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Wolfgang Schönig, Konzepte zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 44 - 54

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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44 mit den Marktgegebenheiten vertraut.132 Mit der Novellierung des UWG im Jahre 2004 stellte der Gesetzgeber nun klar, dass das Leitbild des EuGH auch dem neuen UWG zugrunde zu legen ist.133 Gleichzeitig wurde in § 4 Nr. 2 UWG die Schutzwürdigkeit bestimmter Verkehrskreise berücksichtigt. Damit wird begrü- ßenswerterweise Abstand von paternalistischen Vorgaben genommen und der Weg hin zu einer freiheitlichen Wettbewerbsordnung geebnet, womit quasi spiegelbildlich auch die Schaffung eines größeren Spielraums für die Wettbewerber und die Durchführung ihrer Absatzförderungsnahmen einher geht. Begrüßenswerte Folge dabei ist die Verringerung der Gefahr, den Verbraucherschutz als Wettbewerberschutz zu missinterpretieren. II. Konzepte zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen Es stellt sich aber weiter die Frage, anhand welcher Konzepte die schützenswerten Interessen eines so definierten Verbrauchers vor unzulässigen Verkaufsförderungsmaßnahmen im konkreten Einzelfall zu identifizieren sind. Hierbei sind verschiedene Ansätze auszumachen. 1. Das Konzept des Leistungswettbewerbs Teile der Rechtsprechung134 und Teile der Literatur135 verfolgen zur Reglementierung von Verkaufsförderungsmaßnahmen als übergeordnetes Referenzsystem das Konzept des so genannten Leistungswettbewerbs. Danach soll dasjenige Unternehmen am Markt erfolgreich sein, das die beste Leistung anbietet. Vor allem nach Auffassung älterer Stimmen innerhalb dieser Lehre ist es im Allgemeinen zulässig, wenn der Wettbewerber nur mit Preis und Qualität für seine Ware wirbt, dagegen aber bedenklich, wenn der Wettbewerber zusätzlich andere Mittel einsetzt, um seine Kunden zu beeinflussen.136 Es herrschte insbesondere die Ansicht vor, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen in prinzipiellem Widerspruch zum 132 BT-Drucks. 14/5594, S. 7 (ZugabeVO); BT-Drucks. 14/5441, S. 7 (RabattG). 133 BT-Drucks. 15/1487, S. 19. 134 BGH NJW-RR 1997, 1192, 1193 – Umweltfreundliche Reinigungsmittel; BGH GRUR 1991, 542 – Biowerbung mit Fahrpreiserstattung; BGHZ 15, 356, 365 – Progressive Kundenwerbung. 135 P. Ulmer GRUR 1977, 565 ff; ders. FS Kummer, 565, 575 ff; Baudenbacher ZHR 144 (1980), 145, 155; v. Gamm Kap. 26 Rn. 13; ders. NJW 1980, 2489, 2490, ders. GRUR 1979, 680 f; vgl. nach der UWG Novelle Piper/Ohly Einf A Rn. 47 ff; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 80 ff; Fezer/Fezer § 3 Rn. 95 ff; ders. WRP 989, 1000 f, 1019. 136 BGH GRUR 1960, 382, 383 – Verbandsstoffe: »Sachlich sind nur Kauferwägungen, die die Ware selbst betreffen«; vgl. auch BGH GRUR 1958, 487, 489 – Antibiotica; BGH GRUR 1959, 138, 139 – Italienische Note; aus der Literatur insbesondere P. Ulmer GRUR 1977, 565 ff. 45 Leitbild des Leistungswettbewerbs stehen. Diese seien dazu geeignet, den Kunden zu verleiten, seinen Kaufentschluss statt nach Preiswürdigkeit und Qualität nach leistungsfremden Zuwendungen zu treffen und ihn somit gegen seinen eigentlichen Willen zum Kaufentschluss zu veranlassen.137 Da Bonusprogramme als systematisierte Form der Verkaufsförderung darauf abzielen, den Kunden durch zusätzliche Anreize langfristig zu binden, stünden diesen danach also bereits grundsätzliche Bedenken entgegen. Das Konzept des Leistungswettbewerbs ist aber abzulehnen.138 Der Hauptvorwurf richtet sich schon gegen die Grundthese dieses Ansatzes, nach der es möglich zu sein scheint, von Gesetzes wegen darüber zu entscheiden, was die »bessere« oder »schlechtere« Leistung ist. In dieser Neigung zur Vorabdefinition von Wettbewerbsergebnissen zeigt sich die Nähe zu dem bereits einleitend angesprochenen wohlfahrtsökonomischen Ansatz.139 Geht man aber wie hier vom Wettbewerb als einem komplexen evolutionären Such- und Entdeckungsverfahren mit ergebnisoffenem Ausgang aus,140 ist die statische Bestimmung