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Andreas Kohnke, Einfluß der Stiftungsaufsicht in:

Andreas Kohnke

Die Pflichten des Stiftungsvorstands aus Bundes- und Landesrecht, page 93 - 188

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4135-2, ISBN online: 978-3-8452-1331-6 https://doi.org/10.5771/9783845213316

Series: Schriftenreihe zum Stiftungswesen, vol. 39

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93 ein angemessener Betrag des Ertragsvermögens gehortet, um in Zeiten schlechter Ertragslagen diese Rücklage dem Ertragsvermögen zuzuführen und so eine kontinuierliche Stiftungsarbeit zu ermöglichen (sog. freie Rücklage669). Eine zweite Form der Rücklagenbildung stellt die sog. zweckgebundene Rücklage dar, bei der zur Realisierung eines größeren Projektes Mittel für längere Zeit angesammelt werden, um dann auf einmal ausgeschüttet zu werden670. Die Landesgesetzgeber engen hierbei die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes zur Stiftungszweckerfüllung nicht ein, da bereits die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes zur dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung eine gewisse Weitsichtigkeit beim Einsatz der Ertragsmasse postuliert671. Auf der anderen Seite läßt sich eine ebenso konkrete Aussage zur Rücklagenbildung aus den §§ 80 ff. BGB nicht ableiten. Die Rücklagenbildung darf jedoch nicht zu einer Umgehung des Verbots der Selbstzweckstiftung führen, die Bildung angemessener Rücklagen darf mithin nicht zu einer vollständigen Hortung der Erträge mutieren, deren Ausschüttung eher die Ausnahme als die Regel ist. Die Rücklagenbildung ist nur zum Schutz vor zukünftigen Ertragseinbußen oder der Realisierung größerer Vorhaben zu nutzen und muß daher in einem angemessenen Verhältnis zur gesamten Ertragsmasse stehen672. Für freie Rücklagen ist dieses angemessene Verhältnis nicht ohne weiteres konkret zu bestimmen. Als Anhaltspunkt können steuerrechtliche Normen dienen, die die Zulässigkeit der Rücklagenbildung bei gleichzeitigem Erhalt der steuerlich begünstigten Gemeinnützigkeit regeln673. Danach ist es mit einer gemeinnützigen Zwecksetzung zu vereinbaren, wenn höchstens ein Drittel der Erträge einer freien Rücklage zugeführt werden674. 4. Einfluß der Stiftungsaufsicht Der Kern der Regelungen der Landesstiftungsgesetze besteht in Normen über die Stiftungsaufsicht und deren Eingriffs- und Kontrollbefugnisse. Für die Pflichten des Vorstands ist die Existenz der Stiftungsbehörde von großer Relevanz, da die Aufsichtsbehörde aufgrund des Fehlens körperschaftsähnlicher Strukturen bei 669 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 95 ff. 670 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 97. 671 Vgl. dazu Helberger, S. 29 f.; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708; Carstensen, WPg 1996, 793. 672 Bühner/Wallmeier, Kreditwesen 2006, 81, 82, behaupten dagegen eine Rücklagenbildung sei ausgeschlossen, wenn dies zur Erfüllung des Stiftungszwecks nicht erforderlich ist; a.A. zu Recht Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708, die mit Verweis auf Merl/Koss, S. 1041 ff., davon ausgehen, daß eine Rücklagenbildung immer Pflicht des Stiftungsvorstands sei. Dem ist zuzustimmen, da in der Praxis eine freie Rücklage immer notwendig sein wird, um jederzeit zu erwartende marktwirtschaftliche Schwankungen ausgleichen zu können. 