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Peter Kasiske, Die Kritik am Rechtspragmatismus in:

Peter Kasiske

Rechts- und Demokratietheorie im amerikanischen Pragmatismus, page 269 - 284

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4153-6, ISBN online: 978-3-8452-1330-9 https://doi.org/10.5771/9783845213309

Series: Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, vol. 52

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269 unter den erstarkenden Einfluss des Neukantianismus geraten. Dieser hielt an einer strengen Trennung von Sein und Sollen fest und war in der Tradition der kantischen Wissenschaftstheorie skeptisch gegenüber der Empirie. Dem entsprach eine strikte Trennung von Natur- und Geisteswissenschaften. Da die Rechtswissenschaft zu den letzteren gezählt wurde, war es nicht verwunderlich, dass empirischnaturwissenschaftliche Denkweisen kaum von ihr rezipiert wurden. Dagegen entwickelte sich die Rechtstheorie in den Vereinigten Staaten vor dem Hintergrund der Vorherrschaft der pragmatistischen Philosophie. Für sie war die experimentelle Vorgehensweise der Naturwissenschaften die wissenschaftliche Methode schlechthin. Vor diesem Hintergrund konnte dann auch eine vorwiegend empirisch ausgerichtete Rechtstheorie besser gedeihen, als dies im kantianischen Klima in Deutschland hätte gelingen können. 3. Die Kritik am Rechtspragmatismus Der Rechtspragmatismus hat von Beginn an zahlreiche Kritiker auf den Plan gerufen. Die Einwände können grob in vier Gruppen unterteilt werden: Eine Stossrichtung der Kritik zielt gegen den pragmatistischen Rechtsbegriff, dem vorgeworfen wird, das Phänomen Recht nicht angemessen zu beschreiben. Problematisch ist auch die bedeutende Rolle, die der Rechtspragmatismus den empirischen Sozialwissenschaften bei der Rechtsanwendung zuschreibt. Ein weiteres Problem besteht in der mit einem instrumentalistischen Rechtsverständnis tendenziell verbundenen Schwächung der richterlichen Gesetzesbindung. Schließlich hat Ronald Dworkin noch eine grundsätzliche Kritik des pragmatistischen Rechtsinstrumentalismus vorgelegt, die auf die Unverzichtbarkeit der Autonomie des Rechts abzielt. a) Die Kritik am pragmatistischen Rechtsbegriff Der pragmatistische Rechtsbegriff begreift das Recht in erster Linie als ein empirisches Phänomen. Recht ist danach wesentlich die Voraussage dessen, was die Gerichte tatsächlich entscheiden werden. Man kann einem so gefassten Rechtsbegriff jedoch vorwerfen, nicht realistisch oder empirisch genug zu sein935. Denn wenn Recht die Voraussage dessen ist, was die Gerichte entscheiden werden, so stellt sich die Frage, wie Richter bzw. andere Amtsträger von sonstigen Entscheidungsträgern zu unterscheiden sind. Weshalb sind die sozial relevanten Entscheidungen von Richtern Recht, nicht aber die sozial ebenfalls relevanten Entscheidungen eines Managers? Die Unterscheidung zwischen einem Richter bzw. sonstigem Amtsträger und einem Laien ist aber eine normative, 935 So etwa Bechtler (1977) S. 40; Hart (1973) S. 190; Rea-Frauchiger (2006) S. 157. 270 die erst durch das Recht selbst vorgenommen wird. Ein konsequent realistischer Rechtsbegriff müsste sich auch solcher normativer Restbestände enthalten936. Mehrheitlich geht die Kritik am realistischen Rechtsbegriff aber in die entgegen gesetzte Richtung. Sie macht ihm nicht zu wenig, sondern zuviel Empirie zum Vorwurf. Denn begreift man das Recht als eine Voraussage des tatsächlichen Verhaltens von Rechtsanwendern, so begibt man sich in die Perspektive eines Beobachters, der von einem externen Standpunkt aus beschreibt, was empirisch vor sich geht, wenn Recht angewendet wird. Insbesondere Autoren, die im kontinental-europäischen Rechtsdenken verwurzelt sind, haben dem realistischen Rechtsbegriff diese Fixierung auf eine soziologische Perspektive vorgeworfen937. Ihrer Ansicht nach ist ein Rechtsbegriff unvollständig, der sich darauf beschränkt, lediglich aus der Beobachterperspektive Recht als ein sozialempirisches Phänomen deskriptiv darzustellen. Ein Rechtsbegriff müsse auch aus der internen Perspektive des Rechtsanwenders heraus in präskriptiver Weise fruchtbar sein, d.h. für diesen handlungsanleitend wirksam werden können. Dies trifft für den realistischen Rechtsbegriff des Rechtspragmatismus indes nicht zu. Dem Rechtsanwender, der wissen will, ob die Entscheidung, die er trifft, den Anforderungen des Rechts genügt, oder wie er überhaupt entscheiden soll, kann der realistische Rechtsbegriff nicht weiterhelfen. Denn aus dessen Sicht ist jede Entscheidung die der Rechtsanwender treffen wird, eine Rechtsentscheidung, jedenfalls solange sie sich im Rahmen des Vorhersehbaren bewegt. Die Frage ist jedoch, ob eine derartige Kritik auch der Intention des realistischen Rechtsbegriffs gerecht wird. Der realistische Rechtsbegriff wurde vor allem aus der Frontstellung gegen den Rechtsformalismus entwickelt. Es ging darum, zu zeigen, dass das Recht kein autonomes Konstrukt ist, das außerhalb der sozialen Wirklichkeit steht, sondern dass es selbst Teil dieser Realität ist, und daher auch von ihr entscheidend mitbestimmt wird. Mit dem realistischen Rechtsbegriff ist nichts darüber ausgesagt, wie das Recht sein und an welchen inhaltlichen Kriterien es sich ausrichten soll. In normativer Hinsicht ist der realistische Rechtsbegriff somit defizitär938. Doch dieses Defizit ist durchaus gewollt. Es ergibt sich als Konsequenz daraus, dass das Recht nicht mehr als autonom begriffen wird. Sieht man das Recht nur als einen Teilaspekt einer allgemeinen sozialen Realität, dann bleibt kein Raum mehr für die Annahme, die Kriterien für die Richtigkeit des Rechts könnten sich allein aus dem Recht selbst ergeben. Die Rationalität des Rechts muss dann vielmehr diejenige sein, die auch sonstigem institutionellem Handeln mit sozialem Bezug zugrunde liegt. Der Unterschied von Politik und Recht wird somit eingeebnet. Beide folgen derselben Rationalität. Für den Rechtspragmatismus war dies die Rationalität eines 936 So wie z.B. Max Webers Definition des Rechts als einer durch einen extra hierfür vorgesehenen Zwangsapparat sanktionierten Ordnung. 937 Vgl. etwa Kantorowicz (1934) S. 1251 f.; Rea-Frauchiger (2006) S. 157; Summers (1982) S. 131; Zippelius (2003) S. 8. Eine ähnliche Argumentation vor sprachphilosophischem Hintergrund findet sich bei Hart (1973) S. 127 ff. 938 Tamanaha (2006) wirft dem pragmatischen Rechtsinstumentalismus daher vor, er mache das Recht zu einem "leeren Gefäss" für beliebige politische Zwecke und Inhalte. 