262 III. Rechtspragmatismus Die beiden vorangegangenen Abschnitte haben den Einfluss der pragmatistischen Philosophie auf das amerikanische Rechtsdenken bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts aufzuzeigen versucht. Dieser Einfluss war so erheblich, dass der Rechtspragmatismus mit einiger Berechtigung in den Rang einer eigenen rechtstheoretischer Richtung erhoben werden kann. Allerdings herrscht einiges an Unklarheit darüber, was genau den Rechtspragmatismus nun inhaltlich kennzeichnet, Diese Unklarheit zeigt sich unter anderem daran, dass die Liste der Vertreter des „Legal Pragmatism“ bei jedem Autor anders auszufallen scheint920. Um dem Begriff des Rechtspragmatismus schärfere Konturen zu verleihen, soll daher im folgenden zunächst versucht werden, diejenigen inhaltlichen rechtstheoretischen Positionen festzumachen, die den Legal Pragmatism charakterisieren und die in einer unmittelbaren Verbindung mit der Philosophie des Pragmatismus stehen. Anschließend soll auf der Grundlage dieser Positionsbestimmung der Rechtspragmatismus als Ausdruck einer „Revolt against formalism“921 im Recht eingeordnet werden, der eine empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken bewirkte. Schließlich werden verschiedene Einwände diskutiert, die sich gegen ein pragmatistisches Rechtsverständnis ergeben. 1. Elemente der pragmatistischen Rechtstheorie Die pragmatistische Rechtstheorie wird vor allem durch vier Elemente charakterisiert: Einen realistischen Rechtsbegriff, ein instrumentalistisches Verständnis von Rechtsbegriffen und Normen, der Forderung nach einer primär an ihren sozialen Folgen orientierten Rechtsanwendung, sowie der Auffassung, dass Rechtswissenschaft vor allem als eine Form empirischer Sozialwissenschaft betrieben werden sollte. 920 So zählt Summers zu den „pragmatischen Instrumentalisten“ etwa neben Pound, Holmes und Dewey auch zahlreiche Legal Realists wie etwa Llewellyn, während Cardozo auf seiner Liste fehlt, vgl. Summers (1983) S. 27 ff. Posner hingegen zählt Cardozo ganz selbstverständlich zu den Legal Pragmatists, Posner (2003) S. 182. Für Thomas Grey gehört auch der Naturrechtler Lon Fuller zu den Rechtspragmatisten (Grey (1998) S. 257. Und für Smith (1990) S. 410 ist selbst Ronald Dworkin ein verkappter Pragmatist, obwohl Dworkin selbst seine Theorie des Rechts als einen Gegenentwurf zum Legal Pragmatism sieht, dazu unten S. 317 ff. Zur Verwirrung um den Begriff des Rechtspragmatismus auch Cotter (1996) S. 2071 ff. 921 So die Charakterisierung von White (1952). 263 a) Realistischer Rechtsbegriff Den Kern des Legal Pragmatism bildet ein realistischer Rechtsbegriff. Das Recht wird nicht als ein System von Normen, Prinzipien und Begriffen betrachtet, sondern als ein Gefüge realer Institutionen, Tatsachen und Entscheidungen, dessen Verhalten sich beschreiben und voraussagen lässt. Erstmals und am prägnantesten von Holmes formuliert („The prophecies of what the courts will do in fact ... are what I mean by the law“922), ist der realistische Rechtsbegriff eine direkte Anwendung der pragmatischen Maxime von Peirce auf das Recht. Wichtig ist dabei, dass dieser realistische Rechtsbegriff das Recht nicht in den einzelnen Entscheidungen und Anwendungsakten aufgehen lässt, sondern auf die hinter diesen stehenden Regelmäßigkeiten abzielt923. b) Instrumentalismus Charakteristisch für den Rechtspragmatismus ist sein Instrumentalismus, der in zweierlei Erscheinungsformen auftaucht. Zum einen in der Auffassung, dass das Recht kein autonomes Gebilde ist, sondern immer