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Peter Kasiske, Richard Posner: Economic Analysis of Law und Legal Pragmatism in:

Peter Kasiske

Rechts- und Demokratietheorie im amerikanischen Pragmatismus, page 293 - 300

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4153-6, ISBN online: 978-3-8452-1330-9 https://doi.org/10.5771/9783845213309

Series: Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, vol. 52

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293 IV. Das pragmatistische Erbe in der neueren amerikanischen Rechtstheorie Seinen stärksten Einfluss übte der Pragmatismus zu Beginn des 20. Jahrhunderts auf die amerikanische Rechtstheorie aus. Doch das bedeutet nicht, dass er mit dem Ende des Legal Realism von der Bildfläche verschwunden wäre. Anders als in der akademischen Philosophie, wo der Pragmatismus nach dem zweiten Weltkrieg zunächst beinahe in Vergessenheit geriet und erst ab den 80er Jahren wieder eine Renaissance erfuhr, blieb er in der amerikanischen Rechtstheorie in der einen oder anderen Form durchgängig wirksam. In seiner theoriekritischen Ausprägung beeinflusste er insbesondere die Bewegung der "Critical Legal Studies"1003. Der pragmatische Instrumentalismus hingegen prägte vor allem die Economic Analysis of Law. Seine starke Akzentuierung von empirischer Folgenanalyse und -bewertung wurde in der amerikanischen Rechtswissenschaft fast schon zum Allgemeingut. Im folgenden sollen zwei zeitgenössische Vertreter pragmatistischen Denkens in der amerikanischen Rechtstheorie vorgestellt werden. Dabei interessieren vor allem ihre Ausführungen zum Verhältnis von Recht und Demokratie. 1. Richard Posner: Economic Analysis of Law und Legal Pragmatism Richard Posner gehört zu den einflussreichsten zeitgenössischen Rechtstheoretikern in den USA. Gleichzeitig Professor an der University of Chicago und Oberster Richter am Seventh Circuit Court of Appeals hat Posner zahlreiche Bücher und Aufsätze zu rechtstheoretischen Themen veröffentlicht. In Deutschland kennt man ihn vor allem als wichtigen Protagonisten der Economic Analysis of Law. Posner ist darüber hinaus aber auch einer der engagiertesten Vertreter eines modernen "Legal Pragmatism" im amerikanischen Rechtsdenken. Die in den USA außerordentlich einflussreiche "Economic Analysis of Law" beschäftigt sich mit der Untersuchung der ökonomischen Folgen von Gesetzgebung und Rechtsakten1004. Ihre philosophischen Grundlagen werden zumeist in der Philosophie des Utilitarismus verortet. Einen mindestens ebenso wichtigen Einfluss dürfte jedoch der Pragmatismus ausgeübt haben. Erst der durch die pragmatistische Philosophie bewirkte "realistic turn" im amerikanischen Rechtsdenken führte ja dazu, dass das Recht vor allem auch anhand seiner konkreten sozialen Konsequenzen in den Blick geriet. Die Economic Analysis of Law ist ein exemplarisches Beispiel für die konsequentialistische Betrachtungsweise des Rechts1005, die die klassischen Rechtspragmatisten von Holmes bis Dewey immer eingefordert haben. Daher ist es durchaus nahe liegend, dass Posner sich selbst dem Lager des "Legal Pragmatism" zuordnet. 1003 Vgl. Horwitz (1992) S. 269 f.; Duxbury (1995) S. 427 ff. 1004 Dazu Posner (1972). 1005 Vgl. dazu etwa Eidenmüller (2005) S. 175 ff.; 264 ff.; Cotter (1996). 