221 4. "The Common Law" Die Abkehr von der analytischen Jurisprudenz und die Etablierung eines realistischen Rechtsbegriffs bedeuteten nicht nur einen Richtungswechsel in der Rechtstheorie. Holmes zog daraus auch konkrete dogmatische Konsequenzen bei der Interpretation des materiellen Rechts. Das zeigt sich insbesondere in „The Common Law“ von 1881, wo Holmes versucht, die vielfältige Rechtsmaterie des Common Law zu systematisieren und zu ordnen. Für dieses Projekt bedient sich Holmes zweier verschiedener methodischer Ansätze. Zum einen widmet er sich der Untersuchung des geschichtlichen Ursprungs einzelner Common-Law-Rules, zum anderen versucht er, allgemeine Prinzipien und Begriffe herauszuarbeiten, die diesen Regelungen zugrunde liegen. a) Die Evolution des Rechts Holmes verwendet zunächst viel Raum dafür, die Entstehungsgeschichte der Common Law Regeln darzustellen730. Holmes versteht das Recht als die Verkörperung der historischen Entwicklung eines Volkes und daher erscheint ihm ein Verständnis dieser Entwicklung unentbehrlich für das Verständnis des gegenwärtigen Rechts: „In order to know what it [the law] is, we must know what it has been.“731. In dieser historisierenden Betrachtungsweise des Rechts dürfte Holmes von der historischen Rechtsschule im Gefolge Savignys beeinflusst gewesen sein, die im 19. Jahrhundert über den den Engländer Sir Henry Maine und James Coolidge Carter auch im angloamerikanischen Rechtskreis zu gewissem Einfluss gelangt war732. Anders als die historische Rechtsschule sieht Holmes die Entwicklung des Rechts aber nicht aus der Perspektive einer Kulturgeschichte, in der ein tätiger Volksgeist am Werk ist, sondern als Produkt einer Evolution im Sinne Darwins, in deren Zug sich diejenigen Regeln und Gebräuche herausbilden, die sich für die Gemeinschaft im sozialen Daseinskampf als die brauchbarsten erwiesen haben. Diese evolutionäre Sichtweise des Rechts wird deutlich, wenn Holmes an einer Stelle über einige alte Entscheidungen im Common Law sagt, sie seien letztlich anachronistische Überbleibsel im Korpus des Rechts, die in der heutigen Zeit keinen Zweck mehr haben, und er dazu den anatomischen Vergleich mit einem funktionslosen Knochen im Skelett der Katze beporting the fact that the public force will be brought to bear upon those who do things said to contravene it", Holmes (1992) S. 182. 730 Vgl. z.B. Holmes (1963) S. 9 ff., 130 ff., 297 ff. 731 Holmes (1963) S. 5. 732 Zu Holmes’ Beeinflussung durch die historische Rechtsschule vgl. Burrow (1992) S. 25 ff.; Reimann (1992) S. 97 f., zum Einfluss der historischen Schule in den USA allgemein ders. (1993) S. 114 ff., Feldman (2000) S. 105 f. 222 müht, der ebenfalls ein Relikt aus einem früheren Entwicklungsstadium darstellt, in dem er noch eine nützliche Funktion im Kampf ums Dasein hatte733. b) Die Rolle von Begriffs- und Systembildung Neben der Klärung der historischen Herkunft der Rechtsinstitute des Common Law, verfolgt Holmes aber auch das Ziel, dessen Rechtsmaterie dogmatisch zu strukturieren und die Mannigfaltigkeit der in den einzelnen Entscheidungen entwickelten Rechtssätze auf eine überschaubare Zahl von Prinzipien zu reduzieren. Es handelt sich bei „The Common Law“ somit um den Versuch einer dogmatischen Systembildung. Wenn Holmes darin für das Deliktsrecht einen einheitlichen Verschuldensmaßstab der „prudent foresight“ entwickelt734, meint er damit, einen „common ground of classification“ gefunden zu haben, von dem aus sich das gesamte Deliktsrecht erschließen lässt735. Das wirft die Frage auf, ob Holmes damit nicht genau jene Art von abstrakter Begriffsjurisprudenz betreibt wie der von ihm als „Rechtstheologe“ kritisierte Langdell736. Immerhin heißt es an einer Stelle in „The Common Law“: „The business of the jurist is to make known the content of the law; that is, to work upon it from within, or logically, arranging and distributing it, in order, from its summum