Nomos Universitätsschriften Recht Band 608 Wolfgang Schönig Bonusprogramme Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht Nomos D 61 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Düsseldorf, Univ., Diss., 2008 ISBN 978-3-8329-4154-3 5 Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2007/2008 von der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand im August 2008 statt. Die Arbeit ist auf dem Stand August 2007. Ich danke meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Jan Busche für die Betreuung der Arbeit. Herrn Professor Dr. Christian Kersting danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Ich widme die Arbeit meinen Eltern Angela und Robert Schönig sowie meinen Geschwistern Carola und Christoph, die mich stets unterstüzt und ermutigt haben, diese Arbeit fertigzustellen. Mein besonderer Dank gilt meiner Freundin Alexandra, die nicht erst seit dem Promotionsvorhaben stets dazu beiträgt, dass ich viele meiner Ziele verwirkliche. Düsseldorf, den 8. Oktober 2008 Wolfgang Schönig 6 7 Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Problembeschreibung 15 A. Hintergrund und Grundbegriffe 15 B. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen 19 C. Wettbewerbstheoretische Grundausrichtung dieser Arbeit 22 D. Gang der Untersuchung 25 Kapitel 2 Funktionsweise von Bonusprogrammen 26 A. Die Bestimmung des Begriffs Bonusprogramm 26 I. Der Begriff Kundenbindung 27 II. Bonusprogramme als ein Spezialfall von Kundenbindungssystemen 28 1. Beispiele für Bonusprogramme 28 a) Payback / HappyDigits 29 b) Miles & More 30 c) Das Membership-Rewards-Programm von American Express 31 d) Peek & Cloppenburg-Kundenkarte 31 2. Definitionsversuch 32 B. Bonusprogramme als Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art 33 I. Bonusprogramme unter dem Regime des RabattG und der ZugabeVO 34 II. Kategorisierung der Verkaufsförderungsmaßnahme Bonusprogramm 37 1. Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion 37 2. Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion 38 8 Kapitel 3 Bonusprogramme und die Verbraucherinteressen 40 A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Verbrauchersicht 40 B. Rechtsrahmen 41 C. Beurteilungsmaßstäbe 41 I. Verbraucherleitbild 42 II. Konzepte zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von Verkaufsförderungsmaßnahmen 44 1. Das Konzept des Leistungswettbewerbs 44 2. Konzepte auf europäischer Ebene 47 a) Das Informationsmodell der e-commerce-Richtlinie und des Vorschlags zu einer Sales-Promotion-Verordnung 48 b) Der Ansatz der Unlauterkeitsrichtlinie 49 3. Das Verbraucherschutzkonzept des UWG nach der Novelle 2004 50 D. Die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen 54 I. Anforderungen an die Transparenz von Bonusprogrammen 54 1. Rechtsquellen von Informationspflichten im UWG 54 2. Bonusprogramme im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG 56 a) Basisinformationen im Rahmen von Bonusprogrammen 56 b) Zeitpunkt und der Art der Bereitstellung 57 c) Ergebnis und Verhältnis zu § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG 63 3. Preistransparenz im Rahmen von Bonusprogrammen 64 a) Bedeutung des Preises in einer wettbewerblich verfassten Wirtschaftsordnung 64 b) Preistransparenz von Bonusprogrammen als Anwendungsfall des § 4 Nr. 4 UWG oder des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG? 65 c) Mögliche Preistransparenzdefizite im Rahmen von Bonusprogrammen 67 aa) Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion 67 bb) Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion 68 (1) Programme mit strengem Umsatzbezug 68 (2) Programme ohne strengen Umsatzbezug 69 (3) Zwischenergebnis 71 d) Auffassungen in der Literatur 71 e) Auffassungen in der Rechtsprechung 72 aa) »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH 72 bb) Die »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des OLG Rostock 73 9 f) Rechtsentwicklung bei Kopplungssachverhalten 73 aa) Ausgangspunkt 74 bb) »Saustarke Angebote«-Entscheidung (1995) 75 cc) Die Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II« (2002) 75 