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Wolfgang Schönig, Wettbewerbstheoretische Grundausrichtung dieser Arbeit in:

Wolfgang Schönig

Bonusprogramme, page 22 - 25

Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4154-3, ISBN online: 978-3-8452-1267-8 https://doi.org/10.5771/9783845212678

Series: Nomos Universitätsschriften - Recht, vol. 608

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22 kriminierungen im Zusammenhang mit Maßnahmen des Produktmarketings stelle gleichsam eine flankierende Maßnahme dar, die Konfliktlagen nach der Liberalisierung des Lauterkeitsrechts sachgerecht ausgleiche.41 Die der Rechtsprechung nach der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO bislang vorgelegten Sachverhalte wurden trotz der geschilderten Bedenken allesamt als zulässig eingestuft. Zu nennen wäre hier zum einen die »Miles & More- Prämien«-Entscheidung des OLG Köln42 und die »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH43. Bei diesen ging es insbesondere um die Frage, ob sich die Verbraucher durch die jeweils angepriesenen Prämien zu unüberlegten Kaufentscheidungen hinreißen ließen, was aber jeweils verneint wurde. Letztere Entscheidung thematisierte darüber hinaus auch die Frage der Preistransparenz von Bonusprogrammen. Hiermit befasste sich schwerpunktmäßig auch die »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock44. Jedoch blieben die streitigen Aktionen auch in dieser Hinsicht unbeanstandet. Auf die konkreten Sachverhaltsgestaltungen wird an den entsprechenden Stellen noch zurückgekommen. C. Wettbewerbstheoretische Grundausrichtung dieser Arbeit Bei den oben aufgezeigten Bedenken gegenüber Bonusprogrammen handelt es sich im Wesentlichen um Wertungen, die nicht unbedingt zwingend sind. So kann man sicher geteilter Auffassung darüber sein, wann ein Marktverhalten eine Behinderung eines Wettbewerbers darstellt, welche Auflagen den Unternehmen zur Gewährleistung der Transparenz ihrer Angebote gemacht werden sollen oder wann das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb, sei es durch Verbraucherdiskriminierung oder wegen der Auswirkungen auf die vorhandenen Wettbewerbsstrukturen, verletzt ist. Dies ist legitim, denn das Lauterkeitsrecht wie das Kartellrecht halten zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte in der Regel nur Generalklauseln bereit, welche mit unbestimmten Rechtsbegriffen durchsetzt sind, die es auszulegen gilt. Wenn aber zu den angesprochenen Problemkreisen umfassend Stellung bezogen werden soll, ist es notwendig einige Überlegungen dazu anzustellen, welches der übergeordnete Bezugspunkt sein kann, der bei der Konkretisierung der relevanten Normen als Gradmesser fungiert. Dieser Bezugspunkt kann nur die jeweilige Vorstellung davon sein, was Wettbewerb eigentlich ist und welche Funkti- 41 Fezer WRP 2001, 989, 1014; in diese Richtung auch Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1386, 1398, 1407. 42 OLG Köln GRUR-RR 2002, 115 – Miles & More Prämien (nicht rechtskräftig; Revision wird beim BGH unter Az. I ZR 5/02 geführt). 43 BGH GRUR 2004, 344 – Treue-Punkte. 44 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard. 23 onsbedingungen und Aufgaben man ihm und damit letztlich dem Wettbewerbsrecht zuschreibt.45 Dies ist von Hause aus Gegenstand der Wirtschaftswissenschaften, namentlich der Wettbewerbstheorie. Hier ist sicher nicht der Platz diese Thematik ausführlich darzustellen.46 Notwendig ist aber eine kurze Darstellung des hier vertretenen wettbewerbstheoretischen Grundverständnisses, der in den aufgeworfenen Fragen der nachstehenden Rechtsanwendung auf verlässliche Art Richtung und Grenzen weisen wird. Mit Herdzina lassen sich zwei wesentliche Grundströmungen ausmachen: der wohlfahrtsökonomische Ansatz und der systemtheoretische Ansatz.47 Von Tuchtfeldt werden die Vertreter der ersten Strömung treffend als Instrumentalisten und die der zweiten als Institutionalisten bezeichnet.48 In Deutschland ist das Spannungsfeld zwischen den beiden Ansätzen als Hoppmann-Kantzenbach-Kontroverse bekannt geworden. Nach Kantzenbach, einem Vertreter des wohlfahrtsökonomischen