271 pragmatischen Instrumentalismus, der seine Zwecke aus den öffentlichen Deliberationsvorgängen des demokratischen Prozesses bezieht. Auf diesen Zusammenhang von Recht und Demokratie wird unten noch näher einzugehen sein939. Dem Rechtspragmatismus lässt sich deshalb nicht vorwerfen, er habe das Problem der normativen Dimension des Rechts nicht erkannt oder ignoriert. Er hat es lediglich aus dem Rechtsbegriff selbst heraus gehalten. Der Rechtspragmatismus ist in dieser Hinsicht noch radikaler als der Rechtspositivismus etwa Kelsens, der zwar Recht und Moral voneinander entkoppelt hatte, aber dennoch an der normativen Autonomie des Rechts festhielt. Im Rechtspragmatismus hingegen ist das Recht normativ letztlich abhängig von rechtsexternen Zielen und Zwecksetzungen. Der realistische Rechtsbegriff erfüllte die Funktion, das Recht aus der Sphäre eines rationalistischen Gefüges von Normen herunterzuholen auf den Boden seiner empirischen sozialen Faktizität. Dadurch bereitete der realistische Rechtsbegriff den Boden für den pragmatischen Rechtsinstrumentalismus, der die Anwendung des Rechts vollständig von politischen und sozialen Zweckerwägungen abhängig mache. b) Kritik an einer Überschätzung der Sozialwissenschaften Die Einbeziehung empirisch sozialwissenschaftlicher Methoden und Erkenntnisse in den rechtlichen Entscheidungsprozess ist eine der zentralen Forderungen des Rechtspragmatismus. Zum einen deshalb, weil er das Recht selbst vor allem als ein empirisches soziales Phänomen betrachtet. Um diese empirische Ebene des Rechts zu beschreiben, muss die Rechtswissenschaft sich die Instrumente der Sozialwissenschaften zu eigen machen, um so das Recht in seinen politischen, ökonomischen und soziologischen Bezügen erfassen und beschreiben zu können. Aus Sicht des Rechtspragmatismus ist Rechtswissenschaft daher in wesentlichen Teilen Rechtssoziologie. Während im Verständnis der kontinentaleuropäischen, speziell der deutschen Wissenschaft, der Rechtssoziologie aber lediglich der Charakter einer Hilfs- und Ergänzungsdisziplin zukommt, während die eigentliche Rechtswissenschaft in der dogmatischen Durchdringung und Systematisierung der Regeln und Rechtsbegriffe bestehen soll940, hat die soziologische Perspektive im Rechtspragmatismus aber eine wesentlich weiter reichende Funktion. Dies deshalb, weil für den Rechtspragmatismus ein ganz zentrales Element des Rechtsanwendungsprozesses die Prognose und Bewertung der möglichen Entscheidungsfolgen darstellt. Entscheidungsfolgen meint dabei die tatsächlichen politischen, sozialen und ökonomischen Konsequenzen, die durch einen rechtlichen Entscheidungsakt verursacht werden. Um diese zutreffend prognostizieren zu können, ist die Zuhilfenahme empirisch-sozialwissenschaftlicher Methoden unerlässlich. Normtexte und Rechtsdogmatik können nicht angeben, welche konkreten Auswirkungen etwa eine kartellrechtliche Grundsatzentscheidung auf bestimmte Märkte und Marktteilnehmer haben wird. Hier kann nur die Hinzuzie- 939 Vgl. unten S. 286 ff. 940 Vgl. etwa Bydlinski (1991) S. 84 ff; Pawlowski (2000) Rn. 373 ff. 272 hung entsprechender ökonomischer Expertise weiterhelfen. Kenntnis und Verwertung empirischer sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse werden so zu einem unerlässlichen Bestandteil der Rechtsanwendung. Das wirft jedoch die Frage auf, ob die empirischen Sozialwissenschaften überhaupt dazu imstande sind, jene Leistungen zu erbringen, die ihr der Rechtspragmatismus im Rechtsanwendungsprozess abfordern will. Die Entwicklung der Sozialwissenschaften seit Beginn des 20. Jahrhunderts hat deutlich gemacht, dass sie das Versprechen, die wissenschaftlichen Grundlagen für eine technokratisch vollständig steuerbare Gesellschaft zu liefern, nicht würden einlösen können. Die Vorstellung, dem gesellschaftlichen Leben lägen Gesetzmäßigkeiten zugrunde, die sich ebenso wie Naturgesetze erforschen und beherrschen lassen, erwies sich als illusorisch. Entsprechend hatten die Sozialwissenschaften auch Schwierigkeiten, einheitlichen Objektivitätsmaßstäbe zu entwickeln, wie sie in den Naturwissenschaften vorhanden waren. Ihre Fähigkeiten, politische und soziale Entwicklungen nicht nur im Nachhinein zu erklären, sondern auch in die Zukunft gerichtet Trends und Ereignisse zu prognostizieren, erwiesen sich – vor allem auf dem Gebiet der Politik und der Soziologie – als begrenzt941. Problematisch war vor allem, dass die Sozialwissenschaften sehr viel stärker als die Naturwissenschaften mit dem Problem zu kämpfen hatten, dass sich Beobachter und Beobachtungsgegenstand wechselseitig beeinflussten. Ebenso wie die Sozialwissenschaftler, die die Gesellschaft beobachteten, dabei durch ihren eigenen gesellschaftlichen Hintergrund in ihrer Wahrnehmung beeinflusst wurden, hatten die Erkenntnisse, die sie dabei gewannen, ihrerseits Rückwirkungen auf die Gesellschaft. Diese wechselseitige Beeinflussung erschwerte es, zuverlässige objektive Prognosen über soziale Entwicklungen oder die Konsequenzen bestimmter sozial relevanter Ereignisse abzugeben942. Für den Rechtspragmatismus war diese Entzauberung der Sozialwissenschaften zunächst deshalb problematisch, weil dadurch dessen Konzept der Folgenprognose und –abwägung als dem zentralen Element des Rechtsanwendungsprozesses in Frage gestellt wurde: Wenn die Sozialwissenschaften nicht in der Lage waren, zuverlässig zu prognostizieren, welche sozialen Folgen eine bestimmte rechtliche Entscheidungspraxis zur Folge haben würde, so fehlte es den Rechtsanwendern an der empirischen Grundlage für ihre Entscheidungsfindung943. Das zumindest teilweise Scheitern des szientistischen Programms in den empirischen Sozialwissenschaften stellte so auch das pragmatistische Konzept einer folgenorientierten Rechtsanwendungspraxis in Frage. Am ehesten war noch die Ökonomie in der Lage, die hochgesteckten Erwartungen an Prognosefähigkeit und Objektivität zu erfüllen, die an sie gerichtet wurden. Die so genannte neoklassische Theorie hatte hier ein hinreichend stabiles Theoriegebäude errichtet und ein metho- 941 Vgl. dazu Summers (1982) S. 75 ff.; Horwitz (1992) S. 233; Ross (1991) S. 472 m.w.N., sowie Teubner (1995) S. 11. 