249
anwendungsprozess eingeräumt hatte, der aber gleichzeitig auch die unbedingte
Bindungswirkung einer im Wortlaut eindeutigen Norm bejaht hatte860. Dagegen
steht in Deweys Modell die Norm bei jedem Anwendungsfall zumindest im Prinzip
zur Disposition. Sie darf missachtet werden, wenn dies – auch unter Berücksichtigung des Rechtssicherheitsinteresses – auf lange Sicht zu den vorzugswürdigeren
Konsequenzen führt. Damit wird der Gedanke der Gesetzesbindung jedenfalls im
Grundsatz aufgegeben861.
Vergleicht man die rechtstheoretischen Auffassungen von Dewey mit denen von
Holmes, so ergeben sich so weitgehende Parallelen, dass es gerechtfertigt erscheint,
beide als Vertreter eines Rechtspragmatismus anzusehen. Beide vertreten einen konsequent realistischen Rechtsbegriff, der im Recht vor allem einen Ausdruck der sozialen Verhältnisse sieht. Beide propagieren zudem einen Rechtsinstrumentalismus,
wonach das Recht ein Werkzeug zur zielgerichteten Gestaltung und Verbesserung
der sozialen Verhältnisse darstellt. Rechtsanwendung beinhaltet daher immer auch
eine politische Komponente und lässt sich nicht auf eine apolitisches juristisches
Handwerk reduzieren. Bei dieser Gestaltung ist es zudem notwendig, dem Gesetzgeber einen breiten Ermessensspielraum für soziale Experimente zu belassen, da nur
auf diesem Wege sozialer Fortschritt möglich ist862.
Holmes und Dewey ergänzen sich dabei wechselseitig. Während Holmes eine
vergleichsweise elaborierte pragmatistische Rechtstheorie vorlegt, verfügt er – in
Form des Konzepts vom „marketplace of ideas“ – nur in Ansätzen über eine Theorie
der Demokratie. Bei Dewey hingegen ist ein ausgereiftes demokratietheoretische
Fundament vorhanden, er ist jedoch nicht immer ausreichend sensibel für die spezifische Funktionsweise des Rechts, wie beispielsweise seine Ausführungen zur Frage
der Gesetzesbindung belegen.
2. Roscoe Pound, Benjamin Cardozo und die Sociological Jurisprudence
Die Hinwendung zu einem empiristisch geprägten Verständnis des Rechts, die durch
Holmes eingeleitet worden war, fand eine Fortsetzung in der Bewegung der Sociological Jurisprudence. Zu ihren wichtigsten Vertretern gehörten Roscoe Pound und
Benjamin Cardozo.
860 Dazu oben S. 266 f.
861 Zu den Problemen dieser Auffassung vgl. unten S. 314 ff.
862 Dewey teilt ausdrücklich Holmes Verständnis von der Verfassung als einem immerwährenden sozialen Experiment, vgl. Dewey LW 3.179 f. (Justice Holmes and the Liberal Mind).
250
a) Roscoe Pound und die Theorie der "social interests"
Roscoe Pound (1870-1964) war ab 1916 Dekan der Harvard Law School und zählte
in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu den einflussreichsten Rechtswissenschaftlern in den Vereinigten Staaten. Ebenso wie Holmes und Dewey war Pound
der Auffassung, dass der Rechtformalismus der klassischen amerikanischen Rechtstheorie durch ein empirisches Rechtsdenken ersetzt werden müsse863. Pounds Aufsatz „Mechanical Jurisprudence“ war eine scharfe Attacke gegen das vom Rechtsformalismus propagierte mechanistische Verständnis von Rechtswissenschaft, das
diese auf formal korrekte Subsumtion und das Errichten geschlossener Begriffssysteme reduzierte:
„Law is not scientific for the sake of science. Being scientific as a means toward an end, it
must be judged by the results it achieves, not by the niceties of its internal structure; it must be
valued by the extent to which it meets its end, not by the beauty of its logical processes or the
strictness, with which its rules proceed from the dogmas it takes for its foundation.”864
Auch Pound verabschiedet also ebenso wie Holmes (dessen Lochner-Dissent er
für die „best exposition we have of the sociological movement in jurisprudence“
hält865) die Vorstellung, Rechtsfindung könnte als ein rein deduktives logisches Verfahren betrieben werden. Stattdessen fordert auch Pound, dass der Rechtsanwender
vor allem die praktischen Konsequenzen seines Handelns im Auge haben muss. Logik und Systematisierung sind nicht mehr die Endziele der Rechtswissenschaft, sondern sie sind nur Instrumente, die das Recht besser handhabbar machen sollen.
Ebenso ist das Recht selbst nicht mehr ein Selbstzweck, sondern seinerseits nur ein
Instrument zur Beförderung sozialer und politischer Ziele866.
Pound vertritt ebenso wie Holmes und Dewey einen Rechtsinstrumentalismus. Da
das Recht primär ein Mittel zur Verfolgung sozialer Zwecke darstellt, kommt auch
bei Pound der Ermittlung und Abwägung der Konsequenzen von juristischen Entscheidungsalternativen eine zentrale Rolle im Prozess der Rechtsanwendung zu, da
nur auf diese Weise festgestellt werden kann, ob und inwieweit eine bestimmte Entscheidung geeignet ist, die gewünschten sozialen Zwecke zu befördern. Besonderes
Augenmerk widmete Pound dabei der Frage, nach welchen Kriterien Entscheidungsfolgen bewertet werden sollen. Er stellte zu diesem Zweck einen Katalog sozialer
und individueller Interessen auf, die bei der Rechtsanwendung Berücksichtigung
finden sollten, etwa das Interesse des Individuums am Schutz seiner Privatsphäre
oder das soziale Interesse an Rechtssicherheit oder allgemeinem Fortschritt867.
Pound, der die Entwicklung der deutschen Rechtswissenschaft aufmerksam verfolg-
863 Vgl. zu Pound Duxbury (1995) S. 54 ff.; Hull (1997); Fikentscher (1975) S. 225 ff.; Reich
(1967) S. 55 ff.
864 Pound (1908) S. 605.
865 Pound (1909) S. 464.
866 Pound (1942) S. 41.
867 Pound (1938) S. 243 ff.; dazu Herget (1990) S. 168 ff.; Reich (1967) S. 59 ff.; Fikentscher
(1975) S. 228 ff.
251
te, wurde dabei ganz wesentlich durch die Interessenjurisprudenz Rudolf von Jherings beeinflusst868.
Ein derartiger Interessenkatalog, wie Pound ihn entwickelt hat, befindet sich notwendigerweise in einem Spannungsverhältnis: Einerseits muss er hinreichend konkret sein, um Aussagekraft für den Einzelfall zu haben, andererseits muss er noch
genügend Spielräume offen lassen, so dass sich auch wandelnde gesellschaftliche
Wertvorstellungen noch in ihn integrieren lassen. Zudem kann auch ein solcher Interessenkatalog keine Antwort auf die entscheidende Frage geben, wie die jeweiligen
Interessen im konkreten Einzelfall gegeneinander abzuwägen sind. Zwar räumt
Pound den social interests tendenziell einen Vorrang gegenüber den Individualinteressen ein869, doch ist seinem Katalog keine Hierarchie innerhalb der verschiedenen
social interests zu entnehmen. Die Abwägung und Bewertung der Interessen bleibt
im Einzelfall also Aufgabe des Richters. Dieser darf dabei aber nicht seine eigenen
Maßstäbe zugrunde legen, sondern muss berücksichtigen, welchen Wert die Rechtsgemeinschaft den jeweiligen Interessen aktuell beimisst870. Die Rechtsanwendung
bleibt so also immer rückgekoppelt an die aktuellen gesellschaftlichen Bedürfnisse871, deren Integrierung in das Recht die Aufgabe nicht nur des Gesetzgebers, sondern vor allem auch des Richters ist.
Pound sieht ebenso wie Dewey den Richter in der Rolle eines „social engineer“872, dem bei der Ausübung seiner Tätigkeit stets auch ein rechtspolitischer Ermessensspielraum („discretion“) gewährt ist, den er im Interesse des gemeinen
Wohls auszufüllen hat873. Es ist dieses Gemeinwohl, nicht die abstrakte Idee von
Gesetz und Recht, der der Richter in erster Linie verpflichtet ist, wenn man wie Dewey und Pound das Recht instrumentalistisch begreift.
Pound betont jedoch stärker als Dewey den zentralen Aspekt der Rechtssicherheit
für ein funktionierendes Rechtssystem. Bei aller Kritik an der „Mechanical Jurisprudence“ räumt Pound ihr deshalb überall dort Vorrang ein, wo das Recht vor allem
die „security of transactions and acquisitions“ zu schützen habe874.
868 Vgl. Herget (1990) S. 168.
869 Reich (1967) S. 62 f.
870 Pound (1942) S. 112 ff.
871 Wobei Pound leider keine allzu ausführlichen Ausführungen dazu macht, wie diese gesellschaftlichen Interessen konkret ermittelt werden sollen. Auch Pound erlag insoweit zunächst einem voreiligen Optimismus in Bezug auf die Möglichkeiten der neu entstandenen
Sozialwissenschaften, soziale Interessen und Bedürfnisse exakt feststellen und klassifizieren zu können, vgl. Pound (1938) S. 242. Nachdem er später jedoch einsehen musste, dass
die Sozialwissenschaften dieser Aufgabe nicht gewachsen waren, versuchte Pound in seinen späteren Arbeiten die Interessen vor allem aus dem geltenden positiven Recht herzuleiten, indem er die diesem zugrunde liegenden Wertungen untersuchte. Vgl. dazu Reich
(1967) S. 60 ff.; Herget (1990) S. 169.
872 Pound (1923) S. 955.
873 Pound (1971) S. 51 ff.
874 Dazu Reich (1967) S. 66.
252
b) Benjamin Cardozo: "The Nature of Judicial Process"
Die Sociological Jurisprudence war kein rein akademisches Phänomen, dessen Bedeutung auf die universitäre Rechtswissenschaft beschränkt geblieben wäre. Nicht
nur Wissenschaftler, sondern auch bedeutende Richterpersönlichkeiten machten sich
ihre Positionen zu eigen. Allen voran Benjamin N. Cardozo, der von 1932-1938 als
Nachfolger von Holmes am U.S. Supreme Court tätig war, nachdem er zuvor bereits
viele Jahre Richter an den Obergerichten des Staates New York gewesen war. In
seiner einflussreichen Arbeit „The Nature of Judicial Process“ von 1921 wendet er
sich ebenfalls gegen die Auffassung der traditionellen Rechtstheorie, dass die
Rechtsanwendung wesentlich aus formallogischen Begriffsoperationen bestünde,
durch die die richtige Entscheidung des Einzelfalls aus dem Korpus der Rechtsbegriffe und Prinzipen deduziert werden könne. Stattdessen stellt auch Cardozo darauf
ab, dass Rechtsanwendung immer dann, wenn Gesetzestext und Präjudizien keine
eindeutige Lösung aufzeigen, in erster Linie einen schöpferischen Vorgang sozialer
Gestaltung darstellt: „law is not found but made“875. Dabei soll sich der Richter vor
allem an der „method of sociology“ orientieren, worunter Cardozo eine Rechtsanwendung unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit und sozialen Wohlfahrt versteht876. Gefordert ist also wiederum vor allem eine Abschätzung und Bewertung der
konkreten sozialen Folgen der Entscheidung, wobei die Bewertung anhand des
Maßstabs des öffentlichen Wohls („social welfare“) zu erfolgen hat. Diesen unscharfen Begriff versucht Cardozo näher zu konkretisieren, indem er ihn als das Wohl des
Kollektivs oder auch die Verkörperung der „mores“, also der religiösen oder moralischen Sitten der Gemeinschaft, näher zu bestimmen versucht877. Cardozo verwendet
in diesem Zusammenhang auch den Begriff des "law of nature", den er jedoch in
ganz spezifischer Weise interpretiert:
"The law of nature is no longer conceived as something static and eternal. It does not override
human or positive law. It is the stuff out of which human or positive law is to be woven, when
other sources fail."878.
Das Naturrecht hat also nicht mehr den Charakter eines übergesetzlichen Maßstabes, an dem das positive Recht zu messen wäre. Cardozo begreift es stattdessen als
eine Art Verobjektivierung der tatsächlich in der Gesellschaft vorhandenen Wertvorstellungen, die ein Rechtsanwender notwendigerweise in seine Überlegungen miteinbeziehen muss879. Ein solch quasi sozial-empirisches Verständnis von Naturrecht
875 Cardozo (1921) S. 115.
876 “.. the force which in our day and generation is becoming the greatest of them all, the
power of social justice which finds its outlet and expression in the method of sociology.
The final cause of law is the welfare of society.”, Cardozo (1921) S. 65 f.. Dazu auch Reich
(1967) S. 80 f.
877 Cardozo (1921) S. 71 f.
878 Cardozo (1921) S. 132.
879 Eine ähnliche Auffassung findet sich schon bei Holmes, für den die objektiven moralischen
Wertvorstellungen in der Gesellschaft ebenfalls für den Richter bindend sind, vgl. oben S.
218 f.
253
als eines Gefüges tatsächlich in der Gesellschaft vorhandener moralischer Wertbestände erinnert an Deweys Moraltheorie, für den ja auch die tatsächlich vorhandenen
Wertüberzeugungen der notwendige Ausgangspunkt jeder moralischen Urteilsbildung waren880.
c) Sociological Jurisprudence, Pragmatismus und Progressivism
Die Sociological Jurisprudence trägt auch sonst in vielem die Züge einer pragmatistischen Rechtstheorie881. So finden sich bei Pound ebenso wie bei Cardozo zahlreiche Elemente, die auch in den späteren rechtstheoretischen Auffassungen Deweys
enthalten sind. Pound selbst bezieht sich explizit auf die Philosophie des Pragmatismus, wenn er schreibt:
„The sociological movement in jurisprudence is a movement for pragmatism as a philosophy
of law; for the adjustment of principles and doctrines to the human conditions they are to govern rather than to assumed first principles; for putting the human factor in the central place and
relegating logic to its true position as an instrument.“882
Auch bei Cardozo wird deutlich erkennbar, welch starken Einfluss die pragmatistische Philosophie auf die Sociological Jurisprudence ausgeübt hat. Cardozos kurze Abhandlung „The Growth of the Law“ zitiert nicht nur mehrfach James und Dewey und betont den Nutzen des pragmatistischen Wahrheitsbegriffs für die praktische juristische Arbeit, sondern er sieht die „soziologische Methode“ im Recht auch
als direkten Ausfluss pragmatistischen Denkens883.
Inhaltlich liegen die Übereinstimmungen zwischen Sociological Jurisprudence
und Pragmatismus vor allem in der Kritik am Rechtsformalismus, dem die Forderung nach einer stärker empirischen Betrachtungsweise des Rechts entgegengesetzt
wird, insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung der sozialen Konsequenzen bei der Rechtsanwendung. Gemeinsam ist beiden darüber hinaus ein realistischer Rechtsbegriff, der das Recht vor allem von seiner sozialen Faktizität her begreift, und ein Rechtsinstrumentalismus, der in ihm primär ein Instrument zur Beförderung konkreter politischer und sozialer Zwecke sieht.
Was den Inhalt dieser politischen Zielsetzungen anging, so war die Sociological
Jurisprudence vor allem der Niederschlag, den die progressivistische Bewegung
vom Anfang des 20. Jahrhunderts im Recht gefunden hatte: Pound und Cardozo
880 Vgl. oben S. 78 f.. Deshalb ist es auch nicht schlüssig, wenn Fikentscher (1975) S. 248 dieses Naturrechtsverständnis zum Anlass nimmt, Cardozo Rechtsdenken nicht dem Pragmatismus zuzuordnen.
