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Peter Kasiske, Die Rolle des Richters bei Holmes in:

Peter Kasiske

Rechts- und Demokratietheorie im amerikanischen Pragmatismus, page 234 - 239

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4153-6, ISBN online: 978-3-8452-1330-9 https://doi.org/10.5771/9783845213309

Series: Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, vol. 52

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234 Rechts modifiziert zugunsten eines Modells, in dem das Recht nicht allein Produkt gesellschaftlicher Machtverhältnisse sondern vor allem auch rationaler Überzeugungsbildung ist. In diesem Licht verliert auch der gegen Holmes gerichtete Vorwurf des Sozialdarwinismus789 an Schärfe. Die dominierenden Kräfte in der Gesellschaft formen das Recht dann nicht mehr nur infolge bloßer Machtüberlegenheit, sondern weil sie sich infolge argumentativer Überlegenheit auf dem „marketplace of ideas“ durchgesetzt haben. Das Recht ist nicht mehr nur Recht des Stärkeren, sondern das Recht dessen, der im öffentlichen Willensbildungsprozess die besseren Argumente auf seiner Seite hatte. 6. Die Rolle des Richters bei Holmes Für Holmes ist das Recht ein Instrument zur Durchsetzung sozialer und politischer Interessen. Diese Auffassung führt auch zu einem spezifischen Verständnis der Aufgaben des Richters. a) "Detachment" und "Judicial Restraint" Holmes interpretiert das Recht als Ausdruck der dominierenden gesellschaftlichen Interessen, wie sie sich auf dem „marketplace of ideas“ durchgesetzt haben. Da die vorherrschenden gesellschaftlichen Interessen ihren Niederschlag primär in den vom Gesetzgeber erlassenen Normtexten finden, ist das Gericht grundsätzlich an das Gesetz gebunden. Dieses ist dabei eng am Wortlaut orientiert auszulegen. Wie das Lochner-Urteil anschaulich belegt, hält Holmes nichts davon, dem Gesetzestext eine Bedeutung zu unterlegen, die nicht unmittelbar durch dessen Wortlaut gedeckt wird. Bei der Auslegung will Holmes jedoch, wie schon bei der Auslegung von Verträgen, die objektive Bedeutung des Gesetzestextes ermitteln. Er propagiert also keine subjektive Auslegung, die allein den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers zum Maßstab nimmt: „We don’t inquire what the legislature meant; we ask only what the statute means.“790. Holmes sah in der Regel wenig Anlass, als Richter nachträglich etwas am Ergebnis jenes Ausleseprozesses von Ideen, wie er sich im Gesetz niedergeschlagen hat, auf Holmes ausgeübt. Kritisch allerdings zum Wert der "marketplace of ideas"-Formel für die Demokratietheorie und ihrem Bezug zur pragmatistischen Wahrheitskonzeption von Peirce, Sunstein (1995) S. 25 ff. 789 Vgl. Rogat (1962) S. 249, 254 f.; Fikentscher (1975) S. 180 ff., 220 ff.. 790 Holmes (1992) S. 299. Zu den Unterschieden zwischen einer solchen Auffassung und einem "Textualismus", wie er etwa von Scalia (1997) propagiert wird, dazu unten S. 303, siehe auch Kellogg (2007) S. 165 ff. 235 zu verändern791. Holmes vertrat daher generell einen restriktiven Standpunkt, wenn es darum ging, vom Gesetzgeber formell korrekt erlassene Gesetze für verfassungswidrig zu erklären. Stattdessen billigte er der Legislative einen großen Freiraum zu „experimenteller“ Gesetzgebung zu, und er zeigte die Bereitschaft, diese Gesetzgebung in verfassungskonformer Weise auszulegen792. Insbesondere in der Ära von Roosevelts New Deal mit ihrer Sozialgesetzgebung, die von Konservativen als verfassungswidriger Eingriff in die Eigentumsrechte kritisiert wurde, schlug Holmes sich auf die Seite des Gesetzgebers. Dies geschah nicht etwa, weil Holmes immer mit den politischen Zielen der in Frage stehenden Gesetzgebung persönlich übereingestimmt hätte. So äußerte er einst gegenüber seinem Richter-Kollegen Felix Frankfurter: „I loathed most of the things I decided in favor of.“793. Dieses „detachment“, die Distanz zu den Fällen, über die er zu entscheiden hatte, war charakteristisch für Holmes Selbstverständnis als Richter. Er sah seine Rolle als die eines neutralen Schiedsrichters über den Daseinskampf der gesellschaftlichen Interessen, den diese auf dem „marketplace of ideas“ ausfochten. Das Gericht hatte demnach dafür zu sorgen, dass im Recht tatsächlich der Wille der Mehrheit, wie er sich auf dem „marketplace of ideas“ gebildet hatte, zum Ausdruck kam. In der Verfassung sah Holmes vor allem ein Instrument zur Einrichtung eines demokratischen Gesetzgebungsverfahrens, in dem der „free trade of ideas“ garantiert war794. Die Rolle der Verfassung als Garant von Freiheitsrechten gerade auch gegenüber Eingriffen des Gesetzgebers, trat demgegenüber in den Hintergrund. Die Konsequenz von Holmes Auffassungen war ein „Judicial restraint“, eine richterliche Zurückhaltung, die sich bemühte, nicht mit eigenen Wertungen und Überzeugungen das Ergebnis des demokratischen Willensbildungsprozesses zu korrigieren. Insbesondere nicht dadurch, dass man – wie die Richtermehrheit im Fall Lochner – die eigenen Überzeugungen in den Verfassungstext hineinliest795. In Holmes’ Dissent in „Hammer vs. Dagenhart“796 kommt diese konsequente Auffassung von Gewaltenteilung deutlich zum Ausdruck: „I should have thought that if we were to introduce our own moral conceptions where in my opinion they do not belong, this was preeminently a case for upholding the exercise of all its powers by the United States. But I had thought that the propriety of the exercise of a power admitted to exist in some cases was for the consideration of congress alone and that this court always had disavowed the right to intrude its judgment upon questions of policy or morals.“797. 791 „I do not expect or think it desirable that the judges should undertake to renovate the law. That is not their province.“, Holmes (1992) S. 198. 792 Dazu Cohen (1989) S. 80 f. 793 Zitiert nach Alschuler (2000) S. 63. Vgl. auch Holmes (1992) S. 138: „I always said that I regard legislation like buying a ticket to the theatre; ... I may think you foolish that you want to go, but that has nothing to do with my duty.“ 794 Das kommt am deutlichsten in Holmes Votum in „Abrams vs. U.S.“ zum Ausdruck, vgl. Holmes (1992) S. 320. 795 Dazu oben S. 211 f. 796 247 U.S. 251. 797 Holmes (1992) S. 310. 236 Man kann in Holmes’ „detachment“ den Ausdruck einer zutiefst skeptischen und fatalistischen, zum Zynismus neigenden Persönlichkeit sehen, für die keine Werte existieren und die nichts dabei findet, ihren Mitmenschen behilflich zu sein, wenn diese zur Hölle fahren wollen798. Man kann diese Haltung aber auch in einer pragmatistischen und demokratischen Position begründet sehen, für die das Erfordernis einer ständigen Anpassung des Rechts an eine sich verändernde gesellschaftliche Situation im Vordergrund steht, und die für diesen Prozess auf die Rationalität des demokratischen Gesetzgebungsprozesses vertraut. Für Holmes besteht die Aufgabe des Richters in rechtlichen Zweifelsfällen, wo nicht schon das Gesetz oder entsprechende Präzedenzfälle die Interessenabwägung vorweg genommen haben, eben nicht darin, seinen eigenen politischen oder moralischen Vorstellungen, sondern dem Willen der Mehrheit zur Durchsetzung zu verhelfen. Gemäß dem Konzept des „judicial restraint“ ist das Gericht an den unmittelbaren Wortlaut des Gesetzes sowie eindeutige Präjudizien gebunden. Wenn sich jedoch weder aus dem Gesetz noch aus den Präjudizien eine eindeutige Antwort entnehmen lässt, wird eine zweite Stufe im Rechtsfindungsprozess erforderlich. Auf dieser zweiten Stufe tritt das Gericht mangels eindeutiger Vorgaben durch Gesetz oder Präjudiz selbst an die Stelle eines Gesetzgebers799. Die Entscheidungen, die das Gericht auf dieser Stufe zu treffen hat, entspringen nicht mehr der Interpretation und Auslegung bestehenden Rechts, sondern es sind politische Wertentscheidungen, mit denen ein sozialer Konflikt zugunsten der einen oder anderen Seite entschieden wird. Das Gericht hat die Aufgabe, die betroffenen sozialen Interessen gegeneinander abzuwägen. Dazu ist zunächst erforderlich, zu ermitteln, welche sozialen Interessen überhaupt betroffen sind (das müssen nicht nur diejenigen der tatsächlich am Rechtsstreit beteiligten Parteien sein, sondern es können auch Interessen Dritter oder solche des Allgemeinwohls berührt sein) und in welcher Weise diese durch die Entscheidung beeinträchtigt oder befördert würden. Vom Gericht wird also vor allem gefordert, die sozialen und ökonomischen Folgen seiner Entscheidung zu prognostizieren und zu berücksichtigen. Es liegt auf der Hand, dass hierfür gründliche Kenntnis des Rechts allein nicht ausreicht, sondern ökonomische und sozialwissenschaftliche Expertise gefordert ist. Es ist dieses Bedürfnis nach wissenschaftlich fundierter Folgenabschätzung, das Holmes zu seiner Prophezeiung veranlasst hat, dass künftig weniger der „black-letter man“, also der klassische Jurist mit seinem Bücherwissen, als der Statistiker und Ökonom gefragt sein wird, wenn es um die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten geht800. Holmes selbst allerdings blieb als Richter gerne der „black-letter man“. Er war bekannt für sein Desinteresse an Fragen der Tagespolitik und den tatsächlichen Umständen, die einem Rechtsstreit zugrunde lagen801. Und 798 Holmes-Laski Letters I S. 248 (Brief vom 4. März 1920). 799 „Where there is doubt ... the judges are called on to exercise the sovereign prerogative of choice.“, Holmes (1992) S. 198. 800 Holmes (1992) S. 170. 801 So äußerte er sich gegenüber Pollock: „I never know any facts about anything and always am gravelled when your countrymen ask some informal intelligent question about our insti- 237 schließlich neigten seine Entscheidungsvoten gelegentlich zu genau jenem Begriffsformalismus, den er in seinen rechtstheoretischen Arbeiten so kritisiert hatte. b) Holmes' Liberalismus Obwohl Holmes’ richterliches Selbstverständnis „judicial restraint“ propagierte und sein eigenes Bild der Gesellschaft von sozialdarwinistischen Vorstellungen geprägt war, galt Holmes nach seinem Tod zunächst vielen als der Prototyp eines politisch liberalen Richters802. Sein Name stand für eine Tendenz am Supreme Court, sowohl progressive Sozialreformen juristisch abzusichern als auch die durch die Verfassung garantierten Bürgerrechte umfassend zu schützen. Insbesondere Rogats Analysen von Holmes’ Urteilen haben indes dieses Bild von Holmes als einem Liberalen erschüttert803. So trat Holmes in der Regel für eine sehr restriktive Auslegung der Verfassung ein, wenn es um die darin Ausländern gewährten Rechte ging. Ebenso vertrat Holmes regelmäßig einen konservativen Standpunkt, wenn die Rechte der schwarzen Bevölkerung zur Debatte standen. Den Ruf eines Liberalen erwarb Holmes sich hingegen vor allem in den Fällen, in denen das Recht auf freie Meinungsäußerung aus dem 1. Verfassungszusatz auf dem Spiel stand. Hier hat Holmes in berühmt gewordenen Entscheidungen wie „Abrams vs. United States“ oder „Schenck vs. United States“ dieses Grundrecht extensivt ausgelegt und seiner Einschränkbarkeit durch die Exekutive enge Grenzen gesetzt. Holmes Entscheidungspraxis erscheint widersprüchlich, wenn man bemüht ist, ihn in das herkömmliche politische Raster eines Konservativen bzw. Liberalen zu zwängen. Ein kohärenteres Bild ergibt sich hingegen, wenn man Holmes’ Entscheidungen vor dem Hintergrund eines pragmatischen Rechtsinstrumentalismus betrachtet. Der daraus resultierende „judicial restraint“ verlangt zunächst, dass dem Gesetzgeber, der den Willen und die Interessen der Bevölkerungsmehrheit in die Tat umsetzt, ein möglichst weiter Entscheidungsspielraum gelassen wird. Dies spricht grundsätzlich für eine restriktive Handhabung der in der Verfassung angelegten Beschränkungen des Gesetzgebers, wie der „due process“-Klausel. Daraus erklärt sich, dass Holmes den progressiven gesetzgeberischen Sozialreformen keine Steine in den Weg legte, denn seiner Auffassung nach gestand die Verfassung dem Gesetzgeber das Recht zu Experimenten zu. Diese Möglichkeit gehörte für ihn geradezu zum Wesen der amerikanischen Verfassung: "The Constitution is an experiment, as all life is experiment"804. Umgekehrt sah Holmes auch keine verfassungsmäßigen Hindernisse für eine Benachteiligung bestimmter Minderheiten, wenn dies dem Willen der Mehrheit und damit der bestimmenden sozialen Kraft im Land entsprach. In dietutions or the state of politics or anything else.“, Holmes-Pollock-Letters I S. 118 (Brief vom 24. September 1904). 802 Vgl. Frankfurter (1938) S. 63; weitere Nachweise bei Rogat (1962) S. 3. 803 Rogat (1962), ders. (1984), vgl. auch Alschuler (2002) S. 56 ff. 804 Abrams vs. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919). 238 ses Bild fügt sich insbesondere Holmes restriktive Auslegung der Bürgerrechte der schwarzen Bevölkerung Wenn das Recht aber seine Funktion, die gesellschaftlich dominierenden Interessen zu verkörpern, erfüllen sollte, musste sicher gestellt sein, dass diese Interessen umfassend und frei von Beschränkungen artikuliert werden konnten. Es galt also zu gewährleisten, dass der „marketplace of ideas“ funktionierte. Dafür war das Recht auf freie Meinungsäußerung essentiell, denn nur wenn tatsächlich sicher gestellt ist, dass auch alle Ideen Zugang zu diesem Markt haben, ist gewährleistet, dass sich dort diejenigen durchsetzen können, die die Mehrheit überzeugen. Holmes „liberale“ Position zur Auslegung des Ersten Verfassungszusatzes dürfte sich demnach vor allem der Einsicht verdanken, dass dieses Recht essentiell dafür ist, dass das demokratische Verfahren überhaupt funktionieren kann. Es ging Holmes also weniger darum, das konkrete Interesse des einzelnen Bürgers um dessentwillen zu schützen, als um den Schutz der Grundlagen der öffentlichen Willensbildung. Das First Amendment war für Holmes nicht in erster Linie ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe, sondern eine notwendige Funktionsbedingung für die öffentliche Willensbildung. Es dürfte daher verfehlt sein, in Holmes einen Liberalen im klassischen Sinn zu sehen, der um des Schutzes der individuellen Freiheit Willen dem einzelnen ein Bündel von Abwehrrechten gegen staatlichen Einfluss gewährt. Holmes Äußerungen belegen, dass er es für eine der Grundbedingungen des menschlichen Daseins ansah, dass die Interessen der Gemeinschaft Vorrang vor denen des Individuums genießen und dass die Gemeinschaft regelmäßig Individualinteressen zum Wohl des Kollektivs opfert805. Bei Holmes wird deutlich, dass die individuellen Freiheitsrechte gleichsam den „blinden Fleck“ in einer pragmatistischen Rechtstheorie bilden. Da der Rechtspragmatismus grundsätzlich wertskeptisch ist, kann er individuelle Freiheitsrechte nicht im Rückgriff auf Naturrecht begründen. Der Schutz individueller Freiheitsrechte folgt aus ihm allenfalls insoweit zwingend, als diese zur Absicherung des Verfahrens der öffentlichen Willensbildung notwendig sind806. Daher steht auch Holmes berüchtigte Entscheidung im Fall Buck vs. Bell807 durchaus in Übereinstimmung mit seinem Rechtspragmatismus. Holmes bestätigte darin die Rechtmäßigkeit eines Gesetzes, das es einer Anstalt für Geisteskranke gestattete, Patienten mit erblichen geistigen Störungen zwangsweise zu sterilisieren808. Auch hier gestand Holmes dem Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum zu und zögerte nicht, die Zwangssterilisation als eine Maßnahme im Interesse des Gemeinwohls zu rechtfertigen. 805 Vgl. z.B. Holmes (1963) S. 37; Holmes (1992) S. 117 f. 806 Dazu oben S. 187 ff. 807 274 U.S. 200. 808 Holmes (1992) S. 103. 239 7. Holmes’ Pragmatismus Holmes war wohl kein Pragmatist in dem Sinne, dass er direkt von den Ideen von Peirce oder James beeinflusst worden wäre. Dafür stand er den beiden zu kritisch gegenüber und war ein zu eigenständiger und origineller Denker. Er war jedoch insbesondere im Metaphysical Club - denselben Einflüssen ausgesetzt wie Peirce und James und er zog daraus auch weitgehend identische philosophische Konsequenzen. Diese ließen ihn dann zwar im Ergebnis Dewey näher stehen als Peirce und James, sie rechtfertigen es aber, Holmes als einen Pragmatisten zu sehen. a) Instrumentalismus statt Utilitarismus Mit den Pragmatisten verbindet Holmes zunächst das tiefe Misstrauen gegenüber jeder Art von Metaphysik, insbesondere wenn sie mit einem Begriff absoluter Wahrheit verbunden ist809. Holmes eigener Wahrheitsbegriff ist eng verwandt mit dem von Peirce, wenn er in einem Brief an Laski schreibt: „Truth is the unanimous consent of mankind to a system of propositions. It is an ideal and as such postulates itself as a thing to be attained, but like other good ideals it is unattainable and therefore may be called absurd.“810 Hierin klingt ebenso wie in der Formulierung vom „marketplace of the ideas“811 der pragmatistische Gedanke von der Öffentlichkeit als einer Gemeinschaft von Forschenden an, in der Ideen diskutiert und ausprobiert werden, um sich auf lange Sicht hin der Wahrheit anzunähern. Wie bei den Pragmatisten steckt dahinter auch bei Holmes die Vorstellung, dass diese Übereinkunft auf der gemeinsam geteilten Erfahrung einer unabhängig existierenden Realität beruht. Wenn Holmes sagt, etwas sei wahr bedeute soviel wie „that I can’t help believing it“, so meint dies, dass die Erfahrung der „brute facts“ dazu zwingt, gewisse Aussagen als wahr anzunehmen, ohne dass darüber freilich endgültige Gewissheit bestehen könnte. An anderer Stelle beschreibt Holmes unter Berufung auf Chauncey Wright die Bedeutung der Aussage, dies oder das sei wahr, damit, dass jemand bereit sei, darauf zu wetten, dass das Universum auf eine bestimmte Weise reagieren würde812. Das ist im Kern nichts anderes als die Aussage der Pragmatischen Maxime, denn wer eine Wette eingeht, gibt damit die Bereitschaft zum Ausdruck, einen Sachverhalt experimentell zu beweisen, indem er bestimmte äußere Ereignisse herbeiführt. Auch für Holmes ist Ausgangspunkt jedes Denkens zunächst die empirische Wirklichkeit und wie für die Pragmatisten bildet diese Wirklichkeit dann auch wieder den Endpunkt, 809 „Absolute truth is a mirage.“, Holmes-Laski-Letters II S. 248 (Brief vom 11. Januar, 1929). 810 Holmes-Laski-Letters I S. 203 (Brief vom 6. April 1920). 811 Dazu oben S. 231 ff. 812 Holmes-Pollock-Letters II S. 252 (Brief vom 30. August 1929).

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References

Zusammenfassung

Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.

Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.