Ansatzes, ist Wettbewerb keine freiheitliche Institution, sondern ein Instrument zur Erreichung gewisser politisch gewünschter gesamtwirtschaftlicher Ziele, wie insbesondere die Steigerung des Wohlstandes.49 In seinem Konzept der »optimalen Wettbewerbsintensität«50 stehen vor allem qualitative Aspekte im Vordergrund. Unter Annahme einer Kausalbeziehung zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis kann danach dieses Ziel durch die effektive und effiziente »Gestaltung« der Märkte erreicht werden.51 Nach dieser Auffassung sollen also gewisse Marktstrukturen und Verhaltensparameter – quasi im Wege einer Vorabdefinition – ausgemacht werden können, die zu optimalen Marktergebnissen führen. Die Beschränkung des Wettbewerbs auf ein Instrument zur Erreichung wie auch immer definierter ökonomischer Ziele wird von den Vertretern des systemtheoretischen Ansatzes, allen voran von Hoppmann, heftig kritisiert. Sie möchten demgegenüber den freiheitlichen Aspekt des Wettbewerbs deutlich in den Vordergrund gestellt wissen.52 Wettbewerb wird als freiheitsbasiertes Entdeckungsund Problemlösungsverfahren begriffen. Marktwirtschaft wird als komplexes, evolutorisches und kybernetisch-selbstregulatives System verstanden, das spon- 45 Instruktiv Möschel Wettbewerbsbeschränkungen, Rn. 62 ff; vgl. auch Harte/Henning/ Schünemann § 1 Rn. 15; Gloy/Loschelder/Gloy § 9 Rn. 4 ff; Beater § 3 Rn. 121. 46 Vgl. aber die umfassende Darstellungen etwa bei Großkomm/Schünemann Einl A 6 ff; oder etwas gestrafft bei Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 16 ff. 47 Herdzina Wettbewerbspolitik, S. 106 ff; anschaulich auch das Begriffspaar »Instrumentalisten« und »Institutionalisten« bei Kartte Leitbild, S. 35; vgl. Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 16 ff. 48 Tuchtfeld FS für Kummer, S. 549, 558 ff. 49 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 17 f. 50 Kantzenbach Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs, 2. Aufl. (1967). 51 Herdzina/Kantzenbach S. 194, 206 f; Tolksdorf Dynamischer Wettbewerb, S. 59; I. Schmidt, S. 13; Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 17 f. 52 Vgl. Hoppmann Wettbewerb als Aufgabe, S. 63 ff; Säcker Zielkonflikte, S. 40 ff 24 tane interdependente Handlungen aller Marktteilnehmer als Elemente dieses Systems und deren polyzentrische Koordination in Parallel- und Austauschprozessen einschließt.53 Die Ergebnisse dieses Prozesses sind ex ante notwendigerweise ungewiss und offen.54 Für Strukturpolitik, oder die Vorgabe gewisser Marktergebnisse ist dementsprechend kein Raum.55 Sie käme der Anmaßung von Wissen gleich.56 Konstituierend für Wettbewerb ist nach diesem Verständnis vielmehr die Freiheit des einzelnen Marktteilnehmers, verstanden einerseits als Entschlie- ßungsfreiheit im Sinne einer inneren Willensbildungsfreiheit und andererseits als Handlungsfreiheit im Sinne äußerer Handlungsspielräume.57 Die Gewährleistung dieser Freiheiten gilt als maßgebliche Voraussetzung dafür, dass der Markt aufgrund wettbewerblicher Anreize und Sanktionen eine leistungsfähige Koordination der Pläne und Handlungen der Wirtschaftseinheiten durch Informationsvermittlung und Verwertung von Wissen, das niemand in seiner Gesamtheit kennt, herbeiführt.58 Da aber der Freiheitsbereich des einen stets im Freiheitsbereich der anderen seine Grenze finde, könne Wettbewerb nur im relativen Sinne verstanden werden.59 In der Systemtheorie geht es also nicht um die positive Definition gewisser Marktziele, sondern um die Identifizierung und Beseitigung von freiheitsbeschränkenden Verhaltensweisen.60 Trotz vieler möglicher Einwände im Detail ist zu Zwecken der Identifizierung von wettbewerbsinkonformen Verhaltensweisen, im GWB wie im UWG, dem systemtheoretischen Ansatz gegenüber dem wohlfahrtstheoretischen Ansatz entschieden der Vorzug zu gewähren.61 Dies gilt vor allem deshalb, weil es zweifelhaft erscheint, ob eine Reaktionsverbundenheit zwischen Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis, wie sie die Wohlfahrtsökonomie zugrundelegt, überhaupt existiert. Der Nachweis hierfür kann weder als theoretisch noch als empirisch erbracht angesehen werden.62 Geht man nämlich mit Schumpeter vom Wettbewerb als »schöpferisch zerstörerischem« Prozess aus, werden scheinbare Prämissen wie die Marktstruktur zu Variablen.63 Gewisse Marktergebnisse von vorneherein zu favorisieren würde bedeuten, diesen Prozess aufzuhalten, und könnte deshalb tendenziell sogar wettbewerbsbeschränkend wirken.64 53 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 19 ff. 54 Vgl. Herdzina/Hoppmann S. 230, 240; ders. in Wettbewerb als Aufgabe, S. 63, 88; auch die Nachweise bei I. Schmidt, S. 15. 