249 anwendungsprozess eingeräumt hatte, der aber gleichzeitig auch die unbedingte Bindungswirkung einer im Wortlaut eindeutigen Norm bejaht hatte860. Dagegen steht in Deweys Modell die Norm bei jedem Anwendungsfall zumindest im Prinzip zur Disposition. Sie darf missachtet werden, wenn dies – auch unter Berücksichtigung des Rechtssicherheitsinteresses – auf lange Sicht zu den vorzugswürdigeren Konsequenzen führt. Damit wird der Gedanke der Gesetzesbindung jedenfalls im Grundsatz aufgegeben861. Vergleicht man die rechtstheoretischen Auffassungen von Dewey mit denen von Holmes, so ergeben sich so weitgehende Parallelen, dass es gerechtfertigt erscheint, beide als Vertreter eines Rechtspragmatismus anzusehen. Beide vertreten einen konsequent realistischen Rechtsbegriff, der im Recht vor allem einen Ausdruck der sozialen Verhältnisse sieht. Beide propagieren zudem einen Rechtsinstrumentalismus, wonach das Recht ein Werkzeug zur zielgerichteten Gestaltung und Verbesserung der sozialen Verhältnisse darstellt. Rechtsanwendung beinhaltet daher immer auch eine politische Komponente und lässt sich nicht auf eine apolitisches juristisches Handwerk reduzieren. Bei dieser Gestaltung ist es zudem notwendig, dem Gesetzgeber einen breiten Ermessensspielraum für soziale Experimente zu belassen, da nur auf diesem Wege sozialer Fortschritt möglich ist862. Holmes und Dewey ergänzen sich dabei wechselseitig. Während Holmes eine vergleichsweise elaborierte pragmatistische Rechtstheorie vorlegt, verfügt er – in Form des Konzepts vom „marketplace of ideas“ – nur in Ansätzen über eine Theorie der Demokratie. Bei Dewey hingegen ist ein ausgereiftes demokratietheoretische Fundament vorhanden, er ist jedoch nicht immer ausreichend sensibel für die spezifische Funktionsweise des Rechts, wie beispielsweise seine Ausführungen zur Frage der Gesetzesbindung belegen. 2. Roscoe Pound, Benjamin Cardozo und die Sociological Jurisprudence Die Hinwendung zu einem empiristisch geprägten Verständnis des Rechts, die durch Holmes eingeleitet worden war, fand eine Fortsetzung in der Bewegung der Sociological Jurisprudence. Zu ihren wichtigsten Vertretern gehörten Roscoe Pound und Benjamin Cardozo. 860 Dazu oben S. 266 f. 861 Zu den Problemen dieser Auffassung vgl. unten S. 314 ff. 862 Dewey teilt ausdrücklich Holmes Verständnis von der Verfassung als einem immerwährenden sozialen Experiment, vgl. Dewey LW 3.179 f. (Justice Holmes and the Liberal Mind). 250 a) Roscoe Pound und die Theorie der "social interests" Roscoe Pound (1870-1964) war ab 1916 Dekan der Harvard Law School und zählte in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu den einflussreichsten Rechtswissenschaftlern in den Vereinigten Staaten. Ebenso wie Holmes und Dewey war Pound der Auffassung, dass der Rechtformalismus der klassischen amerikanischen Rechtstheorie durch ein empirisches Rechtsdenken ersetzt werden müsse863. Pounds Aufsatz „Mechanical Jurisprudence“ war eine scharfe Attacke gegen das vom Rechtsformalismus propagierte mechanistische Verständnis von Rechtswissenschaft, das diese auf formal korrekte Subsumtion und das Errichten geschlossener Begriffssysteme reduzierte: „Law is not scientific for the sake of science. Being scientific as a means toward an end, it must be judged by the results it achieves, not by the niceties of its internal structure; it must be valued by the extent to which it meets its end, not by the beauty of its logical processes