lässt sich auch nicht anhand der Prämien feststellen. Wohingegen jedenfalls die im WorldShop des Miles & More-Programms erhältlichen Sachprämien auf einen relativ konstanten Meilenwert von ca. 0,4 ct hindeuten,231 zeigen sich demgegenüber im Bereich der Flugprämien erhebliche Wertdiskrepanzen.232 Für 15.000 Meilen erhält man eine innereuropäische Fly Smart Prämie zum Beispiel nach Malaga. Dabei handelt es sich um ein nicht umbuchbares Ticket mit der Gültigkeit von einem Monat bei maximal zweiwöchiger Vorausbuchung. Regulär hat dieser Flug einen Wert von ca. 490 €. Hieraus errechnet sich ein Meilenwert von 3,27 ct. 25.000 Meilen kann man gegen einen Fly Smart Flug in der Business Class zum Beispiel nach Athen einlösen. Bei einem regulären Ticketpreis von ca. 1.180 € errechnet sich ein Meilenwert von 4,72 ct. Für 140.000 Meilen könnte man zum Beispiel in der First Class nach Kapstadt fliegen. Der First Class Tarif auf dieser Strecke würde regulär 8.329 € kosten. In diesem Fall hätte eine Meile einen Wert von 5,95 ct.233 Hinzu kommt, dass aktionsweise zum Beispiel zur Urlaubszeit gewisse innereuropäische Flugprämien für nur 10.000 Meilen angeboten werden, also ca. 30% unterhalb der sonst gängigen 15.000 Meilen für den günstigsten Freiflug. Innerhalb des Miles & More-Programms lässt aber nicht nur die Lufthansa einen strengen Umsatzbezug vermissen. Gleiches gilt auch für die Gutschriften von Vodafone im Rahmen dieses Programms. Dort erhält der Kunde nämlich eine Meile pro telefonierter Minute, unabhängig davon, in welchem Tarif er sich gerade befindet. Nun arbeiten nicht alle Partnerunternehmen des Miles & More-Programms mit umsatzunabhängigen Incentivierungsmodellen. Inhaber der Miles & More VISA- Karte beispielsweise bekommen streng umsatzbezogen für jeden umgesetzten Euro eine Meile gutgeschrieben. Ferner schreibt die Vermögensberatungsgesellschaft DWS Investments ihren Kunden 1,5 Meilen für jeden in ausgewählte 230 Die genannten Beispiele basieren auf einer Reisebüroauskunft im Juni 2005. 231 Z.B. wird der Sony DVD Player RDR HX900S zu einem Verkaufspreis von € 999 auch gegen 240.000 Meilen angeboten, die Digitalkamera Cybershot DSC-W15 ebenfalls von Sony bei einem Verkaufspreis von € 389 für 98.000 Meilen. 232 Dies erlangt insbesondere dann Bedeutung, wenn man sich vergegenwärtigt, dass in der Regel 95% der Meilen in Gratisflüge eingetauscht werden, Competitive Airlines S. 77, Fn. 99. 233 Die genannten Beispiele basieren auf einem Testbericht des Internetportals doyoo zum Miles & More-Programm 2004 (abrufbar unter http://www.dooyoo.de/transportmittelinternational/miles-and-more/1013883/). 71 Fonds investierten Euro gut. Problematisch ist hier aber – vergleichbar mit der Situation bei MR-Compact –, dass die Programmteilnehmer in der Regel ihr Meilenguthaben nicht ausschließlich bei diesen Partnern erwirtschaften, sondern sich dieses aus verschiedenen Geschäften innerhalb des Programms zusammensetzen wird. Auf diese Weise geht der Umsatzbezug und damit die Wertschätzbarkeit des Guthabens wieder verloren. (3) Zwischenergebnis Es kann also festgehalten werden, dass vor allem Bonusprogramme, die keinen festen Umsatzbezug aufweisen mit Blick auf die Preistransparenz besonders kritisch zu betrachten sind. Aber auch der Einsatz von verhaltens- oder ereignisbezogenen Incentivierungen beeinträchtigt die Wertschätzbarkeit des im Laufe der Zeit erwirtschafteten Guthabens und wirkt deshalb tendenziell preisverschleiernd. d) Auffassungen in der Literatur In Bezug auf die Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen werden in der Literatur verschiedene Auffassungen vertreten. Für Heermann, Steinbeck und Jeager-Lenz reicht es unter Berufung auf die bereits dargestellte »Bonusmeilen«-Entscheidung des BGH in Bezug auf die Preistransparenz aus, wenn der Kunde abschätzen kann, in welchem Verhältnis die in Aussicht gestellten Prämien zu den getätigten Umsätzen stehen.234 Danach wäre das MR-Classic-Programm dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Unzulässig dürfte nach dieser Auffassung dagegen zum Beispiel das Vorgehen von Vodafone sowie der Lufthansa im Rahmen des Miles & More-Programms sein, denn ein Umsatzbezug liegt hier gerade nicht vor. Einen anderen Ansatz verfolgt Köhler. Er fordert, dass im Rahmen von Bonusprogrammen zu Zwecken der Preistransparenz klar angegeben sein muss, welchen Wert ein Berechnungsfaktor (Bonuspunkt, Meile etc.) hat.235 Diesen Anforderungen würde keines der genannten Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion genügen, auch wenn ein strenger Umsatzbezug besteht. Diese Auffassung weist eine deutliche Nähe zu dem Vorschlag für eine Sales-Promotion- Verordnung auf. Nach dieser muss im Falle des Einsatzes von Zugaben zur Verkaufsförderung deren Wert explizit angegeben werden (Anhang Nr. 2.1 Spiegelstrich 2).236 Ausweislich des Erwägungsgrundes 7 soll die Verordnung auch auf 234 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72; Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 20 ff; ebenso Gloy/Loschelder/Jeager-Lenz § 68 Rn. 107; Piper/Ohly § 5 Rn. 447. 235 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; zustimmend Lettl Rn. 285. 236 KOM (2002) 585 endg.; zu den Defiziten dieser Auflage im Fall von herkömmlichen Zugabesachverhalten vgl. Eppe S. 170. 72 Treueprogramme und Flugmeilensysteme Anwendung finden.237 Allerdings geht aus dem Verordnungsvorschlag nicht eindeutig hervor, ob sich die Pflicht zur Wertangabe im Rahmen von Bonusprogrammen auf die einzelne Währungseinheit selbst oder (lediglich) auf die Prämie beziehen soll. Eine Deckungsgleichheit zwischen diesen beiden Ansätzen wäre aber dann gegeben, wenn unter der Geltung der Sales-Promotion-Verordnung bereits die einzelne Gutschrift als Zugabe zu verstehen ist. Gerade vor dem Hintergrund der Sales-Promotion-VO drängt sich weiter die Frage auf, ob nicht die Verpflichtung zur Angabe des Wertes einer Prämie zur Transparenz von Bonusprogrammen beiträgt. Jedenfalls für den Bereich der Zugaben hat ebenfalls Köhler zunächst eine entsprechende Wertangabepflicht gefordert.238 Zwar hat er diesen Standpunkt mittlerweile aufgegeben. Dennoch soll dies Anlass genug sein, um hierauf einzugehen. e) Auffassungen in der Rechtsprechung Seit Aufhebung der ZugabeVO sind mittlerweile zwei Entscheidungen ergangen, die sich unter anderem auch mit der Preistransparenz von Bonusprogrammen auseinandergesetzt haben. aa) »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH Kurz vor der UWG-Novelle im Jahre 2004 hatte der BGH239 über ein Treue- Punkte-System eines Einzelhandelsunternehmen zu entscheiden. Dieses händigte bei jedem Einkauf für einen Warenwert von 10 DM eine Marke aus. Ab einer gewissen Anzahl waren die Kunden berechtigt, zum größten Teil eigens für die Aktion hergestellte Waren zu einem »Treuepreis« zu erwerben. Das Gericht hielt dies für zulässig. Es sei wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn die Einräumung des Rechts, näher bestimmte Waren zu erwerben, daran geknüpft werde, dass zuvor andere Waren mit einem bestimmten Wert gekauft worden seien.240 Es sei Sache des Kunden vor dem Kauf dieser Waren Preisvergleiche und Überlegungen zur Preiswürdigkeit anzustellen. § 1 UWG aF habe nicht den Zweck über die geltenden Preisangabevorschriften hinaus unabhängig vom Schutz der Verbraucher vor unlauterer Beeinflussung die Gewerbetreibenden an- 237 KOM (2002) 585 endg. S. 6 Erwägungsgrund (7). 