942 Dazu Purcell (1973) S. 179 ff. 943 Vgl. Martin (1991) S. 539 f- Allgemein zu den Problemen einer Folgenorientierung in der Rechtsanwendung Deckert (1995) S. 13 ff. 273 disches Instrumentarium entwickelt, das tatsächlich in der Lage war, ökonomische Konsequenzen bestimmter Handlungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht einigermaßen zuverlässig zu prognostizieren. Es ist daher kein Zufall, dass das Konzept von Folgenprognose- und Berücksichtigung als wesentlichem Bestandteil der Rechtsanwendung in der amerikanischen Rechtstheorie vor allem in der „Law and Economics“-Schule fortlebte944, die die Rechtssetzung und –anwendung vor allem an antizipierten ökonomischen Konsequenzen ausrichten will. Die vom Rechtspragmatismus propagierte folgenorientierte Rechtsanwendungslehre wollte aber nicht allein ökonomische Konsequenzen in das rechtliche Entscheidungskalkül miteinbeziehen, sondern sie strebte eine umfassende Berücksichtigung aller „social interests“ an. Dabei wurde unterstellt, dass diese social interests objektiv zu bestimmen und exakt zu ermitteln waren. Dem lag die Idee zugrunde, dass die in der Gesellschaft real vorhandenen Bedürfnisse exakt zu erfassen und zu messen waren. Außerdem ging man davon aus, dass über die wesentlichen Grundwerte, die dem gemeinschaftlichen Leben zugrunde lagen, im wesentlichen Konsens bestand945. Dass sich in pluralistischen Gesellschaften immer auch eine Vielzahl von Einzel- und Gruppeninteressen herausbilden, die zueinander in Widerspruch und Konkurrenz stehen, war den Verfechtern des Rechtsinstrumentalismus durchaus bewusst, dennoch gingen sie davon aus, dass über diesen Partikularinteressen auch ein objektiv bestimmbares Gemeinwohl existieren musste946 So mochte es zwar in moralischen Einzelfragen noch Differenzen geben, doch auch diese sollten sich in der Regel dadurch klären lassen, dass durch sozialwissenschaftliche Analyse die weiterreichenden Konsequenzen und Implikationen der unterschiedlichen Auffassungen aufgeklärt wurden, so dass sich die Alternative ermitteln ließ, die den gemeinsamen Interessen am ehesten gerecht wurde. Beides zusammen, die exakte Messbarkeit sozialer Bedürfnisse, sowie die Annahme eines vorhandenen Konsensus über die wesentlichen Grundwerte, sollten es ermöglichen, die sozialen Interessen objektiv empirisch zu bestimmen, ohne sich auf normative Begründungs- und Rechtfertigungsdiskurse einlassen zu müssen947. Die Möglichkeit, dass es moralische Auseinandersetzungen geben könnte, in denen ein solcher Konsens nicht vorhanden ist, weil die Interessen und Überzeugungen der Beteiligten zu weit auseinander klaffen, wurde in diesem Modell vernachlässigt. 944 Vgl. dazu etwa Horwitz (1992) S. 269 f.; 945 Typisch hierfür etwa die Formulierung von Justice Frankfurter in der Entscheidung Rochin vs. California (342 U.S. 165, 167): “those canons of decency and fairness which express notions of justice of English-speaking people”. Zu dieser „consensus theory“ vgl. Horwitz (1992) S. 251 m.w.N. 946 Vgl, etwa Llewellyn (1930a) S. 461: "There is, amid the welter of selv-serving groups, clamoring and struggling over this machine that will give power over others, the recurrent emergence of some wholeness, some sense of responsibility which outruns enlightened self-interest, and results in action apparaently headed (often purposefully) for the common good." 947 Ihre ausgereifteste Form fand diese Theorie vielleicht in der „Law, Science and Policy“- Schule von McDougal und Lasswell. Vgl. dazu Casper (1967) S. 133 ff.; Kriele (1976), S. 102 ff. 274 Der Grund hierfür lag wohl vor allem darin, dass zumindest in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts tatsächlich ein weitgehender Konsens jedenfalls im Hinblick auf die grundlegenden gemeinschaftlichen Werte in der amerikanischen Gesellschaft bestand948. Erst dieser Konsens, also der Umstand, dass sich die Gemeinschaft im wesentlichen darüber einig war, welche Werte sie verwirklichen wollte, machte es möglich, eine sozialtechnologische Auffassung von Ethik und Politik zu entwickeln, in der es nicht mehr darum ging, Werte und Interessen zu begründen und zu legitimieren, sondern nur noch darum, sie als soziale Fakten empirisch möglichst exakt zu identifizieren und dann die Methoden auszumachen, wie sie am effektivsten und effizientesten verwirklicht werden konnten. Dieser grundlegende soziale Konsens erwies sich aber auf Dauer als nicht stabil. Spätestens mit dem Akutwerden der Rassenproblematik und der Auseinandersetzung um die Gleichberechtigung von Weißen und Schwarzen wurde offenbar, dass es auch innerhalb demokratischer Gesellschaften unversöhnliche Wert- und Interessenkonflikte geben konnte, die sich nicht im Wege sozialwissenschaftlicher Analyse aufklären und auflösen ließen949. Auch die Rechtswissenschaft konnte sich nicht mehr auf objektiv messbare soziale Interessen zurückziehen, bei denen allenfalls noch die Mittel umstritten waren, wie diese Ziele am rationalsten verwirklicht werden konnten, sondern sah sich gezwungen, wieder in normative Diskurse darüber einzutreten, welche Ziele überhaupt erstrebenswert waren. Gegen das pragmatistische Modell eines folgenorientierten Rechtsinstrumentalismus kann schließlich auch noch grundsätzliche Kritik derart geübt werden, dass die Fähigkeit des Rechtssystems, außerrechtliche Konsequenzen in seine Entscheidungsgrundlagen mit einzubeziehen, überhaupt bestritten wird. In ihrer vielleicht radikalsten Form findet sich eine solche Auffassung in der Rechtstheorie von Niklas Luhmann. Luhmann begreift das Recht als ein selbstreferentielles autopoietisches Subsystem der Gesellschaft, das vollständig seinen eigenen Codes und Programmen gehorcht. Das Recht steht zwar über so genannte „strukturelle Kopplungen“ durchaus in Wechselwirkung mit anderen gesellschaftlichen Subsystemen, wie Politik, Wirtschaft oder Wissenschaft. Es kann aber mit diesen nicht direkt kommunizieren, sondern nimmt die Äußerungen seiner Umwelt lediglich als störendes Rauschen war. Auf diese Rauschen kann es reagieren, indem es, seine eigenen, d.h. rechtlichen, Strukturen ausbildet950. Daher kann es auch nur mit Rechtsfolgen sinnvoll umgehen, die ökonomischen oder ökologischen Auswirkungen von Rechtsakten kann es als solche hingegen nicht begreifen. So kann es den Kauf einer Maschine zwar als Komplex schuld- und sachenrechtlicher Ansprüche verarbeiten, nicht jedoch wirtschaftlich als Zu- und Abfluss von Zahlungs- bzw. Produktionsmitteln. Auf dieser theoretischen Grundlage wäre das Recht schon prinzipiell gar nicht in der Lage, 948 Tamanaha (2006) S. 222. 