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Peter Kasiske, Der Legal Realism in:

Peter Kasiske

Rechts- und Demokratietheorie im amerikanischen Pragmatismus, page 254 - 262

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4153-6, ISBN online: 978-3-8452-1330-9 https://doi.org/10.5771/9783845213309

Series: Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, vol. 52

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254 wandten sich wie die Progressivists gegen die Auswüchse eines laissez-faire- Kapitalismus und befürworteten eine an sozialen Reformen orientierte Gesetzgebung884. Pounds Ansichten waren zwar dabei in ihren Grundgedanken ähnlich radikal wie diejenigen Deweys, sobald es aber um ihre praktische Konkretisierung ging, schlug Pound – insbesondere in seinem Spätwerk885 - deutlich maßvollere Töne an. Dann trat ein konservativer geprägtes juristisches Denken in den Vordergrund, dass vor allem den Gedanken der Rechtssicherheit betonte, sowie die wichtige Rolle, die das sonst als „mechanistisch“ kritisierte an Logik und Begriffen orientierte Subsumtionsdenken dabei zu spielen hatte. Dem entsprach auch ein Wandel in Pounds politischen Überzeugungen. Waren diese vor und nach dem ersten Weltkrieg eindeutig progressivistisch geprägt, so dominierten ab 1930 deutlich konservativere Töne bei Pound, der den New Deal und den damit verbundenen Ausbau einer interventionalistischen staatlichen Zentralgewalt heftig kritisierte886. Dieser Wandel vermochte indes nichts daran zu ändern, dass Pounds Angriff auf die "mechanical jurisprudence" zu einem Markstein der "revolt against formalism" in der amerikanischen Rechtstheorie wurde. 3. Der Legal Realism Die durch Holmes erstmals insiniuierte und in der Sociological Jurisprudence zumindest teilweise vollzogene empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken kam in der Bewegung des Legal Realism zu ihrer radikalsten Entfaltung. Die ersten Ansätze des Legal Realism entstanden in den 20er Jahren an den Law Schools von Yale und der Columbia University887. Ein wichtiger Markstein in der Entwicklung des Legal Realism war das Jahr 1930. Damals erschienen sowohl Jerome Franks Studie „The Law and the Modern Mind“ als auch Karl Llewellyns Aufsatz in der Columbia Law Review „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“, jener Beitrag, der der neuen Bewegung ihren Namen geben sollte. a) Der Rechtsbegriff des Legal Realism Dass zwischen Sociological Jurisprudence und Legal Realism eine enge Verbindung besteht, wurde zunächst durch die Tatsache verdeckt, dass ausgerechnet Roscoe 884 Zum Verhältnis von Sociological Jurisprudence und Progressivismus vgl. auch Aichele (1990) S. 52; Feldman (2000) S. 109; Horwitz (1992) S. 171; Grey (1996) S. 497 ff. Zum Progressivismus oben S. 126 ff. 885 Zu Pounds konservativer Wende vgl. Duxbury (1995) S. 60 ff.; Fikentscher (1975) S. 231 ff.; Hull (1997) S. 278 ff.. 886 Vgl. dazu Horwitz (1992) S. 173. 887 Dazu Horwitz (1992) S. 169 f.; 255 Pound zu den ersten und vehementesten Kritikern des Legal Realism gehörte888 und sich einen viel beachteten akademischen Schlagabtausch mit Karl Llewellyn lieferte. Stellt man jedoch in Rechnung, dass Pound zum Zeitpunkt seiner Kritik bereits im Begriff war, seine konservative Wende zu vollziehen und etliche seiner früheren Positionen preiszugeben, und unterzieht man die inhaltlichen Positionen des Legal Realism einer näheren Betrachtung, so wird deutlich, dass der Legal Realism in vielem eine radikalisierte Fortsetzung von Gedanken der Sociological Jurisprudence darstellt889. Ebenso wie für die Sociological Jurisprudence war auch für den Legal Realism der gedankliche Ausgangspunkt ein realistischer Rechtsbegriff. Ein solcher liegt etwa Llewellyns bekanntem Diktum über die rechtsanwendenden Beamten zugrunde, wonach „what these officials do about disputes is, to my mind, the law itself.