19 B. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen Ausgemachtes Ziel eines jeden Bonusprogramms ist es also, den Kunden zu veranlassen, so genannte Fremdkäufe zu vermeiden und seine Einkäufe auf das System zu konzentrieren. Tritt der gewünschte Erfolg ein, so steht der erreichten Kundenbindung, gleichsam als Spiegelbild, eine Beeinträchtigung der Absatzchancen der Konkurrenten des jeweiligen Unternehmens gegenüber. Dies ist aber für sich genommen nicht zu beanstanden, denn funktionierendem Wettbewerb ist es nämlich grundsätzlich wesenseigen, dass erfolgreiche Strategien belohnt werden und unattraktive Wettbewerber aus dem Markt ausscheiden müssen.20 Dennoch werden Bonusprogramme insbesondere von Verbraucherschützern und mittelständischen Verbänden kritisch beobachtet. So stellt beispielsweise die Präsidentin der schweizerischen Stiftung für Konsumentenschutz in der Schweizerischen Sonntagszeitung fest: »Bonusprogramme lenken die Konsumenten sehr stark in bestimmte Einkaufsbahnen. Indem sich die Firmen vernetzen, versuchen sie den Kreis zu schließen«.21 Dem entspricht die Aussage von Dirk Ploss an selber Stelle, einem der maßgeblichen Experten auf diesem Gebiet: »Wer die Punkte unbedingt haben will, muss bei den Partnern bleiben. Er kann weniger links und rechts einkaufen. Es sei denn, er verzichtet auf die Punkte«. Der Kunde schränke seinen freien Spielraum ein.22 Auch die OECD hat sich in der Reihe »Competition Policy Roundtabels« unter dem Titel »Loyalty and Fidelity Discount and Rebates« vom Februar 2003 mit Bonusprogrammen auseinandergesetzt und ist zu einem kritischen Ergebnis gekommen. Gegenstand sind dort vornehmlich Bonusprogramme in der Gestalt von Vielfliegerprogrammen. Nach Auffassung der Organisation bestehen bei diesen Programmen besondere Bedenken in Bezug auf die Preistransparenz. Die Teilnahme an einem Vielfliegerprogramm erschwere es, den »wirklichen« Preis für ein Ticket auszumachen. Dies beziehe sich sowohl auf den Preis für das Ticket, mit dem die Meilen erworben werden, wie auch auf den Wert des in Aussicht gestellten Freifluges.23 Weiter wird zu Bedenken gegeben, dass der Verbraucher, wenn er bereits über ein gewisses Guthaben verfügt, aber noch weitere Einheiten der internen Währung (bei Miles & More z.B. »Meilen«) benötigt, um in den Genuss einer Prämie zu gelangen, weniger gewillt sein wird, das Angebot 20 h.M. vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm Einl. Rn. 1.21 und 1.23 ff; Beater § 2 Rn. 15, § 17 Rn. 25, § 21 Rn 56; sowie bereits RGSt 58, S. 480; RG 134, 342 f – Tankstellen; BGHZ 19, 392 f – Anzeigenblatt; GR 52, 582 f – Sprechstunden. 21 Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125. Vgl. auch Competitive Airlines S. 45: »Schemes and programmes such as these create synthetic economies of scope on the demand side because they make it more attractive for passengers to concentrate their demand at one or few airlines. The schemes increase the loyalty of the customer toward the airlines through an artificial increase in the switching costs.« 22 Schweizerische Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 127. 23 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 24, mwN; vgl. auch Beyhoff Int. Verkehr, 1994, 334, 337 mwN; zu den Wertdiskrepanzen im Rahmen des Miles & More-Programms auch The Economist von 6. Januar 2005, S. 15; ebenso Tagesspiegel vom 17. Januar 2005 S. 19. 20 eines anderen Anbieters anzunehmen, auch wenn dies für ihn günstiger wäre. Dies werde verstärkt, wenn das Guthaben zu verfallen droht, aber auch dann, wenn der Wert der in Aussicht gestellten Prämie progressiv im Verhältnis zum Guthaben ansteigt.24 Schließlich werden solche Programme in der Hand von großen Luftfahrtunternehmen oder Allianzen mit ausgedehntem Netzwerk besonders kritisch gesehen, weil sie bereits bestehende Netzwerkasymmetrien zu verschärfen geeignet seien.25 Alles in allem besteht also der grundsätzliche Vorwurf, Bonusprogramme hätten einen negativen Einfluss auf die Wettbewerbsintensität. Sie führten zu einer Abschwächung des Preiswettbewerbs und damit zu höheren Preisen.26 Diese Bedenken werden auch in der juristischen Literatur geteilt. So sehen zum Beipiel Schricker/Henning-Bodewig u.a. die »Gefahr, dass der Verbraucher die bereits angesammelten Punkte etc. nicht durch Käufe bei Dritten aufs Spiel setzen will und damit auch letztlich günstigere Konkurrenzangebote nicht mehr beachtet«.27 Dies drohe gerade dann, wenn der Verfall des angesparten Guthabens bevorstehe28 oder nur wenig Umsatz fehlt, um eine bestimmte Vergünstigung zu erlangen.29 Für Ruoff ist es bedenklich, wenn im Laufe der Geschäftsbeziehung die zu erwartende Vergünstigung überproportional ansteigt oder sonst nicht käufliche Prämien gewährt werden, weil hiervon eine unsachliche Beeinflussung der Kunden einhergehen könne.30 Lange/Spätgens befürchten, dass Bonusprogramme, indem sie eine »Art neuer Währung« schaffen, der Verringerung des Preisbewusstseins der Verbraucher Vorschub leisten, und damit eine »Verschlechterung der Markttransparenz« einhergehen könnte.31 Bedenken in Hinblick auf die Transparenz von Bonusprogrammen haben auch Steinbeck und Jeager/Lenz, die es für ausschlaggebend halten, ob der Kunde abschätzen kann, in welchem Verhältnis die in Aussicht gestellten Prämien zu den getätigten Umsätzen stehen.32 Köhler hält es zum Schutz der Verbraucherinteressen gar für notwendig, dass klar angegeben wird, »welchen Wert ein Berechnungsfaktor (Bonuspunkt; Meile) hat«.33 24 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23. 25 OECD DAFFE/COMP (2002)21, S. 23 mwN.; vgl. There is no such Thing S. 40, 85, 88 f; Competitive Airlines S. 78; Beyhoff Int. Verkehr 1994, 334, 338; Woerz Deregulierungsfolgen, S. 68 und S. 140 ff. 26 Competitive Airlines S. 79 f. 27 Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403. 28 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. BB 2001, 1157 ff; ders. BB 2001, 265, 268. 29 Berneke WRP 2001, 615, 618; Fritzsche BB 1999, 273, 277; siehe auch Piper/Ohly § 4.1 Rn. 1/130 f; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. GRUR 2001, 1067, 1075; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1403. 30 Ruoff S. 92 ff, 129f, 177, 219, 223; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 618. 31 Lange/Spätgens Rn. 156; vgl. auch Piper/Ohly § 5 Rn. 447; Nordemann NJW 2001, 2505, 2510; Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1404 u. 1407. 32 Fezer/Steinbeck § 4-4 Rn. 20 ff; Gloy/Loschelder/Jeager-Lenz § 68 Rn. 107; Piper/Ohly § 5 Rn. 447. 33 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 4.11; zustimmend Lettl Rn. 285. 21 Aber auch die Interessen der nicht angeschlossenen Konkurrenten werden thematisiert. Nach Köhler ist zu bedenken, dass attraktive Vergünstigungen im Rahmen von Bonusprogrammen gerade durch marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen als gezieltes Mittel zur Verdrängung an sich leistungsfähiger, aber nicht so finanzkräftiger Unternehmen eingesetzt werden können.34 Ferner dürften Bonusprogramme in der Hand großer Unternehmen nicht wie kartellrechtlich problematische Treuerabatte wirken, denn von diesen ginge eine unzulässige Sogwirkung aus.35 Die Frage der Sogwirkung zu Lasten der Wettbewerber problematisieren auch Lange/Spätgens. Gerade im Falle großer Wettbewerber mit einem breiten Sortiment setze die Möglichkeit, in allen Segmenten Punkte sammeln zu können, einen Anreiz, auch Waren zu beziehen, die man vorher üblicherweise von anderer Seite her bezogen hat. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen mit geringerer Sortimentsbreite könnten hierdurch Nachteile erleiden. Dieses Problem verschärfe sich naturgemäß, wenn ein Bonusprogramm nicht nur von einem Unternehmen ausgerichtet wird, sondern sich mehrere Unternehmen zu einem Multi-Partner-Programm zusammenschließen.36 Ferner wird diskutiert, ob nichtangeschlossene Unternehmen unter Umständen einen rechtlichen Anspruch auf Aufnahme in ein Multipartner-Programm haben.37 Weniger mit Blick auf die konkrete Behinderung einzelner Unternehmen, sondern mehr in Bezug auf das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb hält Köhler auch die Gefahr einer Marktstörung für gegeben. In dem Fall, dass ganze Wirtschaftszweige von einem dichten Netz von Kundenbindungssystemen überzogen werden, könne es zu einer »Verkrustung der Wettbewerbsstrukturen« kommen, bei der eine Kundenwerbung mit Preis und Qualität einer Leistung nicht