294 a) Posners "Everyday Pragmatism" Posner legt allerdings Wert darauf, dass seinem Rechtspragmatismus nicht notwendig die Philosophie des klassischen Pragmatismus von Peirce, James und Dewey zugrunde liegt. Eine pragmatistische Rechtsauffassung lasse sich auch dann vertreten und begründen, wenn man die Positionen des Pragmatismus zu Fragen wie dem Wahrheitsbegriff, der Logik der Forschung oder der Natur ethischer Werte nicht teilt1006. Posner plädiert stattdessen für einen "Everyday Pragmatism", der nicht für bestimmte inhaltliche philosophische Positionen stehen, sondern eine geistige Grundhaltung bezeichnen soll, die sich weniger für abstrakte Theorien und Prinzipien interessiert als für das, was in der Praxis tatsächlich funktioniert ("what works"). Der "Everyday Pragmatism" kümmert sich nicht darum, wie sich eine bestimmte Aussage begründen oder herleiten lässt, sondern um die konkreten Konsequenzen, die ihre Umsetzung für den Wohlstand und die Zufriedenheit der Betroffenen zur Folge hat. Es geht ihm um das, was William James als den "Cash Value" einer bestimmten Überzeugung bezeichnet hat1007. Posner meint, ein solcher Everyday Pragmatism sei die wahre geistige Grundlage der amerikanischen Gesellschaft, die in erster Linie auf materiellen Wohlstand und persönliches Vorwärtskommen ausgerichtet ist. Mit den Prämissen des philosophischen Pragmatismus hat eine solche Auffassung in der Tat nicht mehr viel gemein. Posners Position ähnelt vielmehr jener Variante eines einzig an materiellen Resultaten interessierten "Vulgärpragmatismus" wie er insbesondere von europäischen Kritikern James und Dewey zu Unrecht unterstellt worden ist. Was kommt nun dabei heraus, wenn ein solcher "Everyday Pragmatism" auf das Recht angewandt wird? Posner sieht seinen Rechtspragmatismus vor allem durch zwei Eigenschaften charakterisiert: Zum einen durch einen "Antiformalismus", zum anderen durch sein instrumentalistisches Verständnis des Rechts als Mittel zur Durchsetzung sozialer Interessen1008. Beide Merkmale haben bereits den klassischen Rechtspragmatismus ausgezeichnet, wie er etwa in den Ideen von Holmes, Cardozo oder vieler Legal Realists zum Ausdruck kommt. Für Posner bezeichnet der Rechtspragmatismus "a disposition to ground policy judgments in facts and consequences rather than in conceptualisms and generalities"1009. Wenn von "conceptualisms and generalities" die Rede ist, so richtet sich die Stossrichtung gegen ein formalistisches Rechtsdenken, für das Rechtsanwendung im wesentlichen in der logischen Verknüpfung und Deduktion abstrakter Beg- 1006 Vgl. Posner (1999) S. 236 f.; ders. (2003) S. 41 ff.; ders. (2004) S. 146.. Auch Thomas Grey plädiert für einen "Freestanding Legal Pragmatism", der sich unabhängig von den Positionen des philosophischen Pragmatismus begründen lassen soll, vgl. Grey (1999) S. 254 ff. Kritisch dazu Luban (1999) S. 275 ff. 1007 Posner (2003) S. 49 f. 1008 Posner (1995) S. 405. 1009 Posner (2004) S. 147; vgl. auch ders. (1995) S. 391: "All that pragmatic jurisprudence really connotes ... is a rejection of the idea that the law is something grounded in permanent principles ... and the determination to use law as an instrument for social ends." 295 riffe und Prinzipien besteht. Wie schon Holmes ist auch Posner davon überzeugt, dass konkrete Fälle nicht durch abstrakte Prinzipien entschieden werden. Die Entscheidung eines konkreten Falles ist nur in wenigen Fällen (und insbesondere nicht auf dem Gebiet des Verfassungsrechts, für das Posner sich in erster Linie interessiert) durch Gesetze und Präzedenzfälle so eindeutig vorgezeichnet, dass dem Richter kein Ermessensspielraum mehr bleibt. Die Ausübung dieses Ermessens aber wird für Posner in erster Linie durch "Policy"-Erwägungen