“890. Die Legal Realists begriffen das Recht nicht in erster Linie als ein System von abstrakten Normen, sondern als einen Komplex von Einzelfallentscheidungen, die soziale Fakten schufen: „The law, therefore, consists of decisions, not of rules.“891. Damit allerdings gingen die Legal Realist noch einen Schritt weiter als etwa Holmes, der das Recht eben nicht auf die Summe der Einzelentscheidungen reduzieren wollte, sondern für den das Recht vor allem in der Regelhaftigkeit – und daher Voraussagbarkeit - bestand, mit der die Gerichte entschieden. Das Recht war für ihn „the prophecies of what the courts will do in fact“ und eben nicht einfach das, was sie tatsächlich taten892. Dem Rechtsbegriff des Legal Realism lag somit eine reduktionistische Interpretation von Holmes’ Prediction-Theory zugrunde, die das Recht mit den Einzelentscheidungen der Rechtsanwender in eins setzte893. Diese Reduktion hatte allerdings zur Folge, dass nunmehr überhaupt kein rechtsinterner Maßstab mehr vorhanden war, anhand dessen festgestellt werden konnte, ob eine Entscheidung im rechtlichen Sinne richtig oder falsch war, da jede Entscheidung per se richtiges Recht darstellte, auch wenn sie von der bisherigen regelmäßigen Entscheidungspraxis abwich. 888 Aufsehen erregte insbesondere sein Beitrag „The Call for a Realist Jurisprudence“ aus dem Jahr 1931 (44 Harvard Law Review 697 ff.). Vgl. dazu auch die Antwort Llewellyns, abgedruckt in ders. (1962) S. 42 ff. 889 Vgl. zum Verhältnis von Sociological Jurisprudence und Legal Realism auch Aichele (1990) S. 51 f.; Herget (1990) S. 176 ff.; Horwitz (1997) S. 169 ff. 890 Llewellyn (1930) S. 12. Zur zentralen Bedeutung des realistischen Rechtsbegriffs vgl. auch Bechtler (1978) S. 18 f.; Summers (1983) S. 115 ff., einschränkend jedoch Twining (1973) S. 408. 891 Frank (1930) S. 128. Ebenso auch Dickinson (1929) S. 292. 892 Vgl. oben S. 215 ff. 893 Vgl. zum Rechtsbegriff des Legal Realism auch Kantorowicz (1934) S. 1243; Summers (1982) S. 126 f. Allerdings vertraten nicht alle Legal Realists diesen reduktionistischen Standpunkt. Cook z.B. sah das Recht ebenfalls nicht durch einzelne Entscheidungen, sondern durch deren Regelmäßigkeit definiert, vgl. Cook (1924) S. 476. 256 b) Rule-scepticism und "law in action" Und auch diese Einzelfallentscheidungen wurden für die Legal Realists nicht in erster Linie durch Normen determiniert. Die Realists waren sich darüber einig, dass die Subsumtion von Sachverhalten unter einen Gesetzestext oder die aus einem Präjudiz herausdestillierte Fallnorm („rule“)894 nicht der einzige und beileibe auch nicht immer der entscheidende Aspekt bei der Rechtsanwendung war. Dieser „Rule Scepticism“895 war bei den einzelnen Realisten freilich unterschiedlich stark ausgeprägt896, hiess es bei Llewellyn noch vergleichsweise moderat „rules guide, but they do not control decision“897, so sprach Underhill Moore normativen Regeln praktisch jegliche Bedeutung für das Zustandekommen von Entscheidungen ab898. Bestenfalls dienten Normen dann noch einer symbolischen Rhetorik, die Entscheidungen nachträglich so in Begriffe kleiden sollten, dass ein psychologischer Befriedigungseffekt bei den am Rechtsstreit Beteiligten eintrat899. In seinen radikalsten Ausprägungen verfolgte der Legal Realism so gleichsam das Programm einer Rechtswissenschaft ohne Normen, zumindest aber tat er sich von seinem extrem empiristischen Standpunkt aus schwer, die Rolle und Funktion von Normen für das Recht adäquat zu beschreiben900. Stattdessen hatte der Legal Realism sich der Aufgabe verschrieben, herauszuarbeiten, welche anderen Faktoren als Normen und Rechtsprinzipien es waren, die die praktische Rechtsanwendung faktisch bestimmten. So versuchten sie