genus to its infima species, so far as practicable“737. Ein Satz, dem wahrscheinlich auch Austin und Langdell zugestimmt hätten. Der Unterschied besteht indessen darin, dass es Holmes bei seiner Ordnung und Systematisierung des Rechtsstoffs nicht darum geht, zu einem geschlossenen System von Rechtsbegriffen und –prinzipien zu gelangen, aus dem sich dann die Lösung für jedes Rechtsproblem deduktiv hätte ableiten lassen. Für Langdell und Austin verkörperten die Rechtsbegriffe und –prinzipien, die sie aus dem Common Law herausdestilliert hatten, das Recht selbst. Entscheidungen, die diesen Prinzipien widersprachen, mussten aus eben diesem Grund falsche Entscheidungen sein. Holmes Ziel ist hingegen nicht die Bildung eines axiomatischen Systems von Rechtsbegriffen, sondern das begriffliche System ist für ihn nur ein – wenn auch vielleicht das wichtigste – Instrument zum Verständnis des Rechts, das mit Holmes’ „Prediction Theory“ eben nicht als abstraktes Gefüge von Regeln und Begriffen sondern als systematisierte und strukturierte Voraussage tatsächlicher Ereignisse (nämlich konkreter gerichtlicher Entscheidungen) verstanden wird738. „The Common Law“ stellt den Versuch dar, diese Strukturierung und Systematisierung zu leis- 733 Holmes (1963) S. 31. 734 Holmes (1963) S. 104 ff., 117. Dazu Schulz (1988) S. 107 ff. 735 Holmes (1963) S. 116. 736 So z.B. White (1993) S. 170 f.; ähnlich auch Posner (1990) S. 243 f. 737 Holmes (1963) S. 173. 738 „I wish ... to lay down some first principles for the study of this body of dogma or systemized prediction which we call the law, for men who want to use it as the instrument of their business to enable them to prophesy in their turn“, Holmes (1992) S. 161. 223 ten. Dass für Holmes das Begriffssystem keinen Selbstzweck darstellt, sondern lediglich die instrumentelle Funktion hat739, das Recht besser handhabbar zu machen, wird bereits in einem frühen Aufsatz von Holmes in der American Law Review deutlich: „It suffices to say in opposition to so-called practical schemes, which are sometimes formally suggested ... that the end of all classification should be to make the law knowable“740. c) Externalismus Getreu der pragmatischen Maxime und dem Rechtsbegriff der Prediction Theory ist Holmes bemüht, den Rechtsbegriffen eine Bedeutung zu geben, die sich auf äußerliche, empirisch erfahrbare Wahrnehmungen reduzieren lässt: „All law is directed to conditions of things manifest to the senses.“741. Umgekehrt versucht er Begriffsbedeutungen, die auf innere mentale Zustände oder metaphysische Konzepte verweisen, nach Möglichkeit aus dem Recht zu verbannen. Das Resultat dieser Bestrebungen ist ein konsequenter dogmatischer Externalismus, wie er sich exemplarisch in Holmes Ausführungen zum Strafrecht des Common Law zeigt. Gemäß dem realistischen Rechtsbegriff ist das Recht immer auf die Herbeiführung bestimmter äußerer Wirkungen gerichtet. Dies gilt nach Holmes für das Strafrecht in ganz besonderem Maße, denn seine Funktion bestehe darin, die äußere Verhaltenskonformität der Individuen unter die Regeln der Gemeinschaft zu erzwingen (Das Zivilrecht bezweckt hingegen vor allem, eine sozialverträgliche Verteilung von Risiken vorzunehmen)742. Diese Verhaltenskonformität erreicht das Strafrecht dadurch, dass es für nicht erwünschte Verhaltensweisen Strafen androht und vollstreckt743. Der Zweck der Strafe liegt für Holmes somit primär in ihrer Abschreckungswirkung, die eine gewünschte Verhaltenssteuerung bewirkt. Eine weitere Existenzberechtigung staatlichen Strafens sieht Holmes in der dadurch bewirkten Kanalisierung des menschlichen Racheinstinkts. Dessen Existenz ist ein anthropologisches Faktum, das vom Recht nicht übergangen werden kann, sondern zwangsläufig berücksichtigt werden muss, unabhängig davon, ob dafür eine moralische Rechtfertigung besteht oder nicht: "If people would gratify the passion of revenge outside of the law, if the law did not help them, the law has no choice but to satisfy the craving itself, and thus avoid the greater evil of private retribution.