or the strictness, with which its rules proceed from the dogmas it takes for its foundation.”864 Auch Pound verabschiedet also ebenso wie Holmes (dessen Lochner-Dissent er für die „best exposition we have of the sociological movement in jurisprudence“ hält865) die Vorstellung, Rechtsfindung könnte als ein rein deduktives logisches Verfahren betrieben werden. Stattdessen fordert auch Pound, dass der Rechtsanwender vor allem die praktischen Konsequenzen seines Handelns im Auge haben muss. Logik und Systematisierung sind nicht mehr die Endziele der Rechtswissenschaft, sondern sie sind nur Instrumente, die das Recht besser handhabbar machen sollen. Ebenso ist das Recht selbst nicht mehr ein Selbstzweck, sondern seinerseits nur ein Instrument zur Beförderung sozialer und politischer Ziele866. Pound vertritt ebenso wie Holmes und Dewey einen Rechtsinstrumentalismus. Da das Recht primär ein Mittel zur Verfolgung sozialer Zwecke darstellt, kommt auch bei Pound der Ermittlung und Abwägung der Konsequenzen von juristischen Entscheidungsalternativen eine zentrale Rolle im Prozess der Rechtsanwendung zu, da nur auf diese Weise festgestellt werden kann, ob und inwieweit eine bestimmte Entscheidung geeignet ist, die gewünschten sozialen Zwecke zu befördern. Besonderes Augenmerk widmete Pound dabei der Frage, nach welchen Kriterien Entscheidungsfolgen bewertet werden sollen. Er stellte zu diesem Zweck einen Katalog sozialer und individueller Interessen auf, die bei der Rechtsanwendung Berücksichtigung finden sollten, etwa das Interesse des Individuums am Schutz seiner Privatsphäre oder das soziale Interesse an Rechtssicherheit oder allgemeinem Fortschritt867. Pound, der die Entwicklung der deutschen Rechtswissenschaft aufmerksam verfolg- 863 Vgl. zu Pound Duxbury (1995) S. 54 ff.; Hull (1997); Fikentscher (1975) S. 225 ff.; Reich (1967) S. 55 ff. 864 Pound (1908) S. 605. 865 Pound (1909) S. 464. 866 Pound (1942) S. 41. 867 Pound (1938) S. 243 ff.; dazu Herget (1990) S. 168 ff.; Reich (1967) S. 59 ff.; Fikentscher (1975) S. 228 ff. 251 te, wurde dabei ganz wesentlich durch die Interessenjurisprudenz Rudolf von Jherings beeinflusst868. Ein derartiger Interessenkatalog, wie Pound ihn entwickelt hat, befindet sich notwendigerweise in einem Spannungsverhältnis: Einerseits muss er hinreichend konkret sein, um Aussagekraft für den Einzelfall zu haben, andererseits muss er noch genügend Spielräume offen lassen, so dass sich auch wandelnde gesellschaftliche Wertvorstellungen noch in ihn integrieren lassen. Zudem kann auch ein solcher Interessenkatalog keine Antwort auf die entscheidende Frage geben, wie die jeweiligen Interessen im konkreten Einzelfall gegeneinander abzuwägen sind. Zwar räumt Pound den social interests tendenziell einen Vorrang gegenüber den Individualinteressen ein869, doch ist seinem Katalog keine Hierarchie innerhalb der verschiedenen social interests zu entnehmen. Die Abwägung und Bewertung der Interessen bleibt im Einzelfall also Aufgabe des Richters. Dieser darf dabei aber nicht seine eigenen Maßstäbe zugrunde legen, sondern muss berücksichtigen, welchen Wert die Rechtsgemeinschaft den jeweiligen Interessen aktuell beimisst870. Die Rechtsanwendung bleibt so also immer rückgekoppelt an die aktuellen gesellschaftlichen Bedürfnisse871, deren Integrierung in das Recht die Aufgabe nicht nur des Gesetzgebers, sondern vor allem auch des Richters ist. Pound sieht ebenso wie Dewey den Richter in