etwa, den psychologischen und soziologischen Determinanten der Rechtsanwendung auf die Spur zu kommen. Dafür bedienten sie sich verschiedener Ansätze. Jerome Frank und Underhill Moore etwa untersuchten vor allem die psychologischen Grundlagen der Rechtsanwendung. Während Frank dabei vor allem auf psychoanalytische Methoden zurückgriff, machte Moore den Behaviorismus zur Grundlage seiner Untersuchungen901. Andere Legal Realists, wie etwa Karl Llewellyn versuchten, die Rechtspraxis vor allem aus soziologischer und ökonomischer Perspektive zu begreifen. Die Legal Realists fokussierten so ihr Interesse nahezu ausschließlich auf das „Law in action“, dem der nur am „Law in the books“ interessierte Rechtsformalismus so lange Zeit praktisch keinerlei Beachtung beigemessen hatte. Durch die ein- 894 Vgl. dazu Fikentscher (1975) S. 82 f.; Esser (1990) S. 183 ff. 895 Bei einigen Realists, z.B. Jerome Frank, trat zum Rule-Scepticism noch ein Fact- Scepticism hinzu, der bezweifelte, dass die Gerichte in der Lage waren, die einer Entscheidung zugrundeliegenden tatsächlichen Fakten zutreffend festzustellen, vgl. dazu etwa Martin (1997) S. 111 f. 896 Dazu Aichele (1990) S. 63 ff.; Martin (1997) S. 76 ff. 897 Llewellyn (1930) S. 150. 898 Dazu Herget (1990) S. 198. 899 Aichele (1990) S. 71. 900 So auch Martin (1997) S. 39 ff. 901 Zu Frank vgl. Duxbury (1995) S. 120 ff.; Rea-Frauchinger (2006) S. 76 ff.; Rosenberg (1970); zu Moore vgl. Herget (1990) S. 195 ff., Rea-Frauchinger (2006) S. 126 ff.; Schlegel (1995) S. 115 ff. 257 seitige Betonung der empirischen Seite des Rechts als sozialer Tatsache geriet die normative Dimension des Rechts zwangsläufig weitgehend aus dem Blickfeld. Llewellyn ging soweit, den Aussagen des Legal Realism über das Recht ausschließlich methodologische und deskriptive Bedeutung beizulegen: „When the matter of program in the normative aspect is raised, the answer is: there is none“902. Außer Felix Cohen903 folgten praktisch alle Legal Realists der Auffassung Llewellyns, dass sich die Jurisprudenz in erster Linie mit den Tatsachen und nicht mit der normativen Dimension des Rechts auseinandersetzen sollte. c) Wertrelativismus Den meisten Rechtsrealisten war freilich durchaus bewusst, dass Normen und Wertorientierungen eine wichtige Rolle bei der Rechtsanwendung spielen. Sie beharrten jedoch darauf, Werte und Normen nur deskriptiv zu behandeln, indem etwa die Wertvorstellungen von Richtern als ein in Rechnung zu stellendes psychologisches Faktum betrachtet wurden904. Der Legal Realism stellte nicht die Frage, ob bestimmte Werte in normativer Hinsicht richtig oder falsch waren, sondern er interessierte sich lediglich dafür, ob sie bei den Rechtsanwendern in empirisch messbarer Weise vorhanden waren und auf welche Weise sie deren Entscheidungsverhalten beeinflussten905. Die Frage nach der normativen Richtigkeit wurde von vielen Legal Realists als unwissenschaftlich abgetan, weil sie ihrer Ansicht nach nur Gegenstand philosophischer Spekulation, nicht aber empirischer Sozialwissenschaft sein konnte906. Llewellyn etwa schreibt: „... as we move into these value judgments we desert entirely the solid sphere of objective observation ... and enter the airy sphere of individual ideals and subjectivity”907. Durch ihre konsequente Weigerung, Wertfragen auch von einem normativen Standpunkt aus zu behandeln, gerieten die Legal Realists schnell in den Ruf, einen ethischen Relativismus zu propagieren. Dass dieser Vorwurf nicht unberechtigt war, wird an den Äußerungen des Realisten Frederick Beutel deutlich, der sich zum Problem des letztlichen Endzwecks des Rechts wie folgt äußerte: „The ultimate goal need not to be known ... It may be a hedonistic one of the greatest good for the greatest number ... Again it may be one of race power, national aggrandizement, or spiri- 902 Llewellyn (1962) S. 72. 