dessen, was eine zulässige Leistung ist, aber gerade nicht möglich, ohne sich »dem ständigen Vorwurf essentieller Unzulänglichkeiten bzw. einer unangemessenen Ergebnisorientiertheit« auszusetzen.141 Was die gute, die bessere oder die beste Leistung ist, entscheidet vielmehr ausschließlich und immer aufs neue der Markt selbst.142 Ansonsten besteht die Gefahr, dass Wettbewerbshandlungen bereits deshalb als unlauter gebrandmarkt werden, weil sie nicht dem tradierten Wettbewerbsverständnis entsprechen.143 Dies würde sich aber seinerseits tendenziell wettbe- 137 Vgl. Piper/Ohly Einf A Rn. 47 ff. Auch der Einsatz gefühls- oder umweltbezogener Verkaufsargumente oder so genannter aleatorischen Anreize ist vor diesem Hintergrund stets kritisch beurteilt worden; vgl. BGH GRUR 1959, 143, 144 – Blindenseife; BGH GRUR 1980, 800, 801 – Schwerbeschädigtenhilfe e.V. BGH NJW-RR 1997, 1192, 1993 – Umweltfreundliche Reinigungsmittel; BGH GRUR 1999, 1141, 1143 – Gernerikawerbung; KG WRP 1984, 607 – Umweltschutzmaßnahmen; bzw. BGH GRUR 1973, 474, 476 – Preisausschreiben. 138 Ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 39; Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 136 ff; MünchKommUWG/Sosnitza § 1 Rn. 37; ders. Wettbewerbsbeschränkung durch die Rechtsprechung, S. 76 ff; Eppe Zugaben und Rabatte, 43 ff; ders. WRP 2004, 153, 156; Beater § 12 Rn. 85;, 84 f mwN; Ohly AcP 201 (2001) 1, 10; Heermann WRP 1999, 130, 135. 139 Dies diagnostiziert auch Korah S. 107, allerdings für das Kartellrecht. 140 Vgl. oben Kap. 1 C. und Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 146. 141 So wörtlich Schlüter Ökonomische Funktion, S. 39; vgl. Eppe Zugaben und Rabatte, S 43 ff; ders. WRP 2004, 153, 156; Heermann WRP 1999, 130, 135; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkung durch die Rechtsprechung S. 80. 142 So auch bereits Monopolkommission, Hauptgutachten III, 1980, Tz. 456; ebenso Harte/ Henning/Schünemann § 3 Rn. 142; Beater ZEuP 2003, 11, 46; Sosnitza Wettbewerbsbeschränkungen S. 81 f. 143 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 39. 46 werbsbeschränkend auswirken.144 Anstatt des intendierten Schutzes des Wettbewerbs könnte der Schutz vor Wettbewerb die Folge sein.145 Diesen Bedenken ist der Gesetzgeber mit der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO nachgekommen. Wenn aber fortan der Grundsatz der Freiheit von Rabatten und Zugaben gilt, dann ist die akzessorische Gewährung eines unentgeltlichen oder entgeltlichen Vorteils als grundsätzlich wettbewerbskonform zu verstehen.146 Damit kann ein Verstoß gegen die Prinzipien des Leistungswettbewerbs, und sei es auch nur als Indiz für wettbewerbs-inkonformes Marktverhalten, zur Begründung der Unlauterkeit nicht mehr herangezogen werden.147 Vielmehr muss die wettbewerbsrechtliche Bewertung von Maßnahmen der Wertreklame unter dem Eindruck der Aufhebung der ZugabeVO und des RabattG sowie des Wandels des Verbraucherleitbildes vom flüchtigen hin zum durchschnittlich informierten, (situationsadäquaten) aufmerksamen und verständigen Verbraucher neu überdacht werden.148 Dies erkennen auch neuere Stimmen innerhalb der Lehre vom Leistungswettbewerb, wie namentlich Fezer und Steinbeck, an.149 Sie öffnen deshalb den engen Kanon von Preis und Qualität auch für andere Aktionsparameter und somit explizit auch für Nebenleistungen wie beispielsweise Zugaben.150 Für »leistungswidrig« halten sie es aber, wenn die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers beeinträchtigt wird. Neben Fragen der Täuschung und des Zwanges, sei dies auch dann der Fall, wenn der Leistungsvergleich der Produkte erschwert werde. Im Schutze des Leistungswettbewerbes liege der Schutz der Leistungskontrolle durch die Marktgegenseite.151 Dem ist dem Grundsatz nach zuzustimmen. Wenn »leistungswidrig« aber bloß ein Marktergebnis sein soll, bei dessen Zustandekommen eine hinreichende Entscheidungsfreiheit der Marktgegenseite im Sinne des hier vertretenen systemtheoretischen Ansatzes nicht gegeben war, dann leistet der Begriff des Leistungswettbewerbs für