Content

Peter Kasiske, Rechtsinstrumentalismus in:

Peter Kasiske

Rechts- und Demokratietheorie im amerikanischen Pragmatismus, page 228 - 234

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4153-6, ISBN online: 978-3-8452-1330-9 https://doi.org/10.5771/9783845213309

Series: Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, vol. 52

Bibliographic information
228 zipiert worden. Die Externalisierung von Begriffen wie Schuld oder Vorsatz wurde nur von wenigen mit nachvollzogen763. Bis heute versteht die amerikanische Strafrechtswissenschaft unter Vorsatz regelmäßig einen komplexen Bewusstseinszustand beim Täter, der mehr umfaßt als nur ein bloßes Wissen um Tatumstände764. Dass sich Holmes externalistisches Verständnis der strafrechtlichen Grundbegriffe letztlich nicht durchsetzen konnte, mag man als eine Bekräftigung seiner eigenen These verstehen, dass das erste Erfordernis an das Recht darin besteht, mit den Überzeugungen der Rechtsunterworfenen im Einklang zu stehen765. Gerade im Strafrecht scheinen diese Überzeugungen aber stärker von einem moralisch aufgeladenen Vergeltungs- als von einem zweckrationalen Präventionsgedanken auszugehen, von welchem aus Holmes seine Rechtsbegriffe entwickelt. Die vollständige Externalisierung der Rechtsbegriffe musste so daran scheitern, dass in den moralischen Überzeugungen der Bevölkerung die innere Bewusstseinslage des Täters noch immer maßgebliches Kriterium für die Beurteilung seiner Strafbarkeit war766. An den Kapiteln zum Strafrecht zeigen sich damit deutlich die inneren Widersprüche von „The Common Law“767. Diese sind darin begründet, dass Holmes im Grunde mit zwei verschiedenen Rechtsbegriffen arbeitet, die sich nicht unter einen Hut bringen lassen. Zum einen ist dies der realistische Rechtsbegriff der prediction theory, der eine objektivierte und externalisierte Interpretation der Common-Law- Regeln verlangt. Zum anderen ist dies der Rechtsbegriff der historischen Rechtsschule, der diese Regeln als Resultat eines geschichtlichen Prozesses versteht, in dem die moralischen Vorstellungen der Gemeinschaft in rechtliche Form gegossen werden. Dass diese Vorstellungen gerade bei elementaren Begriffen wie Vorsatz und Schuld nicht von einem objektivierten und externen sondern einem internen und moralischen Bedeutungsgehalt ausgehen, führt zu einem Widerspruch, den Holmes in „The Common Law“ noch nicht auflösen kann. Ein schlüssiges Konzept von „Law as Experience“ vermag Holmes hier noch nicht zu liefern. Erst mit der Hinzufügung eines dritten Elements neben der logisch-begrifflichen und der historischen Analyse des Rechts enthält Holmes Rechtsbegriff sein endgültiges Gepräge. Dieses dritte Element ist der Rechtsinstrumentalismus, den Holmes sechzehn Jahre nach dem Erscheinen von „The Common Law“ in „The Path of the Law“ beschreibt. 5. Rechtsinstrumentalismus In „The Path of the Law“ hatte Holmes seine Auffassung vom Wesen der Rechtsanwendung auf folgende Formel gebracht: 763 Zum Einfluss von Holmes auf das Strafrecht vgl. Allen (1964) S. 257 f. 764 Vgl. Dubber (2005) S. 61 f. 765 Vgl. oben S. 248. 766 Ähnlich Grey (1989) S. 843. 767 Gordon (1982) spricht von „The Common Law“ als „a book at war with itself“ S. 720 f.; vgl. auch Grey (1989) S. 839 f. 229 „The means of doing that are, in the first place, to follow the existing body of dogma into its highest generalizations by the help of jurisprudence; next, to discover from history how it has come to be what it is; and, finally, so far as you can, to consider the ends which the several rules seek to accomplish, the reasons why those ends are desired, what is given up to gain them, and whether they are worth the price.