673 § 58 Nr.7 a) AO. 674 Vgl. auch Langenfeld, ZEV 2002, 481, 482. 94 der Stiftung die Funktion übernimmt, den Stiftungsvorstand zu kontrollieren675, um evtl. Fehlverhalten des Vorstandes zu korrigieren676 und Rechte der Stiftung zu wahren677. Die Schutz- und Fürsorgepflicht678 des Staates gestattet es dem Staat, die gegenüber Fehlverhalten des Stiftungsvorstands grundsätzlich wehrlose Stiftung zu schützen679 und in ihren Belangen zu fördern680. Die Aufsicht soll die Stiftung davor schützen, daß die Verwirklichung des Stifterwillens durch die Stiftungsorgane beeinträchtigt wird681, indem sie sich quasi als »Vormund« der Stiftung annimmt682. Es soll gewährleistet werden, daß der stifterliche Wille langfristig verwirklicht wird683 und nicht der freien Willkür der Stiftungsorgane anheim gegeben ist684. Neben dieser Aufgabe verfolgt die Aufsicht auch das Ziel, den Rechtsverkehr zu schützen685. Dies geschieht letztlich ebenfalls durch Kontrolle der Stiftungsorgane und dem Schutz vor Rechtsverletzungen zum Schaden der Allgemeinheit686. Somit besteht die staatliche Aufsicht nicht nur im Interesse der Stiftungen, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit687, dies nicht zuletzt auch deswegen, weil eine ordentliche Stiftungstätigkeit selbst im gemeinen Interesse liegt. Nicht vom Schutzkreis der Aufsicht erfaßt sind dagegen die Destinatäre688, d.h. die Begünstigten der Stiftung689. Eine faktische Schutzwirkung der 675 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 6; Jakob, ZSt 2006, 63, 63; bereits Ebersbach, S. 126. 676 Schwintek, S. 214; Wernicke, ZEV 2003, 301, 303. 677 BGHZ 68, 142, 145 ff.; BGHZ 99, 344, 348 = NJW 1987, 2364, 2364 f.; OVG Lüneburg, NJW 1985, 1572, 1572; OVG Münster, NVwZ 1996, 913, 914; MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 70; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 61; Bamberger/Roth/ Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 27. 678 Vgl. Pohley, Art.18, Anm.1. 679 BVerwG NJW 1991, 713, 713; BGHZ 99, 344, 349; a.A. Muscheler, ZRP 2000, 390, 392, der den Schutz durch satzungsmäßig berufene Kontrollorgane für durchaus relevant und in Verbindung mit erweiterten privatrechtlichen Kontrollsystemen, wie er sie vorschlägt, für ausreichend hält. 680 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 1; auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 1; zustimmend Wernicke, ZEV 2003, 301, 303; Gebel/Hinrichsen, § 8, Anm.3; Siegmund-Schultze, ZSt 2003, 122, 127. 681 BVerwGE 40, 347, 351. 682 Schlüter, S. 373. 683 OVG Berlin, Beschluß vom 1.11.2002 – 2 S 29/02 = ZSt 2005, S. 180 f. 684 Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 284. 685 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 70; Jakob, ZSt 2006, 63, 63; a.A. Muscheler, ZRP 2000, 390, 392, der die Stiftungsaufsicht als unproduktiv in dieser Frage ansieht und sogar zur »Marktferne« weisen sieht. 686 Schlüter, S. 372 mit Verweis auf Schulte DÖV 1996, S. 497, 499, spricht von einer »stiftungstypischen Gefährdungslage«. 687 Wachter, S. 64. 688 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 62; Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 21, Rn. 15; Zustimmend Muscheler, ZRP 2000, 390, 392, der vorschlägt, demgegenüber die Kontrollfunktionen der Destinatären zu erweitern, indem sie zu Beteiligten im Rahmen eines Verfahrens der Freiwilligen Gerichtsbarkeit erklärt werden. 