die Konkretisierung des Unlauterkeitsvorwurfs nichts über den 144 Eppe Zugaben und Rabatte, S. 147; vgl. Sosnitza Wettbewerbsbeschränkungen, S. 76 ff. 145 Treffend formuliert Emmerich, der mutmaßt, angesichts der strengen Maßstäbe der Rechtsprechung vergangener Tage, gehe es in »Wirklichkeit nicht um den Schutz der Verbraucher, etwa gegen ihre ‚Verführung’ zu übereilten Kaufentschlüssen, sondern allein um den Schutz der etablierten Konkurrenten gegen neue, erfolgsversprechende Marketingaktivitäten von Pionierunternehmen« FS BGH Bd. II, 627, 639 f mit Verweis auf Bornkamm in Werbung und Werbeverbote im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 134, 135; ders. Unlauterer Wettbewerb, § 12 IV 4. b). 146 Fezer WRP 2001, 989, 1008, 1013; Köhler GRUR 2003, 729, 731; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 19, 2. 147 Eppe Zugaben und Rabatte, S. 147; Köhler GRUR 2003, 729, 731; Fezer GRUR 2001, 989, 1013; Emmerich Unlauterer Wettbewerb § 19, 2. 148 so auch Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 39; ders. GRUR 2003, 729, 731 allerdings beschränkt auf den Bereich der Kopplungsangebote. 149 Fezer/Fezer § 3 Rn. 95 ff; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 80 ff; vgl. auch Piper/Ohly Einf A Rn. 47 ff. 150 Fezer/Fezer § 3 Rn. 96; Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 83. 151 Fezer/Fezer § 3 Rn. 96. 47 Begriff der Wettbewerbsfreiheit hinaus.152 Vielmehr werden durch die Hereinnahme des nach wie vor qualitativen Elementes »Leistung« die interpretatorischen Probleme des Begriffes Wettbewerb eher potenziert.153 Der Begriff sollte daher aufgegeben werden.154 2. Konzepte auf europäischer Ebene Auf europäischer Ebene ist das Konzept des Leistungswettbewerbs, jedenfalls in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht unbekannt.155 Anstatt an qualitative Momente anzuknüpfen, steht dort die Frage im Vordergrund, welcher Grad an Information für den Verbraucher notwendig ist, um eine unbeeinträchtigte Auswahlentscheidung zu treffen.156 Die Harmonisierung der lauterkeitsrechtlichen Verbraucherschutzstandards wird auf europäischer Ebene von zwei Seiten vorangetrieben. Traditionell zuständig für das Lauterkeitsrecht ist die Generaldirektion Binnenmarkt. Aus deren Feder stammt Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs (sog. e-commerce-Richtlinie)157 sowie der Vorschlag für eine Verordnung über Verkaufsförderung im Binnenmarkt (sog. Sales-Promotion-Verordnung)158. Aber auch die Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz befasst sich mit den lauterkeitsrechtlichen Aspekten des Verbraucherschutzes. Seit dem 11. Juni 2005 ist nun die von ihr initiierte Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarkt-internen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern (sog. Unlauterkeitsrichtlinie)159 in Kraft. Sie ist bis zum 12. Juni 2007 in nationales Recht umzusetzen. 152 Beater § 12 Rn. 82 ff; Großkomm/Köhler § 1 D 33. 153 Harte/Henning/Schünemann § 3 Rn. 143; Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb, S. 151 f mwN; vgl. zur Uneindeutigkeit des Begriffspaares bereits die entgegengesetzte Interpretation im Benrather-Tankstellen-Fall bei Nipperdey einerseits und durch das RG andererseits (RGZ 134, 342), dargestellt bei Lehmler Wettbewerbsrecht, S. 17. 154 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 39; MünchKommUWG/Sosnitza § 1 Rn. 37. 155 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 1 Rn. 39; Eppe Zugaben und Rabatte S. 49; vgl. auch MünchKommUWG/Micklitz EG D Rn. 31; zum europäischen Kartellrecht siehe unten Kap. 4 D. II. 156 Beater § 8 Rn. 100 spricht von der zu Tage tretenden »Philosophie des Schutzes durch Information«; vgl. auch Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 16; MünchKommUWG/Micklitz EG D Rn. 112 ff; Eppe S. 156. 157 ABl. EG 2000, Nr. L 178, 1. 158 KOM (2002) 585 endg. 159 ABl. EG 2005, Nr. L 149, S. 22. 