“768. a) Vom organischen zum instrumentalistischen Rechtsverständnis Wie in „The Common Law“ ist für Holmes die logisch-begriffliche Systematisierung der Rechtsmaterie ebenso unentbehrlich wie das Verständnis ihres historischen Hintergrundes. Es kommt allerdings noch ein drittes Element hinzu, das in „The Common Law“ so noch nicht vorhanden war, nämlich das Element der Interessenanalyse und Folgenabschätzung. Holmes bringt nunmehr deutlich zum Ausdruck, dass das Recht seinem Wesen nach ein Instrument zur Beförderung konkreter sozialer Interessen und zur Umsetzung bestimmter politischer Ziele ist, und dass somit jede Entscheidung über eine Rechtsfrage zugleich auch einen Akt politischer Gestaltung der sozialen Wirklichkeit darstellt. Deutlicher als in „The Common Law“ zeichnet sich jetzt ab, dass die Untersuchung der Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm nur dazu dient, jene tatsächlichen sozialen Interessen ausfindig zu machen, die zu ihrer Entstehung geführt haben. Allein der Umstand, dass eine bestimmte Regel schon seit Jahrzehnten oder Jahrhunderten praktiziert wird, macht sie noch nicht ohne weiteres verbindlich für die Entscheidung aktueller Rechtsstreitigkeiten769. Tradition und Geschichte haben zwar dem Recht über Jahrhunderte hinweg Gestalt verliehen, und weil sie seine Institutionen und Begrifflichkeiten geprägt haben, können sie auch nicht ohne weiteres insgesamt beiseite geschoben werden. An anderer Stelle formuliert Holmes „... the present has a right to govern itself so far as it can; and it always ought to be remembered that continuity with the past is no duty but only a necessity“770 Die Tradition des Rechts kann damit ebenso wenig einen Fall allein entscheiden wie ihre logisch-begriffliche Struktur. Die in „The Common Law“ bei Holmes noch vorhandene Beschreibung des Rechts als Produkt eines über einen langen Zeitraum währenden organischen Wachstums tritt jetzt zurück hinter den Gedanken, dass das Recht vor allem durch die aktuell wirksame politische Interessenkonstellation geprägt wird: „... the decision can do no more than embody the preference of a given body in a given time and place.“771. Ebenso wie die Rechtsprechung ist auch die Rechtsetzung für Holmes nunmehr eine Frage der Abwägung von sozialen Interessen: 768 Holmes (1992) S. 175. 769 „It is revolting to have no better reason for a rule of law than that so it was laid down in the time of Henry IV.“, Holmes (1992) S. 170. 770 Holmes (1992) S. 184. 771 Holmes (1992) S. 167. 230 „The real justification of a rule of law, if there be one, ist that it helps to bring about a social end which we desire“772. Das Recht wird bei Holmes nicht mehr als das Resultat eines unbewussten historischen Evolutionsprozesses verstanden, sondern als das Produkt bewusster politischer Gestaltung. Es ist ein Wandel von einem organischen hin zu einem instrumentalistischen Rechtsverständnis. Jetzt ging es nicht mehr darum, ein organisch gewordenes Recht vorzufinden und zu beschreiben, wie es Holmes in „The Common Law“ getan hatte, sondern um die Möglichkeiten und Bedingungen, unter denen das Recht als soziale Gestaltungsmacht wirksam wird. Der Wandel von Holmes Rechtsauffassung in „The Common Law“ hin zu der von „The Path of the Law“ ist ein Wechsel von einem deskriptiven evolutionistischen hin zu einem instrumentalistischen Rechtsverständnis. „Law as experience“ bedeutet nicht mehr nur, das Recht als Produkt einer kulturellen Entwicklung zu verstehen, sondern es auch bewusst als ein Mittel zur Gestaltung dieser Kultur zu begreifen. Der Perspektivenwechsel mag dabei auch dem Umstand zu