bestimmt: "the judge is engaged in making policy judgments rather than in deducing decisions from legal rules"1010. Es geht also vor allem um die Frage, welche politischen und sozialen Konsequenzen eine bestimmte Entscheidung zur Folge hat. Die Bestimmung und Abwägung dieser Konsequenzen ist deshalb die zentrale Aufgabe des Richters, zu deren Erfüllung er sich nach Möglichkeit empirischer sozialwissenschaftlicher Methoden, insbesondere der Ökonomie, bedienen sollte. Posner steht mit dieser empiristischen und antiformalistischen Rechtsauffassung ganz in der Tradition des klassischen rechtspragmatistischen Denkens seit Holmes. Das gilt auch für seine Auffassung, dass der Rechtsdogmatik nur noch eine instrumentelle Funktion bei der Rechtsanwendung zukommt, indem sie diese vereinheitlicht und dadurch das System stabilisiert und berechenbar macht1011. Allerdings stellt sich die Frage, ob dieser Antiformalismus heute tatsächlich noch ein spezifisches Merkmal des Rechtspragmatismus darstellt, oder ob die Berücksichtigung empirischer Folgenerwägungen bei der Rechtsanwendung nicht bereits zum Allgemeingut der amerikanischen Rechtstheorie geworden ist. Richard Rorty spricht in diesem Zusammenhang von der "Banalität" des Pragmatismus, wonach policy-judgments und der Bezug zur empirischen Erfahrung längst die Rechtsanwendungspraxis der amerikanischen Juristen prägen1012. Ein Rechtsformalismus in seiner reinen Form, der Rechtsanwendung tatsächlich ausschließlich auf Begriffsanalyse und Deduktion reduziert, wird, wenn es ihn denn in einer solchen Radikalität als "mechanical jurisprudence" überhaupt jemals gegeben hat, jedenfalls seit den Tagen der Lochner- Entscheidung nicht mehr vertreten. Man hat Posner deshalb vorgeworfen, seine Kritik am Formalismus richte sich gegen eine Chimäre, die heute im amerikanischen Rechtsdenken nicht mehr existiert, weil spätestens der Legal Realism dem Formalismus den Garaus gemacht habe1013. Posner widerspricht dem jedoch mit dem Argument, formalistisches Denken sei in der amerikanischen Rechtstheorie durchaus noch lebendig. Dies gelte insbesondere für das Gebiet des Verfassungsrechts, wo unter dem Deckmantel der Interpretation versucht werde, Entscheidungen als logisch prädeterminiert darzustellen1014. 1010 Posner (2004) S. 149. 1011 Posner (2004) S. 147 f. 1012 Rorty (1991) S. 89 ff.; ähnlich Grey (1989) S. 814. 1013 Smith (1990) S. 427 ff. 1014 Posner (1995) S. 400; insbesondere die Methode des "Originalism", die Interpretation der Verfassung in erster Linie an der historischen Bedeutung des Wortlauts auszurichten, sei eine moderne Spielart formalistischen Rechtsdenkens, vgl. Posner (2003) S. 71 ff. 296 b) Die pragmatistischen Wurzeln der Economic Analysis of Law Der Rechtsinstrumentalismus bildet die Schnittstelle von Posners Rechtspragmatismus und der Economic Analysis of Law. In ihr sieht Posner "the most highly developed instrumental concept of law"1015. Die pragmatistischen Leitideen der empirischen Sachverhaltsanalyse und Folgenabwägung sind in ihr exemplarisch verwirklicht. Dies wird vor allem dadurch ermöglicht, dass die Ökonomie ein wissenschaftliches Instrumentarium bereitstellt, Ziele und Mittel verhältnismäßig exakt zu quantifizieren und so präzise Kosten/Nutzen-Analysen zu ermöglichen1016. Allerdings stellt sich die Economic Analysis of Law bei näherer Betrachtung als eine ökonomische Engführung des Rechtsinstrumentalismus dar. Denn das instrumentalistische Rechtsverständnis von Holmes, Cardozo und Dewey