Nomos Universitätsschriften
Recht
Band 608
Wolfgang Schönig
Bonusprogramme
Stand-Alone- und Multi-Partner-Programme aus
lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht
Nomos
D 61
1. Auflage 2009
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und
der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten
sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Düsseldorf, Univ., Diss., 2008
ISBN 978-3-8329-4154-3
5
Vorwort
Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2007/2008 von der Juristischen Fakultät
der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf als Dissertation angenommen. Die
mündliche Prüfung fand im August 2008 statt. Die Arbeit ist auf dem Stand August 2007. Ich danke meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Jan Busche für die
Betreuung der Arbeit. Herrn Professor Dr. Christian Kersting danke ich für die
zügige Erstellung des Zweitgutachtens.
Ich widme die Arbeit meinen Eltern Angela und Robert Schönig sowie meinen
Geschwistern Carola und Christoph, die mich stets unterstüzt und ermutigt haben,
diese Arbeit fertigzustellen. Mein besonderer Dank gilt meiner Freundin Alexandra, die nicht erst seit dem Promotionsvorhaben stets dazu beiträgt, dass ich viele
meiner Ziele verwirkliche.
Düsseldorf, den 8. Oktober 2008 Wolfgang Schönig
6
7
Inhaltsverzeichnis
Kapitel 1
Problembeschreibung 15
A. Hintergrund und Grundbegriffe 15
B. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen 19
C. Wettbewerbstheoretische Grundausrichtung dieser Arbeit 22
D. Gang der Untersuchung 25
Kapitel 2
Funktionsweise von Bonusprogrammen 26
A. Die Bestimmung des Begriffs Bonusprogramm 26
I. Der Begriff Kundenbindung 27
II. Bonusprogramme als ein Spezialfall von Kundenbindungssystemen 28
1. Beispiele für Bonusprogramme 28
a) Payback / HappyDigits 29
b) Miles & More 30
c) Das Membership-Rewards-Programm von American
Express 31
d) Peek & Cloppenburg-Kundenkarte 31
2. Definitionsversuch 32
B. Bonusprogramme als Verkaufsförderungsmaßnahme der eigenen Art 33
I. Bonusprogramme unter dem Regime des RabattG und der
ZugabeVO 34
II. Kategorisierung der Verkaufsförderungsmaßnahme Bonusprogramm 37
1. Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion 37
2. Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion 38
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Kapitel 3
Bonusprogramme und die Verbraucherinteressen 40
A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Verbrauchersicht 40
B. Rechtsrahmen 41
C. Beurteilungsmaßstäbe 41
I. Verbraucherleitbild 42
II. Konzepte zum Schutz der Verbraucherinteressen im Rahmen von
Verkaufsförderungsmaßnahmen 44
1. Das Konzept des Leistungswettbewerbs 44
2. Konzepte auf europäischer Ebene 47
a) Das Informationsmodell der e-commerce-Richtlinie und
des Vorschlags zu einer Sales-Promotion-Verordnung 48
b) Der Ansatz der Unlauterkeitsrichtlinie 49
3. Das Verbraucherschutzkonzept des UWG nach der
Novelle 2004 50
D. Die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen im Einzelnen 54
I. Anforderungen an die Transparenz von Bonusprogrammen 54
1. Rechtsquellen von Informationspflichten im UWG 54
2. Bonusprogramme im Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG 56
a) Basisinformationen im Rahmen von Bonusprogrammen 56
b) Zeitpunkt und der Art der Bereitstellung 57
c) Ergebnis und Verhältnis zu § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG 63
3. Preistransparenz im Rahmen von Bonusprogrammen 64
a) Bedeutung des Preises in einer wettbewerblich verfassten
Wirtschaftsordnung 64
b) Preistransparenz von Bonusprogrammen als Anwendungsfall des § 4 Nr. 4 UWG oder des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG? 65
c) Mögliche Preistransparenzdefizite im Rahmen von
Bonusprogrammen 67
aa) Bonusprogramme mit Auszahlungsfunktion 67
bb) Bonusprogramme ohne Auszahlungsfunktion 68
(1) Programme mit strengem Umsatzbezug 68
(2) Programme ohne strengen Umsatzbezug 69
(3) Zwischenergebnis 71
d) Auffassungen in der Literatur 71
e) Auffassungen in der Rechtsprechung 72
aa) »Treue-Punkte«-Entscheidung des BGH 72
bb) Die »Apotheken-Bonuscard«-Entscheidung des
OLG Rostock 73
9
f) Rechtsentwicklung bei Kopplungssachverhalten 73
aa) Ausgangspunkt 74
bb) »Saustarke Angebote«-Entscheidung (1995) 75
cc) Die Entscheidungen »Kopplungsangebot I und II«
(2002) 75
dd) »Gesamtpreisangebot«-Entscheidung (2003) 76
ee) Beurteilung und Bedeutung für Bonusprogramme 77
g) Anforderungen an die Preistransparenz von Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion nach
§ 5 Abs. 2 Satz 2 UWG 78
aa) Bonusprogramme mit strengem Umsatzbezug;
zugleich Anmerkung zur »Treue-Punkte«-
Entscheidung des BGH 79
bb) Bonusprogramme ohne strengen Umsatzbezug;
zugleich Anmerkung zur »Apotheken-Bonuscard«-
Entscheidung des OLG Rostock 81
cc) Pflicht zur Angabe des Wertes einer Prämie 84
h) Ergebnis 85
4. Verfügbarkeit von Prämien als Transparenzkriterium 86
a) Grundsätzliches 86
b) Mengenmäßig begrenzte Prämien 87
c) Ergebnis 88
II. Unangemessene unsachliche Beeinflussungen durch Bonusprogramme gemäß § 4 Nr. 1 3. Alt UWG (Übertriebenes Anlocken) 89
1. Entscheidungssituationen im Rahmen von Bonusprogrammen 90
2. Rechtsentwicklung zur Frage des übertriebenen Anlockens 91
a) Rechtslage hinsichtlich des übertriebenen Anlockens
bis Ende der 90er Jahre 91
b) Die »Schmuck-Set«-Entscheidung (1998) 91
c) Gegenwärtige Rechtslage nach der Aufhebung des
RabattG und der ZugabeVO 92
d) Rechtslage bei zeitlich befristeten Angeboten 92
3. Übertriebenes Anlocken durch Bonusprogramme im Einzelnen 93
a) Besonderer Gegenstand der Prämie 93
aa) Das Kriterium des Funktionszusammenhangs 93
bb) Nicht käufliche oder nur ideelle Prämien 94
b) Besondere Werthaltigkeit der Vergünstigungen 95
aa) Hohe Gutschriften und günstige Prämien 95
(1) Kritische Stimmen zum Anlockpotenzial
von Rabatten und Zugaben 95
(2) Rechtsprechung zu Bonusprogrammen 96
(3) Hohe Gutschriften und günstige Prämien im
Rahmen von Bonusprogrammen mit
Auszahlungsfunktion 97
10
(4) Hohe Gutschriften und günstige Prämien im
Rahmen von Bonusprogrammen ohne
Auszahlungsfunktion 99
bb) Bonusstaffeln 100
c) Besondere Entscheidungssituationen im Rahmen von
Bonusprogrammen 101
aa) Zeitlich befristete Angebote 102
(1) Sonderaktionen über mehrere Tage 102
(2) Auf Stunden begrenzte Sonderaktionen 103
bb) Schwellenwerte und Verfallsdaten (Bezug über
Bedarf) 104
(1) Kritische Stimmen in der Literatur 105
(2) Ansichten in der Rechtsprechung 105
(3) Stellungnahme 107
cc) Das so genannte principal-agent-Problem 109
4. Ergebnis und Abgleich mit der Unlauterkeitsrichtlinie 109
E. Zusammenfassung 110
Kapitel 4
Bonusprogramme und die Marktchancen der Konkurrenten 112
A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Sicht der Konkurrenten 112
B. Rechtsrahmen; zugleich Gang der Darstellung 113
C. Bonusprogramme nach deutschem Kartellrecht (§§ 19 f GWB) 116
I. Maßstab zur Bestimmung von Behinderungswettbewerb im GWB 117
1. Die Theorie des Nichtleistungswettbewerbs 117
2. Ablehnung zu Gunsten des Konzepts der Interessenabwägung 118
3. Zwischenergebnis 121
4. Fortgang der Untersuchung 123
II. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium 123
1. Die Begriffe Einstandspreis und Selbstkosten 123
2. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 19 Abs. 1,
Abs. 4 Nr. 1, § 20 Abs. 1 GWB (gezielte Kampfpreisunterbietung) 124
3. Beurteilung von Verlustpreisen nach § 20 Abs. 4 GWB 126
a) Grundsätze nach der »Hitlisten-Platten«-Entscheidung
(zu § 20 Abs. 4 Satz 1 GWB) 126
b) Das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis nach
§ 20 Abs. 4 Satz 2 GWB 127
11
c) Auslegungsgrundsätze des BKartA zu § 20 Abs. 4
Satz 2 GWB 129
d) Geplante Neufassung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB
(Preismissbrauch im Lebensmittelhandel) 130
4. Die Identifizierbarkeit und Beurteilung von Verlustpreisen im
Rahmen von Bonusprogrammen 131
a) Verlustpreise bei Bonusprogrammen mit Auszahlungsfunktion 132
aa) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf das
Einzelgeschäft 133
bb) Mangelnde Kostendeckung in Bezug auf die
Prämiengewährung 133
cc) Ergebnis 135
b) Verlustpreise bei Bonusprogrammen ohne Auszahlungsfunktion 136
aa) Anknüpfung an den internen Kostenfaktor einer
Meile etc. 136
bb) Fortschreibung des Ansatzes zur Beurteilung
herkömmlicher Zugabesachverhalte 136
cc) Bewertung und Ergebnis 137
5. Zusammenfassung 138
III. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium 138
IV. Die Sogwirkung von Bonusprogrammen als Missbrauchskriterium 141
1. Allgemeines 141
2. Die Sogwirkung durch den Einsatz von Bonusstaffeln,
Realisierungsschwellen und Verfallsdaten 143
a) Vergleichsgruppe gestaffelte Umsatzrabatte 143
b) Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten
im Rahmen von Bonusprogrammen 144
aa) Bonusstaffeln und Realisierungsschwellen im
Rahmen von Bonusprogrammen 145
bb) Geltungszeitraum 146
c) Ergebnis 147
3. Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen 148
a) Die Sogwirkung in netzwerkbezogenen Märkten am
Beispiel von Vielfliegerprogrammen 148
aa) Bedenken aus volkswirtschaftlicher Sicht 149
bb) Die Behandlung von Vielfliegerprogrammen in
der Praxis 151
cc) Stellungnahme 152
dd) Ergebnis 152
b) Systembedingte Sogwirkung von Bonusprogrammen in
sonstigen Märkten 153
12
aa) Die Sogwirkung im Falle von Multi-Partner-
Programmen 154
bb) Die Sogwirkung im Falle von Stand-Alone-
Programmen 156
4. Ergebnis 157
V. Der Anspruch auf Aufnahme in ein Multi-Partner-Programm 158
1. Mögliche Rechtsquellen eines Aufnahmeanspruchs 158
2. Der Anspruch aus § 20 Abs. 6 GWB 158
3. Der Anspruch aus §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB 159
a) Die Entscheidung des LG Düsseldorf 159
b) Überlegungen zur Frage der Marktbeherrschung 161
c) Überlegungen zur Interessenabwägung im Rahmen eines
Aufnahmebegehrens 162
4. Der Anspruch aus § 20 Abs. 2 GWB 163
5. Bonusprogramme als essential facility iSd § 19 Abs. 4
Nr. 4 GWB 164
6. Ergebnis 167
D. Bonusprogramme nach europäischem Kartellrecht (Art. 82 EG) 167
I. Allgemeines 168
II. Maßstab zur Identifizierung von Behinderungswettbewerb im EG 169
III. Missbrauchskriterien von Bonusprogrammen 171
1. Mangelnde Kostendeckung als Missbrauchskriterium 171
2. Bonusstaffeln, Realisierungsschwellen und Verfallsdaten als
Missbrauchskriterium 172
3. Der Kopplungsaspekt als Missbrauchskriterium 173
4. Systembedingte Missbrauchskriterien 174
IV. Aufnahmeanspruch 175
V. Zusammenfassung 176
E. Bonusprogramme nach § 4 Nr. 10 UWG 176
I. Gezielte Behinderungen im Rahmen von Bonusprogrammen 178
II. Die Unlauterkeit nach Interessenabwägung 179
1. Allgemeiner Maßstab (Stichwort Vorfeldthese) 179
2. Behandlung der Fälle des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB im Rahmen
von § 4 Nr. 10 UWG 182
3. Ergebnis 184
III. Die Vereinbarkeit mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben 184
F. Anmerkungen zu Köhlers Vorschlag zur Einführung eines kartellrechtlichen Spezialtatbestandes zur Erfassung von Bonusprogrammen 185
13
G. Zusammenfassung 186
Kapitel 5
Bonusprogramme und die Interessen der Allgemeinheit 188
A. Konfliktpotenzial von Bonusprogrammen aus Sicht der
Allgemeinheit 188
B. Schutzfähige Allgemeininteressen im Wettbewerbsrecht 189
C. Die Konfliktfelder im Einzelnen 192
I. Verstöße gegen das Datenschutzrecht als Unlauterkeit wegen
Rechtsbruchs 192
1. Entwicklung und Regelungsinhalt des § 4 Nr. 11 UWG 193
2. Datenschutzrechtliche Normen als Regelungen im Sinne
des § 4 Nr. 11 UWG 195
3. Fortbestand des Vorsprungsgedanken im Rahmen des
§ 3 UWG? 197
4. Ergebnis 197
II. Verbraucherdiskriminierung im Rahmen von Bonusprogrammen 197
1. Verbraucherdiskriminierung und UWG 198
2. Verbraucherdiskriminierung und GWB 203
3. Verbraucherdiskriminierung und EG 204
4. Ergebnis 205
III. Die Bedrohung der Institution Wettbewerb durch Bonusprogramme (Allgemeine Marktbehinderung) 206
1. Allgemeines zum Schutz der Institution Wettbewerb durch
das UWG 207
2. Brancheneinbruch als Unlauterkeitskriterium (Schutz des
Fachhandels) 207
3. Die Verschiebung hin zu einem Wettbewerb der Bonusprogramme (Nachahmungsgefahr) 209
4. Ergebnis 211
IV. Zusammenfassung 211
Wesentliche Ergebnisse der Arbeit 213
Literaturverzeichnis 216
14
Stimmen aus der Presse 222
(Gesetzes-)materialien 223
Studien 224
Anhang 225
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Arbeit untersucht Bonusprogramme wie Miles & More oder Payback aus lauterkeits- und kartellrechtlicher Sicht. Sie präzisiert den gängigen Terminus Kundenbindungssystem vor dem Hintergrund wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse.
Einen Schwerpunkt stellen die lauterkeitsrechtlichen Anforderungen an die Transparenz solcher Programme dar. Dabei wird zwischen der Transparenz der Inanspruchnahmebedingungen und der Werttransparenz unterschieden. Die Frage, inwiefern Bonusprogramme mit den Missbrauchstatbeständen des deutschen und europäischen Kartellrechts konfligieren können, bildet einen weiteren Schwerpunkt. Neben den Grenzen der Angebots- und Preisgestaltungsfreiheit wird hier der Aspekt der Sogwirkung diskutiert.