238 Köhler GRUR 2001, 1067, 1070 ff. 239 BGH GRUR 2004, 344 – Treue-Punkte. 240 BGH GRUR 2004, 344, 345 – Treue-Punkte mit Verweis auf BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot. 73 zuhalten, in der Werbung Elemente ihrer Preisbemessung nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern.241 bb) Die »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock Im Jahre 2005 ist mit der »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung242 des OLG Rostock das erste Urteil zu einem Bonusprogramm nach der UWG-Novelle 2004 ergangen. Dieser lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Apotheker an seine Kunden beim Einlösen von Rezepten oder beim Einkauf in der Apotheke Bonuspunkte vergab. Diese wurden auf einer so genannten Bonuscard abgestempelt und konnten bei Vollstand gegen die Erstattung der Praxisgebühr oder gegen hochwertige Markenprodukte eingetauscht werden. In der entsprechenden Werbung wird erläutert, dass die Gutschrift je eines Bonuspunktes für jedes Rezept, für einen Einkauf über zehn Euro, bei Wartezeiten länger als zehn Minuten, bei Nicht- Verfügbarkeit des Arzneimittels und erforderlichem Zweimal-Besuch sowie bei unpünktlicher Lieferung erfolgt. Eine Auszahlung der Bonuspunkte sei jedoch nicht möglich. Weiter wird beispielhaft dargestellt, welche Prämien in Form einzelner Pflegeprodukten für wie viele Bonuspunkte erhältlich sind. Die Aktion wurde von dem Gericht in allen lauterkeitsrechtlichen Belangen als zulässig eingestuft.243 Insbesondere hielt das Gericht das System nicht für irreführend. Selbst wenn der genaue Wert der jeweiligen Bonuspunkte, die später beim Kauf anderer Apothekenprodukte verrechnet oder in Form der Praxisgebühr sogar ausgezahlt werden, nicht sogleich feststellbar, sondern erst im Vergleich der Punktzahl mit den beispielhaft angeführten Produkten nebst Gutschriften zu ermitteln ist, stelle dies keine unzulängliche Information oder Irreführung dar. Denn eine generelle, genaue Wertangabepflicht für Zugaben gebe es nicht.244 f) Rechtsentwicklung bei Kopplungssachverhalten Um vor dem geschilderten Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und unter welchen Umständen Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht als intransparent zu qualifizieren sind, muss zunächst ein Blick auf die Rechtsentwicklung zu den Transparenzanforderungen bei herkömmlichen Kopplungsangeboten geworfen werden. Es wurde bereits darge- 241 BGH GRUR 2004, 344, 345 – Treue-Punkte mit Verweis auf BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot. 242 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard. 243 Zu der Problematik des § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. den gesetzlichen Vorschriften über die Praxisgebühr bzw. das Heilmittelwerbegesetz siehe OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391, 392 ff. 244 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391, 392 – Apotheken-Bonuscard. 74 stellt, dass gerade Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion wesensverwandt mit herkömmlichen Kopplungsangeboten sind, auch wenn hier die Kopplung quasi über einen längeren Zeitraum gestreckt erfolgt.245 Aus den Wertungen, die also gleichsam in Bezug auf die »Grundkonstellation« ergangen sind, sollen sodann die Anforderungen an den »Spezialfall« Bonusprogramm abgeleitet werden. aa) Ausgangspunkt Den Ausgangspunkt der Rechtsentwicklung stellen die Wertungen der ZugabeVO dar. Eine ihrer maßgeblichen Zielsetzungen war die Vermeidung von Preisverschleierungen. Man war der Ansicht, der Käufer, dem etwas ohne besondere Berechnung zugegeben wird, bilde sich leicht ein, ihm werde etwas geschenkt, während in Wahrheit allein der in Rechnung gestellte Preis der Hauptware (bzw. -leistung) um die Kosten der Zugabe erhöht sein kann. Durch diese Manipulation werde es dem Käufer unmöglich gemacht, den wirklichen Preis zu erkennen. Seine Preisvorstellungen würden verwirrt und seine Urteilsfähigkeit getrübt, da er den Preis der Hauptware (bzw. -leistung) mit den Preisen, welche die Mitbewerber für sie verlangen, nicht vergleichen kann. Die Konkurrenzfunktion der Preise werde auf diese Weise beseitigt.246 Auch Kopplungsangebote, die wegen ihrer Entgeltlichkeit nicht unter die ZugabeVO fielen, wurden in deren Lichte ausgelegt. Insbesondere so genannten verdeckten Kopplungsangeboten stand man unter Preisverschleierungsgesichtspunkten kritisch gegenüber. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass nur der Gesamtpreis, nicht aber die Einzelpreise angegeben sind. Besondere Bedenken hatte die Praxis bei einer Verbindung solcher Waren, die keinerlei Verwandtschaft aufwiesen.247 Eine Untersagung wurde in der Regel damit begründet, dass eine derartige Kopplung den Preisvergleich hinsichtlich der einzelnen Waren übermä- ßig erschwere.248 Als grundsätzlich zulässig wurden aber stets offene Kopplungen eingestuft, also solche, bei denen die Einzelpreise deutlich angegeben sind.249 245 Siehe oben Kap 2 B. II. 2. 246 Vgl. Baumbach/Hefermehl Zugabe VO Rn. 7; auch Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz § 68 Rn. 98. 247 Z.B. die Kopplung des Verkaufs gebrauchter Kraftfahrzeuge mit einer Fernreise (OLG Hamm GRUR 1989, 923) und die Kopplung der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft mit dem Abschluss einer Rechtsschutzversicherung (BGH NJW 1991, 287). Vgl. Emmerich Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 2; Ohly NJW 2003, 2135, 2136. 248 BGH GRUR 1971, 582, 584 – Kopplungen im Kaffeehandel; vgl. Emmerich Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 2; Ohly NJW 2003, 2135, 2136. 249 Schon BGH GRUR 1962, 415, 417 – Glockenpackung; vgl. Emmerich Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 2; Ohly NJW 2003, 2135, 2136. 75 bb) »Saustarke Angebote«-Entscheidung (1995) In Bezug auf die Einschätzung von Kopplungsangeboten bildet das Urteil »Saustarke Angebote« aus dem Jahre 1995 einen ersten Meilenstein auf dem Weg der Liberalisierung.250 Das streitgegenständliche Angebot – bestehend aus einer Tiefkühltruhe und einer Schweinehälfte zu einem Gesamtpreis – fiel nach den damals gängigen Kategorien unter die Gruppe der verdeckten Kopplungsangebote. Das Berufungsgericht hatte noch darauf abgestellt, es handele sich um Leistungsgegenstände, die in keinem Zusammenhang zueinander stehen, schließlich könne die Schweinehälfte nicht bei der Beklagten bezogen werden. Ferner seien Schweinehälften nicht standardisiert und würden gängigerweise nicht an Endverbraucher verkauft, wodurch die Beurteilung der Preiswürdigkeit des Angebots erheblich erschwert werde.251 Der BGH trat dem nicht bei. Rechtserheblich sei allein, ob ein Mindestmaß an Preistransparenz gegeben ist. Auf eine Sachfremdheit komme es folglich nicht (mehr) an. Unter dem Eindruck des sich immer stärker durchsetzenden europäischen Verbraucherleitbildes befand das Gericht das Angebot für nicht unlauter, da der Preis einer Schweinehälfte für den Verbraucher, etwa durch Nachfrage beim ortsansässigen Schlachter, durchaus zu ermitteln sei. Eine Preisvergleichsmöglichkeit sei mithin gegeben.252 cc) Die Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« (2002) Nach Aufhebung der ZugabeVO im Jahre 2001 ergriff der BGH in den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« die Gelegenheit, den Bereich der Zugaben und Kopplungsangebote neu zu ordnen. In Bezug auf das Preisverschleierungspotenzial solcher Maßnahmen schlug er aber durchaus kritische Töne an. Er verabschiedete sich zunächst von den bisherigen Kategorien der offenen und verdeckten Kopplungen sowie von der Zugabe und stellte alle entsprechenden Angebote nunmehr (nur noch) unter eine »Art Missbrauchskontrolle, die sich nicht allein auf § 3 UWG aF und § 1 PangV, sondern auch unmittelbar auf § 1 UWG aF stützen könne.