beschränkte sich nicht allein auf ökonomische Zielsetzungen. Ihnen ging es darum, dass das Recht ein Instrument für "social welfare" im weitesten Sinne sein sollte. Es ging nicht nur um die effizienteste Allokation materieller Ressourcen sondern auch um Zugang zu Bildung, Verteilung von Wohlstand und Gleichberechtigung. Dass sich für diese Ziele der gesamtgesellschaftliche "social interest" nicht in dem Maß objektiv durch sozialwissenschaftliche Methoden bestimmen ließ, wie die Rechtspragmatisten sich dies vorgestellt hatten, war einer der wichtigsten Gründe dafür, dass der pragmatische Instrumentalismus seine Vormachtstellung, die er in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts innegehabt hatte, wieder verlor1017. Dass die Economic Analysis of Law kein Ersatz für diesen umfassenden Begriff des "social interest" sein kann, gesteht auch Posner freimütig ein. Dass sich etwa die Frage, ob und in welchem Umfang Abtreibungen erlaubt sein sollten, nicht allein anhand ökonomischer Kriterien beantworten lässt, liegt auch für ihn auf der Hand1018. Gleichwohl hält Posner an einem instrumentalistischen Rechtsverständnis fest. Da sich nun die Zwecke, denen das Recht zu dienen hat, jedenfalls außerhalb der Sphäre des rein Ökonomischen nicht objektiv bestimmen lassen, sondern durch den politischen Prozess festgelegt werden, stellt sich auch für Posner die Frage nach einer Demokratietheorie, die erklären kann, warum die so zustande gekommenen politischen Ziele Rationalität und Legitimität für sich beanspruchen können. c) Posners Demokratieverständnis Posner ist der Meinung, der Rechtspragmatismus sei politisch zunächst einmal neutral: "Legal Pragmatism ... has no inherent political valence"1019. Trotzdem glaubt er, 1015 Posner (1995) S. 403. 1016 Zum rechtsinstrumentalistischen Charakter der Economic Analysis of Law auch Tamanaha (2006) S. 118 ff. m.w.N. 1017 Vgl. dazu oben S. 258 f. 1018 Posner (1995) S. 404. 1019 Posner (2003) S. 84; ders. (1995) S. 393. 297 aus pragmatistischen Erwägungen den Vorzug eines bestimmten Demokratiemodells begründen zu können. Posner unterscheidet dafür zunächst zwischen zwei verschiedenen Konzepten von Demokratie. Als "Concept 1 - Democracy" bezeichnet er dabei das deliberative Demokratiemodell Deweys, das auf die breite Partizipation der Bürger an der politischen Willensbildung setzt und sich davon eine erhöhte Rationalität und Legitimationskraft des demokratischen Verfahrens erhofft. Posner hält dieses Modell für utopisch und politisch naiv. Er hält die Mehrheit der Bürger weder für intellektuell dazu imstande, den anspruchsvollen Voraussetzungen für die Teilnahme an politischen Diskursen zu genügen, noch glaubt er, dass diese daran überhaupt in nennenswertem Umfang interessiert wären1020. Stattdessen propagiert Posner eine "Concept 2 - Democracy", die sich am Schumpeterschen Modell einer Elitendemokratie orientiert, in der eine privilegierte Führungsschicht um Wählerstimmen konkurriert1021. Er hält dieses Modell für vorzugswürdig, weil es seiner Auffassung nach der politischen Realität in den westlichen Demokratien eher gerecht wird als der deliberative Ansatz. Selbst wenn man diese Ansicht teilt, bleibt dann aber immer noch die Frage, ob ein solches Demokratieverständnis die Ergebnisse des demokratischen Verfahrens, die in Form von Gesetzen und Policies den Rechtsanwendungsprozess anleiten sollen, auch legitimieren kann. Posner entledigt sich dieses Problems im wesentlichen dadurch, dass er die Anforderungen an die Legitimität