949 Gordon (1990) S. 415; Tamanaha (2006) S. 222 f. 950 Vgl. Luhmann (1993) S. 378 ff.; ders. (1990) S. 124 ff. In eine ähnliche Richtung gehen die Arbeiten von Günther Teubner, vgl. dazu Teubner (1989), Teubner/Nobles/Schiff (2002) S. 897 ff. 275 rechtssystemexterne Ereignisse als solche wahrzunehmen und zu verarbeiten. Eine rechtssystemadäquate Berücksichtigung von rechtsexternen Folgen wäre so von vornherein praktisch nicht möglich. Eine weitere Schwierigkeit sieht Luhmann au- ßerdem darin, dass durch die Berücksichtigung außerrechtlicher Folgen die "Varietät" des Rechtssystems auf Kosten von dessen "Redundanz" gesteigert werde. Das heißt nichts anderes, als dass die Vorhersehbarkeit rechtlicher Entscheidungen tendenziell abnimmt, wenn diese auch durch eine unüberschaubare Vielzahl komplexer außerrechtlicher Folgen mitbestimmt werden. Es geht also um das schon oben951 konstatierte Spannungsverhältnis zwischen Folgenberücksichtigung und Stabilität und Vorhersehbarkeit des Rechts952. Luhmanns Thesen zur Dysfunktionalität von Folgenberücksichtigung im Recht beruhen auf einer elaborierten Theorie sozialer Systeme, die hier nicht ausführlich kritisch gewürdigt werden kann953. An dieser Stelle soll lediglich darauf hingewiesen werden, dass Luhmanns Theorie die denkbar radikalste Herausforderung an eine instrumentalistische Rechtstheorie darstellt. Denn sie sieht bei der Folgenberücksichtigung nicht nur verhältnismäßig marginale Probleme wie etwa Prognoseunsicherheiten am Werk, sondern hält sie für prinzipiell nicht realisierbar. Während im Rechtspragmatismus die Autonomie des Rechts gegenüber Politik und sonstiger sozialer Umwelt aufgehoben sein soll, ist bei Luhmann diese Autonomie in extremer Form ausgeprägt, man könnte angesichts der radikalen Selbstreferentialität fast schon von einem Autismus des Rechts als sozialem Subsystem sprechen. Umgekehrt bestreitet Luhmann eine wesentliche Grundannahme pragmatistischer Gesellschaftstheorie, dass nämlich eine einzige Art von Rationalität existiert (für den Pragmatismus die experimentell-instrumentalistische), mit der sich jedes soziale Geschehen erfassen ließe. Luhmann stellt dem die These von den autopoietischen selbstreferentiellen gesellschaftlichen Subsystemen gegenüber, die jeweils ihrer eigenen Rationalität folgen. So wurzelt die Differenz zwischen Luhmanns Rechtstheorie und dem Rechtspragmatismus letztlich in den gänzlichen unterschiedlichen Vorstellungen über die Funktionsweise von Gesellschaft überhaupt. Der Rechtspragmatismus in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts hatte versucht, das normative Defizit, das sein realistischer Rechtsbegriff hinterlassen hatte, dadurch zu beheben, dass er die Rechtsanwender auf das normative Programm der Verfolgung von „social interests“ festlegte, die empirisch bestimmbar sein sollten. Dieses Vorhaben ist jedoch gescheitert. Zum einen daran, dass die Sozialwissen- 951 Siehe oben S. 242. 952 Luhmann (1995) S. 30 ff. Dabei sieht Luhmann natürlich, dass Folgenorientierung längst zu einer etablierten Methode in der richterlichen Entscheidungspraxis geworden ist (vgl. dazu für das Verfassungsrecht etwa Grimm (1995) S. 139 ff.). Das Problem liegt jedoch darin, dass diese Praxis bislang mit der Rechtstheorie schwer in Einklang zu bringen ist. Teubner spricht in diesem Zusammenhang von dem Paradox, dass juristische Folgenorientierung unmöglich ist, obwohl sie notwendig ist, Teubner (1995) S. 12. 953 Vgl. hierfür etwa Callies (2006) S. 57 ff.; Raiser (2007) S. 139 ff. m.w.N.; Deckert (1995) S. 14 f. m.w.N. Eine Antikritik zu Luhmanns früherer Behandlung von Folgenorientierung findet sich bei Koch/Rüßmann (1982) S. 233 ff. 276 schaften nicht in ausreichendem Maße in der Lage waren, diese Interessen präzise und objektiv zu ermitteln. Zum anderen daran, dass die vorhandenen Interessen in sich widersprüchlicher waren und weniger in einem breiten gesellschaftlichen Wertekonsens wurzelten, als angenommen. Die sozialen Ziele, die durch das Recht zu verwirklichen waren, konnten daher nicht im Wege empirischer Sozialforschung bestimmt werden. Der Rechtspragmatismus musste einen anderen Weg finden, sein normatives Defizit zu überwinden, und zu beweisen, dass er das Recht nicht nur in seiner empirischen Faktizität adäquat beschreiben konnte, sondern dass er auch imstande war, Kriterien für richtiges und falsches Recht zu liefern und so die Rechtsanwendung auch normativ anzuleiten. c) Das Problem der Gesetzesbindung Der Rechtsinstrumentalismus stellt nicht mehr die Subsumtion des Einzelfalls unter die Norm ins Zentrum des Rechtsanwendungsprozesses, sondern die Prognose und Abwägung der möglichen Entscheidungsfolgen. Dies hat zur Konsequenz, dass nicht mehr primär die Normen sondern in erster Linie die Folgenprognose die Entscheidung determiniert. Dabei gehen etwa bei Dewey die Normen als verallgemeinerte Folgenerwartungen in den Prozess der Folgenprognose mit ein. Das wirft die Frage auf, inwieweit in seinem solchen Modell überhaupt noch von einer Gesetzesbindung des Rechtsanwenders die Rede sein kann. Innerhalb des Rechtspragmatismus wurden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Während Holmes noch eine strikte Bindung an das Gesetz, jedenfalls bei eindeutigem Wortlaut, befürwortete, wollten Pound und Cardozo, vor allem aber Dewey, den Richter, in dem sie in erster Linie einen „social engineer“ sahen, weniger an das Gesetz binden, sondern ihn vor allem den ihm Einzelfall zu ermittelnden Interessen des Gemeinwohls verpflichten. Eine solche Lockerung der Gesetzesbindung ist aber vor allem unter drei Gesichtspunkten problematisch: Zum einen führt sie zu einem Konflikt mit einem weiteren Postulat des Rechtspragmatismus, nämlich seinem realistischen Rechtsbegriff. Zum anderen kollidiert sie mit dem Gebot der Rechtssicherheit, schließlich erscheint sie auch unter dem Aspekt der Gewaltenteilung im demokratischen Staat fragwürdig: Wenn rechtliche Entscheidungen primär durch die Abwägung von Konsequenzen im konkreten Einzelfall determiniert sind, so leidet darunter die Vorhersehbarkeit dieser Entscheidungen. Die Folgenorientierung des pragmatistischen Rechtsinstrumentalismus steht so in einem Spannungsverhältnis zum realistischen Rechtsbegriff, der das Recht ja gerade durch seine Vorhersehbarkeit definiert. Diese Vorhersehbarkeit wird aber deutlich eingeschränkt, wenn sich die Rechtsanwendung an empirischen Entscheidungsfolgen ausrichtet, die von zahlreichen kontingenten Einflüssen abhängig sind. 277 Die mangelnde Vorhersehbarkeit instrumentalistischer Folgenerwägungen ist aber auch rechtspolitisch problematisch. Denn die Rechtssicherheit, die durch Rechtsnormen und ihre Anwendung gewährleistet werden soll, wird brüchig, wenn diese Normen im Einzelfall immer zur Disposition stehen, sofern ihre Anwendung zu ungewünschten Konsequenzen führt954. Dewey ist sich dieses Problems durchaus bewusst: „the undoubted need for the maximum possible of stability and regularity of expectation in determining courses of conduct“ ist für Dewey ein Gesichtspunkt, der bei Rechtsetzung und Anwendung stets Berücksichtigung zu finden hat955. Daher befürwortet er Auslegungsregeln und Verfahrensvorschriften, die eine möglichst einheitliche Anwendung der Rechts garantieren sollen956. Auch für Pound und Cardozo ist die Rechtssicherheit selbstverständlich ein maßgeblicher Gesichtspunkt bei der Rechtsanwendung. Gleichwohl stößt der Aspekt der Rechtssicherheit für sie dort an seine Grenze, wo das geltende Recht vom Wechsel gesellschaftlicher Rahmenbedingungen eingeholt wird. Hier sehen sie die Gerichte in der Pflicht, das Recht an diese Rahmenbedingungen anzupassen. Nimmt man Deweys Auffassung, dass auch Gesetzesnormen im Rahmen der rechtlichen Entscheidungsbildung nur als Arbeitshypothesen zu behandeln sind, ernst, darf die richterliche Rechtsfortbildung dabei dann notfalls auch contra legem erfolgen. Zwar trifft die Pflicht, das Recht auf wechselnde soziale Erfordernisse einzustellen, auch den Gesetzgeber, doch glaubt Dewey, dass dieser allein der Aufgabe nicht gewachsen ist: „statutes have never kept up with the variety and subtlety of social change“957. So sind es in diesem Verständnis vor allem die Richter, denen als eine Art Avantgarde von Sozialingenieuren die Aufgabe zukommt, das Recht mit den gesellschaftlichen Anforderungen in Übereinstimmung zu bringen und so den sozialen Wandel selbst zu befördern. Der Rechtsinstrumentalismus verlangt so im Ergebnis nach einem politisch aktiven Rechtsanwender, der nicht als „Hüter des Rechts“ erhaben über dem politischen Tagesgeschäft thront, sondern der durch seine juristische Tätigkeit bewusst selbst an der Verwirklichung politischer Zwecke und Programme mitwirkt. Obschon anhand ihrer Betonung des hohen Stellenwerts der Rechtssicherheit davon auszugehen ist, dass die Rechtspragmatisten eine Rechtfortbildung contra legem eher als Ausnahme denn als Regelfall ansehen und sie vermutlich auch den Obergerichten vorbehalten wissen wollten958, bleibt doch festzuhalten, dass in ihrem Modell 954 Vgl. zu diesem Einwand Tamanaha (2006) S. 227 ff. 955 Dewey MW 15.73 (LML). 956 Dewey MW 15.74 (LML). 957 Dewey MW 15.75 (LML). 958 Die Untergerichte wären im Regelfall ohnehin damit überfordert, umfassend die sozialen Folgen ihrer Entscheidungen zu ermitteln und abzuwägen. Dazu ist eine umfassende sozialwissenschaftliche oder ökonomische Expertise erforderlich, die wenn überhaupt dann allenfalls an den Obergerichten verfügbar sein dürfte. Auch Cardozo (1921) S. 149 ff. betont, dass schon aus praktischen Gründen die Bindung an Gesetze und Präjudizien erhalten bleiben muss, weil die Gerichte in den meisten Fällen nicht in der Lage sein werden, eine umfassende Folgenberücksichtigung vorzunehmen. 278 der Rechtsanwendung der Folgenberücksichtigung grundsätzlich Vorrang vor der Gesetzesbindung eingeräumt wird. Die damit verbundene weit reichende Kompetenzzuschreibung an die Gerichte, letztlich politische Entscheidungen zu fällen, ist allerdings deshalb problematisch, weil die Gerichte anders als der Gesetzgeber im Regelfall959 über keine demokratische Legitimation verfügen. Ihren Entscheidungen liegt zudem, selbst wenn sie gemäß den Anforderungen der Rechtspragmatisten, unter Zuhilfenahme aller verfügbaren modernen wissenschaftlichen Methoden zustande kommen, kein öffentlicher Deliberationsprozess zugrunde, wie er für die Legitimität einer demokratische Entscheidung konstitutiv ist. Vielmehr sind solche Gerichtsentscheidungen typischerweise das Resultat der Beratungen von Experten und Sachverständigen, also typische Produkte einer Expertokratie, wie speziell Dewey sie in seinen demokratietheoretischen Arbeiten eigentlich vehement kritisiert hat960. Unter den Prämissen seiner eigenen Demokratietheorie wäre es daher eigentlich konsequenter, wenn Dewey sich – ebenso wie Holmes es getan hat – für weitgehenden „judicial restraint“ gegenüber den Wertungen des demokratischen Gesetzgebers, wie sie sich im Gesetz niedergeschlagen haben, ausgesprochen hätte. Doch Dewey scheint das Problem nicht in seiner Schärfe erkannt zu haben, dass gerade deshalb, weil Rechtsakte eine Gestaltung sozialer Verhältnisse bewirken und damit immer auch politischen Charakter haben, es unter demokratischen Gesichtspunkten erforderlich ist, grundlegende Entscheidungen nach Möglichkeit nicht bei den Gerichten sondern beim demokratisch legitimierten Gesetzgeber anzusiedeln. Seine Ausführungen zeigen wenig Sensibilität für den Umstand, dass die Gesetzesbindung nicht nur dem Zweck dient, eine Vorhersehbarkeit von rechtlichen Entscheidungen und so Rechtssicherheit zu gewährleisten, sondern dass sie vor allem auch die Gewaltenteilung absichern soll, indem sie legislative Entscheidungen dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber vorbehält. Die fehlende Berücksichtigung dieses Aspekts bei Dewey, ebenso wie bei Pound und Cardozo dürfte wohl vor allem daraus zu erklären sein, dass ihre in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts entstandenen Arbeiten zur Rechtstheorie stark vom politischen Klima des Progressivismus beeinflusst waren, dessen Blick auf das Recht vor allem durch die Widerstände geprägt war, die die Gerichte – das prominenteste Beispiel ist die „Lochner“-Entscheidung - einer sozialreformerischen Gesetzgebung entgegensetzten. Aus dieser Perspektive erschien die Bindung insbesondere des Supreme Court an den Text der Verfassung den demokratischen Gesetzgebungsprozess eher zu behindern als ihn zu gewährleisten. Der Progressivismus ging zudem davon aus, dass in der amerikanischen Gesellschaft ein breiter Konsens über die grundlegenden Werte und Normen vorhanden war, die das Gemeinwohl konstituieren. Aus seiner Sicht bestand das Problem weniger darin, welche fundamentalen Werte in der Gesellschaft verwirklicht werden sollten, sondern vielmehr darin, auf 959 Eine Ausnahme bilden die (auch in den USA seltenen) Fälle, in denen die Richter demokratisch gewählt werden. 