«253 Fortan sei es den Unternehmen grundsätzlich nicht mehr verwehrt, die Abgabe von zwei keine Funktionseinheit bildenden Produkten in der Weise zu verbinden, dass bei Erwerb des einen Produkts das andere Produkt ohne Berechnung oder unter Berechnung eines nominellen Betrags abgegeben wird. Die wettbewerbsrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit müssten sich vielmehr an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäften für den Ver- 250 BGH GRUR 1996, 363 – Saustarke Angebote; vgl. Ohly NJW 2003, 2135, 2136; Fezer WRP 2001, 989, 1009 f. 251 Vgl. BGH GRUR 1996, 363, 364 – Saustarke Angebote. 252 BGH GRUR 1996, 363, 364 f – Saustarke Angebote. 253 BGH WRP 2002, 1256, 1258 Kopplungsangebot I; BGH WRP 2002, 1259, 1262 – Kopplungsangebot II. 76 braucher ausgehen.254 Die erste und vornehmliche Gefahr bestehe darin, dass der Verbraucher nicht richtig oder nicht ausreichend über das Angebot informiert werde und er aus diesem Grund keine rationale Kaufentscheidung treffen könne.255 Kopplungsangebote erschwerten typischerweise für den Verbraucher den Preisvergleich und beinhalteten auch ein gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotenzial. Im Interesse des Verbrauchers sei daher die Transparenz des Angebots zu fordern.256 Den konkreten Entscheidungen lag jeweils eine Werbung zugrunde, in der einmal ein Fernseher und ein andermal ein Videorekorder zu einem besonders günstigen Preis angeboten wurden. Das Angebot war aber an die Bedingung gekoppelt, dass auch ein 24-monatiger Stromlieferungsvertrag abgeschlossen wird, worauf im Wege eines Sternchenhinweises aufmerksam gemacht wurde. Lediglich in einem Fall befand das Gericht die Werbung für unzulässig, da die schriftbildliche Darstellung der Kosten des Stromlieferungsvertrages gegenüber dem herausgestellten niedrigen Preis nicht ausreichend zur Geltung kam.257 Der vereinzelt geäußerten Forderung aber, dass nach der grundsätzlichen Freigabe des Zugabenwettbewerbs zumindest der Wert des gekoppelten Produktes angegeben werden müsse, um eine ausreichend transparente Entscheidungsgrundlage für den Verbraucher zu schaffen,258 erteilte das Gericht eine Absage. Eine solche allgemeine Pflicht zu begründen, sei dem Gesetzgeber vorbehalten.259 dd) »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung (2003) In der »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung des BGH galt es, die Werbung für eine Pauschalreise und Skier der Marke »F«, und zwar entweder Abfahrt-Skier (Standard oder Carving) mit Bindung oder Langlauf-Skier mit Bindung, Schuhen und Stöcken, die zu einem Gesamtpreis angeboten wurden, zu beurteilen. Das Berufungsgericht stellte noch darauf ab, dass der bloße Hinweis auf Skier der Marke »F« nicht aussagefähig sei, weil es Markenskier von jedem Hersteller in höchst unterschiedlicher Qualität und Preisstufe gebe. Vor der Buchung könne der Interessent zwar im Reisebüro nähere Informationen zu den angebotenen Skiern erhalten, er befände sich dann aber schon in einem Verkaufsgespräch und sei regelmäßig nicht mehr willens und in der Lage zur Vornahme eines Preisvergleichs 254 BGH WRP 2002 1256, 1257 - Kopplungsangebot I; vgl. Köhler GRUR 2003, 729, 732; Ohly NJW 2003, 2135, 2136. 255 BGH WRP 2002, 1256, 1257, 1258 - Kopplungsangebot I. 256 BGH WRP 2002, 1256 – Kopplungsangebot I; ebenso BGH GRUR 2003, 343 – Einkaufsgutschein; BGH GRUR 2004, 255, 259 – Strom und Telefon I; BGH GRUR 2004, 343 – Playstation. 257 BGH WRP 2002, 1259, 1263 – Kopplungsangebot II. 258 So zunächst vertreten von Köhler GRUR 2001, 1067, 1070 ff, doch später wieder aufgegeben Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.75. 259 BGH WRP 2002, 1256, 1258 Kopplungsangebot I; BGH WRP 2002, 1259, 1262 – Kopplungsangebot II.; vgl. nun Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.75. 77 hinsichtlich der Skier.260 Dem trat der BGH nicht bei. Die Möglichkeit, Güter und Dienstleistungen zu Gesamtangeboten zusammenzustellen und dementsprechend zu bewerben, gehöre zur Freiheit des Wettbewerbs. Ein Kopplungsangebot sei nicht schon deshalb wettbewerbswidrig, weil es den Preisvergleich erschwere. § 1 UWG aF habe nicht den Zweck, den Gewerbetreibenden anzuhalten, in der Werbung die Elemente seiner Preisbemessung nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern. Es sei Sache des Verbrauchers Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit des Angebots zu machen.261 Zumindest anhand des letztlich maßgebenden Gesamtpreises seien Preisvergleiche immer möglich.262 ee) Beurteilung und Bedeutung für Bonusprogramme Auf den ersten Blick scheint insbesondere durch die »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung der Aspekt der Preistransparenz im Rahmen der Wertreklame deutlich an Bedeutung verloren zu haben. In der Tat bürdet diese Entscheidung im konkreten Einzelfall die Informationslast allein dem Verbraucher auf. Hieraus lässt sich jedoch nicht der Grundsatz ableiten, dass im Bereich der Wertreklame und speziell für den Fall der Bonusprogramme fortan die Preistransparenz überhaupt keine Rolle mehr spielt, wie eine genauere Analyse zeigt. Die »Saustarke-Angebote«-Entscheidung stand am Anfang einer deutlichen Liberalisierung der Beurteilung von den damals so genannten verdeckten Kopplungsangeboten, also solchen, bei denen zwei Komponenten zu einem Preis abgegeben wurden. Abweichend von der bis dahin gültigen Rechtslage wurde die Informationslast auch für den Fall, dass zwischen den beiden Angebotskomponenten kein Funktionszusammenhang besteht, verstärkt dem Verbraucher aufgebürdet. Die »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung führt diese Wertung konsequent für die Zeit nach der ZugabeVO fort. Diese Liberalisierung ist zu begrüßen. Insbesondere steht sie nicht im Widerspruch zu den Paradigma der Konsumentensouveränität. Die Werbewirkung liegt bei solchen Angeboten in dem angebotenen Gesamtpaket selbst. In diesen Fällen ist die Gesamtkostenlast durch die Angabe des Endpreises für den Verbraucher von Anfang an erkennbar. Eine getrennte Preisangabe würde dem Konsumenten ferner auch nichts nützen. Denn erstens gebietet es die Angebotsfreiheit, den Kaufmann nicht zu verpflichten, die einzelnen Leistungskomponenten auch getrennt abzugeben. Zweitens könnte der Kaufmann aufgrund der Kalkulationsfreiheit die Einzelpreise nach seinem Belieben bis hin zur Untergrenze des Einstandspreises festsetzen.263 Deshalb obliegt 260 BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; Pluskat WRP 2004, 282, 283. 261 BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; Ohly NJW 2003, 2135, 2137; Pluskat WRP 2004, 282, 283; Köhler GRUR 2003, 729. 