689 VGH Mannheim, NJW 1985, 1573 (1574); BVerwG, NJW 1985, 2964; OVG Lüneburg, NJW 1985, 1572; OVG Münster, NWVBl. 1992, 360 f.; Suerbaum, NVwZ 2005, 160, 161. 95 Destinatäre durch Kontrolle der Stiftungsorgane tritt nur als Rechtsreflex ein. Dies gilt auch dann, wenn den Destinatären klagbare Ansprüche gegen die Stiftung zustehen690. Wie bereits gesehen, wird die Gesetzgebungskompetenz der Länder in Fragen der Stiftungsaufsicht nicht bestritten691, teilweise dem Bund sogar selbst abgesprochen692. Die grundsätzliche Befugnis der Länder zur Einrichtung einer Stiftungsaufsicht steht außer Frage und nicht im Widerspruch zu Bundesrecht693. Ohnehin setzt das Bundesrecht die Existenz einer permanenten Aufsichtsbehörde in § 87 I BGB voraus, indem der zuständigen Behörde die Befugnis zur Zweck- änderung unter den dort genannten Voraussetzungen zugewiesen wird694. Eine kompetenzielle Unzulässigkeit der Einrichtung einer Stiftungsaufsicht scheidet auch aus diesem Grund aus. Dementsprechend geht bereits der Bundesgesetzgeber von einer dauerhaften Kontrolle der Stiftungen durch eine Aufsichtsbehörde aus695. Der Staat übernimmt mit der Anerkennung einer Vermögensmasse als selbständige Rechtspersönlichkeit auch die Gewähr für die Erfüllung des damit verfolgten Zwecks696. Diese Verantwortung kann aber nur durch eine ständige Kontrolle gesichert sein697. Das Stiftungsrecht geht davon aus, daß der Staat die Stiftungen begleitet und während ihres Bestehens fördernd unterstützt698. Es handelt sich bei der Stiftungsaufsicht um eine als sinnvoll anerkannte behördliche Kontrolle699. Diese hat im Laufe der Gesetzesentwicklung keinen Niederschlag mehr im BGB gefunden, da sie als selbstverständliche Angelegenheit der Länder betrachtet wurde700. Die Stiftungsaufsicht ist unbestritten ein wesentlicher Bestandteil des Stiftungsrechts701. An der generellen Rechtmäßigkeit einer Stiftungsaufsicht kann damit aus kompetenzrechtlicher Sicht kein Zweifel beste- 690 Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 62. 691 Andrick/Suerbaum, § 6, Rn. 4; Andrick/Suerbaum, NWVBl. 1999, 329, 329; Waldhausen, LKV 1996, 436, 440 f.; Schwarz, ZEV 2003, 306, 309; Rawert, BB-Beilage 6/1991, 13, 14 f. 692 Achilles, ZRP 2002, 23, 28; Seifart/v. Campenhausen/v. Campenhausen, § 1, Rn. 4. 693 Im Gegenteil erkennt Schröder, DVBl. 2007, 207, 211, aus einem Grundrecht auf Stiftung und der Stifterfreiheit eine staatliche Verpflichtung zum Schutz und zur Kontrolle. 694 Insoweit irrig Nissel, ZSt 2007, 3, 4, der davon ausgeht, daß die §§ 80 ff. BGB die Stiftungsaufsicht gar nicht ansprechen. 695 Entsprechendes ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung des Modernisierungsgesetzes vom 15.7.2002, vgl. BT-Drs. 14/8765, S. 8; zustimmend Peiker, ZSt 2006, 86, 86. 696 Pohley, Art.18, Anm.1. 697 Andrick, ZSt 2005, 155, 157. 698 Andrick, ZSt 2005, 187, 188. 699 Jakob, ZSt 2006, 63, 63: »zwingender Bestandteil«. 700 Achilles, ZRP 2002, 23, 28; zufolge würde auch aus einem etwaigen Grundrecht auf Stiftung kein Verbot der Stiftungsaufsicht folgen, vgl. Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 43. 701 Vgl. Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2021. 96 hen702. Diese ist rechtmäßig durch Landesrecht eingeführt und obliegt den Behörden als Amtspflicht i.S.d. Art. 34 GG, § 839 BGB gegenüber der Stiftung703. Dabei ist Reuter zuzustimmen, wenn er ausführt, daß ein Mitverschulden des Stiftungsvorstands gem. §§ 254, 86, 31 BGB auf die Haftung des zuständigen Bundeslands gem. § 839 BGB, Art 34 GG entgegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs704 nicht anrechendbar ist705. Liegt nämlich die Pflichtverletzung der Stiftungsaufsicht gerade darin, pflichtwidriges Verhalten des Stiftungsvorstands nicht unterbunden zu haben, müßte ein Mitverschulden des Vorstands und damit der Stiftung immer bejaht werden. Dies hätte jeweils zur Folge, daß sich die Stiftungsaufsicht zumindest teilweise aus der Verantwortung nehmen könnte; sie könnte schließlich darauf verweisen, daß sie zwar ihre Überwachungsaufgabe verletzt hat, die Stiftung aber selbst bereits pflicht- oder rechtswidrig gehandelt habe. Die Stiftungsaufsicht würde in Konsequenz dieser Argumentation einen Teil ihrer Überwachungsaufgabe über die Stiftung auf die Stiftung selbst auslagern; dies würde zum Ergebnis führen, daß der Stiftung die Pflicht zukäme, ihren Stiftungsvorstand zu kontrollieren. Zwar ist dieses Ergebnis auf den ersten Blick richtig, erscheint aber in einem neuen Licht, wenn man bedenkt, daß die Stiftung gerade deshalb von einer eigenen staatlichen Behörde überwacht wird, weil sie selbst aus faktischen Gründen nicht in der Lage ist, ihre Organe zu kontrollieren. Die Anwendung von §§ 254, 86, 31 BGB auf § 839 BGB, Art. 34 GG wäre damit, soweit die Mitverschuldensquote reicht, gleichbedeutend mit einer partiellen Abschaffung der Stiftungsaufsicht durch Bundesrecht. §§ 254, 86, 31 BGB sind auf die Haftung des zuständigen Bundeslands gem. § 839 BGB, Art 34 GG wegen Mitverschuldens des Stiftungsvorstands bei Fehlverhalten der Aufsichtsbehörde nicht anwendbar706. Der Stifter kann eine Aufsicht durch den Staat und die Aufsichtsbehörden nicht ausschließen707. Die Landesstiftungsgesetze formulieren die generelle Hauptaufgabe der Stiftungen als staatliche Unterstützung auf der einen sowie Überwa- 702 Vgl. auch OVG Münster, NVwZ 1996, 913, 914 ff.; zu Fragen der Zweckmäßigkeit der Stiftungsaufsicht äußert sich Muscheler ZRP 2000, 390-395 ablehnend und schlägt de lege ferenda eine Abkehr vom staatlichen Kontrollsystem zugunsten eines solchen durch privatrechtliche Modelle, wie etwa der Einführung von Mitbestimmungsrechten der Destinatäre und der Übertragung der Aufsicht auf die Gerichte, vor. 703 BGHZ 99, 344; BGH NJW 1977, 1148, 1148 f.; BVerwG NJW 1991, 713; BayObLGZ 1990, 264; MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 77; Pohley, Art. 18, Anm.1. 704 BGH NJW 1977, 1148, 1148 f. 705 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 77. 706 Ebenso Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80, Rn. 67; Schwintek, S. 286; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 362, der allerdings nur vorsätzliches Verhalten des Stiftungsorgans für anrechenbar hält. Gegen diese Ansicht bringt MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 77, Fn. 315, zu Recht vor, daß o.g. Argumentation auch die Anrechnung vorsätzlichen Verhaltens des Stiftungsvorstands ausschließt. 707 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 16; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 184 ff.; Lunk/ Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 99; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 70. 