“744 739 Vgl. dazu auch Grey (1989) S. 816 ff. 740 Holmes (1984) S. 96 Fn. 2. 741 Holmes (1963) S. 42. 742 Holmes (1963) S. 42. 743 „The law threatens certain pains if you do certain things, intending thereby to give you a new motive for not doing them. If you persist in doing them, it has to inflict the pains in order, that its threats may continue to be believed.“, Holmes (1963) S. 40. 744 Holmes (1963) S. 36. 224 Das Vergeltungsprinzip wird bei Holmes also nicht wie etwa bei Hegel oder Kant philosophisch begründet und legitimiert. Angesichts des in der menschlichen Natur verwurzelten Racheinstinktes ist es vielmehr unvermeidlich, dass das Recht die Befriedigung dieses Instinktes stellvertretend übernimmt, um die nachteiligen Folgen zu vermeiden, die entstehen würden, wenn die Ausübung den privaten Individuen überlassen würde. Holmes verdeutlicht dies mit einem Zitat des englischen Strafrechtlers James Stephen: „The criminal law stands to the passion of revenge in much the same relation as marriage to the sexual appetite.“745. Dass durch das Strafrecht Unrecht vergolten wird, ist somit nicht die Konsequenz einer philosophischen Idee, sondern nur die Anpassung an spezifische gesellschaftliche Bedürfnisse. Hier zeigt sich Holmes evolutionistisches Rechtsverständnis, das die Existenz rechtlicher Regelungen aus ihrer Funktionalität für den Fortbestand der Gesellschaft erklärt. Der Vergeltungsgedanke liegt aber ersichtlich nicht allen Straftaten des Common Law zu Grunde. So läßt sich die Strafbarkeit von Steuerhinterziehung schwerlich auf Vergeltungsgesichtspunkte stützen746. Auf der Suche nach einem allgemeinen Prinzip, das den Strafgrund für alle Delikte des Common Law bildet, stößt Holmes schließlich auf den Abschreckungsgedanken der negativen Generalprävention: „... there can be no case in which the lawmaker makes certain conduct criminal without his thereby showing a wish and purpose to prevent that conduct. Prevention would accordingly seem to be the chief and only universal purpose of punishment.“747. Den auf Kant zurückgehenden Einwand gegen den Präventionsgedanken, der auch in der englichen Strafrechtswissenschaft auf Resonanz gestossen war748, dass damit letztlich der Mensch als Objekt und nicht als Zweck an sich selbst behandelt wird, lässt Holmes nicht gelten. Die Unterordnung von Individual- unter Gemeinschaftsinteressen bedeute immer, dass das betreffende Individuum letztlich als ein Objekt behandelt wird. Eine solche Unterordnung sei aber Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, sei es, dass Soldaten befohlen wird, ihr Leben dem Gemeinwohl zu opfern oder auch nur dass eine Eisenbahntrasse gegen den Willen des Eigentümers über dessen Grundstück gelegt wird749. Aus diesem Grunde sei auch nichts dagegen einzuwenden, wenn das Strafrecht eine Strafe über ein Individuum verhängt und dieses damit für generalpräventive Zwecke instrumentalisiert. Die Überordnung des Gemeinschafts- über das Individualinteresse gehört für Holmes ebenso wie das nur durch äußeren Zwang zu bändigende Bestreben des Individuums, zuvörderst seine eigenen Zwecke zu verfolgen, zu den anthropologischen Fakten, die dem Recht vorgegeben sind und über die es sich nicht hinwegsetzen kann, ohne seinen Anspruch auf soziale Wirksamkeit preiszugeben. Es sind diese „brute facts“, von denen auch das Strafrechtssystem seinen Ausgang nehmen muss, 745 Holmes (1963) S. 36. 746 Holmes (1963) S. 39. 747 Holmes (1963) S. 40. 748 Siehe dazu Howe (1963) Bd. 2 S. 169. 749 Holmes (1963) S. 37. 