262 BGH GRUR 2003, S. 538, 539 – Gesamtpreisangebot. 263 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.72; ders. GRUR 2003, 729, 735; vgl. auch Ohly NJW 2003, 2135, 2137; Pluskat WRP 2004, 282. 78 es, jedenfalls bei Gesamtpreisangeboten, dem Verbraucher selbst Preisvergleiche anzustellen, was auch durchaus zumutbar ist. Dysfunktionalitäten in Bezug auf den Wettbewerbsprozess sind nicht zu befürchten. In den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« ging es im Gegensatz dazu gerade nicht um ein Gesamtpreisangebot, sondern um den Abschluss eines Dauerlieferungsvertrages über Strom, der mittels einer werblich deutlich herausgestellten, stark vergünstigten zusätzlichen Leistungskomponente beworben wurde.264 Um dem Verbraucher aber auch in Bezug auf die Hauptleistung eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zu verschaffen, wurden die erwähnten Transparenzerfordernisse aufgestellt. Diese stehen nicht im Widerspruch zu den Grundsätzen der »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung, sondern tragen nur der besonderen Fallkonstellation Rechnung. Letztlich geht es darum, dass auch bei einem Kopplungsangebot, in dem nur eine Komponente hervorgehoben wird, ein Überblick über die Gesamtkostenlast gewährleistet ist.265 Überträgt man diese Wertungen auf Bonusprogramme, muss es also auch hier entscheidend sein, inwieweit die Gesamtkostenlast der Teilnahme am System abzuschätzen ist. Gesamtkostenlast bedeutet in diesem Zusammenhang, dass eingeschätzt werden kann, welchen Wert das Grundgeschäft einschließlich der Währungsgutschrift mit Blick auf die in Aussicht gestellte Prämie hat, um zu entscheiden, ob Angebote anderer Anbieter vernünftigerweise außer Acht zu lassen sind. g) Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG Vor dem geschilderten Hintergrund soll nun dargestellt werden, welche Anforderungen ein Bonusprogramm im Hinblick auf die Preistransparenz erfüllen muss, um nicht als irreführend wegen Preisverschleierung im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG eingestuft zu werden. Dass diese Norm und nicht § 4 Nr. 4 UWG hier der richtige Anknüpfungspunkt ist, ergibt sich schon aus den Gesetzesmaterialien. Danach handelt es sich hierbei nämlich um die Kodifikation dessen, was in den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« genau für den Fragenkreis der Preisverschleierung als Maßstab entwickelt wurde.266 Im Folgenden sollen nun zuerst die in der Literatur aufgestellten Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen bewertet werden. In diesem Zusammenhang werden die »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH und die 264 In diesem Sinne entscheidet auch Köhler GRUR 2003, 729, 735 f. Vgl. auch die Sachverhalte bei BGH GRUR 2003, 343 – Einkaufsgutschein; BGH GRUR 2004, 255, 259 – Strom und Telefon I; BGH GRUR 2004, 343 – Playstation, in denen trotz der Gesamtpreisangebot – Entscheidung auf die Wertungen der Entscheidung »Kopplungsangebot I und II« zurückgegriffen wird. 265 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Nr. 1.67; ders. GRUR 2003, 729, 735; ders. GRUR 2001, 1067, 1071; Schicker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403 f. 266 BT Drucks 15/1487, S. 19 f; zur Disskussion siehe oben Kap. 3 D. I 3. b). 79 »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock kommentiert. Dabei wird erneut zwischen Bonusprogrammen mit und solchen ohne strengen Umsatzbezug unterschieden. Im Anschluss erfolgen Ausführungen darüber, ob eine Pflicht zur Angabe des Wertes der jeweiligen Prämien besteht. aa) Bonusprogramme mit strengem Umsatzbezug; zugleich Anmerkung zur »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH Weist ein Bonusprogramm einen strengen Umsatzbezug auf, müssten Steinbeck, Jeager-Lenz und Heermann zu dem Ergebnis kommen, dass ein solches Programm nicht zu beanstanden ist, denn bei diesen kann der Kunde, wie gezeigt, abschätzen in welchem Verhältnis die in Aussicht gestellten Prämien zu den getätigten Umsätzen stehen.267 Nur Köhler fordert, dass im Rahmen von Bonusprogrammen zu Zwecken der Preistransparenz klar angegeben sein muss, welchen Wert ein Berechnungsfaktor (Bonuspunkt, Meile etc.) hat.268 Vordergründig betrachtet weist Köhlers Ansatz einige Vorteile auf. Legte man beispielsweise im Fall von MR-Classic durchgängig einen (wohl dem Durchschnitt entsprechenden) verbindlichen Punktewert von 0,5 ct. zugrunde, so würde deutlich werden, dass zum Beispiel das BMW-Kidsbike bei einem Punktewert von 31.000 innerhalb des Systems zu einem »Preis« von umgerechnet 155 € zu haben wäre. So eröffnete sich also die Möglichkeit, vor der Prämieneinlösung Preisvergleiche mit Angeboten anderer Anbieter einzuholen. Dies wäre auch aus Konkurrentensicht begrüßenswert, denn sie könnten auf diese Weise abschätzen, welchen Preis sie ihrerseits unterbieten müssten, um am Markt zum Zuge zu kommen. Schließlich ließe sich auf diese Weise leicht feststellen, ob im Rahmen eines Bonusprogramms möglicherweise in wettbewerbsrechtlich bedenklicher Weise der Einstandspreis oder die Selbstkosten unterschritten werden.269 Es muss allerdings auch beachtet werden, dass eine solche Vorgehensweise nur scheinbar ein Mehr an Transparenz schafft. Solange das Guthaben nicht, wie beispielsweise bei Payback, realmonetär realisiert werden kann, bleibt die Festlegung des Punktewerts allein im Ermessen des Anbieters und damit fiktiv, was wiederum seinerseits zu Transparenzdefiziten führen kann. Aber auch aus grundsätzlichen Erwägungen ist Köhlers Ansatz jedenfalls für Bonusprogramme mit strengem Umsatzbezug abzulehnen. In einer freien Wettbewerbsordnung muss bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung einer Verkaufsförderungsmaßnahme zunächst stets vom Grundsatz der Freiheit der Preisund Angebotsgestaltung ausgegangen werden.270 Dieser unternehmerische Freiheitsbereich findet erst dort seine Grenze, wo die Interessen der Verbraucher an 267 Vgl. Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 20 ff; ebenso Gloy/Loschelder/Jeager-Lenz § 68 Rn. 107; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72. 268 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; zustimmend Lettl Rn. 285. 269 Zu diesem Problem vgl. unten Kap 4 C. II und E. 270 Vgl. BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot; Fezer WRP 2001, 989, 1008. 