mehr zur Geltung kommt.38 Auch bei Lange/Spätgens heißt es, an die Stelle des »Preis- und Qualitätswettbewerbs könnte langfristig ein Wettbewerb der Kundenbindungssysteme treten«.39 Weiter wird die Befürchtung geäußert, dass attraktive Bonusprogramme wegen ihres weiten Spektrums auch an mitunter branchenfremden Prämien vor allem für den qualifizierten Fachhandel Einbußen mit sich brächten, dessen Fortbestand aber im Interesse der Allgemeinheit läge (Brancheneinbruch).40 Übergeordnete Interessen klingen auch bei Fezer an, der sich dafür ausspricht, dass die Teilnahme an einem Bonusprogramm grundsätzlich unterschiedslos allen Teilnehmern offen stehen muss. Das Verbot von Dis- 34 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. BB 2001, 265, 266. 35 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. BB 2001, 1157 ff; auch Cordes WRP 2001, 867, 877. 36 Dies befürchten insbesondere Lange/Spätgens Rn. 416 vgl. auch 156 ff; 388 ff, , 463 ff; Köhler BB 2001, 1157, 1161; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 619; ebenso Römermann/ van der Moolen Rn. 270 ff; vgl. Sonntagszeitung vom 13.10.2002, S. 125. 37 Köhler BB 2001, 1157, 1162. 38 Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 1.104; ders. GRUR 2001, 1067, 1077; vgl. auch Berneke WRP 2001, 615, 618 f; zurückhaltend Eppe Rabatte und Zugaben, S. 211. 39 Lange/Spätgens Rn. 156 ff; 388 ff, 416, 463 ff; vgl. auch Römermann/van der Moolen Rn. 270 ff. 40 Lange/Spätgens Rn. 396 und 470. 22 kriminierungen im Zusammenhang mit Maßnahmen des Produktmarketings stelle gleichsam eine flankierende Maßnahme dar, die Konfliktlagen nach der Liberalisierung des Lauterkeitsrechts sachgerecht ausgleiche.41 Die der Rechtsprechung nach der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO bislang vorgelegten Sachverhalte wurden trotz der geschilderten Bedenken allesamt als zulässig eingestuft. Zu nennen wäre hier zum einen die »Miles & More- Prämien«-Entscheidung des OLG Köln42 und die »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH43. Bei diesen ging es insbesondere um die Frage, ob sich die Verbraucher durch die jeweils angepriesenen Prämien zu unüberlegten Kaufentscheidungen hinreißen ließen, was aber jeweils verneint wurde. Letztere Entscheidung thematisierte darüber hinaus auch die Frage der Preistransparenz von Bonusprogrammen. Hiermit befasste sich schwerpunktmäßig auch die »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock44. Jedoch blieben die streitigen Aktionen auch in dieser Hinsicht unbeanstandet. Auf die konkreten Sachverhaltsgestaltungen wird an den entsprechenden Stellen noch zurückgekommen. C. Wettbewerbstheoretische Grundausrichtung dieser Arbeit Bei den oben aufgezeigten Bedenken gegenüber Bonusprogrammen handelt es sich im Wesentlichen um Wertungen, die nicht unbedingt zwingend sind. So kann man sicher geteilter Auffassung darüber sein, wann ein Marktverhalten eine Behinderung eines Wettbewerbers darstellt, welche Auflagen den Unternehmen zur Gewährleistung der Transparenz ihrer Angebote gemacht werden sollen oder wann das Allgemeininteresse an einem unverfälschten Wettbewerb, sei es durch Verbraucherdiskriminierung oder wegen der Auswirkungen auf die vorhandenen Wettbewerbsstrukturen, verletzt ist. Dies ist legitim, denn das Lauterkeitsrecht wie das Kartellrecht halten zur Lösung wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte in der Regel nur Generalklauseln bereit, welche mit unbestimmten Rechtsbegriffen durchsetzt sind, die es auszulegen gilt. Wenn aber zu den angesprochenen Problemkreisen umfassend Stellung bezogen werden soll, ist es notwendig einige Überlegungen dazu anzustellen, welches der übergeordnete Bezugspunkt sein kann, der bei der Konkretisierung der relevanten Normen als Gradmesser fungiert. Dieser Bezugspunkt kann nur die jeweilige Vorstellung davon sein, was Wettbewerb eigentlich ist und welche Funkti- 41 Fezer WRP 2001, 989, 1014; in diese Richtung auch Schricker/Henning-Bodewig WRP 2001, 1367, 1386, 1398, 1407. 42 OLG Köln GRUR-RR 2002, 115 – Miles & More Prämien (nicht rechtskräftig; Revision wird beim BGH unter Az. I ZR 5/02 geführt). 43 BGH GRUR 2004, 344 – Treue-Punkte. 44 OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard.