243 II. Pragmatismus und amerikanische Rechtstheorie 1900-1950 Oliver Wendell Holmes hatte dem pragmatistischen Denken zum Durchbruch in der Rechtstheorie verholfen und so die Grundlage für einen empirisch orientierten Gegenentwurf zum vorherrschenden Rechtsformalismus geschaffen. Danach gewann dieses Denken weiter an Einfluss und dominierte spätestens seit den 20er Jahren des vorigen Jahrhunderts die rechtstheoretische Diskussion in den Vereinigten Staaten. Die Philosophie des Pragmatismus, die etwa zur gleichen Zeit ihre einflussreichste Periode durchlebte, lieferte dabei der empirischen Rechtstheorie in vielerlei Hinsicht das gedankliche Fundament. Zum Teil, etwa durch die rechtstheoretischen Arbeiten John Deweys, wirkte sie auch direkt an der Formulierung des neuen – empirischen – Rechtsparadigmas mit. Die einflussreiche Schule der Sociological Jurisprudence war ihrem Selbstverständnis nach eine Anwendung pragmatistischer Ideen auf die Rechtstheorie. Mit dem Legal Realism schließlich wurde der Rechtsformalismus endgültig aus den Universitäten und Gerichtssälen verabschiedet und das empiristische Rechtsverständnis entfaltete seine radikalste Ausprägung. 1. John Dewey und die logische Methode im Recht Nur ein verhältnismäßig kleiner Teil von Deweys umfangreichem Werk beschäftigt sich explizit mit Fragen des Rechts und der Rechtstheorie831. Gleichwohl hat Dewey einen großen Einfluss auf die amerikanische Rechtstheorie in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts ausgeübt832, da sein pragmatischer Instrumentalismus eine ideale Grundlage für eine empirische Theorie des Rechts abgab. a) Deweys realistischer Rechtsbegriff Dewey erkennt in Holmes folgerichtig einen Verbündeten, wenn es darum geht, das Recht aus einer empirischen Perspektive zu betrachten. Ebenso wie Holmes vertritt Dewey einen konsequent realistischen Rechtsbegriff: 831 Relevant sind hier vor allem die Aufsätze “Nature and Reason in Law” (MW 7.56 ff.); “Justice Holmes and the Liberal Mind” (LW 3.177 ff.); „Logical Method and the Law“, 1924 = LML (MW 15.65 ff.) sowie „My Philosophy of Law“, 1941 = MPL (LW 14.115 ff.). 832 So führten die Rechtsrealisten Walther Wheeler Cook und Underhill Moore ihre Hinwendung zu einer empirischen Sichtweise auf das Recht auf den Einfluss von Dewey zurück, vgl. Feldmann (2000) S. 110. Insbesondere Cook hatte zahlreiche Vorlesungen Deweys gehört und bezeichnete sie als „one of the most helpful things I have ever had“. Zum Einfluss Deweys auf Cook und Moore vgl. insb. Schlegel (1995) S. 24 f; 225 ff.. 244 „law is through and through a social phenomenon; social in origin, in purpose or end, and in application“833. Daraus folgt, dass “A given legal arrangement is what it does, and what it does lies in the field of modifying and/or maintaining human activitites as going concerns”834. Inhaltlich handelt es sich dabei um nichts anderes als eine verallgemeinerte Form von Holmes’ Prediction-Theory-Of-Law, die ja ihrerseits wieder nur eine Anwendung der pragmatischen Maxime von Peirce auf den Begriff des Rechts war835: Das Recht wird definiert durch die praktischen sozialen Konsequenzen, die es bewirkt. Es ist keine metaphysische Entität, es ist nicht in einer deontologischen normativen Sphäre verortet, sondern es ist eine Form sozialen Handelns. Ebenso wie Holmes liegen die Quellen des Rechts auch für Dewey nicht außerhalb der