der Rolle eines „social engineer“872, dem bei der Ausübung seiner Tätigkeit stets auch ein rechtspolitischer Ermessensspielraum („discretion“) gewährt ist, den er im Interesse des gemeinen Wohls auszufüllen hat873. Es ist dieses Gemeinwohl, nicht die abstrakte Idee von Gesetz und Recht, der der Richter in erster Linie verpflichtet ist, wenn man wie Dewey und Pound das Recht instrumentalistisch begreift. Pound betont jedoch stärker als Dewey den zentralen Aspekt der Rechtssicherheit für ein funktionierendes Rechtssystem. Bei aller Kritik an der „Mechanical Jurisprudence“ räumt Pound ihr deshalb überall dort Vorrang ein, wo das Recht vor allem die „security of transactions and acquisitions“ zu schützen habe874. 868 Vgl. Herget (1990) S. 168. 869 Reich (1967) S. 62 f. 870 Pound (1942) S. 112 ff. 871 Wobei Pound leider keine allzu ausführlichen Ausführungen dazu macht, wie diese gesellschaftlichen Interessen konkret ermittelt werden sollen. Auch Pound erlag insoweit zunächst einem voreiligen Optimismus in Bezug auf die Möglichkeiten der neu entstandenen Sozialwissenschaften, soziale Interessen und Bedürfnisse exakt feststellen und klassifizieren zu können, vgl. Pound (1938) S. 242. Nachdem er später jedoch einsehen musste, dass die Sozialwissenschaften dieser Aufgabe nicht gewachsen waren, versuchte Pound in seinen späteren Arbeiten die Interessen vor allem aus dem geltenden positiven Recht herzuleiten, indem er die diesem zugrunde liegenden Wertungen untersuchte. Vgl. dazu Reich (1967) S. 60 ff.; Herget (1990) S. 169. 872 Pound (1923) S. 955. 873 Pound (1971) S. 51 ff. 874 Dazu Reich (1967) S. 66. 252 b) Benjamin Cardozo: "The Nature of Judicial Process" Die Sociological Jurisprudence war kein rein akademisches Phänomen, dessen Bedeutung auf die universitäre Rechtswissenschaft beschränkt geblieben wäre. Nicht nur Wissenschaftler, sondern auch bedeutende Richterpersönlichkeiten machten sich ihre Positionen zu eigen. Allen voran Benjamin N. Cardozo, der von 1932-1938 als Nachfolger von Holmes am U.S. Supreme Court tätig war, nachdem er zuvor bereits viele Jahre Richter an den Obergerichten des Staates New York gewesen war. In seiner einflussreichen Arbeit „The Nature of Judicial Process“ von 1921 wendet er sich ebenfalls gegen die Auffassung der traditionellen Rechtstheorie, dass die Rechtsanwendung wesentlich aus formallogischen Begriffsoperationen bestünde, durch die die richtige Entscheidung des Einzelfalls aus dem Korpus der Rechtsbegriffe und Prinzipen deduziert werden könne. Stattdessen stellt auch Cardozo darauf ab, dass Rechtsanwendung immer dann, wenn Gesetzestext und Präjudizien keine eindeutige Lösung aufzeigen, in erster Linie einen schöpferischen Vorgang sozialer Gestaltung darstellt: „law is not found but made“875. Dabei soll sich der Richter vor allem an der „method of sociology“ orientieren, worunter Cardozo eine Rechtsanwendung unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit und sozialen Wohlfahrt versteht876. Gefordert ist also wiederum vor allem eine Abschätzung und Bewertung der konkreten sozialen Folgen der Entscheidung, wobei die Bewertung anhand des Maßstabs des öffentlichen Wohls („social welfare“) zu erfolgen hat. Diesen unscharfen Begriff versucht Cardozo näher zu konkretisieren, indem er ihn als das Wohl des Kollektivs oder auch die Verkörperung der „mores“, also der religiösen oder moralischen Sitten der Gemeinschaft, näher zu bestimmen versucht877. Cardozo verwendet in diesem Zusammenhang auch den Begriff des "law of nature", den er jedoch in ganz spezifischer Weise interpretiert: "The law of nature is no longer conceived as something static and eternal. It does not override human or positive law. It is the stuff out of which human or positive law is to be woven, when other sources fail."878. Das Naturrecht hat also nicht mehr den Charakter eines übergesetzlichen Maßstabes, an dem das positive Recht zu messen wäre. Cardozo begreift es stattdessen als eine Art Verobjektivierung der tatsächlich in der Gesellschaft vorhandenen Wertvorstellungen, die ein Rechtsanwender notwendigerweise in seine Überlegungen miteinbeziehen muss879. Ein solch quasi sozial-empirisches Verständnis von Naturrecht 875 Cardozo (1921) S. 115. 876 “.. the force which in our day and generation is becoming the greatest of them all, the power of social justice which finds its outlet and expression in the method of sociology. The final cause of law is the welfare of society.”, Cardozo (1921) S. 65 f.. Dazu auch Reich (1967) S. 80 f. 877 Cardozo (1921) S. 71 f. 878 Cardozo (1921) S. 132. 879 Eine ähnliche Auffassung findet sich schon bei Holmes, für den die objektiven moralischen Wertvorstellungen in der Gesellschaft ebenfalls für den Richter bindend sind, vgl. oben S. 218 f. 253 als eines Gefüges tatsächlich in der Gesellschaft vorhandener moralischer Wertbestände erinnert an Deweys Moraltheorie, für den ja auch die tatsächlich vorhandenen Wertüberzeugungen der notwendige Ausgangspunkt jeder moralischen Urteilsbildung waren880. c) Sociological Jurisprudence, Pragmatismus und Progressivism Die Sociological Jurisprudence trägt auch sonst in vielem die Züge einer pragmatistischen Rechtstheorie881. So finden sich bei Pound ebenso wie bei Cardozo zahlreiche Elemente, die auch in den späteren rechtstheoretischen Auffassungen Deweys enthalten sind. Pound selbst bezieht sich explizit auf die Philosophie des Pragmatismus, wenn er schreibt: „The sociological movement in jurisprudence is a movement for pragmatism as a philosophy of law; for the adjustment of principles and doctrines to the human conditions they are to govern rather than to assumed first principles; for putting the human factor in the central place and relegating logic to its true position as an instrument.“882 Auch bei Cardozo wird deutlich erkennbar, welch starken Einfluss die pragmatistische Philosophie auf die Sociological Jurisprudence ausgeübt hat. Cardozos kurze Abhandlung „The Growth of the Law“ zitiert nicht nur mehrfach James und Dewey und betont den Nutzen des pragmatistischen Wahrheitsbegriffs für die praktische juristische Arbeit, sondern er sieht die „soziologische Methode“ im Recht auch als direkten Ausfluss pragmatistischen Denkens883. Inhaltlich liegen die Übereinstimmungen zwischen Sociological Jurisprudence und Pragmatismus vor allem in der Kritik am Rechtsformalismus, dem die Forderung nach einer stärker empirischen Betrachtungsweise des Rechts entgegengesetzt wird, insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung der sozialen Konsequenzen bei der Rechtsanwendung. Gemeinsam ist beiden darüber hinaus ein realistischer Rechtsbegriff, der das Recht vor allem von seiner sozialen Faktizität her begreift, und ein Rechtsinstrumentalismus, der in ihm primär ein Instrument zur Beförderung konkreter politischer und sozialer Zwecke sieht. Was den Inhalt dieser politischen Zielsetzungen anging, so war die Sociological Jurisprudence vor allem der Niederschlag, den die progressivistische Bewegung vom Anfang des 20. Jahrhunderts im Recht gefunden hatte: Pound und Cardozo 880 Vgl. oben S. 78 f.. Deshalb ist es auch nicht schlüssig, wenn Fikentscher (1975) S. 248 dieses Naturrechtsverständnis zum Anlass nimmt, Cardozo Rechtsdenken nicht dem Pragmatismus zuzuordnen. 