verdanken sein, dass Holmes mittlerweile durch seine Richtertätigkeit selbst in einem weit größerem Umfang Teil des Rechtssystems geworden war und nun den Gegenstand selbst mitgestalten konnte und musste, den er zuvor noch aus der externen Perspektive eines akademischen Beobachters lediglich beschrieben hatte773. b) Interessenanalyse und Folgenabschätzung Dies wirft die Frage auf, nach welchen Kriterien und Maßstäben sich diese Gestaltung vollziehen soll. Da das Recht in einem konkreten Streitfall weder allein mit den Mitteln der Logik noch im Wege historischer Analyse gefunden werden konnte, war es für Holmes unvermeidlich, das das Gericht letztendlich eine politische Entscheidung treffen muss: „The true grounds of decision are considerations of policy and social advantage, and it is vain to suppose that solutions can be attained merely by logic and the general propositions of the law that nobody disputes.“774 Wenn Legislative und Rechtsprechung Instrumente zur Durchsetzung sozialer Interessen sind, so wirft dies die Frage auf, wie diese Interessen zu bestimmen und gegeneinander abzuwägen sind. Zudem setzt diese Auffassung voraus, dass es möglich ist, exakt zu eruieren, wie sich eine Entscheidung, z.B. zur Zulässigkeit von Mindestlöhnen oder zum Verbot von Kartellen, auf die in der Gesellschaft vorhandenen Interessen auswirkt. Holmes zeigt sich dabei davon überzeugt, dass die modernen Sozialwissenschaften hierfür hilfreich sein werden. In „The Path of the Law“ geht Holmes so weit, zu prognostizieren, dass künftige Juristen sich weniger durch ihre 772 Holmes (1992) S. 198. 773 So auch Tushnet (1977) S. 1045. 774 Holmes (1992) S. 125. 231 Rechtskenntnisse als vielmehr durch ihre Beherrschung moderner sozialwissenschaftlicher Methoden auszeichnen werden: „For the rational study of the law the black-letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of statistics and the master of economics.“775 Holmes instrumentalistische Rechtsauffassung impliziert somit eine Öffnung der Rechtswissenschaft für die Methoden und Erkenntnisse der Sozialwissenschaften, insbesondere der Soziologie und Ökonomie. Dieser Ansatz war für die Fortentwicklung der amerikanischen Rechtstheorie äußerst folgenreich. Sowohl die „Sociological Jurisprudence“ als auch die Bewegung des „Legal Realism“ beurteilten später das Recht in erster Linie aus sozialwissenschaftlicher Perspektive. Recht wurde dabei konsequent als ein sozialtechnologisches Steuerungsinstrument begriffen, das der Verfolgung gesellschaftlicher Ziele zu dienen hatte. Diese Entwicklung wurde durch Holmes Hinwendung zu einem realistischen Rechtsbegriff erst möglich gemacht, und auch wenn Holmes selbst die Jurisprudenz noch nicht in den empirischen Sozialwissenschaften aufgehen lassen wollte, so sah er doch für die Zukunft eine solche Entwicklung voraus und begrüßte die Aussicht auf ein „commonwealth of science“ durchaus, auch wenn er hinsichtlich dessen vollständiger Verwirklichung skeptisch blieb776. Holmes Vorstellung vom Recht als einem nach wissenschaftlichen Kriterien angewendeten Instrument der Sozialtechnologie weist dabei – worauf später noch einzugehen sein wird - große Übereinstimmungen mit John Deweys Vorstellungen von der Rolle des Rechts in der Gesellschaft auf777. c) "Struggle for existence" und "marketplace of ideas" Auch wenn soziale Interessen sich mit sozialwissenschaftlichen Methoden möglicherweise ermitteln und messen lassen, so ist damit Gerichten und Legislative aber noch kein Kriterium für die Abwägung dieser Interessen untereinander an die Hand gegeben. Holmes hat die Art und Weise, wie gesellschaftliche Interessen sich im Recht niederschlagen, zunächst mit einer sozialdarwinistischen Argumentation erklärt, die bis heute der wohl am heftigsten kritisierte Teil seines Denkens geblieben ist778. Besonders deutlich tritt diese Auffassung von Holmes in einem Aufsatz zu Tage, den er 1873 anlässlich eines Streiks von Gasarbeitern verfasst hat. Dort heisst es: „The struggle [for life] ... is ... the law of human existence. ... In the last resort a man rightly prefers his own interest to that of his neighbors.“. An anderer Stelle wird hier auch die Ge- 775 Holmes (1992) S. 170. 776 Holmes (1992) S. 200. 777 Dazu unten S. 243 ff. 778 Vgl.etwa Fikentscher (1975) S. 220 ff.; Alschuler (2000) S. 185 f.. 232 setzgebung dem darwinistischen Ausleseprozess unterworfen: „Legislation ... like every other device of man or beast, must tend in the long run to aid the survival of the fittest.“779 Holmes sozialdarwinistische Argumentation kulminiert in der zynischen These, dass Klassenjustiz letztlich das Merkmal allen Rechts sei und ein Gesetz sinnvollerweise nicht dahingehend kritisiert werden könne, es begünstige eine bestimmte gesellschaftliche Klasse gegenüber einer anderen. Ein Einwand könne nur insofern erhoben werden, als ein Gesetz sein Ziel verfehlt, indem es der herrschenden Klasse gerade nicht nützt780. Auch das menschliche Zusammenleben in einer zivilisierten Gesellschaft vollzieht sich danach nach den Regeln eines darwinistischen Daseinskampfes aller gegen aller. Wenn das Recht der Ausdruck der gesellschaftlichen Verhältnisse ist, führt die darwinistische Perspektive zu einer reinen Machttheorie, wonach sich im von der Legislative gesetzten und von den Gerichten gesprochenen Recht schlicht das Recht des Stärkeren niederschlägt. Bei Holmes finden sich gerade in seinen früheren Schriften etliche Stellen, die eine solche Lesart unterstützen. So z.B., wenn er in „The Common Law“ unterschiedliche Interpretationen des Besitzrechts an erlegten Walen innerhalb des Commonwealth mit der Erwägung rechtfertigt, dass das Recht jeweils genau die Besitzauffassung sanktionieren muss, die von den beteiligten Walfängern in ihrem sozialen Daseinskampf notfalls auch mit Gewalt durchgesetzt würde: „Law, being a practical thing, must found itself on actual forces.“781. Das Recht sanktioniert demnach nur die Machtverhältnisse, wie sie sich aus dem „social struggle“, dem sozialen Kampf ums Dasein ergeben. Es kann diesen Daseinskampf bestenfalls in etwas zivilisiertere Bahnen lenken. Lediglich „the spread of an educated sympathy“ sorgt dafür, dass überhaupt noch Rücksicht auf diejenigen genommen wird, die sich im Kampf ums Dasein nicht durchsetzen können. Minderheitenschutz ist in einem solchen konsequent evolutionistischen Rechtsverständnis keine genuine Aufgabe des Rechts, sondern bestenfalls ein Gnadenakt, da dem „survival of the fittest“ damit nicht gedient ist. Das Recht stellt keine Kulturleistung dar, die dem bewussten Streben nach einer gerechten Ordnung entspringt, sondern die tatsächlich maßgebliche Rechtsquelle bildet die quasi normative Kraft des faktischen Daseinskampfes. Letztlich handelt es sich dabei um einen Ausdruck von Holmes darwinistischer Interpretation der historischen Rechtsschule, die den sozialen „struggle for life“ statt eines „Volksgeistes“ als die prägende Kraft bei der Rechtsbildung identifiziert. Die Überzeugung, dass sich im geltenden Recht letztlich das Resultat eines darwinistischen Interessenkampfes innerhalb der Gesellschaft widerspiegelt, hat Holmes bis zu seinem Tod nicht aufgegeben782. Ebenso wie Holmes aber seine Auffassung vom Recht als Produkt unbewusster historisch-evolutionistischer Faktoren spä- 779 Holmes (1992) S. 122. 780 Holmes (1992) S. 122. 781 Holmes (1963) S. 167 ff. 782 Vgl. z.B. seine Äußerung gegenüber Laski, dass „... the rights of a given crowd are what they will fight for.“, Holmes-Laski-Letters II S. 45. 233 ter zu einem Rechtsinstrumentalismus modifiziert hat, hat in Holmes späteren Schriften, die er während seiner Tätigkeit als Richter verfasst hat, auch seine darwinistisch inspirierte reine Machtperspektive eine Wandlung erfahren und noch eine weitere Sichtweise auf den Prozess der Rechtsentstehung zugelassen. Holmes spricht später nicht mehr nur von einem Kampf der Interessen, sondern auch von einem Kampf der Ideen. Die Öffentlichkeit wird dabei interpretiert als ein „marketplace of ideas“783 auf dem sich manche Ideen durchsetzen und andere auf der Strecke bleiben. In die Gesetzgebung gehen dann jene Ideen ein, die sich auf dem marketplace of ideas bewährt haben: „law embodies beliefs that have triumphed in the battle of ideas“784. Das Konzept des „marketplace of ideas“ ist dabei nicht lediglich eine andere Beschreibung dessen, was Holmes zuvor noch als „struggle for existence“ beschrieben hat785. Zwar geht es immer noch um eine Darstellung der gesellschaftlichen Kräfte, die letztlich das Recht formen. Entscheidend ist jedoch, dass sich im ersteren die Interessen infolge der überlegenen Macht behaupten konnten, die hinter ihnen stand, während die Durchsetzung auf dem „marketplace of ideas“ offenbar im Wege argumentativer Überzeugung erfolgt, bei der sich diejenigen Ideen durchsetzen, für die die besseren Argumente sprechen. Dass es auf dem „marketplace of ideas“ nicht um bloße Macht, sondern um argumentative Rechtfertigung geht, wird besonders in Holmes’ Dissent im Fall „Abrams“ deutlich, wo er ausführt, dass der bestmögliche Beweis der Wahrheit einer Idee darin besteht, dass diese sich im Wettbewerb des Marktes durchsetzen konnte786. Holmes hat den Gedanken vom „marketplace of ideas“ nirgends systematisch ausgeführt und es wäre übertrieben, in ihm einen ausgereiften Entwurf deliberativer Demokratie zu sehen. Vielmehr scheint Holmes den öffentlichen Diskussionsprozess quasi als eine Art Medium zu verstehen, durch das sich die verschiedenen Interessen des gesellschaftlichen "struggle for existence" verwirklichen787. Dennoch bleibt festzuhalten, dass Holmes „marketplace of ideas“ ganz ähnliche Züge einer in der öffentlichen Diskussion sich offenbarenden Vernunft trägt, wie es auch in Deweys Konzept einer rational argumentierenden demokratischen Öffentlichkeit zugrunde liegt788. Holmes hat dadurch das Konzept einer reinen Machttheorie des 783 Vgl. vor allem Holmes dissent in Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919) in Holmes (1992) S 320; vgl. auch Holmes (1992) S. 205. 784 Holmes (1992) S. 147. 785 Anders aber die Interpretation bei Sunstein (1995) S. 23 ff. 786 Holmes (1992) S. 320. 787 Bezeichnend dafür ist Holmes Äußerung in Gitlow vs. New York, 268 U.S. 652, 672 aus dem Jahr 1925: "if in the long run, the beliefs expressed in proletarian dictatorship are destined to be accepted by the dominant forces of the community, the only meaning of free speech is that they should be given their chance and have their way." 788 Dewey selbst interpretiert Holmes in diesem Sinne, wenn er die „Marketplace“-Passage aus der Abrams-Entscheidung als den Inbegriff dessen bezeichnet, was einen liberalen (d.h. bei Dewey vor allem demokratischen) Geist auszeichne, Dewey LW 3.177 (Justice Holmes and the Liberal Mind, 1928). Deweys Demokratietheorie wiederum verdankt vieles Peirce und seiner Idee der Forschungsgemeinschaft, und Peirce hat ja auch einen