960 Vgl. oben S. 154 f. 279 welche Weise dies am rationalsten und effektivsten geschehen konnte. So gesehen erschien die Vorstellung, die Gerichte könnten die Erfordernisse des Gemeinwohls oder des sozialen Interesse womöglich gänzlich anders beurteilen als der demokratische Souverän, als ein eher fernliegendes Problem. Vielmehr schien es selbstverständlich, dass Gerichte und Legislative grundsätzlich an demselben sozialreformerischen Strang zu ziehen hätten, woran erstere allenfalls durch ein überholtes formalistisches Rechtsverständnis gehindert waren. Die Annahme eines grundlegenden Konsensus über die Belange des Gemeinwohls erscheint aber unter den Bedingungen moderner pluralistischer Gesellschaften nicht mehr haltbar. Die von den klassischen Rechtspragmatisten vernachlässigte Problematik der Bindung der Rechtsanwendung an die vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber erlassenen Normen wird damit wieder aktuell. Ein moderner Rechtspragmatismus wird eine Antwort auf dieses Problem finden müssen. Ein möglicher Ansatz hierfür wird im nächsten Abschnitt über das Verhältnis von Recht und Demokratie vorgestellt961. d) Dworkins Kritik am Rechtsinstrumentalismus Zu den wesentlichen Eigenschaften des Rechtspragmatismus gehört sein durch und durch instrumentalistisches Verständnis des Rechts. Das Recht ist danach Mittel zur Verwirklichung bestimmter politischer und sozialer Zwecke, die von außerhalb an das Recht herangetragen werden. Der Maßstab dafür, ob eine rechtliche Entscheidung richtig oder falsch ist, ist deshalb nicht dem Recht selbst zu entnehmen, sondern liegt in diesen außerrechtlichen Zwecken. Das Recht verliert damit weitgehend seine Autonomie. Seine Richtigkeit und Rationalität kann es nicht mehr allein aus sich selbst heraus verbürgen. Diese Auffassung ist insbesondere von Ronald Dworkin nachhaltig kritisiert worden. Dworkin führt dabei vor allem zwei Argumente ins Feld. Er will zum einen auf der Autonomie des Rechts bestehen, wenn er behauptet, dass die Übereinstimmung einer juristischen Entscheidung mit dem Gesamtsystem der rechtlichen Normen, Prinzipien und Präzedenzfälle einen Wert an sich darstelle und nicht lediglich ein Mittel zu einem außerrechtlichen Zweck. Zum anderen vertritt er die These, der pragmatistische Rechtsinstrumentalismus liefere keine zutreffende Beschreibung davon, wie das Recht tatsächlich angewendet wird. Dworkin teilt nicht die empiristischen Prämissen, die die Rechtspragmatisten zu ihrem realistischen Rechtsbegriff geführt haben. Das Recht ist für Dworkin in erster Linie ein Gefüge von Normen, Prinzipien, Rechtsbegriffen und Präjudizien. Es ist also sozusagen ein Textkörper, der durch jeden legislativen Akt und jedes Gerichtsurteil fortgeschrieben wird. Dworkin verwendet hierfür einmal die Metapher der „chain novel“: Das Recht sei vergleichbar einem Fortsetzungsroman, der von verschiedenen Autoren jeweils weiter geschrieben wird962. Die Autoren, d.h. die 961 Dazu unten S. 286 ff. 962 Dworkin (1986) S. 228 ff. 280 Rechtsanwender, lassen sich bei ihrer Tätigkeit danach vor allem von der Maxime leiten, dass ihre Fortschreibung des Rechtstextes sich möglichst kohärent zu dessen Ganzem verhalten und so dessen „Integrität“ (integrity) sichern soll. Nach Dworkins Auffassung werden sie versuchen, das Recht so zu behandeln, als beinhalte es „a single and comprehensive vision of justice“963 bzw. „a single, coherent set of principles“964. Die Entscheidungen der Rechtsanwender ergeben sich dann aus der Applikation und Interpretation der Regeln und Prinzipien, die in diesem Gesamtkorpus der Rechtstexte explizit oder implizit enthalten sind. Natürlich ist Dworkin dabei bewusst, dass auch die Rechtspragmatisten der internen Kohärenz der Entscheidungspraxis einen hohen Wert beimessen, und keinesfalls einer ad-hoc-Rechtsprechung das Wort reden, die allein am Einzelfall orientiert und ansonsten losgelöst wäre von der Systematik der Regeln und Begriffe, wie sie sich historisch entwickelt hat. Der entscheidende Unterschied besteht jedoch darin, dass die Kohärenz mit dem System für die Rechtspragmatisten anders als für Dworkin keinen Selbstzweck darstellt, sondern nur deshalb berücksichtigt wird, weil sie andere politisch und sozial erwünschte Zwecke, wie etwa die Vorhersagbarkeit von Rechtsentscheidungen und damit Rechtssicherheit befördert965. Warum aber sollten die Rechtsanwender sich dem Ideal der Integrität als Selbstzweck verschreiben? Für Dworkin ist dies deshalb erstrebenswert, weil seiner Auffassung nach nur sie die Legitimität einer rechtlich verfassten Gemeinschaft verbürgen kann, die berechtigt sein soll, ihre Rechtsgrundsätze auch mit Zwang durchzusetzen966. Dworkins Argumentation ist hier jedoch zirkulär. Denn er setzt hier bereits ein Gemeinschaftsmodell voraus, in dem Gemeinschaft als „society of principle“ gedacht wird, deren politischer Zusammenhalt dadurch konstituiert wird, dass ihre Mitglieder sich auf gemeinsame Prinzipien berufen967. Wenn aber dieses Gefüge von Prinzipien gleichsam den Kitt darstellt, der die Gemeinschaft zusammenhält, dann wird „integrity“ in Dworkins Sinn, also die Kohärenz der legislativen und judikativen Entscheidungen mit diesen Prinzipien, natürlich in der Tat zum zentralen Gesichtspunkt. Dworkin beschreibt das Verhältnis von Politik und Recht gerade umgekehrt wie der Pragmatismus: Während für letzteren das Recht immer ein Ausfluss politischer Zweckentscheidungen ist, muss für Dworkin die politische Verfassung der Gemeinschaft den Strukturen des Rechts untergeordnet sein. Die Frage ist jedoch, ob ein solches Gemeinschaftsmodell überhaupt angemessen ist. Dworkins Argumentation beruht auf der These, dass sich politische Gemeinschaft nur durch ihren Bezug auf eine als kohärent gedachte normative Ordnung sinnvoll begreifen lässt. Doch ist ein solcher metaphysischer Überbau zwangsläufig nötig, um eine legitime politische Ordnung zu begründen? Angesichts des realen 963 Dworkin (1986) S. 134. 964 Dworkin (1986) S. 166; zum Konzept der "integrity" auch Dworkin (1996) S. 83 ff. 965 Vgl. Holmes’ berühmtes Diktum “continuity with the past is not a duty, but a necessity”, Holmes (1920) S. 211. 