225 und nicht philosophische Spekulationen wie Kants kategorischer Imperativ. Auch hier zeigt sich wieder jene für Holmes typische Argumentation, die die Rechtswirklichkeit gegen eine philosophische Idealvorstellung ausspielt. Holmes’ Ausführungen zum Sinn des Strafrechts illustrieren, was mit „law as experience“ gemeint ist: Die Begriffe des Strafrechts werden anhand der realen sozialen Funktion des Strafrechts definiert, die darin besteht, eine Gesellschaft primär eigensüchtiger Individuen mit den Mitteln des Zwangs zu steuern750, sowie anhand der externen, empirisch feststellbaren Effekte, die sie bewirken. Da das Strafrecht einen rein externen Zweck, nämlich die Einhaltung äußerer Verhaltensstandards, verfolgt, folgt daraus für Holmes, dass auch die Bestimmung dessen, was als Verbrechen zu gelten hat, primär nach externen Kriterien erfolgen sollte751. Dies führt Holmes dazu, die für das Strafrecht des Common Law zentralen Kategorien der Schuld und des Vorsatzes einer radikalen Neubewertung zu unterziehen. d) Der "man of prudent foresight" als objektiver Standard Für Holmes setzt strafrechtliche Verantwortlichkeit regelmäßig keine persönliche Schuld im Sinne einer individuellen Vorwerfbarkeit voraus. Damit bricht er mit einer langen Tradition des Common Law Strafrechts, die wie sie sich z.B. noch bei Austin findet752. Zwar ist auch für Holmes „blameworthiness“ Voraussetzung der Strafbarkeit. Doch geht es dabei anders als beim herkömmlichen Schuldprinzips nicht um die individuelle Vorwerfbarkeit im Sinne eines „Du hättest auch anders handeln können“. Vielmehr meint „blameworthiness“, dass die strafbare Handlung für den Durchschnittsbürger („the average man, the man of ordinary intelligence and reasonable prudence“753) vermeidbar gewesen sein muss. Entgegen der landläufigen Auffassung ist bei Holmes für das Strafrecht kein interner Standard im Sinne eines persönlichen Schuldvorwurfs maßgeblich, sondern der externe Verhaltensmaßstab der Anforderungen an den „man of ordinary intelligence and reasonable prudence“. Diesen Maßstab einzuhalten wird von jedem Bürger auf eigene Gefahr hin verlangt. Ausnahmen gibt es nur für solche Fälle, in denen das Einhalten dieses Standards von vornherein offensichtlich nicht möglich ist, wie Kindern oder Geisteskranken. Der externe, objektive Standard des „man of prudent foresight“ bildet bei Holmes den Maßstab sowohl für das Strafrecht wie auch für das zivilrechtliche Deliktsrecht754. Er steht für einen idealen Durchschnittsbürger, der im Prozess durch die Ju- 750 „But it seems to me clear, that the ultima ratio, not only regum, but of private persons is force, and that at the bottom of all private relations, however tempered by sympathy and all the social feelings, is a justifiable self-preference.“, Holmes (1963) S. 38. 751 Holmes (1963) S. 42 f. 752 Vgl. Austin (1873) S. 473 ff. 753 Holmes (1963) S. 43. 754 Holmes (1963) S. 38. 226 ry repräsentiert wird755. Seine Funktion besteht einerseits darin, die moralischen Standards der Gesellschaft zu repräsentieren, vor allem aber darin, zu gewährleisten, dass die Rechtsordnung keine Anforderungen stellt, die nicht auch tatsächlich von der Mehrheit der Bürger erfüllt werden können756. Nachdem Holmes so die Bedeutung der Schuld von einem moralisch aufgeladenen Begriff persönlicher Vorwerfbarkeit auf einen externen und objektiven Verhaltensmaßstab reduziert hat, wendet er sich einem weiteren Begriff zu, dessen Bedeutung seiner Auffassung nach durch moralische Konnotationen verdunkelt worden ist: Dem Vorsatzbegriff. Nach der herkömmlichen Auffassung im common law beinhaltete der Vorsatz insbesondere beim Mord ein Element von „wickedness“, d.h. einen bösen Willen zur Tat um ihrer sozialschädlichen Folgen willen. Auch dieser Begriff war aus der Perspektive von Holmes quasi verunreinigt durch moralische Konnotationen, die ein internes, der individuellen Täterpersönlichkeit entspringendes Kriterium für die Beurteilung der Strafbarkeit ins Spiel brachten. Holmes leugnet die Bedeutung eines derartigen Willenselementes im Vorsatz. Er reduziert ihn stattdessen auf die Kenntnis derjenigen objektiven Umstände, die einen objektiven Dritten – wiederum