300 scher Normsetzung als auch eine sichere Gewährleistung von bürgerlichen Grundfreiheiten auf der Strecke bleiben. 2. Cass Sunstein: Judicial Minimalism als "Second-Order-Pragmatism" Das Verhältnis von Rechtsanwendung und Demokratie beschäftigt auch Cass Sunstein, der ebenso wie Posner an der University of Chicago lehrt. Sunstein bezeichnet sich zwar selbst nicht ausdrücklich als Rechtspragmatisten, doch sein Verständnis von Recht und Rechtsanwendung trägt in vielem pragmatistische Züge. Auch Sunstein lehnt die Vorstellung ab, dass das Recht aufgrund seiner formalen logischen Struktur Autonomie gegenüber der politischen Sphäre genießt und die Legitimität seiner Entscheidungen aus eigener Kraft garantieren könnte. Stattdessen betont Sunstein, dass die Anwendung von Recht in vielen Fällen notwendig von letztendlich politischen Erwägungen getragen wird1032. Auch für Sunstein verlagert sich das Legitimitätsproblem somit vom Recht hin zur Politik. Sunstein vertritt hier anders als Posner ein dezidiert deliberatives Demokratiemodell. Sunstein sieht ein derartiges Demokratieverständnis bereits in der amerikanischen Verfassung angelegt, die bis zu deren Gründervätern, insbesondere James Madison, zurückreicht1033. Deliberative Demokratie bedeutet auch für Sunstein, dass das demokratische Verfahren mehr als nur den Ausgleich privater Interessen und den Schutz von Individualrechten beinhaltet. Seine wesentliche Funktion besteht darin, für einen umfassenden Austausch von Informationen bei der öffentlichen und privaten politischen Willensbildung zu sorgen, um diese dadurch rationaler zu gestalten1034. Grundrechte, wie etwa das auf freie Meinungsäußerung, kommen so in erster Linie als notwendige Voraussetzungen eines deliberativen demokratischen Verfahrens in den Blick1035. Was folgt nun aus diesen Prämissen für das Verhältnis von Recht und Demokratie? In welchem Umfang sind Gerichte an die Entscheidungen des demokratischen Gesetzgebers gebunden, unter welchen Voraussetzungen kommt ihnen ein eigener Entscheidungsspielraum zu, und wann sind sie vielleicht sogar dazu berechtigt, sich über Normen hinwegzusetzen? a) Elemente eines Judicial Minimalism Um diese Fragen zu klären, stellt Sunstein ein Konzept vor, dass er "Judicial Minimalism" nennt. Dieser Minimalismus soll sich in zweierlei Hinsicht auswirken. Zum einen dahin, dass Gerichte tendenziell eher "eng" ("narrow") als "breit" ("width") 1032 Dazu Sunstein (2006a); Sunstein (2006c) S. 2592. 1033 Sunstein (1995) S. XVI ff. 1034 Sunstein (1995) S. 18 f.; 241 ff. 1035 Sunstein (1995) S. 247 f. 301 entscheiden sollten, zum anderen sollten diese Entscheidungen ihrem Wesen nach eher "flach" ("shallow") denn "tief" ("deep") ausfallen. Eng meint in diesem Zusammenhang, dass die Gerichte nach Möglichkeit versuchen sollten, nur eine Entscheidung über den konkreten Sachverhalt zu treffen, und nicht zu versuchen, dar- über hinausgehende Regeln oder Leitsätze aufzustellen, die auch noch auf eine Vielzahl anderer vermeintlich gleich gelagerter Fälle anwendbar sind1036. Sunstein nennt als Beispiel für eine solche "enge" Entscheidung ein Urteil des Supreme Court, in dem dieses die Zulassungsbeschränkungen einer Militärakademie, die nur männliche Kadetten aufnahm, für verfassungswidrig erklärte1037. Sunstein bezeichnet diese Entscheidung deshalb als "eng", weil sie sich darauf beschränkt, den speziellen Fall dieser Akademie zu entscheiden, ohne gleichzeitig generelle Regeln im Hinblick auf die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von Zulassungsbeschränkungen an Erziehungsanstalten aufzustellen1038. "Flach" bedeutet, dass die Gerichte für die Begründung ihrer Entscheidungen möglichst wenig auf allgemeine Prinzipien oder grundsätzliche Wertentscheidungen abstellen sollten. Stattdessen sollte die Begründung möglichst konkret anhand der Umstände des Einzelfalls erfolgen1039. Ein Beispiel: Das oberste Gericht erklärt ein parlamentarisches Gesetz für ungültig, dass die Verbreitung bestimmter radikaler politischer Parolen im Internet verbietet. Aus Sicht des "Judicial Minimalism" wäre hierfür nun eine Begründung, die etwa auf die mangelnde konkrete Gefahr derartiger Veröffentlichungen für die öffentliche Sicherheit abstellt, vorzugswürdig gegenüber einer solchen, die mit prinzipiellen Erwägungen zur Bedeutung und Reichweite der Meinungsfreiheit arbeitet. Sunstein betont die Rolle, die "incompletely theorized agreements" für die Lösung von Konflikten in modernen pluralistischen Gesellschaften spielen1040. Demnach ist es ausreichend, wenn sich die Beteiligten auf eine bestimmte Lösung für einen konkreten Fall einigen können, ohne dass es notwendig wäre, dass sie dabei auch Einigkeit darüber erzielen, wie sich dieses Ergebnis jetzt anhand übergeordneter Regeln und Prinzipien begründen ließe. Der "Judicial Minimalism" bildet so einen Gegenentwurf zu Dworkins Modell vom juristischen Herkules1041. Während dieser stets Entscheidungen anstrebt, die gleichermaßen "breit" und "tief" sind, um so die Integrität des Rechts als eines kohärenten Systems von Prinzipien und Regeln zu gewährleisten, verzichtet der "Judicial Minimalism" auf derartige Ambitionen und begnügt sich mit Begründungen, die nicht notwendigerweise über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus Geltung beanspruchen wollen. Die Ratio eines solchen Minimalismus besteht darin, dass sich die Gerichte darauf beschränken, nur das zu entscheiden, was für die Beilegung des konkreten Streitfalls unbedingt erforderlich ist. Dagegen sollen sie sich immer dann in Zurückhal- 1036 Sunstein (1999) S. 10 f. 1037 116 Supreme Court 2264 (1996). 1038 Sunstein (1999) S. 163 ff. 1039 Sunstein (1999) S. 11 f.; 244 ff. 1040 Dazu Sunstein (1993) S. 35 ff.; ders. (1999) S. 11 ff.; 42 ff. 1041 Sunstein (1999) S. 18; 246; zu Dworkin bereits oben S. 279 ff. 302 tung üben, wenn es darum geht, allgemeingültige Regeln aufzustellen oder grundlegende Werte und Prinzipien zu postulieren, die für die Rechtsanwendung maßgeblich sein sollen. Die Gerichte sollen sich darauf beschränken, das Recht im konkreten Fall anzuwenden und sich der Rechtsschöpfung hingegen möglichst enthalten. Diese Aufgabe hat nach Sunstein primär dem demokratischen Gesetzgeber vorbehalten zu bleiben. Dies aus zweierlei Gründen: Zum einen verfügen Gerichte in vielen Fällen nicht über die notwendige Expertise, um die Folgen abschätzen zu können, die die Etablierung einer allgemeinen Norm mit sich bringt. Stellen Gerichte in einer Entscheidung eine Regel auf, die auch auf künftige ähnlich gelagerte Sachverhalte anwendbar sein soll, so ist das Risiko groß, dass es zu unbeabsichtigten Folgeerscheinungen kommt. Als Beispiel mag hier das Gebiet der Produkthaftung dienen. Derartige Entscheidungen haben oftmals tief greifende Auswirkungen auf komplexe ökonomische Zusammenhänge. Gerichten wird es oftmals an der nötigen Sachkenntnis fehlen, um diese Auswirkungen umfassend abschätzen zu können1042. Allgemeine Regelungen sollten daher schon aus diesem Grund nach Möglichkeit dem Gesetzgeber überlassen bleiben. Denn zumeist sind nur hier die notwendigen institutionellen Strukturen und Ressourcen vorhanden, um die notwendigen komplexen Folgenprognosen treffen zu können. Noch wichtiger ist jedoch, dass der parlamentarische Gesetzgeber im Gegensatz zu den Gerichten direkt demokratisch legitimiert ist. Nicht nur weil die Abgeordneten aus demokratischen Wahlen hervor gegangen sind, sondern vor allem auch, weil das parlamentarische Verfahren jenen deliberativen Charakter aufweist, der die Rationalität und Legitimität des demokratischen Verfahrens verbürgt. Daher ist allein das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren der legitime Ort der Normsetzung und Rechtsschöpfung1043. b) Judicial Minimalism und deliberative Demokratie Für Sunstein ist die Doktrin des Judicial Minimalism die logische Folge daraus, dass sich viele Fälle nicht mehr unter Rückgriff auf ein allgemeines öffentliches Interesse oder grundlegende Prinzipien entscheiden lassen, weil unter den Bedingungen einer pluralistischen Gesellschaft weder das eine noch das andere als gegeben vorausgesetzt werden kann. Die normativen Fundamente einer Gesellschaft und ihrer Rechtsordnung können daher allenfalls in den deliberativen Prozessen des demokratischen 1042 Sunstein (1999) S. 259. 