80 einer informierten Kaufentscheidung über Gebühr beeinträchtigt werden. Es wurde bereits dargestellt, dass die Entscheidung, welche Informationen vom Unternehmen zur Verfügung gestellt werden müssen und welche Informationen sich der Verbraucher selbst beschaffen muss, vorzugsweise nach der Methode der Interessenabwägung zu erfolgen hat.271 Dabei kommt es auf der einen Seite darauf an, inwieweit es dem Werbenden möglich und zumutbar ist, die fraglichen Angaben zu machen, ohne dass die Attraktivität seines Angebots leidet. Auf der anderen Seite ist es maßgeblich, in welchem Umfang der Umworbene auf die jeweilige Information angewiesen ist, inwieweit die Information als bekannt vorausgesetzt werden kann und mit welchem Zeit- und Kostenaufwand er sie sich selbst beschaffen kann.272 Solange ein strenger Umsatzbezug besteht, muss diese Abwägung aber zu Gunsten der Unternehmen ausfallen. Köhlers Ansatz stellte demgegenüber einen schwerwiegenden Eingriff in die Preisgestaltungsfreiheit dar, der über das hinausgeht, was aus Verbrauchersicht notwendig ist, und deshalb unverhältnismäßig wäre. Wenn in den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« gefordert wird, dass bei einem Angebot die Gesamtkosten nicht verschleiert werden dürfen, so ist dies im Falle des strengen Umsatzbezuges gewahrt. Denn es ist von vorneherein klar, wie viel Euro Umsatz getätigt werden muss, um in den Genuss der Prämie der Wahl zu gelangen. In der »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung wurde weiter klargelegt, dass das Lauterkeitsrecht nicht den Zweck habe, den Gewerbetreibenden darüber hinaus anzuhalten, in der Werbung die Elemente seiner Preisbemessung nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern. Es sei vielmehr Sache des Verbrauchers, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswürdigkeit des Angebots zu machen.273 Diese Wertungen gehen auch mit der Entscheidung des BGH zum Treue- Punkte-System eines Einzelhandelsunternehmens konform.274 Dort herrschte strenger Umsatzbezug, da dem Kunden bei jedem Einkauf für einen Warenwert von 10 DM eine so genannte Treuemarke ausgehändigt wurde. Dem Verbraucher war von vorneherein klar, in welchem Umfang Geschäfte zu tätigen sind, um ausreichend Marken zu akquirieren und so in den Genuss der vergünstigten und näher definierten Prämien zu gelangen.275 Dies muss im Sinne der Konsumentensouveränität genügen. Abschließend ist aber anzumerken, dass im MR-Classic-Programm der strenge Umsatzbezug dadurch aufgeweicht wird, dass auch rein verhaltensbezogene Incentivierungen, wie zum Beispiel eine Gutschrift von 1.500 Punkten für die 271 Vgl. oben Kap 3 C. II 3. 272 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 162; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.67; Fezer/Peifer § 5 Rn. 392. 273 BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot; Ohly NJW 2003, 2135, 2137; Pluskat WRP 2004, 282, 283; Köhler GRUR 2003, 729. 274 BGH GRUR 2004, 344 – Treue-Punkte. 275 BGH GRUR 2004, 344, 345 – Treue-Punkte mit Verweis auf BGH GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot, allerdings ohne die Frage des Umsatzbezuges explizit anzusprechen. 81 Vermittlung von Neukunden, vorgesehen sind. Gerade weil nach hier vertretener Ansicht die Preistransparenz von Bonusprogrammen keine Frage des (starren) § 4 Nr. 4 UWG darstellt, führt dies aber nicht per se dazu, dass alleine deshalb das gesamte System als unlauter zu qualifizieren wäre. Auch hierdurch zeigt sich die Stärke des hier vertretenen Ansatzes, denn die Einstufung als Irreführungssachverhalt ermöglicht es, nur ganz marginale Aufweichungen des Umsatzbezuges wie die Incentivierung produktunabhängiger Verhaltensweisen mangels Relevanz dogmatisch sauber vom Irreführungsvorwurf auszunehmen.276 Dies ist auch marktgerecht. Es kommt vielmehr darauf an, welchen Anteil solche Ausnahmen am Incentivierungsmodell insgesamt haben. Bleibt dieser aus Sicht eines verständigen Verbrauchers gering, ist es nicht notwendig diese zusätzliche Incentivierungsart dem Unternehmer abzuschneiden bzw. dem Verbraucher vorzuenthalten. bb) Bonusprogramme ohne strengen Umsatzbezug; zugleich Anmerkung zur »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock Weist ein Programm, wie beispielsweise Miles & More oder auch MR-Compact, keinen strengen Umsatzbezug auf, müssten sowohl Köhler als auch Steinbeck, Jaeger-Lenz und Heermann zu dem Ergebnis kommen, dass dies irreführend im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG ist, weil der Wert der einzelnen Vergünstigung nicht ins Verhältnis zu den getätigten Umsätzen gestellt werden kann. Das OLG Rostock hat in der »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung aber gegenteilig entschieden.277 Richtig ist, dass der Kunde bei diesen Systemen vor der Teilnahme nicht abschätzen kann, welchen Betrag er aufwenden muss, um in den Genuss der in Aussicht gestellten Vergünstigungen zu kommen. Dies gilt im Falle von Miles & More auch dann, wenn einzelne Partner streng umsatzbezogen incentivieren, weil nach einer Reihe von Geschäften innerhalb des Systems der Umsatzbezug verloren geht und es dann nicht mehr nachvollziehbar ist, welchen Umsätzen der erlangte Guthabenwert überhaupt gegenübersteht. In dieser Situation verliert der Preis seine Lenkungsfunktion, denn die zu erlangende Vergünstigung kann nicht mehr ins Verhältnis zu anderen Kaufgelegenheiten gesetzt werden. Dysfunktionalitäten im wettbewerblichen Entscheidungs- und Selektionsprozess sind die Folge. Die Kaufkraft der Verbraucher wird unangemessen an das System gebunden und die allokative Effizienz beeinträchtigt. Der damit einhergehende volkswirtschaftliche Schaden steht im Widerspruch zu den Zielfunktionen des freien Wettbewerbs. Um dem Unlauterkeitsvorwurf zu entgehen, wäre es nach Steinbeck, Jaeger- Lenz und Heermann in dieser Situation anzuraten, auch hier einen strengen 276 Zum Erfordernis der Relevanz in Irreführungsfragen vgl. MünchKommUWG/Reese § 5 Rn. 216 ff; Lettl WRP 2004, 1079, 1115 mwN. 277 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard. 82 Umsatzbezug zu etablieren. Aber gerade bei einem Multi-Partner-Programm wie Miles & More brächte dies den Nachteil mit sich, dass sich dieser auf alle angeschlossenen Unternehmen gleichermaßen erstrecken müsste. Denn dem Teilnehmer wäre nicht geholfen, wenn er beispielsweise bei VISA eine Meile pro umgesetzten Euro gutgeschrieben bekäme, bei Lufthansa möglicherweise aber zwei, denn auf dem einheitlichen Meilenkonto würden sich beide Guthaben vermischen. Insofern könnte Köhlers Vorschlag, einen monetären Gegenwert der einzelnen Gutschrift anzugeben, einen Ausweg darstellen. Dies böte den angeschlossenen Unternehmen die Möglichkeit, gänzlich unterschiedliche Incentivierungsstrategien zu verfolgen. Allerdings wurde bereits festgestellt, dass dieser Ansatz nur scheinbar zu mehr Preistransparenz führen würde, da ein festgeschriebener Wert im Rahmen eines Programms ohne Auszahlungsfunktion letztlich fiktiv bliebe. Insofern würde auch dieser Weg nicht vom Verdikt der Irreführung befreien. Nach hier vertretener Ansicht gibt es aber auch eine dritte Lösungsmöglichkeit, welche die Interessen der Verbraucher und die Interessen der Unternehmen in einen angemessenen Ausgleich bringt. Das beschriebene Transparenzdefizit könnte dadurch beseitigt werden, dass im Rahmen des gemeinsamen Meilenkontos nicht nur die gutgeschriebenen Meilen dokumentiert werden würden, sondern parallel dazu auch alle anderen bei den Partnerunternehmen getätigten Umsätze.278 Dies ist zur Zeit nicht der Fall. Zwar wäre es auch dann nicht von vorneherein klar, wie viel Euro Umsatz aufgewendet werden muss, um in den Genuss einer bestimmten Prämie zu gelangen. Es bestünde aber immerhin die Möglichkeit im Laufe der Teilnahme die Werthaltigkeit des Guthabens einzuschätzen und somit zumindest zum Zeitpunkt der Prämieneinlösung eine rationale Kaufentscheidung zu treffen. Den Interessen eines mündigen Verbrauchers stünde ein solcher Programmzuschnitt jedenfalls nicht entgegen. Denn es muss berücksichtigt werden, dass Fremdkäufe von keinem der derzeit praktizierten Systeme