kommt der „man of ordinary prudence“ ins Spiel – hätten erkennen lassen, dass die Tathandlung zu dem verbotenen Erfolg führt. Maßgeblich ist dabei nicht, dass der Täter selbst erkannt hat, dass seine Handlung den Erfolg herbeiführen würde. Er muss nur die Umstände tatsächlich erkannt haben, aus denen ein objektiver Dritter diesen Schluss gezogen hätte757. Jemand, der einen Menschen erschießt, weil er ihn irrtümlich mit einer Statue verwechselt hat, ist deshalb dann nicht wegen vorsätzlicher Tötung zu bestrafen, wenn diesem Irrtum auch der „man of prudent foresight“ erlegen wäre. Wie schon beim Schuldbegriff entkleidet Holmes auch den Begriff des Vorsatzes aller moralischen Bedeutungen und versucht, ihm einen möglichst äußerlichen und damit objektiven Gehalt zu geben. Beim Vorsatzbegriff gelingt dies zwar nicht vollständig, da immer noch eine tatsächliche individuelle Kenntnis der relevanten Tatumstände vorliegen muss, aber immerhin werden subjektive Merkmale wie besondere Motive oder Charaktereigenschaften des Täters aus dem Vorsatzbegriff ausgeschlossen. Im Ergebnis verschiebt sich die Bedeutung des Vorsatzbegriffes von der 755 Holmes (1963) S. 43. 756 Holmes (1963) S. 62. Die Figur des „man of prudent foresight“ bildet insofern ein exemplarisches Beispiel für ein pragmatistisches Rechtsdenken, als in ihr empirische und normative Merkmale in charakteristischer Weise miteinander verbunden werden. Denn zum einen stellt dieser Maßstab auf die empirisch tatsächlich vorhandenen Fähigkeiten und Kenntnisse ab, zum anderen zeichnet er aber nicht jedes faktisch vorhandene Verhalten als normativen Standard aus, sondern nur dasjenige, das den Ansprüchen an eine „prudent foresight“ genügt. Es liegt nahe, dieses auf Besonnenheit bzw. Rationalität abzielende Kriterium der „prudence“ in spezifisch pragmatistischer Weise zu konkretisieren, als ein sorgfältiges Analysieren der konkreten Situation und ein Abwägen der möglichen Konsequenzen der Handlung. 757 Holmes (1963) S. 45 f. 227 Beschreibung eines bestimmten Bewusstseinszustandes beim Täter hin zur Beschreibung einer Disposition, durch ein Handeln bestimmte äußerliche Folgen herbeizuführen. Ähnliches gilt für Holmes Behandlung des strafbaren Versuchs. Auch diese Begehungsform einer Straftat wurde nach konventioneller Auffassung primär durch den Vorsatz des Täters bestimmt, eine strafbare Handlung zu begehen758. Holmes hingehen verlegt auch hier den Schwerpunkt auf das objektive Geschehen: „Acts should be judged by their tendency under the known circumstances, not by the actual intent which accompanies them.“759. Maßgeblich für die Versuchsstrafbarkeit ist daher das Vorliegen einer Tatsituation, bei der der Eintritt des relevanten strafrechtlichen Erfolges wahrscheinlich gewesen ist, auch wenn dieser dann realiter nicht eingetreten ist. Dem Vorsatz des Täters kommt nur insoweit Bedeutung zu, als dieser ein Indiz dafür bildet, dass dem tatsächlich Geschehenen wahrscheinlich noch weitere Akte seitens des Täters gefolgt wären, die das Geschehen dann zu einer strafbaren Handlung gemacht hätten760. So reicht das Einsteigen in ein fremdes Gebäude allein nicht aus, um einen strafbaren Versuch des Einbruchsdiebstahles zu begründen, sondern hierfür muss der Täter auch den Vorsatz gehabt haben, in diesem Gebäude etwas zu entwenden. Die Versuchsstrafbarkeit wird auch in dieser Konstellation somit nicht durch den Vorsatz als solchen begründet, sondern durch die Wahrscheinlichkeit, dass aus der Situation ein objektiver Schaden entstanden wäre761. Konsequenterweise lehnt Holmes dann auch die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs ab, bei dem die objektive Situation so gelagert ist, dass ein Schaden in keinem Fall entstehen kann, auch wenn es dem Täter gerade darauf ankommt762. Gerade an Holmes Behandlung der Versuchsstrafbarkeit wird deutlich, wie sehr sein Denken pragmatistische Züge trägt. Begriffe wie Vorsatz