881 So auch Duxbury (1995) S. 55; Herget (1990) S. 155 ff.; Hull (1997) S. 98; Fikentscher
(1975) S. 236; Reich (1967) S. 56 f.; Summers (1982) S. 15.
882 Pound (1908) S. 610. An anderer Stelle heisst es: “pragmatism must be the philosophy of
the lawyer”, zitiert nach Aichele (1990) S. 34.
883 Cardozo (1949) S. 68 f.; vgl. auch Cardozo (1921) S. 102: “the juristic philosophy of the
common law is at bottom the philosophy of pragmatism”. Zum Pragmatismus in Cardozos
Rechtsdenken vgl. auch Posner (1990b) S. 27 ff., Kaufman (1998) S. 217 ff.
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wandten sich wie die Progressivists gegen die Auswüchse eines laissez-faire-
Kapitalismus und befürworteten eine an sozialen Reformen orientierte Gesetzgebung884.
Pounds Ansichten waren zwar dabei in ihren Grundgedanken ähnlich radikal wie
diejenigen Deweys, sobald es aber um ihre praktische Konkretisierung ging, schlug
Pound – insbesondere in seinem Spätwerk885 - deutlich maßvollere Töne an. Dann
trat ein konservativer geprägtes juristisches Denken in den Vordergrund, dass vor
allem den Gedanken der Rechtssicherheit betonte, sowie die wichtige Rolle, die das
sonst als „mechanistisch“ kritisierte an Logik und Begriffen orientierte Subsumtionsdenken dabei zu spielen hatte. Dem entsprach auch ein Wandel in Pounds politischen Überzeugungen. Waren diese vor und nach dem ersten Weltkrieg eindeutig
progressivistisch geprägt, so dominierten ab 1930 deutlich konservativere Töne bei
Pound, der den New Deal und den damit verbundenen Ausbau einer interventionalistischen staatlichen Zentralgewalt heftig kritisierte886. Dieser Wandel vermochte
indes nichts daran zu ändern, dass Pounds Angriff auf die "mechanical jurisprudence" zu einem Markstein der "revolt against formalism" in der amerikanischen
Rechtstheorie wurde.
3. Der Legal Realism
Die durch Holmes erstmals insiniuierte und in der Sociological Jurisprudence zumindest teilweise vollzogene empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken
kam in der Bewegung des Legal Realism zu ihrer radikalsten Entfaltung. Die ersten
Ansätze des Legal Realism entstanden in den 20er Jahren an den Law Schools von
Yale und der Columbia University887. Ein wichtiger Markstein in der Entwicklung
des Legal Realism war das Jahr 1930. Damals erschienen sowohl Jerome Franks
Studie „The Law and the Modern Mind“ als auch Karl Llewellyns Aufsatz in der
Columbia Law Review „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“, jener Beitrag,
der der neuen Bewegung ihren Namen geben sollte.
a) Der Rechtsbegriff des Legal Realism
Dass zwischen Sociological Jurisprudence und Legal Realism eine enge Verbindung
besteht, wurde zunächst durch die Tatsache verdeckt, dass ausgerechnet Roscoe
884 Zum Verhältnis von Sociological Jurisprudence und Progressivismus vgl. auch Aichele
(1990) S. 52; Feldman (2000) S. 109; Horwitz (1992) S. 171; Grey (1996) S. 497 ff. Zum
Progressivismus oben S. 126 ff.
885 Zu Pounds konservativer Wende vgl. Duxbury (1995) S. 60 ff.; Fikentscher (1975) S. 231
ff.; Hull (1997) S. 278 ff..
886 Vgl. dazu Horwitz (1992) S. 173.
887 Dazu Horwitz (1992) S. 169 f.;
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.
Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.