dd) »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung (2003) 76 ee) Beurteilung und Bedeutung für Bonusprogramme 77 g) Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion nach § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG 78 aa) Bonusprogramme mit strengem Umsatzbezug; zugleich Anmerkung zur »Treue-Punkte«- Entscheidung des BGH 79 bb) Bonusprogramme ohne strengen Umsatzbezug; zugleich Anmerkung zur »Apotheken-Bonuscard«- Entscheidung des OLG Rostock 81 cc) Pflicht zur Angabe des Wertes einer Prämie 84 h) Ergebnis 85 4. Verfügbarkeit von Prämien als Transparenzkriterium 86 a) Grundsätzliches 86 b) Mengenmäßig begrenzte Prämien 87 c) Ergebnis 88 II. Unangemessene unsachliche Beeinflussungen durch Bonusprogramme gemäß § 4 Nr. 1 3. Alt UWG (Übertriebenes Anlocken) 89 1. Entscheidungssituationen im Rahmen von Bonusprogrammen 90 2. Rechtsentwicklung zur Frage des übertriebenen Anlockens 91 a) Rechtslage hinsichtlich des übertriebenen Anlockens bis Ende der 90er Jahre 91 b) Die »Schmuck-Set«-Entscheidung (1998) 91 c) Gegenwärtige Rechtslage nach der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO 92 d) Rechtslage bei zeitlich befristeten Angeboten 92 3. Übertriebenes Anlocken durch Bonusprogramme im Einzelnen 93 a) Besonderer Gegenstand der Prämie 93 aa) Das Kriterium des Funktionszusammenhangs 93 bb) Nicht käufliche oder nur ideelle Prämien 94 b) Besondere Werthaltigkeit der Vergünstigungen 95 aa) Hohe Gutschriften und günstige Prämien 95 (1) Kritische Stimmen zum Anlockpotenzial von Rabatten und Zugaben 95 (2) Rechtsprechung zu Bonusprogrammen 96 (3) Hohe Gutschriften und günstige Prämien im Rahmen von Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion 97 10 (4) Hohe Gutschriften und günstige Prämien im Rahmen von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion 99 bb) Bonusstaffeln 100 c) Besondere Entscheidungssituationen im Rahmen von Bonusprogrammen 101 aa) Zeitlich befristete Angebote 102 (1) Sonderaktionen über mehrere Tage 102 (2) Auf Stunden begrenzte Sonderaktionen 103 bb) Schwellenwerte und Verfallsdaten (Bezug über Bedarf) 104 (1) Kritische Stimmen in der Literatur 105 (2) Ansichten in der Rechtsprechung 105 (3) Stellungnahme 107 cc) Das so genannte principal-agent-Problem 109 4. Ergebnis und Abgleich mit der Unlauterkeitsrichtlinie 109 E. Zusammenfassung 110 Kapitel 4 Bonusprogramme und die Marktchancen der Konkurrenten 112 A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Sicht der Konkurrenten 112 B. Rechtsrahmen; zugleich Gang der Darstellung 113 C. Bonusprogramme nach deutschem Kartellrecht (§§ 19 f GWB) 116 I. Maßstab zur Bestimmung von Behinderungswettbewerb im GWB 117 1. Die Theorie des Nichtleistungswettbewerbs 117 2. Ablehnung zu Gunsten des Konzepts der Interessenabwägung 118 3. Zwischenergebnis 121 4. Fortgang der Untersuchung 123 II. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium 123 1. Die Begriffe Einstandspreis und Selbstkosten 123 2. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, § 20 Abs. 1 GWB (gezielte Kampfpreisunterbietung) 124 3. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 20 Abs. 4 GWB 126 a) Grundsätze nach der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung (zu § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB) 126 b) Das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis nach § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB 127 11 c) Auslegungsgrundsätze des BKartA zu § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB 129 d) Geplante Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB (Preismissbrauch im Lebensmittelhandel) 130 4. Die Identifizierbarkeit und Beurteilung von Verlustpreisen im Rahmen von Bonusprogrammen 131 a) Verlustpreise bei Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion 132 aa) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf das Einzelgeschäft 133 bb) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf die Prämiengewährung 133 cc) Ergebnis 135 b) Verlustpreise bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion 136 aa) Anknüpfung an den internen Kostenfaktor einer Meile etc. 136 bb) Fortschreibung des Ansatzes zur Beurteilung herkömmlicher Zugabesachverhalte 136 cc) Bewertung und Ergebnis 137 5. Zusammenfassung 138 III. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium 138 IV. Die Sogwirkung von Bonusprogrammen als Missbrauchskriterium 141 1. Allgemeines 141 2. Die Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten 143 a) Vergleichsgruppe gestaffelte Umsatzrabatte 143 b) Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten im Rahmen von Bonusprogrammen 144 aa) Bonusstaffeln und Realisierungsschwellen im Rahmen von Bonusprogrammen 145 bb) Geltungszeitraum 146 c) Ergebnis 147 3. Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen 148 a) Die Sogwirkung in netzwerkbezogenen Märkten am Beispiel von Vielfliegerprogrammen 148 aa) Bedenken aus volkswirtschaftlicher Sicht 149 bb) Die Behandlung von Vielfliegerprogrammen in der Praxis 151 cc) Stellungnahme 152 dd) Ergebnis 152 b) Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen in sonstigen Märkten 153 12 aa) Die Sogwirkung im Falle von Multi-Partner- Programmen 154 bb) Die Sogwirkung im Falle von Stand-Alone- Programmen 156 4. Ergebnis 157 V. Der Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm 158 1. Mögliche Rechtsquellen eines Aufnahmeanspruchs 158 2. Der Anspruch aus § 20 Abs. 6 GWB 158 3. Der Anspruch aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB 159 a) Die Entscheidung des LG Düsseldorf 159 b) Überlegungen zur Frage der Marktbeherrschung 161 c) Überlegungen zur Interessenabwägung im Rahmen eines Aufnahmebegehrens 162 4. Der Anspruch aus § 20 Abs. 2 GWB 163 5. Bonusprogramme als essential facility iSd § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 164 6. Ergebnis 167 D. Bonusprogramme nach europäischem Kartellrecht (Art. 82 EG) 167 I. Allgemeines 168 II. Maßstab zur Identifizierung von Behinderungswettbewerb im EG 169 III. Missbrauchskriterien von Bonusprogrammen 171 1. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium 171 2. Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten als Missbrauchskriterium 172 3. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium 173 4. Systembedingte Missbrauchskriterien 174 IV. Aufnahmeanspruch 175 V. Zusammenfassung 176 E. Bonusprogramme nach § 4 Nr. 10 UWG 176 I. Gezielte Behinderungen im Rahmen von Bonusprogrammen 178 II. Die Unlauterkeit nach Interessenabwägung 179 1. Allgemeiner Maßstab (Stichwort Vorfeldthese) 179 2. Behandlung der Fälle des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB im Rahmen von § 4 Nr. 10 UWG 182 3. Ergebnis 184 III. Die Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben 184 F. Anmerkungen zu Köhlers Vorschlag zur Einführung eines kartellrechtlichen Spezialtatbestandes zur Erfassung von Bonusprogrammen 185 13 G. Zusammenfassung 186 Kapitel 5 Bonusprogramme und die Interessen der Allgemeinheit 188 A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Sicht der Allgemeinheit 188 B. Schutzfähige Allgemeininteressen im Wettbewerbsrecht 189 C. Die Konfliktfelder im Einzelnen 192 I. Verstöße gegen das Datenschutzrecht als Unlauterkeit wegen Rechtsbruchs 192 1. Entwicklung und Regelungsinhalt des § 4 Nr. 11 UWG 193 2. Datenschutzrechtliche Normen als Regelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG 195 3. Fortbestand des Vorsprungsgedanken im Rahmen des § 3 UWG? 197 4. Ergebnis 197 II. Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen 197 1. Verbraucherdiskriminierung und UWG 198 2. Verbraucherdiskriminierung und GWB 203 3. Verbraucherdiskriminierung und EG 204 4. Ergebnis 205 III. Die Bedrohung der Institution Wettbewerb durch Bonusprogramme (Allgemeine Marktbehinderung) 206 1. Allgemeines zum Schutz der Institution Wettbewerb durch das UWG 207 2. Brancheneinbruch als Unlauterkeitskriterium (Schutz des Fachhandels) 207 3. Die Verschiebung hin zu einem Wettbewerb der Bonusprogramme (Nachahmungsgefahr) 209 4. Ergebnis 211 IV. Zusammenfassung 211 Wesentliche Ergebnisse der Arbeit 213 Literaturverzeichnis 216 14 Stimmen aus der Presse 222 (Gesetzes-)materialien 223 Studien 224 Anhang 225