relativ niedrig ansetzt. Für Posner bestehen diese darin, dass die Staatsgewalt an rechtliche Normen gebunden ist, dass sie durch zumindest in formalem Sinn demokratische Institutionen überwacht wird, dass die Bürger die grundsätzliche Möglichkeit haben, gegen ihre Ausübung zu protestieren und dass die Relation zwischen den durch den Staat erbrachten Leistungen und den Belastungen durch Steuern und Abgaben als angemessen empfunden wird1022. An anderer Stelle bringt er seinen Begriff von Legitimität folgendermaßen auf den Punkt: "legitimacy is acceptance, and acceptance is much more likely to be based on practical results - on delivering the goods - than on a 'convincing' philosophical or otherwise theoretical rationale"1023 Im Ergebnis setzt Posner somit Legitimität mit faktischer Akzeptanz gleich. Doch damit verwechselt er Wirkung und Ursache. Ein Gesetz oder eine Gerichtsentscheidung ist nicht deshalb legitim, weil sie faktisch akzeptiert wird, sondern die Akzeptanz folgt daraus, dass sie als legitim angesehen wird. Die eigentliche Frage ist daher, worauf sich eine solche Legitimität gründen kann. Posner scheint davon auszugehen, dass es für die Legitimation von Herrschaft bereits ausreicht, wenn der Staat ein gewisses Maß an Freiheiten und staatlichen Leistungen garantiert. Doch damit setzt er sich demselben Vorwurf auf, der schon gegen Schumpeters Theorie vorgebracht wurde: Nämlich dass er der normativen Dimension des demokratischen Prozesses nicht gerecht wird. Dessen Ergebnisse können deshalb Verbindlichkeit bean- 1020 Vgl. zur Posners Kritik am deliberativen Demokratiemodell bereits oben S. 197 ff. 1021 Posner (2003) S. 143 ff. 1022 Posner (2003) S. 207. 1023 Posner (2003) S. 234. 298 spruchen, weil sie von den Bürgern auch dann als vernünftig und bindend anerkannt werden, wenn sie deren individuellen Präferenzen nicht entsprechen. Eine deliberative Demokratietheorie im Sinne Deweys ist imstande, diesen normativen Gehalt des demokratischen Verfahrens zu erklären. Die Demokratiekonzepte von Posner und Schumpeter können dies nicht, damit aber sind sie entgegen ihrem eigenen Anspruch gerade nicht empirisch fundiert und realistisch, denn dass dem demokratischen Prozess tatsächlich normative Verbindlichkeit zugesprochen wird, lässt sich nicht überzeugend bestreiten1024. Posner selbst spricht im Zusammenhang mit der Legitimität von Gerichtsentscheidungen gleichfalls von deren Vernünftigkeit ("reasonableness")1025. Er führt diesen Begriff zwar in erster Linie ein, um deutlich zu machen, dass es bei der Rechtsanwendung nicht nur um die Berücksichtigung dogmatischer und rechtsinterner Kriterien geht, sondern dass ein breites Spektrum an Argumenten, auch und vor allem solche empirischer Natur, für die Entscheidung miteinbezogen werden sollte1026, doch gleichzeitig kommt damit zum Ausdruck, was dieser letztendlich ihre Legitimität verleiht: nämlich dass sie mit vernünftigen Gründen argumentativ gerechtfertigt werden kann. Doch es ist nicht einsichtig, weshalb Posner dieses Kriterium für juristische Entscheidungsakte gelten lassen will und nicht auch auf die Gesetze und politischen Entscheidungen, auf denen diese gründen. Denn wenn diese nicht der Begründung bedürfen, so ist die Konsequenz ein rigoroser Positivismus, der die Geltung von Normen nur damit erklärt, dass sie vom zuständigen Gesetzgeber als Normen erlassen wurden, ohne dass deren Verbindlichkeit und Legitimität weiter begründet werden könnte. Posners verkürztes Konzept von demokratischer