1043 Wobei Sunstein allerdings auch in gewissem Umfang eine normkonkretisierende Interpretationshoheit der Exekutive bei der Auslegung von Normen des öffentlichen Rechts befürwortet, an die dann auch die Gerichte gebunden sind. Sunstein begründet dies damit, dass einerseits die staatlichen Behörden hierfür regelmäßig über die nötige Sachkenntnis verfügen, und in ihrem Falle zudem regelmäßig eine klarere politische Verantwortlichkeit gegeben ist, als das bei Gerichten der Fall ist, vgl. dazu Sunstein (2006c) S. 2582 ff. 303 Verfahrens bestimmt und in Gesetzesform gegossen werden. Es ist nicht die Aufgabe der Gerichte, sie autoritativ im Wege einer "objektiven Auslegung" festzulegen. Sunstein kritisiert in diesem Zusammenhang vor allem zwei methodische Ansätze. Zum einen den vor allem von Supreme-Court-Justice Antonin Scalia propagierten "Originalismus" oder "Textualismus", der - ebenfalls mit dem Ziel, die Prärogative des demokratischen Gesetzgebers zu wahren - versucht, durch klare Interpretationsregeln eine möglichst objektive Auslegung von Rechtstexten zu ermöglichen und so das richterliche Ermessen bei der Auslegung zu beschränken. Dabei soll bei der Interpretation auf die ursprüngliche objektive Bedeutung abzustellen sein, also nicht etwa auf den tatsächlichen Willen des historischen Gesetzgebers und auch nicht auf den strengen Wortlaut. Der Textualismus Scalias führt dabei tendenziell zu "breiten" Entscheidungen, weil die gewonnenen Interpretationsregeln allgemeine Geltung für alle gleichgelagerten Fälle beanspruchen1044. Zum anderen wendet Sunstein sich auch gegen einen Ansatz, wie er etwa von Stephen Breyer1045, gleichfalls Richter am Supreme Court, vertreten wird, und der in Abgrenzung insbesondere zur Textfixierung von Scalias Originalism - neben dem Wortlaut vor allem den mutmaßlichen Gesetzeszweck als Auslegungskriterium heranziehen möchte. Sunstein wendet hiergegen ein, dass die objektive Bestimmung von Gesetzeszwecken oftmals kaum möglich sein wird und so unter dem Deckmantel einer teleologischen Auslegung subjektive Präferenzen des Gerichtes Eingang in die Rechtsanwendung finden können1046. Sunstein vergleicht den Judicial Minimalism hinsichtlich seiner Zielsetzung mit dem politischen Liberalismus von Rawls. Der Wertepluralismus moderner Gesellschafter mache es notwenig, Streitfragen zu entscheiden, ohne dabei auf fundamentale Werte oder übergreifende moralische Konzepte zu rekurrieren. Stattdessen sollte versucht werden, einen "overlapping consensus" zu erreichen, dem alle Beteiligten zustimmen können, auch wenn sie ansonsten über Grundsatzfragen uneins sind. Judicial Minimalism und politischer Liberalismus verfolgen so das Ziel, den Bürgern das respektvolle Zusammenleben in einer heterogenen Gesellschaft zu ermöglichen1047. Neben Rawls liegt es dabei aber auch nahe, O.W. Holmes als Gewährsmann für einen Judicial Minimalism zu benennen, der ebenfalls die Auffassung vertreten hatte, dass es besser sei, rechtliche Streitfälle nicht anhand genereller Prinzipien zu entscheiden, sondern aufgrund von Kriterien, die dem Kontext des zu entscheidenden Falles selbst entnommen werden1048. Auch die Pointe des Judicial Minimalism liegt für Sunstein darin, dass es oftmals besser sein kann, einen Streit unentschieden zu lassen, als ihn ohne ausreichende demokratische Legitimation und ohne die womöglich weit reichenden Konsequen- 1044 Vgl. dazu Scalia (1997), kritisch dazu Posner (1995) S. 229 ff.; Sunstein (1999) S. 209 ff.; Kellogg (2007) S. 165 ff. 1045 Vgl. Breyer (2005). 1046 Sunstein (2006b) S. 1731 ff. 1047 Sunstein (1999) S. 50 f. 1048 Vgl. Kellogg (2007) S. 28, 125. 304 zen für die Zukunft abschätzen zu können, unbedingt abschließend regeln zu wollen. Ein solches "leaving things undecided" kann sich dabei durchaus auch positiv auf das demokratische Verfahren auswirken. So soll es Sunstein zufolge durchaus demokratiefördernd ("democracy-promoting") sein, wenn Gerichte gegebenenfalls auch einmal einen Sachverhalt unentschieden lassen und an den Gesetzgeber zurückverweisen, etwa weil sich die gesetzliche Regelung als zu vage und ungenau erweist1049. Eine Gerichtsentscheidung etwa zur Sterbehilfe kann auch eine gesellschaftliche Debatte und damit einen deliberativen Prozess zu diesem Thema ansto- ßen, ohne dass sie dabei notwendig schon dessen Ergebnisse vorwegnehmen müsste, indem sie versucht, alle diesbezüglichen Fragen schon umfassend und allgemeinverbindlich zu klären1050. Sunstein beschreibt auch die möglichen Schattenseiten eines "Judicial Minimalism": So kann die Beschränkung auf "incompletely theorized judgments" dazu führen, dass Entscheidungsbegründungen als zu "seicht" empfunden werden und daher an Überzeugungskraft verlieren. Darüber hinaus befördert die Beschränkung auf den Einzelfall, die der "Judicial Minimalism" den Gerichten abverlangt, Partikularisierungstendenzen in der Rechtsordnung. Gerichtsentscheidungen werden so weniger vorhersehbar. Die Legitimität der Rechtsprechung wird aber in Frage gestellt, wenn ähnlich gelagerte Sachverhalte unterschiedlich entschieden werden1051. Es ist deshalb fraglich, ob der Minimalismus immer die Richtschnur des Gerichts sein sollte, oder ob nicht in vielen Fällen im Interesse der Rechtssicherheit ein "Maximalism" vorzuziehen wäre, der durch eine klare Regelung über den Einzelfall hinaus verbindlich die Rechtslage festlegt und so den Teilnehmern am Rechtsverkehr Planungssicherheit gewährleistet. Sunstein hält insbesondere den letzteren Einwand für berechtigt. Soweit ein erhöhtes Bedürfnis nach Rechts- und Planungssicherheit besteht, die künftigen Folgen sicher abschätzbar sind und über die zugrunde liegenden Fragen keine grundsätzliche Uneinigkeit besteht, die nur in einem demokratischen Prozess geklärt werden könnte, kann eine "breite" und "tiefe" Entscheidung des Gerichts durchaus angezeigt sein1052. Immerhin wäre es auch unrealistisch zu erwarten, dass über jede dogmatische Streitfrage etwa des Grundbuchrechts eine umfassende gesellschaftliche Debatte geführt wird. c) Judicial Minimalism im Verfassungsrecht Seine Domäne hat der "Judicial Minimalism" dagegen vor allem im Bereich verfassungsrechtlicher Entscheidungen, in denen Fragen tangiert werden, die politisch sehr umstritten sind, sowie dort, wo die Konsequenzen einer allgemeinen Regelung für 1049 Sunstein (1999) S. 26 f.; 259. 1050 Dazu Sunstein (1997) S. 1149 ff. 1051 Sunstein (1999) S. 245 f. 1052 Sunstein (1999) S. 57 ff. 305 das Gericht nicht oder nur schwer abzuschätzen sind. In diesen Fällen spricht vieles dafür, dass sich die Gerichte in Zurückhaltung üben und die Klärung grundsätzlicher Fragen dem demokratischen Prozess überlassen sollten. Sunsteins Minimalismus ist dabei nicht einfach gleichzusetzen mit "Juristic Restraint"1053. Zwar wird auch der Minimalismus in vielen Fällen auf eine Zurückhaltung der Gerichte hinauslaufen. Gleichwohl befürwortet Sunstein eine aktive Einmischung der Gerichte immer dann, wenn sie es mit Normen zu tun haben, die unter Verstoß gegen das zustande gekommen sind, was Sunstein als die "interne Moral der Demokratie" bezeichnet1054. Damit ist gemeint, dass die Gerichte dann einschreiten sollten, wenn Normen mit den Grundsätzen einer deliberativen