wirtschaftlich in irgendeiner Weise sanktioniert werden. Sie setzen lediglich einen Anreiz zur Bezugskonzentration. Da aber wohl selten bereits zu Beginn der Teilnahme an einem solchen System eine konkrete Vorstellung über die in Zukunft zu tätigenden Umsätze vorliegt oder gar eine konkrete Prämie ins Auge gefasst worden ist, muss es ausreichen, im Laufe der Zeit die Wertigkeit in der geschilderten Weise für sich selbst einschätzen zu können. Dann kann auch abgeschätzt werden, ob in einer konkreten Situation Fremdkäufe möglicherweise als wirtschaftlicher empfunden werden. Allerdings setzt diese Sichtweise voraus, dass die Frage der Preistransparenz von Bonusprogrammen als ein Fall des § 5 Abs. 2 Satz UWG aufgefasst wird, der im Gegensatz zu § 4 Nr. 4 UWG für solche Überlegungen offen ist. Dieser Lösung stünden auch nicht die Wertungen der »Bonusmeilen«-Entscheidung entgegen. Es wurde bereits erwähnt, dass in dieser ein Bonusprogramm deshalb untersagt wurde, weil der Teilnehmer aufgrund des im konkreten 278 So neuerdings wohl auch MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 72 »...die zwischenzeitlich getätigten Umsätze...«, jedoch ohne nähere Begründung. 83 Fall gegebenen Umrechnungsvorbehalts »nicht einmal den Wert der in Aussicht gestellten Zugaben und das Verhältnis dieses Wertes zu den getätigten Umsätzen abschätzen« konnte.279 Damit ist aber noch nicht gesagt, wie der notwendige Umsatzbezug herzustellen ist. Dem hier unterbreiteten Vorschlag widersprächen auch nicht die Wertungen der Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II«. Aus diesen geht zwar hervor, dass in den konkreten Fällen die Gesamtkosten vor Abschluss des Vertrages, ja schon in der Werbung, klar sein müssen. Die den Entscheidungen zugrunde liegende Interessenlage lässt sich aber nicht ohne weiteres auf Bonusprogramme übertragen. Dort ging es um den Abschluss eines langfristigen Stromlieferungsvertrages, der mit einer günstigen und besonders hervorgehobenen Zusatzleistung beworben wurde. Mit Bonusprogrammen geht aber keine langfristige vertragliche Verpflichtung einher. Die Systemteilnahme erfolgt vielmehr freiwillig. Der Teilnehmer kann sich jederzeit auch für andere Angebote entscheiden. Deswegen muss es hier ausreichen, wenn der Kunde quasi parallel zur andauernden Geschäftsbeziehung die Werthaltigkeit der in Aussicht gestellten Vergünstigungen kontinuierlich beobachten kann, um zu entscheiden, welchen konkreten Nutzen die Teilnahme für ihn hat. Aus den genannten Gründen kann auch der »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock nicht zugestimmt werden. Es handelte sich um ein Programm ohne festen Umsatzbezug. Die Bonuspunkte wurden hier unabhängig von der Höhe der jeweiligen Zuzahlung für ein Rezept gutgeschrieben. Ferner erfolgte die Gutschrift anlässlich zahlreicher produktunabhängiger Ereignisse wie Wartezeiten oder die Nichtverfügbarkeit von Medikamenten. Als Prämie wurden die Erstattung der vierteljährlichen Praxisgebühr von 10 € oder verschiedene Pflegeprodukte in Aussicht gestellt. Welche dies konkret waren, geht aus dem Tatbestand des Urteils zwar nicht hervor, es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass diese nicht durchgängig dem Preis von 10 € entsprachen. In ihren Ausführungen zur Preistransparenz zieht sich die Entscheidung darauf zurück, dass eine generelle, genaue Wertangabepflicht für Zugaben nicht bestehe. Dies kann angesichts des Sachverhalts nur so interpretiert werden, dass die »Zugabe« in der einzelnen Gutschrift gesehen wird. Dies ist aber unzutreffend. Die Zugabe, oder um einen unbelegten Begriff zu verwenden, die kaufanreizende Draufgabe, liegt vielmehr in den verschiedenen Prämien, denn der einzelne Punkt hat für sich genommen gerade keinen Wert. Bei den Punkten handelt es sich um eine interne Währung, die nicht als eigenständige Zugabe im Sinne einer Verkaufsförderungsmaßnahme gewertet werden kann. Als Verkaufsförderungsmaßnahme ist vielmehr das gesamte Bonusprogramm zu sehen.280 Aber auch wenn man davon ausgeht, dass keine Pflicht zur Angabe des Wertes der einzelnen Prämie besteht – hierauf wird sogleich noch gesondert eingegangen – so muss doch in jedem Fall der Preis der einzelnen Prämie deutlich werden. Dieser erschließt sich aber nur aus den dem Punkteguthaben zugrundeliegenden Umsätzen. Aufgrund des fehlenden Umsatzbezuges und aufgrund der Hereinnahme der zahlreichen verhal- 279 BGH WRP 1999, 424, 428 – Bonusmeilen; vgl. auch OLG Nürnberg WRP 2001, 302. 280 Vgl hierzu oben Kap. 2 B. 84 tens- bzw. ereignisbezogenen Incentivierungen kann dieser aber nicht abgeschätzt werden. Deshalb hätte das System nach hier vertretener Ansicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG untersagt werden müssen. cc) Pflicht zur Angabe des Wertes einer Prämie Eine Pflicht zur Angabe des Wertes einer Prämie nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG besteht nicht.281 Es ist zu begrüßen, dass sich nach den Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« mittlerweile wohl allseitig die Auffassung durchgesetzt hat, dass weder bei klassischen Zugabesachverhalten noch bei Kopplungsangeboten die Angabe des Wertes des gekoppelten Angebotteils erforderlich ist.282 Da hier keine wesentlich andere Interessenlage gegeben ist, kann auch nichts anderes für die Anpreisung von Bonusprämien in den jeweiligen Broschüren oder im Rahmen spezieller (Print-)Werbekampagnen283 gelten. Der gegenteilige Ansatz liegt jedoch dem bereits angesprochenen Vorschlag zu einer Sales-Promotion-VO zugrunde. Auch Köhlers frühe Äußerungen lassen sich in diese Richtung interpretieren.284 Der Gesetzgeber hat diesen Ansatz aber trotz Kenntnis der Problematik zu Recht nicht übernommen.285 Auch der Unlauterkeitsrichtlinie ist ein solcher Ansatz fremd. Eppe führt zutreffend an, dass eine so gekennzeichnete Angebotskomponente ihren Wert als Verkaufsförderungsinstrument gänzlich verlieren würde, weil ihr die Anlockwirkung, auf die ihr Einsatz zielt, entzogen wird.286 Selbst wenn eine solche Pflicht bestünde, trüge dies weiter wohl kaum zu einem Mehr an Transparenz bei. Denn zum einen könnte der Kaufmann aufgrund der Kalkulationsfreiheit die Einzelpreise ohnehin nach seinem Belieben festsetzen.287 Der Preis bliebe letztlich fiktiv. Zum anderen besteht bei Bonusprogrammen ein grundlegender Unterschied zu herkömmlichen Zugabesachverhalten. Eine Prämie eines Bonusprogramms kann gerade nicht einem einzelnen Grundgeschäft zugeordnet werden. Es werden vielmehr bei verschiedenen Gelegenheiten Punkte oder Meilen gesammelt, die zum Bezug der Prämie legitimieren. Insofern ist die Angabe eines nominalen Betrages, den eine Prämie wert sein soll, völlig unbedeutend, wenn nicht das gesamte System in preislicher Hinsicht transparent ist. Dabei ist 281 Zutreffend Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 316; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 74. 282 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.75; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 170 ff; Harte/Henning/Stuckel § 4 Nr. 1 Rn. 45; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 49 ff und 65. 