nachhaltigen Einfluss 234 Rechts modifiziert zugunsten eines Modells, in dem das Recht nicht allein Produkt gesellschaftlicher Machtverhältnisse sondern vor allem auch rationaler Überzeugungsbildung ist. In diesem Licht verliert auch der gegen Holmes gerichtete Vorwurf des Sozialdarwinismus789 an Schärfe. Die dominierenden Kräfte in der Gesellschaft formen das Recht dann nicht mehr nur infolge bloßer Machtüberlegenheit, sondern weil sie sich infolge argumentativer Überlegenheit auf dem „marketplace of ideas“ durchgesetzt haben. Das Recht ist nicht mehr nur Recht des Stärkeren, sondern das Recht dessen, der im öffentlichen Willensbildungsprozess die besseren Argumente auf seiner Seite hatte. 6. Die Rolle des Richters bei Holmes Für Holmes ist das Recht ein Instrument zur Durchsetzung sozialer und politischer Interessen. Diese Auffassung führt auch zu einem spezifischen Verständnis der Aufgaben des Richters. a) "Detachment" und "Judicial Restraint" Holmes interpretiert das Recht als Ausdruck der dominierenden gesellschaftlichen Interessen, wie sie sich auf dem „marketplace of ideas“ durchgesetzt haben. Da die vorherrschenden gesellschaftlichen Interessen ihren Niederschlag primär in den vom Gesetzgeber erlassenen Normtexten finden, ist das Gericht grundsätzlich an das Gesetz gebunden. Dieses ist dabei eng am Wortlaut orientiert auszulegen. Wie das Lochner-Urteil anschaulich belegt, hält Holmes nichts davon, dem Gesetzestext eine Bedeutung zu unterlegen, die nicht unmittelbar durch dessen Wortlaut gedeckt wird. Bei der Auslegung will Holmes jedoch, wie schon bei der Auslegung von Verträgen, die objektive Bedeutung des Gesetzestextes ermitteln. Er propagiert also keine subjektive Auslegung, die allein den tatsächlichen Willen des Gesetzgebers zum Maßstab nimmt: „We don’t inquire what the legislature meant; we ask only what the statute means.“790. Holmes sah in der Regel wenig Anlass, als Richter nachträglich etwas am Ergebnis jenes Ausleseprozesses von Ideen, wie er sich im Gesetz niedergeschlagen hat, auf Holmes ausgeübt. Kritisch allerdings zum Wert der "marketplace of ideas"-Formel für die Demokratietheorie und ihrem Bezug zur pragmatistischen Wahrheitskonzeption von Peirce, Sunstein (1995) S. 25 ff. 789 Vgl. Rogat (1962) S. 249, 254 f.; Fikentscher (1975) S. 180 ff., 220 ff.. 790 Holmes (1992) S. 299. Zu den Unterschieden zwischen einer solchen Auffassung und einem "Textualismus", wie er etwa von Scalia (1997) propagiert wird, dazu unten S. 303, siehe auch Kellogg (2007) S. 165 ff.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Der klassische Pragmatismus steht für einen amerikanischen Sonderweg in die philosophische Moderne. Auch die Entwicklung des amerikanischen Rechtsdenkens wurde durch den Pragmatismus von C.S. Peirce und John Dewey bis heute maßgeblich geprägt. Strömungen wie der "Legal Realism" oder die "Economic Analysis of Law" wären ohne das gedankliche Fundament der pragmatistischen Philosophie nicht denkbar.

Das Buch zeichnet den Einfluss des Pragmatismus auf die amerikanische Rechtstheorie über einen Zeitraum von 150 Jahren von Oliver Wendell Holmes" "The Common Law" bis zum modernen "Legal Pragmatism" eines Richard Posner nach. Der Verfasser veranschaulicht zudem den engen Zusammenhang, der zwischen der pragmatistischen Rechtstheorie und einem deliberativen Demokratieverständnis besteht. Für die Frage, wie das Spannungsverhältnis zwischen dem Willen des demokratischen Gesetzgebers und der Autonomie des Rechtssystems aufzulösen ist, kann der Pragmatismus neue Perspektiven liefern. Deshalb ist es lohnend, sich auch auf dem alten Kontinent mit ihm auseinanderzusetzen.