903 Zu Cohen vgl. Herget (1990) S. 188 ff.; Fikentscher (1975) S. 314 ff.; sowie Reich (1967) S. 119 ff. 904 Vgl. Llewellyn (1962) S. 21 ff. 905 So heisst es etwa bei Robinson (1935) S. 187: „We may well repeat in this connection that the naturalistic, psychological view of deliberation does not minimize the practical importance of logical and ethical values. Rather it seeks to understand and place this values by looking at them from the outside.” 906 Vgl. etwa Beutel (1934) S. 179 Fn. 45.; Yntema (1933) S. 303; vgl. dazu auch Martin (1997) S. 53 ff. 907 Llewellyn (1962) S. 231. 258 tual or intellectual advancement ... The ethical problem of the ultimate good ... is today too far removed to require consideration”908 Beutel zieht damit die Konsequenzen aus einer instrumentalistischen Rechtsauffassung, die im Recht nur noch ein Instrument zur Verwirklichung politischer Zielvorgaben erkennen kann, aber nicht mehr in der Lage ist, irgendwelche Kriterien für seine inhaltliche Richtigkeit anzugeben. Einziger Maßstab ist nur noch die Effektivität und Effizienz, mit der das Recht die extern durch die Politik vorgegebenen Ziele befördert. Diese wertrelativistische Position war zunächst, d.h. zu Beginn bis Mitte der drei- ßiger Jahre, auch nicht weiter problematisch. Das vorherrschende politische Klima, das noch vom Progressivismus geprägt war, verlangte nicht nach geschlossenen moralischen Systemen und Werten, die sich absolut begründen ließen. Zum einen, weil viele jene grundsätzliche Skepsis gegenüber philosophischen Letztbegründungen teilte, wie sie auch in der eben zitierten Äußerung Llewellyns zum Ausdruck kam. Zum anderen deshalb, weil man allgemein der Auffassung war, die Ursachen bestehender sozialer Probleme seien weniger auf grundsätzlich divergierende Wertvorstellungen zurückzuführen, als vielmehr darauf, dass überkommene Traditionen und Institutionen noch nicht so eingerichtet waren, dass sie die Verwirklichung dieser Werte beförderten. Man lebte in dem Bewusstsein, dass über die grundlegenden Werte und Normen der Gemeinschaft ein breiter Konsens vorhanden war und allenfalls Detailfragen kontrovers waren. Man erhoffte sich folglich eine Lösung der Probleme der Zeit weniger von einem Diskurs über die normativen Fundamente der Gesellschaft (über die man sich ohnehin ausreichend einig zu sein glaubte), als von einer wissenschaftlich betriebenen Sozialtechnologie, die die Mittel bereits stellen sollte, politische und soziale Zielsetzungen möglichst effektiv zu verwirklichen. Der Progressivismus und mit ihm auch der Legal Realism gerieten jedoch in eine Krise, als das demokratisch-liberale politische System der USA durch die totalitären Systeme des Faschismus und des Sowjetkommunismus grundsätzlich in Frage gestellt wurde, und sich herausstellte, dass der progressivistische Wertrelativismus dem wenig entgegenzusetzen hatte909. Die Kritiker des Legal Realism – vor allem die Verfechter einer naturrechtlichen Grundlage des Rechts, die durch die aktuellen politischen Herausforderungen deutlichen Aufwind verspürten910 - warfen ihm deshalb schon bald vor, dass nach seinen Maßstäben auch die offensichtlich verbrecherischen Erlasse des Nazi-Regimes als Recht zu gelten hätten, und dass seine Unfähigkeit, Liberalismus und Demokratie normativ absichern zu können, dem politischen Totalitarismus den Weg bereite911. So wurde dem Legal Realism letztlich seine zu einseitige Konzentration auf die empirische Seite des Rechts und die Vernachlässigung von dessen normativer Di- 908 Beutel (1934) S. 178 f. 909 Vgl. dazu Feldman (2000) S. 115 f.; Purcell (1973) S. 117 ff., 159 ff. 910 Einflussreichster Vertreter dieser Richtung war Lon R. Fuller, vgl. dazu Herget (1990) S. 253 ff.; Fikentscher (1975) S. 364 ff. 911 Vgl. etwa die umfassende Kritik von Fuller (1940). 