283 Dass § 4 Nr. 4 UWG einer solchen Maßnahme nicht entgegensteht, wurde bereits dargestellt; a.A MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 70 und 76 ff; ders. WRP 2005, 141, 145, 150; Steingass/Teworte WRP 2005, 676, 682 f. 284 Köhler GRUR 2001, 1067, 1070 ff. 285 Vgl. MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 49 ff. 286 Eppe WRP 2004, 153, 157. 287 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.72; ders. GRUR 2003, 729, 735; vgl. auch Ohly NJW 2003, 2135, 2137; Pluskat WRP 2004, 282. 85 der Umsatzbezug das entscheidende Kriterium. Hierzu wurde ausführlich Stellung genommen. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es auch im Rahmen eines Bonusprogramms für einen verständigen Verbraucher notwendig ist, dass die wertqualifizierenden Merkmale einer Prämie deutlich werden.288 Diese sind für eine informierte Kaufentscheidung notwendig und vom Verbraucher selbst nicht oder nur unter unzumutbar schweren Bedingungen selbst zu beschaffen. Auch der strengste Umsatzbezug hat keinen Nutzen, wenn sich der Verbraucher eine Prämie vorstellt, die weniger werthaltig ist als gemeint. In dieser Hinsicht gilt jedoch nichts anderes als bei herkömmlichen Zugabesachverhalten. Als wertqualifizierende Merkmale sind zum Beispiel Hersteller und Typenbezeichnungen von Geräten zu betrachten. Für den Fall, dass etwa eine Reise ausgelobt wird, ist die Hotel- und Verpflegungsklasse wertqualifizierend. Dem ist jedenfalls dann genüge getan, wenn diese Merkmale explizit offen gelegt werden.289 Auf eine explizite Angabe dieser Merkmale kann nur dann verzichtet werden, wenn im Einzelfall davon auszugehen ist, dass ein verständiger Verbraucher diese kennt oder sie in zumutbarer Weise selbst in Erfahrung bringen kann.290 h) Ergebnis Es kann also in Bezug auf die Preistransparenz von Bonusprogrammen folgendes festgehalten werden: Richtiger dogmatischer Anknüpfungspunkt für diesen Fragenkreis ist § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG. Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion sind angesichts des realmonetären Gegenwerts der einzelnen Gutschrift unbedenklich. Bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion kommt es darauf an, ob ein fester Umsatzbezug vorliegt oder nicht. Liegt ein solcher vor, ist es einem mündigen Verbraucher zuzumuten die Werthaltigkeit der jeweiligen Angebote selbst einzuschätzen. Liegt ein solcher nicht vor, bestehen erhebliche Bedenken wegen Irreführung durch Preisverschleierung. Denn nach einer Reihe von Geschäften ist nicht mehr nachvollziehbar, welchen Umsätzen das erwirtschaftete Guthaben gegenübersteht. Einen Ausweg bietet hier eine parallele Dokumentation der Umsätze durch die Ausrichter des Programms. Problematisch kann es weiter sein, wenn in einem Programm der grundsätzlich strenge Umsatzbezug für einige Produkte oder im Rahmen von Sonderaktionen aufgegeben wird. Damit geht die Wertschätzbarkeit des Guthabens tendenziell verloren. Bleiben diese Elemente jedoch gering, kann dies vom Irreführungsvorwurf wegen fehlender Relevanz ausgenommen werden. Gleiches gilt für die Integration rein verhaltensbezogener Incentivierungen in ein Programm, denen per se gar kein nachvollzieh- 288 Ruoff S. 214; MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 74. 289 MünchKommUWG/Heermann § 4 Nr. 4 Rn. 52; Eppe WRP 2004, 153, 158. 290 Zu dieser Aufweichung Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 185 ff; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.76; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 7.30; MünchKommUWG/Busche § 5 Rn. 525; Ruoff S. 212; grundlegend BGH GRUR 2003, S. 538, 539 – Gesamtpreisangebot. 86 barer monetärer Wert gegenübersteht. Eine Pflicht zur Angabe des Wertes der Prämien besteht nicht. Es reicht aus, wenn die wertqualifizierenden Merkmale der Prämie deutlich werden. 4. Verfügbarkeit von Prämien als Transparenzkriterium Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht ist es weiter bedenklich, wenn im Rahmen von Bonusprogrammen Prämien angeboten werden, die nicht in ausreichender Menge vorhanden sind. Es kann sich die Situation einstellen, dass ein Teilnehmer wegen einer gewissen Prämienausschreibung seine Bezüge auf ein bestimmtes Bonusprogramm konzentriert, bei Erreichen des notwendigen Guthabens aber feststellen muss, dass die ins Auge gefasste Prämie bereits vergriffen ist. a) Grundsätzliches Für die Frage der Bevorratung von Waren und Dienstleistungen sieht § 5 Abs. 5 UWG eine Spezialregelung vor. Danach ist es irreführend, wenn eine Ware oder Dienstleistung unter Berücksichtigung der Art sowie der Gestaltung und Verbreitung derselben nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten ist. Angemessen ist im Regelfall ein Vorrat für zwei Tage. Das Gesetz geht also von dem Grundsatz aus, dass sich der Warenvorrat nach der zu erwartenden Nachfrage richten muss. Dies entspricht der Vorgabe der Unlauterkeitsrichtlinie nach Art. 6 iVm Anhang I Nr. 5. Die Zwei-Tages-Fiktion des § 5 Abs. 5 Satz 2 UWG hat im Wesentlichen die Funktion einer Beweislastregel. Danach obliegt es dem Werbenden, darzulegen, warum die Vorratsmenge nicht für zwei Tage gereicht hat.291 Dies schließt aber nicht aus, dass es auch Situationen gibt, in denen nur eine Bevorratung für längere Zeiträume angemessen ist.292 So verhält es sich bei Bonusprogrammen. Genau wie im Falle herkömmlicher Warenkataloge wird man zunächst davon ausgehen müssen, dass der Verkehr erwartet, dass die in den Prämienbroschüren beworbenen Prämien nicht nur für zwei Tage, sondern grundsätzlich für den gesamten Gültigkeitszeitraum der Broschüre lieferbar sind. Dies schließt jedoch aus Sicht des Verbrauchers nicht aus, dass einzelne, besonders begehrte Artikel vorübergehend vergriffen sein können und erst nachbestellt werden müssen.293 Werden außerhalb der Broschüre für einen bestimmten Zeitraum Sonderprämien wie zum Beispiel spezielle Sommer- 291 BT-Drucks 15/1487, S. 20; Fezer/Peifer § 5 Rn. 447 f. 292 Vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 8.16; sowie BT-Drucks 15/1487, S. 20 »Länge des Zeitraums entzieht sich einer schematischen Betrachtung«. 293 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 8.16; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 f. – Werbebeilage; vgl. auch BGH NJW 2005, 2229 – Internet-Versandhandel. 