97 chung der Stiftung auf der anderen Seite708. Dabei unterstreichen die meisten Landesstiftungsgesetze die Funktion der Stiftungsaufsicht als Rechtsaufsicht709. Soweit dies nicht ausdrücklich der Fall wäre, ergäbe sich die Funktion der Stiftungsaufsicht als Rechtsaufsicht aus der Auslegung der Landesnormen anhand der allgemeinen Handlungsfreiheit der gem. Art. 19 III GG grundrechtsfähigen Stiftung710. Die Beratungs- und Unterstützungsfunktion der Aufsichtsbehörde 708 Art. 19 StiftG Bayern: »Die Stiftungsaufsichtsbehörden sollen die Stiftungen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben verständnisvoll beraten, fördern und schützen, sowie die Entschlußkraft und die Selbstverantwortung der Stiftungsorgane stärken.«, ähnlich § 9 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 11 StiftG Bremen spricht von einer überwachenden Aufsicht, die »[…] die Entschlußkraft und Verantwortungsfreudigkeit nicht beeinträchtigt […]«; ebenso § 10 I StiftG Niedersachsen; § 10 I StiftG Hessen; § 10 I,II StiftG Saarland; § 10 II StiftG Berlin: »Die Staatsaufsicht hat die Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu überwachen. Sie wird von der Aufsichtsbehörde geführt.«; ähnlich § 18 StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 StiftG Thüringen; § 8 I StiftG Baden-Württemberg; § 6 II StiftG NRW: »Aufgabe der Stiftungsaufsicht ist es zu überwachen und sicherzustellen, daß die Organe der Stiftung den in Stiftungsgeschäft und Stiftungssatzung zum Ausdruck kommenden Willen der Stifterin oder des Stifters und die stiftungsrechtlichen Bestimmungen beachten.«; ähnlich § 6 I StiftG Brandenburg; § 8 I StiftG Schleswig-Holstein; § 4 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; Art. 20 I 2,3 StiftG Bayern »2[Die Stiftungsbehörde] achtet darauf, daß die Angelegenheiten der Stiftung in Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Stiftungssatzung besorgt werden. 3Dabei überprüft sie insbesondere die Erhaltung des Stiftungsvermögens sowie die bestimmungsgemäße Verwendung seiner Erträge und etwaiger zum Verbrauch bestimmter Zuwendungen.«. 709 § 18 StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 StiftG Thüringen; Art. 18 I StiftG Bayern; § 8 I StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Hamburg; § 6 I StiftG NRW; § 9 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 6 I StiftG Brandenburg; leicht abweichende Formulierungen finden sich in § 11 StiftG Bremen: »Die Stiftungsbehörde übt die Aufsicht darüber aus, daß die Stiftung in Übereinstimmung mit den Gesetzen und der Satzung verwaltet wird. Die Aufsicht soll so gehandhabt werden, daß Entschlußkraft und Verantwortungsfreudigkeit der Stiftungsorgane nicht beeinträchtigt werden.«; § 10 I StiftG Saarland: »Die Stiftungsbehörde übt die Aufsicht darüber aus, dass die Stiftung in Übereinstimmung mit Gesetz und Stiftungssatzung verwaltet wird. Dabei stehen ihr die in den §§ 11 bis 16 genannten Maßnahmen zur Verfügung.«; § 7 II StiftG Berlin: »Die Staatsaufsicht hat die Rechtmäßigkeit der Verwaltung zu überwachen. Sie wird von der Aufsichtsbehörde geführt.«; § 10 I StiftG Hessen: »Die Stiftungen unterstehen der Aufsicht des Landes. Sie soll sicherstellen, dass die Stiftungen im Einklang mit den Gesetzen und mit der Verfassung der Stiftung verwaltet werden. Die Aufsicht soll so gehandhabt werden, dass sie die Entschluss- und Verantwortungsfreudigkeit der Mitglieder der Stiftungsorgane nicht beeinträchtigt.