Erfahrung. Beide begreifen das Recht als eine historisch gewachsene Verkörperung von Verhaltensgewohnheiten und Bräuchen836. Dewey gebraucht hierfür das Bild eines Stromes, der durch ein Tal fließt und sich dabei im Lauf der Zeit sein Flussbett formt. Während der Strom selbst den Zeitfluss der sozialen Ereignisse repräsentiert, bilden das Recht und sonstige Verhaltensgewohnheiten und Traditionen die Uferbänke, die einerseits den Weg bestimmen, den das Wasser auf seinem Weg durch das Tal nimmt, andererseits aber auch im Laufe der Zeit selbst erst durch dieses Wasser geformt werden837. Der soziale Entwicklungsprozess und die durch Recht, Moral und Tradition ausgeformten Verhaltensgewohnheiten beeinflussen sich so wechselseitig. Ebenso wie in seiner Erkenntnistheorie und seiner Moralphilosophie versucht Dewey auch in der Rechtstheorie, eine durch und durch naturalistische Erklärung seines Gegenstandes zu liefern und so den Rückgriff auf Erklärungsmodelle außerhalb der empirischen Erfahrung überflüssig zu machen838. Damit wird zunächst freilich nur aus der Perspektive eines externen Beobachters die historische Entstehung des Rechts als sozialem Phänomen erklärt. Aus der Perspektive derjenigen, die das Recht setzen und anwenden, stellt sich aber darüber hinaus die Frage, welche Kriterien und Standards sie hierfür heranziehen sollen. Dewey meint, auch hierfür nicht auf außerempirische Quellen, etwa ein Natur- oder Vernunftrecht, zurückgreifen zu müssen. Vielmehr sollen auch Rechtsetzung und –anwendung sich vor allem an den Folgen orientieren, die sie voraussichtlich herbeiführen werden: „the standard is found in consequences, in the function of what is going on socially“839. Dewey nimmt dabei keine Einschränkung im Hinblick darauf vor, welche Art von Folgen für die Rechtsanwendung relevant sein sollen. Grundsätzlich sind also soziale Folgewirkungen jeglicher Art zu berücksichtigen. Damit aber wird die Rechtsanwendung zu einem genuin politischen Gestaltungsakt, da nicht mehr nur rechtliche, sondern auch zahlreiche andere gesellschaftlich relevante Faktoren für die Entscheidung maßgeblich werden. 833 Dewey LW 14.117 (MPL). 834 Dewey LW 14.118 (MPL). 835 Dazu oben S. 214 ff. 836 Dewey LW 14.118 (MPL). 837 Dewey LW 14.118 f. (MPL). 838 Vgl. Dewey LW 14.120 (MPL). 839 Dewey LW 14.122 (MPL). 245 Umso dringender stellt sich dann aber die Frage, nach welchen Maßstäben die Entscheidung zu erfolgen hat. Dafür reicht es nicht allein aus, die sozialen Folgen einer Entscheidung zu ermitteln, denn die Feststellung, welche Konsequenzen ein bestimmter Akt nach sich ziehen wird, besagt noch nicht, wie diese Konsequenzen zu beurteilen sind. Die faktischen Konsequenzen als solche ergeben noch keinen normativen Standard, sondern es sind Kriterien und Maßstäbe erforderlich, die angeben können, ob diese Konsequenzen im konkreten Fall erwünscht oder unerwünscht sind. Wie auch in seiner Moralphilosophie lehnt Dewey freilich auch in Bezug auf das Recht die Vorstellung ab, solche Kriterien und Standards könnten erfahrungsunabhängig vorgegeben sein840. Stattdessen geht er davon aus, dass diese Kriterien sich ohnehin notwendigerweise im Zuge des sozialen Wandels ändern werden und müssen. Deshalb ist es auch wichtig, dass die „standards of judgment“ selbst zum Gegenstand des Forschungsprozesses werden, d.h. dass sie gegebenenfalls auch selbst auf ihre sozialen Konsequenzen und deren Erwünschtheit hin hinterfragt werden. Wie schon in der Moralphilosophie841 führt diese Argumentation deshalb nicht in einen infiniten Regress hinein, weil es auch im Recht immer um Entscheidungen vor dem Hintergrund einer konkreten Problemsituation geht. Dewey geht davon aus, dass sich anhand der Erfordernisse der konkreten Situation und dem Umstand, dass in jeder Situation genügend Werte und Normen vorhanden sein werden, die unstreitig sind, immer ausreichende Kriterien vorhanden sein werden, um die Konsequenzen der Entscheidungsalternativen abschließend zu beurteilen. Auch Deweys Rechtstheorie liegt so ein Gedanke zugrunde, der schon für Deweys Theorie der Forschung und seine Moralphilosophie wesentlich war. Nämlich dass es sich beim (wissenschaftlichen, moralischen oder rechtswissenschaftlichen) Forschungsprozess um einen selbst lernenden und sich selbst steuernden Prozess handelt, der in der Lage ist, seine Kriterien selbst ständig zu verbessern und sich ändernden Umweltbedingungen anzupassen842. b) Die logische Methode im Recht In seinem Aufsatz „Logical Method and the Law“ hat Dewey sich ausführlicher damit beschäftigt, welches Verständnis von Logik bei der Rechtsanwendung zugrunde gelegt werden sollte. Dabei bezieht er sich ausdrücklich auf Holmes' Diktum „The life of the law has not been logic. It has been experience.”843. Dewey stellt zunächst fest, dass in der amerikanischen Rechtswissenschaft seiner Zeit noch ein rein formales Verständnis von Logik dominiert: Es geht vor allem um formale Widerspruchsfreiheit und die Konsistenz von Begriffen untereinander. Die 840 Dewey LW 14.121 f. (MPL). 841 Vgl. oben S. 79 ff. 842 Dewey spricht in Bezug auf die Rechtswissenschaft vom “never-ending process of improving standards of judgment”, LW 14.122 (MPL). 843 Dewey MW 15.69 (LML). 246 Logik des Rechts ist in erster Linie eine Logik des Syllogismus844. Für Dewey beruht eine derartige Logik indes auf einer fehlerhaften Grundlage, der Annahme nämlich, Rechtsanwendung bestünde darin, eine allgemeine Norm zu ermitteln, unter die der Einzelfall dann nur noch subsumiert werden müsste. In dieser Auffassung wittert Dewey jedoch nichts anderes als einen weiteren Ausdruck jener verfehlten „Suche nach Gewissheit“, die sich durch die vorgebliche Sicherheit und Konstanz abstrakter Begrifflichkeiten gegen die Kontingenz und Wandelbarkeit der empirischen Wirklichkeit abzuschirmen versucht845. Zwar streitet Dewey der deduktiv verfahrenden Subsumtionslogik nicht jegliche Berechtigung ab, sie könne durchaus angemessen sein, um einmal getroffene juristische Entscheidungen nachträglich zu begründen846. Doch auch hier diagnostiziert Dewey das Problem, dass formallogische Begründungen oftmals nur dazu dienen, die wahren Determinanten der Entscheidung, die regelmäßig nicht logischer, sondern politischer Natur sind, zu verdecken847. Sie seien jedoch ungeeignet, um den juristischen Entscheidungsprozess selbst anzuleiten. Unschwer lässt sich der Adressat von Deweys Kritik ausmachen. Wie schon bei Holmes ist es die formale, begriffsjuristisch geprägte Jurisprudenz Langdell’scher Prägung, wie sie sich etwa in der Lochner-Entscheidung des Supreme-Court manifestiert hat848, die Dewey kritisiert, und die zum Zeitpunkt des Erscheinens von Deweys Aufsatz im Jahr 1924 immer noch den Stil an den US-Gerichten prägte849, obwohl sie – nicht zuletzt durch den Einfluss von Holmes – zunehmend in die Kritik geriet. Ebenso wie Holmes ist auch Dewey der Auffassung, Rechtsanwendung sei keine Frage formaler Logik, sondern in erster Linie eine Erfahrungswissenschaft850. Anders als Holmes war Dewey aber in der Lage, diesen Ansatz durch den Rückgriff auf eine ausgearbeitete „Logic of Experience“ substantiell zu konkretisieren. Dewey sah bei der Logik der Rechtsanwendung zwar nicht exakt dieselbe Logik am Werk wie in den Naturwissenschaften851, doch war er der Überzeugung, hier wie dort sollte eine Logik der Suche und Entdeckung statt einer deduktiven Logik der Demonstration zur Anwendung kommen852. 844 Dewey MW 15. 68 f. (LML). 845 Dewey MW 15.70 f. (LML). Zum Motiv der „Suche nach Gewissheit“ vgl. oben S. 45 ff. 846 Dewey MW 15.72 f. (LML). Die darin enthaltene Unterscheidung zwischen „Herstellung“ und „Begründung“ einer juristischen Entscheidung ist freilich nicht ganz unproblematisch. Denn es lässt sich mit guten Gründen hinterfragen, ob die „Herstellung“ tatsächlich einer anderen Logik folgen darf als die „Begründung“. Vgl. dazu etwa Pawlowski (1999) S. 73 f. mwN. 847 Dewey LW 3.181 (Justice Holmes and the Liberal Mind). 848 Vgl. dazu oben S. 211 f. 849 Feldmann (2000) S. 105. Die endgültige Abkehr von der formalistischen Jurisprudenz erfolgte erst im Zuge des „Legal Realism“, dazu unten S. 289 ff. 850 „logic is ultimately an empirical and concrete discipline“, Dewey MW 15.68. (LML). Gemeint ist hier natürlich die Logik als Logik des Forschungsprozesses im Sinne Deweys und eben nicht Logik als eine rein formale Disziplin. 851 Dewey MW 15.72 (LML). 852 Dewey MW 15.70 (LML). 247 Für Dewey beginnt der juristische Entscheidungsprozess wie jede andere Forschungssituation auch mit einer zweifelhaften und ungeklärten Situation853. Der Rechtsanwender wird sodann verschiedene Alternativen ersinnen, wie diese Situation geklärt werden kann. Diese Alternativen werden dann anhand ihrer Konsequenzen bewertet und sodann werden nur diejenigen Alternativen weiter verfolgt, deren Konsequenzen wünschenswert erscheinen. Insbesondere der Rechtsanwalt wird seine juristische Argumentation in erster Linie darauf aufbauen, welche Rechtsposition zu den besten Konsequenzen für seinen Mandanten führt. Die Analyse der verschiedenen Entscheidungsalternativen auf ihre möglichen Konsequenzen hin ist deshalb für Dewey der entscheidende Gesichtspunkt bei Rechtsanwendung und Rechtssetzung. Die Berücksichtigung von Entscheidungsfolgen, nicht die Subsumtion ist es, die die Rationalität einer juristischen Entscheidung ausmacht854. Die Ermittlung von Entscheidungsfolgen ist freilich etwas, was mit den Mitteln der Jurisprudenz allein nicht zu leisten ist, sondern wozu es der Hilfe anderer Wissenschaften, etwa der Soziologie oder der Ökonomie bedarf: „it demands that intelligence, employing best scientific methods and materials available, be used, to investigate, in terms of the context of actual situations, the consequences of legal rules and proposed legal decisions and acts of legislation”855. Auch dies ein Punkt, der schon im Rechtsinstrumentalismus von Holmes angeklungen war, der ja ebenfalls verlangt hatte, dass der künftige Rechtsanwender vor allem auch ein „man of statistics and master of economics“ zu sein habe856. Die Subsumtion des Einzelfalls unter die Norm hat dagegen nur noch eine untergeordnete Bedeutung. Ihr kommt nur noch die Funktion zu, die primär anhand der Folgenabwägung getroffenen Schlussfolgerungen in eine kohärente juristische Form zu bringen, die für die Beteiligten (etwa den Richter oder eine Jury) akzeptabel ist und später zur Begründung der Entscheidung dienen kann. Dabei besteht ein wesentlicher Teil der analytischen Leistung des Rechtsanwenders darin, zunächst einmal die fallrelevanten Normen und Tatsachen ausfindig zu machen, die dann Ober- und Untersatz des Subsumtionsschlusses bilden857. Die traditionelle Rechtstheorie hat diesen Aspekt vernachlässigt und sich stattdessen auf die Probleme der Subsumtion konzentriert, ohne danach zu fragen, wie die einschlägigen Normen ermittelt und der Sachverhalt subsumtionsfähig aufbereitet werden kann. Für Dewey liegt es auf der Hand, dass diese Aufgaben nur erfüllt werden können, wenn der Rechtsanwender bereits eine konkrete Vorstellung davon hat, welche Konsequenzen er durch den Rechtsanwendungsakt herbeigeführt sehen will. Im Ergebnis wird die Entscheidung demnach nicht mehr durch die Subsumtion des Einzelfalls unter die Norm determiniert, sondern die Subsumtion dient nur mehr noch dazu, ei- 853 Dewey MW 15.71 (LML). 854 Vgl. Dewey 14.122 (MPL). 855 Dewey LW 14.122 (MPL). 856 Vgl. oben S. 231 f. 857 „The problem is to find statements, of general principle and of particular fact, which are worthy to save as premisses.“, Dewey MW 15.71 (LML). 248 ne bereits in erster Linie anhand der Folgenabwägung gefundene Entscheidung nachträglich zu rechtfertigen. c) Normbegriff und Gesetzesbindung Das wirft die Frage auf, inwieweit in diesem Modell überhaupt noch von einer Bindung des Rechtsanwenders an das Gesetz gesprochen werden kann. Grundsätzlich kann die Gesetzesbindung nicht nur dadurch erreicht werden, dass der Rechtsanwender in seiner Entscheidung ausschließlich durch die Norm bestimmt wird. Ein solches Modell ist infolge der Lückenhaftigkeit und Interpretationsbedürftigkeit von Normtexten auch unrealistisch. Eine Gesetzesbindung ist jedoch auch als eine mittelbare denkbar. Danach ist lediglich erforderlich, dass die – nach welchen Kriterien auch immer – getroffene Entscheidung jedenfalls nachträglich aus dem Gesetz heraus begründet werden kann, indem sie sich in ein Subsumtions- und Auslegungsschema einordnen lässt. Es ist danach unerheblich, ob die Entscheidung tatsächlich auf dem Gesetz gegründet ist, sie muss lediglich durch dieses begründbar sein. In diesem Modell determiniert das Gesetz zwar nicht unmittelbar die Entscheidung, es setzt den Entscheidungsmöglichkeiten jedoch Grenzen indem nur solche Akte als rechtmäßig angesehen werden, die begründungsfähig in dem Sinne sind, dass die Entscheidung sich auch allein aus dem Gesetz hätte ableiten lassen. Auch dieses Modell von Gesetzesbindung setzt jedoch voraus, dass der Norm grundsätzlich eine Bindungswirkung zugesprochen wird, über die sich der Rechtsanwender nicht hinwegsetzen darf. Dewey scheint aber nicht bereit zu sein, Rechtsnormen ohne weiteres eine solche unbedingte Bindungswirkung zuzugestehen. Für ihn haben Rechtsnormen vielmehr den Charakter von Arbeitshypothesen, die sich immer wieder neu in konkreten Situationen bewähren müssen, d.h. ihre Anwendung muss zu wünschenswerten Konsequenzen führen858. Das aber bedeutet, dass der Rechtsanwender auch entgegen dem eindeutigen Wortlaut der Norm entscheiden darf, sofern dies auf lange Sicht zu vorzugswürdigen Konsequenzen führt. Zwar heißt dies nicht, dass Dewey einer reinen Einzelfallbetrachtung das Wort redet, denn bei der Abwägung fallen stets auch das Interesse an der Vorhersehbarkeit und Konsistenz der Entscheidungspraxis stark ins Gewicht859, so dass dieses Interesse an langfristiger Stabilität auch Entscheidungen rechtfertigt, die im Einzelfall kurzfristig nachteilige Folgen nach sich ziehen, etwa wenn der Richter dem Erben im Interesse der Rechtssicherheit auch dann die ihm nach den Normen des Erbrechts zustehende Fabrik zuspricht, wenn der Erbe unternehmerisch sichtlich ungeeignet ist und er die Fabrik womöglich bald ruinieren wird. Dennoch geht Dewey in dieser Frage deutlich über Holmes hinaus, der zwar ebenfalls der Folgenabschätzung und –bewertung eine maßgebliche Rolle im Rechts- 858 „general legal rules and principles are working hypotheses“, Dewey MW 15.75 (LML). 859 Dewey MW 15.73 f. (LML). 249 anwendungsprozess eingeräumt hatte, der aber gleichzeitig auch die unbedingte Bindungswirkung einer im Wortlaut eindeutigen Norm bejaht hatte860. Dagegen steht in Deweys Modell die Norm bei jedem Anwendungsfall zumindest im Prinzip zur Disposition. Sie darf missachtet werden, wenn dies – auch unter Berücksichtigung des Rechtssicherheitsinteresses – auf lange Sicht zu den vorzugswürdigeren Konsequenzen führt. Damit wird der Gedanke der Gesetzesbindung jedenfalls im Grundsatz aufgegeben861. Vergleicht man die rechtstheoretischen Auffassungen von Dewey mit denen von Holmes, so ergeben sich so weitgehende Parallelen, dass es gerechtfertigt erscheint, beide als Vertreter eines Rechtspragmatismus anzusehen. Beide vertreten einen konsequent realistischen Rechtsbegriff, der im Recht vor allem einen Ausdruck der sozialen Verhältnisse sieht. Beide propagieren zudem einen Rechtsinstrumentalismus, wonach das Recht ein Werkzeug zur zielgerichteten Gestaltung und Verbesserung der sozialen Verhältnisse darstellt. Rechtsanwendung beinhaltet daher immer auch eine politische Komponente und lässt sich nicht auf eine apolitisches juristisches Handwerk reduzieren. Bei dieser Gestaltung ist es zudem notwendig, dem Gesetzgeber einen breiten Ermessensspielraum für soziale Experimente zu belassen, da nur auf diesem Wege sozialer Fortschritt möglich ist862. Holmes und Dewey ergänzen sich dabei wechselseitig. Während Holmes eine vergleichsweise elaborierte pragmatistische Rechtstheorie vorlegt, verfügt er – in Form des Konzepts vom „marketplace of ideas“ – nur in Ansätzen über eine Theorie der Demokratie. Bei Dewey hingegen ist ein ausgereiftes demokratietheoretische Fundament vorhanden, er ist jedoch nicht immer ausreichend sensibel für die spezifische Funktionsweise des Rechts, wie beispielsweise seine Ausführungen zur Frage der Gesetzesbindung belegen. 2. Roscoe Pound, Benjamin Cardozo und die Sociological Jurisprudence Die Hinwendung zu einem empiristisch geprägten Verständnis des Rechts, die durch Holmes eingeleitet worden war, fand eine Fortsetzung in der Bewegung der Sociological Jurisprudence. Zu ihren wichtigsten Vertretern gehörten Roscoe Pound und Benjamin Cardozo. 860 Dazu oben S. 266 f. 861 Zu den Problemen dieser Auffassung vgl. unten S. 314 ff. 862 Dewey teilt ausdrücklich Holmes Verständnis von der Verfassung als einem immerwährenden sozialen Experiment, vgl. Dewey LW 3.179 f. (Justice Holmes and the Liberal Mind).