259 mension zum Verhängnis. Nicht nur, dass er die Rolle von Normen und Prinzipien im juristischen Entscheidungsprozess nicht mehr befriedigend erklären konnte, er war auch nicht mehr in der Lage, eine Antwort auf die durch den Totalitarismus erneut in aller Schärfe aufgeworfene Frage nach den Kriterien für „richtiges“ und „falsches“ Recht zu geben, ja er war aufgrund seiner wissenschaftstheoretischen Prämissen nicht einmal mehr in der Lage, diese Frage überhaupt noch zu stellen. Für seine Kritiker bewahrheitete sich damit im Legal Realism das Diktum Kants aus der Metaphysik der Sitten: „ob das, was sie [die Gesetze] wollten, auch gerecht sei, und das allgemeine Kriterium, woran man überhaupt Recht sowohl als Unrecht ... erkennen könne, bleibt ihm wohl verborgen ... Eine bloß empirische Rechtslehre ist (wie der hölzerne Kopf in Phaedrus’ Fabel) ein Kopf, der schön sein mag, nur Schade! dass er kein Gehirn hat“912 d) Legal Realism und Pragmatismus Auch wenn der Legal Realism seine Stellung als die dominierende rechtstheoretische Schulrichtung, die er in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts erworben hatte, schon im darauf folgenden Jahrzehnt wieder verlor und u.a. durch die Legal- Process-School abgelöst wurde913, übte er auf die moderne amerikanische Rechtstheorie dennoch einen immensen Einfluss aus, der auch weit über die eigentliche Hochphase des Legal Realism hinaus fortwirkte. Vor allem bewirkte der Legal Realism die Vollendung jenes rechtstheoretischen Paradigmenwechsels, den erstmals Holmes angedacht hatte und der dann durch Pound und die Sociological Jurisprudence auf breiter Front eingeleitet wurde: Die Verabschiedung der begriffsjuristischen Vorstellung einer Mechanical Jurisprudence, wonach die Rechtsanwendung im wesentlichen eine Folge begriffslogischer Operationen darstellte, und die Einsicht, dass die Anwendung des Rechts stattdessen immer mit einem Ermessensspielraum auf Seiten des Rechtsanwenders verbunden ist, der als Einfallstor für soziale und politische Zweckerwägungen dienen kann914. Die Vertreter des Legal Realism beteuerten regelmäßig, eher empirische Sozialwissenschaft statt Rechtsphilosophie betreiben zu wollen. Dennoch bleibt festzustel- 912 Kant AA IV, 229 f. 913 Die Legal Process School versuchte vor allem, jene Übertreibungen zu korrigieren, die die empirische Perspektive des Legal Realism mit sich gebracht hatte, und die dazu führte, dass die Bedeutung von Normen und Prinzipien für die Funktionsweise des Rechts gegenüber politischen Zweckerwägungen fast vollständig in den Hintergrund gedrängt wurde. Demgegenüber wollten die Protagonisten der Legal Process School die relativistischen Konsequenzen eines solchen instrumentalistischen Rechtsverständnisses dadurch umgehen, dass sie versuchten, politik- und wertneutrale Prinzipien auszumachen, die wenn schon nicht das materielle Recht, so doch zumindest das Verfahren der juristischen Entscheidungsfindung normativ bestimmen sollten. Vgl. dazu Hart/Sacks (1958); Grey (1996) S. 502 ff.; Horwitz (1997) S. 253 ff.; Feldman (2000) S. 119 ff. 914 Aichele (1990) S. 100 f. 260 len, dass der durchschlagende Erfolg des Legal Realism undenkbar gewesen wäre, hätte er nicht auf einem philosophischen Fundament aufbauen können, das durch den Pragmatismus, vor allem die Arbeiten von O.W. Holmes, gelegt worden war. Der Pragmatismus lieferte durch seine Kritik der Dualismen der abendländischen Philosophie die Grundlagen dafür, dass der Rechtsformalismus als inhaltsleer und der tatsächlichen Rechtspraxis nicht angemessen kritisiert werden konnte. Auch der Gegenentwurf eines empirischen Rechtsverständnisses wurde erst durch den realistischen Rechtsbegriff ermöglicht, der ein direkter Ausfluss der pragmatistischen