48 a) Das Informationsmodell der e-commerce-Richtlinie und des Vorschlags zu einer Sales-Promotion-Verordnung Sowohl die e-commerce-Richtlinie als auch der Vorschlag der Sales-Promotion- Verordnung finden ihre konzeptionelle Grundlage im Grünbuch »Kommerzielle Kommunikation« aus dem Jahre 1996.160 Ausgehend von der Prämisse, dass der Durchschnittsverbraucher nur dann in der Lage ist, eine sachgerechte Entscheidung zu treffen, wenn er zuvor ausreichend informiert wurde, greift die Generaldirektion Binnenmarkt in verschiedenen Bereichen auf das Instrument ausdrücklicher Informationsauflagen für die Gewerbetreibenden zurück. So wurde beispielsweise in der e-commerce-Richtlinie speziell für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs festgelegt, dass der Diensteanbieter unter anderem Name und Niederlassungsanschrift sowie Kontaktdaten, die eine schnelle und effektive Kommunikation ermöglichen, anzugeben hat (vgl. Art. 5 Abs. 1). Soweit in einem Angebot auf Preise Bezug genommen wird, sollen diese klar und unzweideutig ausgewiesen werden und insbesondere angegeben werden, ob Steuern und Versandkosten in den Preisen enthalten sind (Art. 5 Abs. 2). Im Rahmen dieser Arbeit noch Bedeutung erlangen wird die Vorgabe des Art. 6 lit. c). Hiernach müssen Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke klar als solche erkennbar sein und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Dieser Ansatz wird durch den Vorschlag zur so genannten Sales-Promotion- Verordnung für den Bereich der Verkaufsförderungsaktionen unabhängig vom Vertriebsweg fortgeschrieben. Ihren Anwendungsbereich beschränkt sie auf Rabatte, unentgeltliche Zuwendungen, Zugaben oder die Möglichkeit zur Teilnahme an einem Preisausschreiben oder einem Gewinnspiel (vgl. Art. 2). Ausweislich des Erwägungsgrundes 7 des Vorschlags soll die Verordnung aber auch auf »Treueprogramme und Flugmeilensysteme« (nach hiesiger Diktion also Bonusprogramme) Anwendung finden.161 Um ihrem Ziel den Binnenmarkt zu fördern und gleichzeitig den Verbraucherschutz zu stärken nachzukommen,162 soll nach dem Willen der Kommission einerseits der Nebenleistungswettbewerb ohne Wertbegrenzung zulässig sein und in dieser Hinsicht unangemessene nationale Verbote aufgehoben werden (Art. 3). Im Gegenzug soll der Verbraucherschutz durch Festlegung weitreichender Informationspflichten gewährleistet werden (Art. 4). Diese werden im Anhang der Verordnung explizit aufgeführt. Vorgesehen ist beispielsweise, dass bei einem herabgesetzten Angebot der frühere Preis der beworbenen Ware oder Dienstleistung und der Zeitraum (mit Datumsangaben), in dem der frühere Preis Gültigkeit hatte, anzugeben ist (Anhang Nr. 2.2 Spiegelstrich 2). Im Rahmen der Gewährung von Zugaben soll 160 KOM (1996) 196 endg; dazu Henning-Bodewig GRUR Int. 1999, 233; dies. GRUR Int. 2002, 389, 394. 161 KOM (2002) 585 endg. Erwägungsgrund 7, S. 6. 162 KOM (2002) 585 endg. Erwägungsgrund 5, S. 3 f. 49 es erforderlich sein, dass der tatsächliche Wert der Zugabe angegeben wird (Anhang Nr. 2.1 Spiegelstrich 2). Weiter soll zum Beispiel ein Hinweis erfolgen, wenn eine Ware unter dem Einstandspreis verkauft wird (Anhang Nr. 3.1 Spiegelstrich 1). Bis dato konnte die Sales-Promotion-Verordnung jedoch noch nicht verabschiedet werden, sondern soll, nicht zuletzt wegen der heftigen Kritik aus Deutschland, einer erneuten Überprüfung unterzogen werden.163 b) Der Ansatz der Unlauterkeitsrichtlinie Die Unlauterkeitsrichtlinie geht auf das Grünbuch Verbraucherschutz164 aus dem Jahre 2001 zurück. Sie bezieht sich nicht nur auf den Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen, sondern erstreckt sich nach Art. 5 Abs. 1 auf alle unlauteren Geschäftspraktiken im Verhältnis von Gewerbe-treibendem zum Verbraucher (B2C), also sowohl auf den Nebenleistungswettbewerb als auch auf den Hauptleistungswettbewerb. Nach Art. 5 Abs. 2 sind Geschäftspraktiken unlauter, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widersprechen und sie das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers wesentlich beeinflussen oder dazu geeignet sind, dieses wesentlich zu beeinflussen. Nach Art. 2 lit. e) versteht die Richtlinie unter einer wesentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers die Anwendung einer Geschäftspraxis, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach Art. 5 Abs. 4 sind insbesondere irreführende und aggressive Geschäftspraktiken unlauter. Nach Art. 8 gilt eine Geschäftspraxis als aggressiv, wenn sie die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt. Nach Art. 2 lit. j) ist unter einer unzulässigen Beeinflussung »die Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Aus- übung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt« zu verstehen. In Art. 9 werden verschiedene Umstände aufgeführt, die für die Einstufung einer Geschäftspraktik als aggressiv zu berücksichtigen sind. In Anhang I Nr. 24 ff werden verschiedene Verhaltensweisen aufgeführt, die in jedem Fall als aggressive Geschäftspraktik zu qualifizieren sind. 163 Vgl. Henning-Bodewig GRUR Int. 2005, 629; allgemein MünchKommUWG/Micklitz EG G Rn. 30 ff. 164 KOM (2001) 351 endg.; zur Lauterkeitsrichtlinie und deren Umsetzung vgl. Fezer WRP 2006, 781; Glöckner/Henning-Bodewig WRP 2005, 1311; Lettl WRP 2004, 1079; zur Entstehungsgeschichte vgl. MünchKommUWG/Micklitz EG E Rn. 10 ff. 50 In Bezug auf den notwendigen Informationsstand des Verbrauchers sind die Vorgaben zu irreführenden Geschäftspraktiken maßgeblich. Irreführend im Sinne der Richtlinie ist eine Geschäftspraxis zum einen, wenn sie falsche oder täuschende Angaben enthält (Art. 6). Irreführend ist es aber auch, wenn wesentliche Informationen vorenthalten, verheimlicht oder auf unklare bzw. unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt werden, die der durchschnittliche Verbraucher benötigt, um eine informierte Entscheidung zu treffen (Art. 7). Anders als die Sales-Promotion-Verordnung erlegt die Richtlinie den Gewerbetreibenden für den Bereich der Verkaufsförderung also keine konkreten Informationspflichten auf. Sie schreibt in Art. 7 Abs. 4 lediglich einige Basisinformationen fest, die in jedem Fall als wesentlich zu gelten haben, wie etwa die der wesentlichen Merkmale des Produktes (lit. a), die der Identität des Gewerbetreibenden (lit. b) oder die der Belehrung über ein etwaiges Rücktritts- oder Widerrufsrechts (lit. e). Im Übrigen muss unter Berücksichtung des verwendeten Kommunikationsmediums und eventuell zusätzlicher Informationsquellen (Art. 7 Abs. 3) im Einzelfall entschieden werden, ob eine Information wesentlich ist. Allerdings gelten nach Art. 7 Abs. 5 all diejenigen Informationen als wesentlich, die bisher durch das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf die kommerzielle Kommunikation festgelegt wurden oder noch werden. Hierzu ist der bereits erwähnte Art. 6 lit. c) der e-commerce-Richtlinie zu zählen (vgl. auch Anhang II der Richtlinie). Im Falle der Verabschiedung der Sales-Promotion-Verordnung wird dementsprechend aber auch jeder Verstoß gegen die dort etablierten Informationspflichten für den Bereich der Verkaufsförderungsmaßnahmen als irreführend zu qualifizieren sein.165 Solange diese jedoch noch nicht verabschiedet ist, hält die Richtlinie einen Abwägungsspielraum offen, um zu entscheiden, wann eine Information in Bezug auf eine Verkaufsförderungsmaßnahme wesentlich ist. Schließlich werden im Anhang I der Richtlinie verschiedene Verhaltensweisen aufgezählt, die in jedem Fall als irreführend zu charakterisieren sind. 3. Das Verbraucherschutzkonzept des UWG nach der Novelle 2004 Auf deutscher Ebene ist man dem Ansatz der Sales-Promotion-Verordnung bislang nicht gefolgt. Zwar ist zu begrüßen, dass der Verordnungsvorschlag einer wertmäßigen Begrenzung des Nebenleistungswettbewerbs entgegensteuern will. Die »Gegenmaßnahme« der angesprochenen konkreten Informationspflichten wird aber sowohl vom Gesetzgeber, als auch von der Literatur als zu bürokratisch 165 Art. 7 Abs. 5 bezeichnet die in Anhang II aufgelisteten gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ausdrücklich als »nicht erschöpfend«. 