Demokratie nicht vereinbar sind. Dies kann der Fall sein, wenn diese Normen versuchen, den deliberativen Prozess zu beschränken, etwa indem die politischen Betätigungsrechte bestimmter Bevölkerungsgruppen eingeschränkt werden, oder wenn eine Norm unter klarem Verstoß gegen die Verfahrensbedingungen deliberativer Demokratie zustande gekommen ist, z.B. dann, wenn eine Verordnung durch eine Behörde ergangen ist, obwohl ein parlamentarisches Gesetz erforderlich gewesen wäre1055. Die Rolle des Verfassungsgerichts ist in diesem Modell nicht mehr die eines Hüters der Verfassung oder des Rechts1056, der die normativen Wertgrundlagen der Gesellschaft verwaltet (und zugleich in beträchtlichem Umfang die Definitionshoheit über sie beansprucht), sondern wesentlich bescheidener die eines Wächters über den demokratischen Prozess, der berufen ist, dann einzuschreiten, wenn die Anforderungen an das demokratische Verfahren verletzt wurden oder Versuche unternommen werden, den deliberativen Charakter des demokratischen Verfahrens zu beschränken, etwa indem das Recht auf Meinungsfreiheit unangemessen beschränkt wird. Auch wenn Sunstein sich selbst im Gegensatz etwa zu Posner nicht ausdrücklich als einen Rechtspragmatisten bezeichnet, so entspringen zahlreiche seiner Positionen doch einem genuin pragmatistischen Verständnis von Recht und Demokratie. Sunstein teilt mit dem Rechtspragmatismus den Ausgangspunkt, dass das Recht als ein Instrument zur Verfolgung sozialer und politischer Zwecke begriffen werden muss, dessen Anwendung vor allem durch die Berücksichtigung der sozialen Konsequenzen und die Vereinbarkeit mit politischen Zielsetzungen und Interessen angeleitet werden sollte. Sein Judicial Minimalism ist ein Versuch, die Möglichkeiten und Grenzen dieser Methode aufzuzeigen. Sunstein hat sein Konzept als einen "Pragmatismus zweiter Ordnung" bezeichnet1057. Zweiter Ordnung deshalb, weil er nicht dabei stehen bleibt, das Recht anhand seiner sozialen Konsequenzen zu definieren, sondern versucht, ein methodisches Instrumentarium zu entwickeln, mit dem 1053 Sunstein (1999) S. 28 f.; 261. 1054 Sunstein (1999) S. 212. 1055 Vgl. Sunstein (1993) S. 123 ff.; ders. (1997) S. 1150 Fn. 125. 1056 Ein Selbstverständnis, wie es sich beispielsweise beim deutschen Bundesverfassungsgericht findet, das die Grundrechte als Ausdruck einer objektiven Wertordnung interpretiert, vgl. dazu Habermas (1992) S. 309 ff. 1057 Sunstein (2006 b S. 1742). 306 die juristische Erforschung und Bewertung dieser Konsequenzen diszipliniert werden kann. Dabei steht Sunstein in zweierlei Hinsicht in der Tradition des Pragmatismus: Zum einen ist sein Verzicht auf umfassende Begründungen von Entscheidungen zugunsten der Betonung von "incompletely theorized judgments" im Einzelfall ganz ähnlich dem Ansatz, mit dem Dewey in seiner Moralphilosophie versucht, moralische Probleme einer aus dem Kontext entwickelten Lösung zuzuführen, ohne dabei einen allzu weit reichenden Anspruch auf Verallgemeinerbarkeit zu erheben. Zum anderen wird bei Sunstein auch der innere Zusammenhang von pragmatistischer Rechtstheorie und pragmatistischem Demokratieverständnis deutlich. Weil er sich den realistischen Rechtsbegriff zu eigen macht, der durch den Pragmatismus in der amerikanischen Rechtstheorie etabliert wurde, kann auch für Sunstein die Legitimität des Rechts nur durch seine Herkunft aus einem deliberativ verstandenen demokratischen Verfahren begründet werden. Anders als bei Posner, der den Legal Pragmatism von seiner Verankerung in einem pragmatistischen Demokratieverständnis abkoppeln möchte, wird bei Sunstein der elementare Zusammenhang deutlich, der zwischen beiden besteht. Damit trifft ihn auch nicht jene Kritik, die man gegen Posner mit einiger Berechtigung erheben kann, nämlich dass sein Rechtspragmatismus in normativer Hinsicht defizitär sei und das Recht lediglich auf Macht zurückführt.