Bedeutungstheorie war. Allerdings wurden innerhalb des Legal Realism auch Positionen vertreten, die mit dem philosophischen Pragmatismus nicht vereinbar waren. Dies gilt insbesondere für Fragen der Werttheorie. Das Denken der Legal Realists stand hier oftmals weniger in der Tradition des Pragmatismus, als in der der nachkantischen europäischen Philosophie, die eine strikte Trennung der Sphären von Sein und Sollen propagierte. So hielt etwa Llewellyn strikt am Dualismus von Sein und Sollen und der strengen Trennung von Tatsachen- und Wertaussagen fest915. Solche Auffassungen hatten ihren Ursprung nicht in der pragmatistischen Philosophie, an dieser Stelle wird vielmehr der Einfluss deutlich, den das europäische Denken, insbesondere die Freirechtsschule und die Schriften Max Webers, die beide an die kantische Tradition einer strikten Trennung von Sein und Sollen anknüpften, auf die Entwicklung des Legal Realism genommen haben916. Aus dieser Tradition speist sich auch die oben bereits erwähnte Skepsis gegenüber der Objektivität und Wissenschaftlichkeit von Wertaussagen, wie sie gerade bei führenden Legal Realists wie Karl Llewellyn und Jerome Frank verbreitet war. Freilich war es gerade dieses dualistische Denken, das den Legal Realism gegen- über dem Vorwurf des ethischen Relativismus so angreifbar machte. Da für den Legal Realism nur empirische Tatsachenfragen, nicht aber normative Probleme Gegenstand seriöser wissenschaftlicher Behandlung sein konnten, musste er sich im Hinblick auf Wertfragen von vornherein für unzuständig erklären. Hätte der Legal Realism auch hier stärker an den Pragmatismus angeknüpft, wäre er dem Relativismusvorwurf vielleicht nicht ganz so wehrlos ausgesetzt gewesen. Denn die pragmatistische Wertphilosophie, wie sie insbesondere von Dewey formuliert worden war, verneinte zwar die Möglichkeit apriorisch gültiger Werte-an-sich, sie hielt aber daran fest, dass auch Wertfragen einer wissenschaftlichen Behandlung zugänglich seien917. Deweys Wertphilosophie wurde aber nur von einigen Legal Realists rezipiert und zumindest ansatzweise in ihre realistische Rechtstheorie integriert. Dazu zählen etwa die ohnehin stark durch Dewey geprägten Walther Wheeler Cook und Underhill Moore, aber auch Herman Oliphant918, während führende Protagonisten des Le- 915 Vgl. etwa Llewellyn (1977) S. 34 ff. 916 Zum Einfluss der Freirechtsschule vgl. Kantorowicz (1934) S. 1241 f.; Herget/Wallace (1987) S. 399 ff.; Rea-Frauchinger (2005) S. 178 ff. 917 Vgl. dazu oben S. 72 ff. 918 Vgl. dazu Martin (1997) S. 53 ff. 261 gal Realism wie Llewellyn und Frank wie geschildert an die Wertphilosophie Max Webers und der Freirechtsschule anknüpften, die mit den Prämissen des Pragmatismus gänzlich unvereinbar war. Auch der zum Teil sehr radikale „Rule-Scepticism“ der Legal Realists, der mitunter soweit ging, Normen und Regeln für praktisch völlig bedeutungslos im Prozess der Rechtsanwendung zu erklären, lässt sich kaum auf die pragmatistische Philosophie zurückführen. Der Legal Realism bestritt zwar ebenso wie der Pragmatismus, dass Normen in einer eigenen deontischen Sphäre existieren sollten, die sozusagen neben und über der empirisch wahrnehmbaren Welt angesiedelt war. Indem er seine Wahrnehmung des Rechts jedoch nahezu ausschließlich auf dessen empirische Seite fixierte, d.h. auf die mit den Mitteln moderner Sozialwissenschaft nachweisbaren realen sozialen Praktiken und Effekte, konnte der Legal Realism den spezifischen Sollenscharakter und die Funktion von Normen nicht mehr adäquat beschreiben. Mit dem Instrumentarium seines empirisch verengten Wissenschaftsbegriffs konnte er sie zwar ideologiekritisch als Ausdruck bestimmter politischer Präferenzen oder sozialer Vorurteile dekonstruieren, er war jedoch nicht in der Lage, ihren normativen Sinngehalt zu