Legitimität hat zur Folge, dass sein Rechtspragmatismus insgesamt durch ein normatives Defizit gekennzeichnet ist. Insoweit trifft auf ihn jene Kritik zu, die Tamanaha am Rechtspragmatismus ge- übt hat, wonach dieser "because of his normative emptiness has nothing to offer to normative legal theory, and therefore most current references to pragmatism consist of little more than attempts to boost credibility for a particular position by borrowing from the status enjoyed by pragmatism"1027. Ebenso wie der Legal Realism rezipiert Posner den Pragmatismus nur einseitig. Er macht sich zwar dessen kritische und antimetaphysische Stossrichtung zunutze, um den Formalismus und das Naturrecht zurückzuweisen und somit die traditionellen Legitimitätsquellen des Rechts trocken zu legen. Doch der Ersatz, den er hierfür in Form seiner elitistischen Demokratietheorie bereit stellt, vermag nicht zu befriedigen, weil dieses Konzept keinen ausreichenden normativen Gehalt besitzt. Auf Posner trifft der Vorwurf zu, den man auch Holmes gemacht hat, dass nämlich seine Theorie von Staat und Theorie auf eine reine Machttheorie hinausläuft, wonach 1024 Vgl. dazu bereits oben S. 199 f. 1025 Posner (2003) S. 73 ff. 1026 Posner (2003) S. 74. 1027 Tamanaha (1996) S. 355. 299 Recht und Gesetz nur Ausdruck der gesellschaftlichen Machtverhältnisse sind1028, ohne dass sich für sie noch ein darüber hinaus gehender normativer Geltungsanspruch begründen ließe. In "Law, Pragmatism and Democracy" hat sich Posner das Ziel gesetzt, einen Rechtspragmatismus zu begründen, der unabhängig ist von einer pragmatistischdeliberativen Demokratietheorie im Sinne Deweys1029. Er versucht dies dadurch zu erreichen, dass er die realistische Rechtstheorie des Pragmatismus um eine realistische Demokratietheorie ergänzt. Doch der Preis dafür besteht in der "normativen Leere" des Konzepts. Posner propagiert zwar ebenso einen Rechtsinstrumentalismus wie Dewey, doch anders als dieser kann Posner keine normativ gehaltvolle Theorie dazu liefern, welche politischen Ziele legitimerweise durch das Recht verfolgt werden dürfen. Als Orientierungspunkte bleiben insoweit allenfalls noch die ökonomischen Effizienzkriterien von der Economic Analysis of Law. Im Ergebnis führt dies dazu, dass Posners Rechtsinstrumentalismus die bestehenden gesellschaftlichen Machtverhältnisse im Sinne einer marktliberalistischen Ordnung stabilisiert1030. Da eine bewusste Verständigung der Bürger über die Ziele und Werte ihres Gemeinwesens in seinem Modell nicht vorgesehen ist, wird die Funktion des demokratischen Prozesses auf den Ausgleich von privaten Interessengegensätzen und die Kontrolle staatlicher Machtausübung reduziert. Indem Posner seinen Rechtspragmatismus von einem deliberativen Demokratiemodell entkoppelt, ist er auch nicht mehr in der Lage, einen umfassenden Bestandsschutz der Grundrechte zu begründen. Unter einem deliberativen Demokratiemodell lassen sich die Grundrechte ja als konstitutive Voraussetzungen eines funktionierenden demokratischen Prozesses begreifen, die daher einen besonderen Status gegen- über anderen Normen geniessen und der Disposition des Gesetzgebers in weitem Umfang entzogen sind. In Posners Modell hingegen lässt sich solch ein Sonderstatus nicht begründen. Die Grundrechte sind hier eine politische Institution neben anderen und müssen im Zuge politischer Güterabwägungen gegebenenfalls hinter andere öffentliche Interessen zurücktreten. Dass Posner durchaus bereit ist, diese Konsequenzen zu ziehen, zeigen seine