881 So auch Duxbury (1995) S. 55; Herget (1990) S. 155 ff.; Hull (1997) S. 98; Fikentscher (1975) S. 236; Reich (1967) S. 56 f.; Summers (1982) S. 15. 882 Pound (1908) S. 610. An anderer Stelle heisst es: “pragmatism must be the philosophy of the lawyer”, zitiert nach Aichele (1990) S. 34. 883 Cardozo (1949) S. 68 f.; vgl. auch Cardozo (1921) S. 102: “the juristic philosophy of the common law is at bottom the philosophy of pragmatism”. Zum Pragmatismus in Cardozos Rechtsdenken vgl. auch Posner (1990b) S. 27 ff., Kaufman (1998) S. 217 ff. 254 wandten sich wie die Progressivists gegen die Auswüchse eines laissez-faire- Kapitalismus und befürworteten eine an sozialen Reformen orientierte Gesetzgebung884. Pounds Ansichten waren zwar dabei in ihren Grundgedanken ähnlich radikal wie diejenigen Deweys, sobald es aber um ihre praktische Konkretisierung ging, schlug Pound – insbesondere in seinem Spätwerk885 - deutlich maßvollere Töne an. Dann trat ein konservativer geprägtes juristisches Denken in den Vordergrund, dass vor allem den Gedanken der Rechtssicherheit betonte, sowie die wichtige Rolle, die das sonst als „mechanistisch“ kritisierte an Logik und Begriffen orientierte Subsumtionsdenken dabei zu spielen hatte. Dem entsprach auch ein Wandel in Pounds politischen Überzeugungen. Waren diese vor und nach dem ersten Weltkrieg eindeutig progressivistisch geprägt, so dominierten ab 1930 deutlich konservativere Töne bei Pound, der den New Deal und den damit verbundenen Ausbau einer interventionalistischen staatlichen Zentralgewalt heftig kritisierte886. Dieser Wandel vermochte indes nichts daran zu ändern, dass Pounds Angriff auf die "mechanical jurisprudence" zu einem Markstein der "revolt against formalism" in der amerikanischen Rechtstheorie wurde. 3. Der Legal Realism Die durch Holmes erstmals insiniuierte und in der Sociological Jurisprudence zumindest teilweise vollzogene empiristische Wende im amerikanischen Rechtsdenken kam in der Bewegung des Legal Realism zu ihrer radikalsten Entfaltung. Die ersten Ansätze des Legal Realism entstanden in den 20er Jahren an den Law Schools von Yale und der Columbia University887. Ein wichtiger Markstein in der Entwicklung des Legal Realism war das Jahr 1930. Damals erschienen sowohl Jerome Franks Studie „The Law and the Modern Mind“ als auch Karl Llewellyns Aufsatz in der Columbia Law Review „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“, jener Beitrag, der der neuen Bewegung ihren Namen geben sollte. a) Der Rechtsbegriff des Legal Realism Dass zwischen Sociological Jurisprudence und Legal Realism eine enge Verbindung besteht, wurde zunächst durch die Tatsache verdeckt, dass ausgerechnet Roscoe 884 Zum Verhältnis von Sociological Jurisprudence und Progressivismus vgl. auch Aichele (1990) S. 52; Feldman (2000) S. 109; Horwitz (1992) S. 171; Grey (1996) S. 497 ff. Zum Progressivismus oben S. 126 ff. 885 Zu Pounds konservativer Wende vgl. Duxbury (1995) S. 60 ff.; Fikentscher (1975) S. 231 ff.; Hull (1997) S. 278 ff.. 886 Vgl. dazu Horwitz (1992) S. 173. 887 Dazu Horwitz (1992) S. 169 f.;