966 Dworkin (1986) S. 188 ff. 967 Dworkin (1986) S. 211 f. 281 Pluralismus im Hinblick auf moralische Werte, der in modernen liberalen Gesellschaften zu beobachten ist, erscheint Dworkins Postulat eines notwendigen gemeinsamen Vorrats an moralischen Überzeugungen eher unrealistisch968. Zudem führt eine solche Theorie zu der Konsequenz, dass die demokratische Legislative in ihrer Souveränität beträchtlich eingeschränkt würde. Die imaginäre Prinzipienordnung, die der Gemeinschaft und dem Recht zugrunde liegen soll, hätte letztlich Vorrang vor den Entscheidungen des Gesetzgebers, der zu einer mit dieser Ordnung kohärenten Gesetzgebung verpflichtet wird969. Damit verbunden wäre ein Zuwachs der Macht der Gerichte, denn sie wären es letztlich, die darüber zu wachen hätten, dass die Integrität des Rechts gewahrt wird. Sie wären auch die Herren über jenen Interpretationsprozess, der das normative Gefüge des Rechts fortschreibt, und an ihnen wäre es, jene grundlegenden Prinzipien auszumachen, die diesem Gefüge zugrunde liegen sollen. Verfassungsrichter hätten in Dworkins Modell so die Rolle von Hohepriestern, die über die Mysterien des Rechts wachen, zu denen sie kraft ihres Amtes über einen privilegierten Zugang verfügen. Dworkins „Law’s Empire“ wäre somit vor allem ein „Judge’s Empire“, ein Imperium des Richters, bzw. des Rechtsgelehrten, der darüber zu befinden hat, welche Werte und Prinzipien dem normativen Gefüge der Gemeinschaft zugrunde liegen970. Demgegenüber hätten die demokratische Öffentlichkeit und ihre gewählten Repräsentanten nur noch eine wesentlich bescheidenere Rolle zu spielen. Daher ist fraglich, ob Dworkins Modell wirklich eine zutreffende Beschreibung des politischen Selbstverständnisses westlicher Verfassungsstaaten darstellt, wie es das für sich in Anspruch nimmt971. Denn dieses Selbstverständnis orientiert sich primär am demokratischen Ideal der Volkssouveränität, das die Kompetenz zur Entscheidung der grundlegenden Fragen des Gemeinwesens in der demokratischen Öffentlichkeit bzw. bei den gewählten Repräsentanten des Volkes verortet. Dworkins Konzept von „law as integrity“, das er dem 968 So auch Habermas (1992) S. 245. Vgl. auch Posner (1997) S. 22, der Dworkin vorhält, dass die Prinzipien, die seiner Ansicht nach notwendig das normative Grundgerüst gesellschaftlicher Ordnung bilden, in Wahrheit nur der Ausdruck von Dworkins eigenen politischen Präferenzen sind. 969 “Integrity” beinhaltet für Dworkin sowohl eine legislative als auch eine adjudikative Dimension, dazu Dworkin (1986) S. 217 f. 970 Ähnlich auch Posner (1997) S. 22 f. Dworkin weist diesen Einwand natürlich zurück. Sein „Herkules“ (d.h. der Richter, der das Ideal der integrity am besten zu verwirklichen weiss), sei kein Tyrann: „When he intervenes in the process of government to declare some statute or other act of government unconstitutional, he does this in service of his most concientious judgment about what democracy really is and what the constitution, parent and guardian of democracy, really means.“ (Dworkin (1986) S. 397 ff., 399). Doch das ändert nichts an der Tatsache, dass es in diesem Modell in letzter Instanz nicht das Volk, sondern Herkules ist, dem die Souveränität über die normativen Grundlagen der Gemeinschaft zukommt. Herkules wäre zwar möglicherweise kein Tyrann, der seine Macht böswillig zum Schaden des Volkes missbraucht, bestenfalls wäre er ein wohlmeinender Despot, aber damit nichtsdestotrotz ein Despot. 971 Dworkin (1986) S. 208 f. 282 pragmatistischen Rechtsinstrumentalismus entgegen setzt, erweist sich somit nicht zuletzt unter demokratietheoretischen Gesichtspunkten als problematisch. Dworkins zweiter Einwand gegen den Rechtspragmatismus geht dahin, dieser liefere keine zutreffende Beschreibung der tatsächlichen Rechtspraxis. Ein derartiger Einwand hat für einen Pragmatisten zunächst natürlich besonderes Gewicht. Denn schließlich ist der Rechtspragmatismus gerade aus dem Bestreben hervor gegangen, eine Theorie zu liefern, die auch der Rechtswirklichkeit gerecht wird. Dworkin behauptet demgegenüber, Richter und andere Rechtsanwender ließen sich bei ihrer Tätigkeit regelmäßig nicht primär von Folgenerwägungen leiten, wie dies der pragmatistische Rechtsinstrumentalismus unterstellt. Vielmehr versuchten sie, ihre Fälle zu lösen, indem sie auf die Prinzipien und Regeln zurückgreifen, die im System der rechtlichen Begriffe, Normen und Präzedenzentscheidungen enthalten sind. Dies werde besonders deutlich in den von Dworkin so genannten „hard cases“, also Fällen, in denen weder der Wortlaut des Gesetzes noch einschlägige Präjudizien eine eindeutige Lösung nahe legen. Nach Dworkin versuchen die Rechtsanwender gerade hier regelmäßig, eine interpretative Lösung aus dem System des Rechts selbst zu entwickeln972. Dworkins Kritik ist jedoch nicht überzeugend. So vernachlässigt er den Unterschied zwischen Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung. Die pragmatistische Rechtstheorie bestreitet ja nicht, dass Rechtsanwender bei der Begründung ihrer Entscheidung versuchen, diese soweit als möglich in einen kohärenten Zusammenhang mit den anerkannten Normen und Prinzipien einzuordnen973. Dies bedeutet aber nicht, dass die Argumente, die für diese nachträgliche Begründung herangezogen werden, auch diejenigen waren, die tatsächlich für die Entstehung der Entscheidung maßgeblich waren. Aus pragmatistischer Sicht stellt sich die Rechtsanwendungspraxis gerade bei den „hard cases“ im Sinne Dworkins viel eher so dar, dass die Rechtsanwender zunächst aufgrund von instrumentalistischen Folgenerwägungen zu einem bestimmten Ergebnis kommen und dieses dann nachträglich durch eine systemkonforme Begründung rechtfertigen. Dieses Bild der Rechtspraxis erscheint aber allemal realistischer als dasjenige, das Dworkin entwirft und wonach die Rechtsanwender sich bei der Entscheidungsfindung ausschließlich davon leiten lassen, eine am Gedanken der „Integrität“ ausgerichtete Lösung zu finden, die den maximal möglichen Grad an Kohärenz zum Gesamtsystem der Normen und Prinzipien aufweist974. Gerichte wie der US-Supreme Court oder das deutsche Bundesverfassungsgericht zeigen immer wieder eine erstaunliche Fähigkeit, bisher tradierte Linien der Rechtsprechung zu verlassen und neue Wege zu beschreiten. Beispielhaft genannt sei etwa die Entscheidung des Supreme Court im Fall „Brown vs. Board of Education“975, mit der faktisch das Ende der Rassentrennung eingeleitet wurde und die einen Bruch mit der zuvor durch das Gericht über einen langen Zeitraum und 972 Dworkin (1986) S. 157 ff. 973 Typisch hierzu etwa die Ausführungen Deweys, vgl. oben S. 282. 