nur als Instrument zur Durchsetzung sozialer und politischer Zwecke dient. Ein solcher Instrumentalismus ist freilich nicht unbedingt spezifisch pragmatistisch, sondern in dieser Form z.B. auch in utilitaristischen Rechtstheorien zu finden924. Genuin pragmatistisch ist jedoch die Auffassung, dass auch Normen, Prinzipien und Rechtsbegriffe einen instrumentellen Charakter haben. Ähnlich wie Hypothesen im wissenschaftlichen Forschungsprozess beinhalten sie lediglich eine Prognose, was vor dem Hintergrund bisherigen Erfahrungswissens die voraussichtlich sinnvollste Handlungsalternative darstellt925. c) Folgenabwägung als zentrales Kriterium der Rechtsanwendung Da Normen und Präzedenzfälle im Rechtspragmatismus nur den Charakter von Hypothesen haben, besteht die Rechtsanwendung nicht mehr in erster Linie unter 922 Holmes (1992) S. 163. 923 Anders z.T. der reduktionistische Rechtsbegriff des Legal Realism, vgl. oben S. 296 f. 924 Vgl. dazu etwa Grey (1998) S. 256 f. 925 Die Umwertung der Norm in der pragmatistischen Rechtstheorie besteht in dieser Umdeutung von einer unbedingten Sollensvorschrift in eine prinzipiell falsifizierbare Hypothese. Demgegenüber meint Löffelholz (1967) S. 69 ff., der Pragmatismus begreife die Norm lediglich als deskriptive Rechtsregel, der jeglicher präskriptiver Gehalt abgehe. Doch dies trifft nur auf das Normverständnis einiger Legal Realists zu. Für den Rechtspragmatisten behält die Norm zwar nicht als zwingende Handlungsanweisung aber doch als Handlungsvorschlag noch einen spezifisch normativen Sinngehalt. 264 der Subsumtion eines Sachverhalts unter Normen, sondern die Prognose und Abwägung der möglichen Entscheidungsfolgen rückt in den Mittelpunkt. Rechtsanwendung ist somit ein auf die Zukunft, auf mögliche Konsequenzen ausgerichteter Prozess. Dieser rechtstheoretische Konsequentialismus findet seine Grundlage in der Kernthese der pragmatistischen Philosophie, dass sich die Rationalität des Handelns wesentlich danach bestimmt, dass es sich seiner möglichen praktischen Folgen bewusst ist. d) Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft Aus dem realistischen Rechtsbegriff folgt unmittelbar ein spezifisches Verständnis des Wesens und der Aufgaben von Rechtswissenschaft. Ihre Aufgabe besteht nicht mehr darin, Normen, Prinzipien und Präzedenzfälle in ein geschlossenes Begriffssystem zu integrieren, mit dem Ziel, Einzelfälle im Wege bloßer Deduktion aus dem System lösen zu können. Die Rechtswissenschaft hat vielmehr die Aufgabe, die vielfältigen sozialen und politischen Kontexte zu erforschen, in die das Recht eingebettet ist, und die die Entscheidungen der Rechtsanwender ebenso beeinflussen wie umgekehrt deren Entscheidungen auf die soziale Wirklichkeit zurückwirken. Daher besteht die wichtigste Aufgabe der Rechtswissenschaft darin, im Zusammenspiel mit anderen Sozialwissenschaften ein Instrumentarium zu entwickeln, mit dem sich die tatsächlichen sozialen Folgen von Entscheidungen prognostizieren lassen. Da diese Konsequenzen sozialer und damit tatsächlicher Natur sind, ist es für ihre Prognose und Abwägung unerlässlich, auch andere Sozialwissenschaften wie Ökonomie, Statistik und Soziologie heranzuziehen. Dieses Verständnis von Rechtswissenschaft kann auf die pragmatistische Wissenschaftstheorie zurückgeführt werden, die ebenfalls einen primär empirischen Zugang zu ihren Gegenständen postulierte, und die – in Anlehnung an die experimentelle Methode der Naturwissenschaft – den Kern wissenschaftlicher Erkenntnis in der Vorhersage von Handlungskonsequenzen