erfassen oder die Frage nach einer normativen Richtigkeit überhaupt noch zu stellen. Für den „Rule-Scepticism“ des Legal Realism stellen sich Normen allenfalls noch als fiktive Konstrukte dar, die dazu herangezogen werden, Entscheidungen, die durch ganz andere Faktoren determiniert wurden, nachträglich eine systemkonforme Begründung zu verleihen. Demgegenüber findet sich im pragmatistischen Rechtsdenken etwa von Dewey oder Holmes eine wesentlich differenziertere Auffassung zur Rolle von Normen im Kontext eines strikt realistischen Rechtsbegriffs. Normen kommt hier nämlich die Rolle von historisch gewachsenen bewährten Erfahrungssätzen zu, die bei der konkreten Rechtsanwendung die Funktion von Hypothesen einnehmen, und so den Rechtsfindungsprozess anleiten können919. Auch hier ist zwar nicht mehr wie im klassischen Rechtsdenken die Subsumtion des Sachverhalts unter die Norm der allein entscheidende Gesichtspunkt der Rechtsfindung, der Norm bleibt aber zumindest noch eine Funktion zugewiesen, die über die einer bloßen begrifflichen Chimäre hinausgeht. 919 Vgl. dazu oben S. 248 f. 262 III. Rechtspragmatismus Die beiden vorangegangenen Abschnitte haben den Einfluss der pragmatistischen Philosophie auf das amerikanische Rechtsdenken bis zur Mitte des 20. Jahrhunderts aufzuzeigen versucht. Dieser Einfluss war so erheblich, dass der Rechtspragmatismus mit einiger Berechtigung in den Rang einer eigenen rechtstheoretischer Richtung erhoben werden kann. Allerdings herrscht einiges an Unklarheit darüber, was genau den Rechtspragmatismus nun inhaltlich kennzeichnet, Diese Unklarheit zeigt sich unter anderem daran, dass die Liste der Vertreter des „Legal Pragmatism“ bei jedem Autor anders auszufallen scheint920. Um dem Begriff des Rechtspragmatismus schärfere Konturen zu verleihen, soll daher im folgenden zunächst versucht werden, diejenigen inhaltlichen rechtstheoretischen Positionen festzumachen, die den Legal Pragmatism charakterisieren und die in einer unmittelbaren Verbindung mit der Philosophie des Pragmatismus stehen. Anschließend soll auf der Grundlage dieser Positionsbestimmung der Rechtspragmatismus als Ausdruck einer „Revolt against formalism“921 im Recht eingeordnet werden, der eine empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken bewirkte. Schließlich werden verschiedene Einwände diskutiert, die sich gegen ein pragmatistisches Rechtsverständnis ergeben. 1. Elemente der pragmatistischen Rechtstheorie Die pragmatistische Rechtstheorie wird vor allem durch vier Elemente charakterisiert: Einen realistischen Rechtsbegriff, ein instrumentalistisches Verständnis von Rechtsbegriffen und Normen, der Forderung nach einer primär an ihren sozialen Folgen orientierten Rechtsanwendung, sowie der Auffassung, dass Rechtswissenschaft vor allem als eine Form empirischer Sozialwissenschaft betrieben werden sollte. 920 So zählt Summers zu den „pragmatischen Instrumentalisten“ etwa neben Pound, Holmes und Dewey auch zahlreiche Legal Realists wie etwa Llewellyn, während Cardozo auf seiner Liste fehlt, vgl. Summers (1983) S. 27 ff. Posner hingegen zählt Cardozo ganz selbstverständlich zu den Legal Pragmatists, Posner (2003) S. 182. Für Thomas Grey gehört auch der Naturrechtler Lon Fuller zu den Rechtspragmatisten (Grey (1998) S. 257. Und für Smith (1990) S. 410 ist selbst Ronald Dworkin ein verkappter Pragmatist, obwohl Dworkin selbst seine Theorie des Rechts als einen Gegenentwurf zum Legal Pragmatism sieht, dazu unten S. 317 ff. Zur Verwirrung um den Begriff des Rechtspragmatismus auch Cotter (1996) S. 2071 ff. 921 So die Charakterisierung von White (1952).

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References

Zusammenfassung

Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.

Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.