51 verurteilt.166 Zu weitgehende Informationspflichten vertragen sich schlecht mit dem normativen Leitbild des mündigen und autonomen Verbrauchers und können zur Folge haben, den Verbraucher mit Informationen zu überfluten, und damit letztlich kontraproduktiv zu wirken.167 Schließlich bergen diese die Gefahr, dass Werbung unnötig verteuert werden könnte, und stehen somit auch im Widerspruch zur Wettbewerbs- bzw. Werbefreiheit der Unternehmen.168 Um etwaige Informationsdefizite auch außerhalb der Irreführung durch aktive Hervorrufung einer falschen Vorstellung auszugleichen, sieht § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG vielmehr vor, dass vergleichbar mit Art. 7 der Unlauterkeitsrichtlinie auch das Verschweigen einer Tatsache irreführend sein kann. Wobei insbesondere deren Bedeutung für die Entscheidung zum Vertragsschluss nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen sind.169 Es ist also sowohl in Bezug auf die Hauptleistung wie auch in Bezug auf die Nebenleistung im Einzelfall zu entscheiden, welche Informationen dem Verbraucher zugänglich gemacht werden müssen und welche nicht. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Informationspflichten dürfen kein Selbstzweck sein. Die Tendenz zur positivrechtlichen Festschreibung gewisser Informationspflichten unabhängig von der konkreten Marktsituation weist insofern eine deutliche Verwandtschaft zu wohlfahrtsökonomischen Denkmodellen auf.170 Nach dem hier vertretenen wettbewerbstheoretischen Ansatz kommt es für die Lenkung des Wirtschaftsprozesses aber vielmehr darauf an, den Konsumenten in die Lage zu versetzen, sein Einkommen so zu verausgaben oder zu sparen, wie er es für richtig hält. Damit ist der systemtheoretische Zielkomplex der Entscheidungsfreiheit angesprochen. Diese ist notwendige Bedingung dafür, dass der volkswirtschaftliche Produktionsapparat auf die Konsumentenwünsche ausgerichtet wird. Haben die Konsumenten die freie Wahl zwischen den am Markt gebotenen Alternativen, können sich auf lange Sicht nur solche Anbieter behaupten, welche die Konsumentenwünsche zu erfüllen vermögen. Man hat die marktwirtschaftliche Ordnung deshalb auch als System der Konsumentensouveränität bezeichnet (Cannan).171 Andererseits ist es in einer freien Wettbewerbsordnung 166 So heißt es in der Gesetzesbegründung zum UWG, die Sales-Promotion-Verordnung werde »von der Bundesregierung und den meisten Mitgliedstaaten abgelehnt« BT-Drucks 15/ 1487 S. 12; aus der Literatur Ohly GRUR 2004, 889, 894; Eppe S. 170; Lettl S. 24; Fezer/ Steinbeck § 4-1 Rn. 40; auch Fezer/Peifer § 5 Rn. 385; Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 41 ff; dem Verordnungsvorschlag aufgeschlossen Fezer/Fezer Einl E Rn. 97 ff; zu Fezers im Vorfeld der Novelle geäußerten Vorschlag einen Tatbestand mit dem Wortlaut unlauter ist, »wenn in der Werbung oder bei dem Angebot von Waren oder Dienstleistungen Informationen nicht mitgeteilt werden, an denen ein berechtigtes Interesse der Verbraucher besteht« einzufügen (WRP 2003, 127, 142) vgl. BT-Drucks. 15/1487 S. 19. 167 Ohly GRUR 2004, 889, 894. 168 Fezer/Peifer § 5 Rn. 40, 47 ff, 385 mwN; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.67. 169 Vgl. BT-Drucks. 15/1487 S. 19 f. 170 Vgl. Eppe S. 164 ff und 170 ff. 171 Woll Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 88; vgl. Dexl Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 91 ff; Beater § 13 Rn. 22; Lettl GRUR 2004, 449, 452. 52 aber ebenso unabdingbar, dass auch die Anbieter ihre Angebote am Markt in der Weise präsentieren können, wie sie es für richtig halten. Damit ist der systemtheoretische Zielkomplex der Handlungsfreiheit angesprochen. Der Markt ist in diesem Zusammenhang quasi als institutionalisierter Kommunikationsprozess zu verstehen, in dem sich Anbieter und Nachfrage gegenüberstehen und dessen Resultate sich in der realen Lage des Marktes widerspiegeln.172 Dabei beruht die ökonomische Rationalität des Dialogs zwischen den Marktakteuren notwendig auf der Prämisse, dass den Konsumenten im Rahmen ihres Entscheidungsaktes ausreichende Informationen zur Verfügung stehen, derer sie zur Beurteilung des Angebots bedürfen.173 Erst wenn es in diesem Kommunikationsprozess