974 Smith (1990) S. 416 f.; Watkins-Bietz (2004) S. 179. 975 343 U.S. 483 283 zahlreiche Entscheidungen hinweg bestätigten „Separated but Equal“-Doktrin bedeutete. Derartig innovative Rechtsprechung lässt sich allein durch eine am Ideal der Integrität des Rechtssystems orientierte Interpretationspraxis schwerlich befriedigend erklären, sondern sie deutet eher darauf hin, dass die Rechtsanwender bereit sind, im Interesse erwünschter gesellschaftlicher Konsequenzen den Pfad tradierter Interpretationen zu verlassen und stattdessen neue Wege zu beschreiten. Dass dann in diesen Fällen versucht wird, das anhand politischer Zweckerwägungen heraus gefundene Ergebnis als Resultat einer kohärenten Interpretation von Prinzipien auszugeben, ändert daran nichts, sondern zeigt lediglich, dass durch Rückgriff auf ausreichend abstrakte Prinzipienerwägungen praktisch jede gefundene Entscheidung begründbar wird976. Der entscheidende Punkt ist nämlich, dass eine allein an kohärenter Interpretation ausgerichtete Rechtsanwendung erst gar nicht auf eine innovative Lösung wie die Entscheidung im Fall Brown verfallen wäre, sondern im Interesse der Kohärenz eher an der „Separated but Equal“-Doktrin festgehalten hätte. Dworkins Kritik steht in der Tradition jener rationalistischen Rechtstheorietradition, deren Überwindung sich der Pragmatismus zum Ziel gesetzt hat. Die Rechtstheorie Dworkins ist zwar keine Begriffsjurisprudenz mehr wie der orthodoxe Rechtsformalismus Langdells. Rechtsanwendung ist bei Dworkin nicht mehr bloße logische Deduktion, sondern ein hermeneutischer Interpretationsprozess. Gleichwohl bleibt auch bei ihm das Recht weitgehend autonom gegenüber externen, vor allem politischen Einflüssen. Es ist in erster Linie die Vergangenheit des Rechts in Gestalt von dessen Interpretationstradition, die auch seine Gegenwart, d.h. die aktuelle Entscheidungspraxis bestimmt. Die Kriterien der Rechtsanwendung ergeben sich aus den Regeln und Prinzipien, die dem Recht selbst immanent sein sollen. Die Frage, was richtiges und was falsches Recht ist, soll sich so aus dem Recht selbst heraus beantworten lassen. Doch dieses Modell ist problematisch. Es sieht sich denselben Einwänden ausgesetzt, wie etwa die juristische Hermeneutik, die Rechtsanwendung ebenfalls in erster Linie als einen Interpretationsprozess begreift977. Doch bei Dworkin ebenso wie bei den Vertretern der Hermeneutik bleiben die Regeln, nach denen der Interpretationsvorgang von statten gehen soll, weitgehend im Dunkeln. Prinzipien und Rechtsbegriffe sollen aus einer verborgenen normativen Ordnung978 geschöpft werden, die im Zuge des Interpretationsprozesses peu a peu ans Licht gebracht wird. Aus Sicht des Rechtspragmatismus nährt das aber den Verdacht, das hier lediglich die subjektiven Wertvorstellungen der Interpreten als objektive normative Wahrheiten ausgegeben werden sollen. Diesen Verdacht können Dworkin und die Vertreter der Rechtshermeneutik nicht entkräften. 976 Deshalb überzeugt es auch nicht, wenn Dworkin (1986) S. 220 f. die Brown-Entscheidung als Beispiel für eine am Ideal der Integrität orientierte Rechtspraxis heranzieht. 977 Zur juristischen Hermeneutik vgl. etwa Hassemer (1972); Kaufmann (1984). 978 So spricht etwa Esser (1990) S. 182 von „der lex vorauseilenden jurisprudentiellen Weisheiten“. Kaufmann (1984) S. 96 ff. meint, dass Nichtverfügbare im Rechtsfindungsprozess könne womöglich in einer relational-personalen Ontologie gefunden werden. Vgl. dazu auch Habermas (1992) S. 245. 284 Dworkins Kritik lenkt aber den Blick auf den neuralgischen Punkt des Rechtspragmatismus, nämlich die Frage, wie sich unter den Auspizien eines realistischen Rechtsbegriffs überhaupt noch die Frage nach der Rationalität und Legitimität von Recht stellen und beantworten lässt. Der Rechtspragmatismus sah das Recht als Instrument zur Durchsetzung politischer und sozialer Zwecke. Doch dieser Instrumentalismus beantwortet die eingangs gestellte Frage nicht, sondern verschiebt sie nur auf eine andere Ebene. Denn auch hinsichtlich der Zwecke, die durch das Recht verwirklicht werden, stellt sich die Frage nach Rationalität und Legitimation. 4. Das Verhältnis von Recht und Demokratie Der vorangegangene Abschnitt hat deutlich gemacht, dass sich mit dem modernen Rechtspragmatismus vor allem zwei ungelöste Fragen verbinden. Die eine ist die, wie sich unter den Auspizien eines realistischen Rechtsbegriffs überhaupt noch die Legitimität von Rechtsakten begründen lässt. Die andere betrifft das Problem, wie sich Vorhersehbarkeit, Rechtssicherheit und Gesetzesbindung mit einer folgenorientierten Rechtsanwendungspraxis vereinbaren lassen. Im folgenden soll aufgezeigt werden, wie sich diese Fragen vielleicht beantworten lassen, wenn die pragmatistische Rechtstheorie im Zusammenspiel mit einem pragmatistischen Verständnis von Demokratie betrachtet wird und welche Auswirkungen ein derartiges Verständnis auf die Frage nach der Möglichkeit und Zulässigkeit einer richterlichen Normenkontrolle hat. a) Autonomie und Legitimität des Rechts Die rechtstheoretische Leistung des Positivismus bestand darin, Recht und Moralität voneinander zu entkoppeln. Das Recht erlangte dadurch eine normative Autonomie in dem Sinne, dass sich seine Legitimität nun nicht mehr von seiner Richtigkeit im moralischen Sinne ableitete, sondern dass es die Kriterien seiner Legitimität aus sich selbst schöpfen konnte. Für den Positivismus979 bemisst sich die Legitimität von Normen und rechtlichen Entscheidungen primär an deren rechtlicher Geltung. Diese wiederum beruht darauf, dass das Recht in einem formal ordnungsgemäßen Verfahren gesetzt wurde (Hinzukommen muss außerdem ein Mindestmaß an sozialer 979 Unter Positivismus soll in diesem Zusammenhang eine Auffassung in der Tradition von Kelsen, aber auch Austin und Hart verstanden werden, die für den Rechtsbegriff entscheidend auf die Gesetztheit des Rechts abstellt, während das Element der sozialen Wirksamkeit nur ergänzend hinzutritt. Freilich kann man mit guten Gründen auch dort von Positivismus sprechen, wo das recht in erster Linie anhand seiner sozialen Wirksamkeit identifiziert wird, wie etwa bei Holmes oder der soziologischen Rechtstheorie Theodor Geigers. Vgl. dazu Alexy (2005) S. 31 ff.

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References

Zusammenfassung

Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.

Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.