55 Möschel Wettbewerbsbeschränkung, Rn. 67. 56 v. Hayek ORDO 26 (1975), S. 12 ff. 57 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 23; vgl. auch I. Schmidt S. 13 f. 58 Bartling Leitbilder S. 42; Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 1.17. 59 Herdzina/Hoppmann S. 230, 231; vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 1.16. 60 Herdzina/Hoppmann S. 230, 240: »Die Nationalökonomie kann der Aufforderung, jenen wettbewerblichen Prozess, der die Norm der Wettbewerbspolitik ist, praktikabel in positiver Form zu beschreiben, nicht nachkommen.« 61 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 24; ebenso Beater § 12 Rn. 31 f und 37 ff; ders. ZEuP 2003, 11, 30; Möschel Wettbewerbsbeschränkungen Rn. 69 f; Merz Vorfeldthese S. 197 f. 62 I. Schmidt, S. 13; Möschel Wettbewerbsbeschränkung, Rn. 66. 63 Möschel Wettbewerbsbeschränkung, Rn. 67. 64 Fezer/Osterrieth § 4-S1 Rn. 60. 25 Das bedeutet, dass es das vornehmste Ziel des Wettbewerbsrechts sein muss, die Aufrechterhaltung der Handlungs- und Entscheidungsfreiheit der Wirtschaftssubjekte zu gewährleisten, damit der für Wettbewerb elementare permanente Informations-, Such- und Lernprozess nicht zum Erliegen kommt.65 Die Hervorhebung der freiheitlichen Komponente harmoniert schließlich auch in besonderer Weise mit der grundgesetzlichen Werteordnung, in der durch die Art. 1 und 2, aber auch durch die Art. 12 und 14 der Freiheit und Selbstbestimmung gerade im Wirtschaftsleben eine herausragende Stellung zugemessen wird.66 D. Gang der Untersuchung Im Folgenden soll nun untersucht werden, inwieweit den gegenüber Bonusprogrammen geäußerten Bedenken mit dem gegenwärtigen Rechtsinstrumentarium Rechnung getragen werden kann. Wie im Meinungsstand bereits vorgezeichnet, wird die nachstehende Untersuchung zwischen der Beeinträchtigung der Interessen der Verbraucher, der Interessen der Konkurrenten und einem Verstoß gegen Allgemeininteressen durch Bonusprogramme unterscheiden. Die aufgezeigten Interessenkreise sind jedoch nicht gänzlich voneinander zu trennen. Eine Irreführung oder unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers wird letztlich ebenso den Konkurrenteninteressen zuwiderlaufen, wie eine wettbewerbsinkonforme Verdrängung eines Wettbewerbers, jedenfalls auf lange Sicht, nicht den Interessen der Verbraucher entsprechen kann. Auch die Frage der wettbewerbsrechtlich geschützten Allgemeininteressen lässt sich nicht losgelöst von den Interessen der unmittelbar betroffenen Marktakteure behandeln. Ausdrücklich ausgenommen von der Darstellung wird aber der Fragenkreis des § 1 GWB bzw. Art. 81 EG. Dieser hat durch Lange67 und Köhler68 bereits eine umfassende Bearbeitung erfahren. Wegen des wettbewerbsrechtlichen Zuschnitts werden datenschutzrechtliche Fragestellungen, die bei Bonusprogrammen sicherlich auch eine nicht unwesentliche Rolle spielen, nur soweit behandelt wie dies für diese Arbeit notwendig ist.69 Bevor jedoch auf die einzelnen aufgeworfenen Probleme eingegangen werden kann, sollen zunächst die charakteristischen Funktionsparameter von Bonusprogrammen deutlicher herausgearbeitet werden. 65 Hoppmann Wettbewerb als Aufgabe, S. 63, 90. 66 Harte/Henning/Schünemann § 1 Rn. 28 und Säcker Zielkonflikte, S. 59 f jeweils mwN. 67 Lange WuW 2002, 220 ff. 68 Köhler BB 2001, 1157 ff. 69 Vgl. hierzu die umfassende Studie des Vzbv »Kundenbindungssysteme und Datenschutz« (2003).

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References

Zusammenfassung

Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.

Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.