zu Konfliktlagen kommt und die Prozesshaftigkeit des Wettbewerbs aufgrund dysfunktionaler Entscheidungsfindung gestört wird, muss das Wettbewersbrecht eingreifen. Dies ist aber nicht durch schematische Informationspflichten zu bewerkstelligen. Es gebietet sich vielmehr, mit Blick auf die Verbraucherinteressen die Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung vor dem Hintergrund des konkreten Informationsbedarfs des normativen Leitbildes eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers zu beurteilen. Wie im Zivilrecht ist dabei auch im Wettbewerbsrecht davon auszugehen, dass grundsätzlich den Verbraucher die »informationelle Holschuld« trifft.174 Der Umfang der darzureichenden Informationen bestimmt sich nach einer umfassenden Interessenabwägung, in der das Verbraucherleitbild mit den Interessen der Unternehmen (von Sack treffend als »Unternehmerleitbild« bezeichnet)175 in Abgleich zu bringen ist.176 Dabei ist in beiderlei Hinsicht nicht von individuellen und damit latent subjektiven Gesichtspunkten auszugehen, sondern von objektiven oder – anders gewendet – normativen Anforderungen, die aus wettbewerbsfunktionaler Sicht an die Marktakteure zu stellen sind. Um einen effektiven Prozess der Marktkommunikation zu erreichen, gilt es einerseits den Verbraucher vor Informationsüberflutung zu schützen und die Wettbewerbsfreiheit der Unternehmen nicht durch überbordende Informationspflichten über Gebühr zu beeinträchtigen und andererseits ein Informationsniveau zu gewährleisten, das auch ein verständiger Verbraucher für eine rationale Nachfrageentscheidung benötigt. Richtigerweise verfolgt das deutsche Lauterkeitsrecht hierfür nicht, wie namentlich der Vorschlag zur Sales-Promotion-Verordnung, das Modell der absoluten Transparenz, sondern ein Modell der hinreichenden Transparenz, in dem es einer 172 Micklitz/Keßler WRP 2003, 919, 921. 173 Micklitz/Keßler GRUR Int. 2002, 885, 890; dies. WRP 2003, 919, 921. 174 So pointiert Ohly GRUR 2004, 889, 898; Micklitz/Keßler sprechen von der Typisierung des Verbrauchers als »information searcher« WRP 2003, 919, 924, 930; ebenso Münch- KommUWG/Micklitz EG D Rn. 115; vgl. allerdings auch Keßler WRP 2005, 264 268 f. 175 Vgl. hierzu Sack WRP 1998, 264, 268 f. 176 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.67; ders. GRUR 2003, 729, 734; MünchKomU- WG/Micklitz EG D Rn. 116; Micklitz/Keßler WRP 2003, 919, 924 f; Eppe WRP 2004, 153, 157. 53 sorgfältigen Austarierung der involvierten Interessen bedarf.177 Die Regelung des § 4 Nr. 2 UWG macht deutlich, dass es hierbei maßgeblich auf die angesprochenen Verkehrskreise ankommt. Ausschlaggebend ist, in welchem Maße der Umworbene auf die jeweilige Information angewiesen ist, inwieweit die Information als bekannt vorausgesetzt werden kann und mit welchem Zeit und Kostenaufwand der Kunde sich diese selbst beschaffen kann. Auf der anderen Seite ist aber auch zu fragen, inwieweit es dem Werbenden möglich und zumutbar ist, die fraglichen Angaben zu machen, ohne dass die Attraktivität seines Angebots leidet.178 In diesem Spannungsfeld ist für jeden Einzelfall neu zu entscheiden, wo der Grad der hinreichenden Information liegt. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht der Gesetzgeber allerdings in den Fällen des § 4 Nr. 4 UWG sowie in den hier nicht weiter interessierenden Fällen des § 4 Nr. 5 UWG. In § 4 Nr. 4 UWG wird festgeschrieben, dass bei Verkaufsförderungsmaßnahmen die Bedingungen der Inanspruchnahme klar und unzweideutig angegeben werden müssen. Damit wird die oben angesprochene, bisher nur für den Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs geltende Regelung des Art 6 lit. c) der e-commerce-Richtlinie auf das allgemeine Lauterkeitsrecht übertragen. Sie bleibt jedoch hinter den äußerst weitreichenden Anforderungen der Sales-Promotion-Verordnung zurück und beschränkt sich auf die Angabe von gewissen Basisinformationen. Begründet wird diese Norm mit dem speziellen Informationsbedarf der Abnehmer bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Preisnachlässe, Zugaben