und Schuld bezeichnen bei ihm nicht primär mentale Bewußtseinszustände beim Täter, sondern sind nur Dispositionen für ein bestimmtes äußeres Verhalten. Die für die Entwicklung des Pragmatismus im „Metaphysical Club“ so einflussreiche Lehre Bains von den als Verhaltensdispositionen gedeuteten Überzeugungen schlägt hier ebenso durch wie das Programm der pragmatischen Maxime Peirces, die Bedeutung eines Begriffs ausschließlich von seinen möglichen äußeren Folgen her zu begreifen. e) "The Common Law" als Vorstufe eines pragmatistischen Rechtsverständisses Anders als seine Beiträge zum Zivilrecht in „The Common Law“ sind Holmes Ausführungen zum Strafrecht von der amerikanischen Strafrechtswissenschaft kaum re- 758 Etwa bei Austin, dazu Rogat (1964) S. 215 Fn. 12. 759 Holmes (1963) S. 54. 760 Holmes (1963) S. 55 f., 59. 761 „The reason for punishing any act must generally be to prevent some harm which is foreseen as likely to follow that act under the circumstances in which it is done.“, Holmes (1963) S. 55. 762 Holmes (1963) S. 57. 228 zipiert worden. Die Externalisierung von Begriffen wie Schuld oder Vorsatz wurde nur von wenigen mit nachvollzogen763. Bis heute versteht die amerikanische Strafrechtswissenschaft unter Vorsatz regelmäßig einen komplexen Bewusstseinszustand beim Täter, der mehr umfaßt als nur ein bloßes Wissen um Tatumstände764. Dass sich Holmes externalistisches Verständnis der strafrechtlichen Grundbegriffe letztlich nicht durchsetzen konnte, mag man als eine Bekräftigung seiner eigenen These verstehen, dass das erste Erfordernis an das Recht darin besteht, mit den Überzeugungen der Rechtsunterworfenen im Einklang zu stehen765. Gerade im Strafrecht scheinen diese Überzeugungen aber stärker von einem moralisch aufgeladenen Vergeltungs- als von einem zweckrationalen Präventionsgedanken auszugehen, von welchem aus Holmes seine Rechtsbegriffe entwickelt. Die vollständige Externalisierung der Rechtsbegriffe musste so daran scheitern, dass in den moralischen Überzeugungen der Bevölkerung die innere Bewusstseinslage des Täters noch immer maßgebliches Kriterium für die Beurteilung seiner Strafbarkeit war766. An den Kapiteln zum Strafrecht zeigen sich damit deutlich die inneren Widersprüche von „The Common Law“767. Diese sind darin begründet, dass Holmes im Grunde mit zwei verschiedenen Rechtsbegriffen arbeitet, die sich nicht unter einen Hut bringen lassen. Zum einen ist dies der realistische Rechtsbegriff der prediction theory, der eine objektivierte und externalisierte Interpretation der Common-Law- Regeln verlangt. Zum anderen ist dies der Rechtsbegriff der historischen Rechtsschule, der diese Regeln als Resultat eines geschichtlichen Prozesses versteht, in dem die moralischen Vorstellungen der Gemeinschaft in rechtliche Form gegossen werden. Dass diese Vorstellungen gerade bei elementaren Begriffen wie Vorsatz und Schuld nicht von einem objektivierten und externen sondern einem internen und moralischen Bedeutungsgehalt ausgehen, führt zu einem Widerspruch, den Holmes in „The Common Law“ noch nicht auflösen kann. Ein schlüssiges Konzept von „Law as Experience“ vermag Holmes hier noch nicht zu liefern. Erst mit der Hinzufügung eines dritten Elements neben der logisch-begrifflichen und der historischen Analyse des Rechts enthält Holmes Rechtsbegriff sein endgültiges Gepräge. Dieses dritte Element ist der Rechtsinstrumentalismus, den Holmes sechzehn Jahre nach dem Erscheinen von „The Common Law“ in „The Path of the Law“ beschreibt. 5. Rechtsinstrumentalismus In „The Path of the Law“ hatte Holmes seine Auffassung vom Wesen der Rechtsanwendung auf folgende Formel gebracht: 763 Zum Einfluss von Holmes auf das Strafrecht vgl. Allen (1964) S. 257 f. 764 Vgl. Dubber (2005) S. 61 f. 765 Vgl. oben S. 248. 766 Ähnlich Grey (1989) S. 843. 767 Gordon (1982) spricht von „The Common Law“ als „a book at war with itself“ S. 720 f.; vgl. auch Grey (1989) S. 839 f.