87 oder Winterprämien angeboten, so müssen auch diese im gesamten angegebenen Zeitraum verfügbar sein.294 b) Mengenmäßig begrenzte Prämien Kann oder will ein Anbieter eines herkömmlichen (Sonder-)Angebotes nicht garantieren, dass sein Vorrat im angegebenen Zeitraum die zu erwartende Nachfrage befriedigt, kann er nach allgemeiner Ansicht dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 5 UWG dadurch entgehen, dass er auf die Begrenztheit seines Vorrates, etwa durch eine Formulierung wie »solange der Vorrat reicht«, hinweist.295 Handelt es sich bei dem Angebot aber um eine Verkaufsförderungsmaßnahme, die mengenmäßig begrenzt ist, wird im Rahmen von § 4 Nr. 4 UWG gefordert, dass in diesen Fällen stets die genaue Anzahl der bereitgehaltenen Vergünstigungen angegeben wird.296 Auch diese Vorgabe scheint auf den ersten Blick einleuchtend, erweist sich aber bei näherem Hinsehen als zu schematisch. Richtig ist zunächst, dass bei nur begrenzt verfügbaren Prämien eine grundsätzlich andere Situation vorliegt als bei herkömmlichen (Sonder-)Angeboten. Besteht bei letzteren lediglich die Gefahr, dass auf eine Werbung hin ein bestimmtes Geschäft aufgesucht wird, dann aber festgestellt werden muss, dass die beworbene Ware bereits vergriffen ist, konzentriert der Teilnehmer eines Bonusprogramms seine Einkäufe möglicherweise wegen einer ganz bestimmten Prämie auf das System. Er ist also quasi bereits in Vorleistung gegangen. Es muss allerdings auch berücksichtigt werden, dass der Verbraucher gerade bei Bonusprogrammen in der Mehrzahl der Fälle nicht die Auskehrung einer bestimmten Prämie, sondern primär den Zugang zu den so genannten Prämienwelten an sich erwarten wird. Bonusprogramme zeichnen sich nämlich gerade dadurch aus, dass dem Teilnehmer nicht nur eine bestimmte, sondern eine Vielzahl von unterschiedlichen Prämien zur Auswahl gestellt wird, die er gegen die interne Währung nach Belieben (in zeitlicher Hinsicht wie in Hinsicht auf den Gegenstand der Prämie selbst) eintauschen kann. Es ist nicht fernliegend anzunehmen, dass gerade diese Flexibilität einer der Gründe für den Erfolg dieses Marketinginstrumentes darstellt. Wenn es sich beim Prämientausch aber zumindest auch um eine mehr oder weniger spontane Entscheidung handelt, dann ist es auch geboten, dies bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen. Bei Programmen mit Auszahlungsfunktion kommt die Besonderheit hinzu, dass sich der Teilnehmer sein Guthaben im Falle der Nichtverfüg- 294 Vgl. Fezer/Peifer § 5 Rn. 443. 295 Vgl. BGH GRUR 2004, 343, 344 – Playstation; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 5 Rn. 8.6 mwN; zur einer möglichen unsachlichen Beeinflussung durch ein mengenmäßig begrenztes Angebot siehe unten Kap. 3 D. II. 3. c); vgl. auch MünchKommUWG/Busche § 5 Rn. 699. 296 Harte/Henning/Bruhn § 4 Nr. 4 Rn. 32; Heermann WRP 2005, 141, 143, 145. 88 barkeit einer anvisierten Prämie auch in Bar- oder Buchgeld auszahlen lassen kann. Bei der Frage, ob bei einem begrenzten Prämienkontingent der bloße Hinweis »solange der Vorrat reicht« ausreicht oder ob die genaue Anzahl der verfügbaren Exemplare anzugeben ist, wird es also maßgeblich auf den konkreten Prämiengegenstand ankommen. Es gilt zu fragen, wie viele andere gleichwertige Prämien sonst noch zur Verfügung stehen bzw. ob diese im Falle der Auszahlungsmöglichkeit eine gleichwertige Form der Incentivierung darstellt. Dies muss nach der Erwartung des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise beurteilt werden. Die Zumutbarkeit des Verweises auf eine andere, aber gleichwertige Prämie ergibt sich auch aus der Unlauterkeitsrichtlinie. In deren Anhang I unter Nr. 5 ist die »Aufforderung zum Kauf von Produkten zu einem bestimmten Preis, ohne dass dar- über aufgeklärt wird, dass der Gewerbetreibende hinreichende Gründe für die Annahme hat, dass er nicht in der Lage sein wird, dieses oder ein gleichwertiges Produkt (Hervorhebung durch den Verfasser) zu dem genannten Preis für einen Zeitraum und in einer Menge zur Lieferung bereitzustellen oder durch einen anderen Gewerbetreibenden bereitstellen zu lassen, wie es in Bezug auf das Produkt, den Umfang der für das Produkt eingesetzten Werbung und den Angebotspreis angemessen wäre (Lockangebote),« unter allen Umständen als unlauter zu qualifizieren. Also, nur wenn es sich um eine ihrer Art nach ganz einzigartige Prämie handelt bzw. wenn diese durch ihre Herausstellung in der Werbung oder durch ihren »Preis« eine Sonderrolle einnimmt,297 muss man, wenn die Prämie nicht unbegrenzt vorgehalten wird, einen Hinweis auf die vorhandene Anzahl fordern. Zwar gibt dem Verbraucher auch dies keine Gewähr, dass die Prämie bei Erreichen des notwendigen Guthabenstandes nicht bereits vergriffen ist. Dennoch kann er dann besser abschätzen, ob es sich lohnt, hierauf zu »sparen«. Ganz allgemein sei abschließend angemerkt, dass die Gefahr eher gering sein wird, dass die Verbrauchererwartung im Rahmen von Bonusprogrammen, die gerade die langfristige Kundenbindung im Auge haben, enttäuscht wird. Denn frustrierte Kunden werden kaum Willens sein, auch in Zukunft ihre Bezüge auf ein solches System zu konzentrieren. c) Ergebnis Abschließend lässt sich also festhalten, dass Prämien im Rahmen von Bonusprogrammen prinzipiell im gesamten Geltungszeitraum der Prämienbroschüren oder angekündigten Aktionszeiträume vorgehalten werden müssen. Kann dies seitens der Ausrichter nicht gewährleistet werden, reicht grundsätzlich ein Hinweis »so- 297 Vgl. hierzu OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 287, 288 – Weihnachts-Kerzenleuchter. 89 lange der Vorrat reicht« aus. Nur wenn es sich um eine ganz außergewöhnliche Prämie handelt, muss die konkret vorgehaltene Menge angegeben werden. II. Unangemessene unsachliche Beeinflussungen durch Bonusprogramme gemäß § 4 Nr. 1 3. Alt UWG (Übertriebenes Anlocken) Nach der Auseinandersetzung mit der grundsätzlichen Frage der Transparenz bzw. Irreführungsfreiheit von Bonusprogrammen wird im Folgenden der konkrete Einsatz der einzelnen Parameter Meile, Digits, Punkte etc. einerseits und Prämie anderseits näher untersucht. Dabei kommt insbesondere ein Konflikt mit dem Verbot der unsachlichen Beeinflussung in Betracht. Seit der UWG Novelle 2004 ist diese Fallgruppe in § 4 Nr. 1 UWG ausdrücklich geregelt. In Betracht kommt allerdings nur die dritte Tatbestandsalternative des sonstigen unangemessenen unsachlichen Einflusses. Die Gesetzesbegründung stellt hierzu erklärend fest: »Dazu können auch Maßnahmen der Wertreklame gehören, wenn sie bezwecken, die Rationalität der Verbraucherentscheidung auszuschalten. Durch das Kriterium der Unangemessenheit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter ist.«298 Dies verdeutlicht, dass von § 4 Nr. 1, 3. Alt. UWG auch das erfasst sein soll, was bisher gemeinhin als »übertriebenes Anlocken« charakterisiert worden ist.299 Von einem übertriebenen Anlocken wird grundsätzlich dann gesprochen, wenn ein Gewerbetreibender seinen Kunden »übermäßige« und »übertriebene« Vorteile im Falle einer Kontaktaufnahme in Aussicht stellt, wodurch die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den Hintergrund tritt. Der Gewerbetreibende hält seine Kunden auf diese Weise von der sachlichen Prüfung der sich gegenüberstehenden Angebote ab, so dass seine Konkurrenten keine Chance mehr haben, mit ihren gleichwertigen Angeboten zum Zuge zu kommen.300 Davon zu unterscheiden sind Fälle des so genannten »psychischen Kaufzwangs«, die ebenfalls unter § 4 Nr. 1 UWG zu diskutieren sind.301 Ein solcher liegt vor, wenn mit außerhalb der Sache liegenden Mitteln der Einflussnahme derart auf die Willensentscheidung des Umworbenen eingewirkt wird, dass dieser zumindest anstandshalber nicht umhin kann, auf das Angebot einzugehen ohne 298 Begr.-RegE BT-Drucks. 15/1487, S. 17 wobei der Begriff Wertreklame synonym zu den Begriff Verkaufsförderungsmaßnahme verwendet wird. 299 Zu Begriff und Herkunft Emmerich FS Piper S. 171. 300 Emmerich FS Piper, 171, 173; ders. Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 4. b). 301 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.32 f; Eppe WRP 2004, 153, 154; zu den anderen Möglichkeiten der unlauteren Einflussnahme auf die Verbraucherentscheidung vgl. Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 99 ff.

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.