Ausführungen zur Problematik der verfassungsmäßigen Rechte angesichts der Bedrohung der nationalen Sicherheit durch terroristische Gefahren. Posner befürwortet hier sehr weitgehende Kompetenzen der Exekutive zur Beschränkung der Grundrechte, soweit dies unter Erwägungen der nationalen Sicherheit erforderlich ist1031. Posners Versuch, einen Rechtspragmatismus unabhängig von einem deliberativen pragmatistische Demokratieverständnis zu begründen, bleibt daher im Ergebnis wenig überzeugend, da bei diesem Vorhaben sowohl der normative Gehalt demokrati- 1028 Vgl. etwa Fikentscher (1975) S. 182 ff., 220 ff.; Alschuler (2000) S. 14 ff.; vgl. dazu auch oben S. 274. 1029 Posner (2003) S. 11. 1030 So auch Sullivan/Solove (2003) S. 741. 1031 Vgl. Posner (2006). 300 scher Normsetzung als auch eine sichere Gewährleistung von bürgerlichen Grundfreiheiten auf der Strecke bleiben. 2. Cass Sunstein: Judicial Minimalism als "Second-Order-Pragmatism" Das Verhältnis von Rechtsanwendung und Demokratie beschäftigt auch Cass Sunstein, der ebenso wie Posner an der University of Chicago lehrt. Sunstein bezeichnet sich zwar selbst nicht ausdrücklich als Rechtspragmatisten, doch sein Verständnis von Recht und Rechtsanwendung trägt in vielem pragmatistische Züge. Auch Sunstein lehnt die Vorstellung ab, dass das Recht aufgrund seiner formalen logischen Struktur Autonomie gegenüber der politischen Sphäre genießt und die Legitimität seiner Entscheidungen aus eigener Kraft garantieren könnte. Stattdessen betont Sunstein, dass die Anwendung von Recht in vielen Fällen notwendig von letztendlich politischen Erwägungen getragen wird1032. Auch für Sunstein verlagert sich das Legitimitätsproblem somit vom Recht hin zur Politik. Sunstein vertritt hier anders als Posner ein dezidiert deliberatives Demokratiemodell. Sunstein sieht ein derartiges Demokratieverständnis bereits in der amerikanischen Verfassung angelegt, die bis zu deren Gründervätern, insbesondere James Madison, zurückreicht1033. Deliberative Demokratie bedeutet auch für Sunstein, dass das demokratische Verfahren mehr als nur den Ausgleich privater Interessen und den Schutz von Individualrechten beinhaltet. Seine wesentliche Funktion besteht darin, für einen umfassenden Austausch von Informationen bei der öffentlichen und privaten politischen Willensbildung zu sorgen, um diese dadurch rationaler zu gestalten1034. Grundrechte, wie etwa das auf freie Meinungsäußerung, kommen so in erster Linie als notwendige Voraussetzungen eines deliberativen demokratischen Verfahrens in den Blick1035. Was folgt nun aus diesen Prämissen für das Verhältnis von Recht und Demokratie? In welchem Umfang sind Gerichte an die Entscheidungen des demokratischen Gesetzgebers gebunden, unter welchen Voraussetzungen kommt ihnen ein eigener Entscheidungsspielraum zu, und wann sind sie vielleicht sogar dazu berechtigt, sich über Normen hinwegzusetzen? a) Elemente eines Judicial Minimalism Um diese Fragen zu klären, stellt Sunstein ein Konzept vor, dass er "Judicial Minimalism" nennt. Dieser Minimalismus soll sich in zweierlei Hinsicht auswirken. Zum einen dahin, dass Gerichte tendenziell eher "eng" ("narrow") als "breit" ("width") 1032 Dazu Sunstein (2006a); Sunstein (2006c) S. 2592. 1033 Sunstein (1995) S. XVI ff. 1034 Sunstein (1995) S. 18 f.; 241 ff. 1035 Sunstein (1995) S. 247 f.

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Zusammenfassung

Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.

Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.