verortete. Legt man diese Elemente einer pragmatistischen Rechtstheorie zugrunde, so kommt man zu dem Ergebnis, dass neben Dewey vor allem Holmes als ein prototypischer Rechtspragmatist zu gelten hat. Auch die Sociological Jurisprudence kann vor diesem Hintergrund als ein Ausdruck pragmatistischen Rechtsdenkens gelten. Für den Legal Realism gilt dies jedoch nur eingeschränkt. Er hat zwar wesentliche Anregungen von Seiten der pragmatistischen Philosophie erfahren, andererseits sind aber auch erhebliche Differenzen zwischen beiden zu konstatieren. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf seine reduktionistische Interpretation des realistischen Rechtsbegriffs, sein Normverständnis und ein insbesondere bei Llewellyn zu beobachtendes Festhalten an einem strikten Dualismus von Sein und Sollen. Deshalb ist auch die Einschätzung von Fikentscher problematisch, der im Legal Realism mehr 265 als im Rechtsdenken von Holmes und Pound den konsequentesten Ausdruck pragmatistischen Denkens im Recht sieht926. Nach den hier aufgeführten Merkmalen pragmatistischer Rechtstheorie weisen Pound und vor allem Holmes aber wesentlich pragmatistischere Züge auf als der Legal Realism, der sich eher als eine einseitige Zuspitzung einiger Elemente der durch Holmes eingeleiteten empiristischen Wende in der amerikanischen Rechtswissenschaft darstellt. 2. Die empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken Der Rechtspragmatismus entstand als eine Reaktion auf die Krise, in die das amerikanische Rechtsdenken gegen Ende des 19. Jahrhunderts geraten war: Der an den Universitäten gelehrte und an vielen Gerichten praktizierte juristische Formalismus hatte zu einer Kluft zwischen dem Recht und der sozialen Wirklichkeit geführt. Dieser Form von Begriffsjurisprudenz, für die Rechtsanwendung vor allem eine Frage korrekter logischer Begriffsoperationen war, entsprang eine Rechtsprechungspraxis, die zunehmend als unflexibel, unzeitgemäß und oftmals auch als ungerecht empfunden wurde. Die Lochner-Entscheidung927 ist das prominenteste Beispiel für dieses Auseinanderklaffen von Recht und sozialer Wirklichkeit. a) Realistischer Rechtsbegriff statt des Dualismus von Sein und Sollen Der Rechtspragmatismus hatte sich zur Aufgabe gesetzt, diese Kluft wieder zu schließen. Er leitete dafür einen radikalen rechtstheoretischen Paradigmenwechsel ein, der am deutlichsten in seinem realistischen Rechtsbegriff zum Ausdruck kam. Die traditionelle Rechtstheorie hatte eine rationalistische Auffassung vom Wesen des Rechts. Es war für sie in erster Linie ein Gefüge aus Normen, Prinzipien und Begriffen. Dieser Sphäre des normativen Sollens stand die empirische Rechtswirklichkeit gegenüber und daher war das große Thema der rationalistischen Rechtstheorie, wie das Verhältnis von Sein und Sollen zu bestimmen war. Diesem Rationalismus setzte der Rechtspragmatismus ein primär empirisches Verständnis des Rechts entgegen, wie es sich in seinem realistischen Rechtsbegriff ausdrückt. Das Recht war eine Form der Gestaltung der sozialen Umwelt, entsprechend war die Bedeutung des Rechtsbegriffs definiert durch die sozialen Konsequenzen, die die Rechtsanwendung hervorbrachte. Dieser Rechtsbegriff erwuchs konsequent aus dem Boden der pragmatistischen Philosophie. Aus deren Perspektive erschien die strikte Trennung von Sein und Sollen, die das rationalistische Rechtsverständnis charakterisierte, nur als ein weiterer überflüssiger Dualismus, der einer 926 Fikentscher (1975) S. 275 ff.; ähnlich Rea-Frauchiger (2006) S. 29. 927 Dazu oben S. 211.