und Werbegeschenke hätten eine hohe Attraktivität für den Kunden. Hieraus resultiere eine nicht unerhebliche Missbrauchsgefahr. Durch eine Werbung mit solchen Maßnahmen werde die Kaufentscheidung beeinflusst, oft jedoch, zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen, hohe Hürden für die Inanspruchnahme des Vorteils aufgestellt.179 Es ist sicher zutreffend, dass zusätzliche Vergünstigungen einen gewissen Anreiz auf den Verbraucher ausüben und dass je nach Komplexität einer Verkaufsförderungsmaßnahme auch ein mündiger Verbraucher auf Informationen seitens des jeweiligen Unternehmen angewiesen ist, um eine faire und effektive Marktkommunikation zu gewährleisten. Ferner ist zu begrüßen, dass sich der Gesetzgeber, nicht dem Vorbild der Sales-Promotion-Verordnung gefolgt ist, sondern sich auf die zur Verfügungstellung von gewissen Basisinformationen beschränkt hat. Problematisch an dieser Norm ist aber, dass mit der ausdrücklichen Kodifizierung von Informationspflichten, die Möglichkeit abgeschnitten ist, den Umständen des jeweiligen Einzelfalls – also den angesprochenen Verkehrskreisen, der Komplexität der Verkaufsförderungsmaßnahme sowie der jeweiligen Kommunikationssituation im 177 Keßler WRP 2005, 264, 267; Dieser Ansatz entspricht im Übrigen auch der Vorgehensweise des EuGH, aus dessen Feder der Gedanke vom normativen Verbraucherleitbild schließlich stammt, denn auch er hat in seinen Entscheidungen stets eine Abwägung der betroffenen Interessen vorgenommen, z.B. EuGH WRP 2000, 289, 292 – Lifting-Creme. 178 Fezer/Steinbeck § 4-1 Rn. 162; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.67; Fezer/Peifer § 5 Rn. 392. 179 BT-Drucks. 15/1487, S. 17. 54 Markt – gebührend Rechnung zu tragen. Die mit dieser Norm einhergehenden Nachteile werden sogleich noch ausführlich behandelt. Abschließend sei angemerkt, dass das UWG die Verbraucherinteressen nicht nur in informationeller Hinsicht schützt. Vergleichbar mit den Vorgaben der Art. 8 und 9 der Unlauterkeitsrichtlinie, handelt nach § 4 Nr. 1 UWG unlauter, wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. In § 7 UWG schließlich sind Handlungen kodifiziert, die eine unzumutbare Belästigung darstellen. D. Die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen Nachdem nun die Grundkoordinaten zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen dargestellt worden sind, sollen im Folgenden die einzelnen kritischen Parameter von Bonusprogrammen genauer untersucht werden. In diesem Zusammenhang lässt sich eine Grobeinteilung einerseits nach den Anforderungen an die Transparenz und andererseits nach den Gefahren der unsachlichen Beeinflussung durch einzelne Komponenten von Bonusprogrammen vornehmen. I. Anforderungen an die Transparenz von Bonusprogrammen Um komplexe Systeme wie Bonusprogramme durchschauen zu können, ist der Verbraucher auf Informationen angewiesen. Nur wenn ein hinreichendes Informationsniveau besteht kann eine rationale Entscheidung darüber getroffen werden, ob die Teilnahme an einem solchen System sinnvoll ist. Hierzu bedarf es einerseits Informationen darüber, welche Vorraussetzungen erfüllt sein müssen, um überhaupt in den Genuß der ausgelobten Prämien zu gelangen. Damit ist die Frage nach der Transparenz der Bedingungen der Inanspruchnahme angesprochen. Andererseits muss der Verbraucher auch abschätzen können, welchen wirtschaftlichen Vorteil die Teilnahme an einem solchen Programm mit sich bringt. Damit ist die Frage nach der Werttransparenz von Bonusprogrammen angesprochen. Maßgeblich ist jeweils die Sicht eines mündigen Verbrauchers. 1. Rechtsquellen von Informationspflichten im UWG Um ein gewisses Informationsniveau im Falle von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu gewährleisten, hält das Gesetz zwei Anknüpfungspunkte bereit. Zum einen gebietet es § 4 Nr. 4 UWG, bei Verkaufsförderungsmaßnahmen die Bedingungen der Inanspruchnahme klar und eindeutig anzugeben. Die Norm

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Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.