«; § 10 I StiftG Niedersachsen: »Die Stiftungsaufsicht des Landes stellt sicher, daß die Stiftungen im Einklang mit den Gesetzen und der Stiftungssatzung verwaltet werden. Die Aufsicht soll so gehandhabt werden, daß Entschlußkraft und Verantwortungsfreudigkeit der Mitglieder der Stiftungsorgane nicht beeinträchtigt werden«; § 8 I StiftG Schleswig-Holstein: »Die zuständige Behörde übt die Aufsicht darüber aus, dass Rechtsvorschriften, das Stiftungsgeschäft und die Satzung beachtet werden.«. 710 BVerwGE 40, 347, 352; MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 68; vgl. auch Soergel/ Neuhoff, Vor § 80, Rn. 82; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 63; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 115; Andrick/Suerbaum, § 4, Rn. 13; Schlüter, S. 383. 98 beinhaltet bereits keine Eingriffsmaßnahmen und kollidiert daher nicht mit Bundesrecht; Pflichten des Vorstands können durch eine rein beratende und unterstützende Behörde nicht berührt werden. Diese Funktion ist daher nicht zu beanstanden711. Die Zulässigkeit der Überwachungsfunktion der Stiftungsbehörde ergibt sich schon aus der Aussage des Bundesgesetzgebers, die Stiftungen auch nach der Anerkennung einer zuständigen Behörde anzuvertrauen712. Eine Aufsicht, deren Sinn darin besteht, die fehlende körperschaftliche Struktur der Stiftung auszugleichen, d.h. die dem Umstand Rechnung trägt, daß es keine Mitgliederversammlung wie beim Verein oder ein sonstiges Kontrollorgan gibt, kann ihre Aufgabe denknotwendig nur dann erfüllen, wenn sie mit dem Recht und der Pflicht zur Überwachung der Stiftungen ausgestattet ist. Die Landesstiftungsgesetze nennen als Aufgabe der Aufsicht zumeist die Sicherstellung der Übereinstimmung des Vorstandshandelns mit den Gesetzen. Unter den Gesetzesbegriff ist das gesamte Stiftungsrecht zu subsumieren713. Nach Schwintek soll dagegen das generelle privatrechtliche Handeln der Stiftung und die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht erfaßt sein714, soweit etwaige Verstöße nicht die Stiftungszweckerfüllung durch den Vorstand berühren. Dies entspreche nicht dem Aufgabenbereich der Stiftungsbehörde, die alleine dazu diene, die stiftungsspezifischen Besonderheiten auszugleichen. So könne eine Stiftung schließlich nicht stärker unter staatlicher Kontrolle stehen als andere Privatrechtssubjekte715. Dem ist nicht uneingeschränkt zuzustimmen. Der Umfang der Stiftungsaufsicht ist in den §§ 80 ff. BGB nicht normiert, sondern ergibt sich aus Landesrecht. Es steht den Ländern zu, den Umfang der Überwachungspflicht ihrer Aufsichtsbehörden zu umreißen, sofern sie dabei nicht bundesrechtliche Vorgaben mißachten. Zur Frage, ob die Stiftungsbehörde das gesamte privatrechtliche Handeln der Stiftung überwachen darf, geben die §§ 80 ff. BGB keine Aussage her. In den Landesstiftungsgesetzen ist der Umfang des aufsichtlichen Handelns aber nicht immer beschränkt716. So wird meist nur die Aufgabe der Stiftungsbehörde als Überwachung des Handelns der Stiftungsorgane anhand der Gesetze definiert. Eine Beschränkung auf rein stiftungsrechtlich relevante Normen findet sich nicht. Soweit die Landesgesetze gar keinen Prüfungsmaßstab hinsichtlich der Gesetze anordnen717, läßt sich eine Begrenzung, wie sie Schwintek annimmt, ebenfalls nicht aus dem Gesetz herleiten. Lediglich bzgl. des nordrhein-westfälischen Stif- 711 Ebenso Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 21, Rn. 12. 712 § 87 I BGB. 713 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 8; Siegmund-Schultze, § 11, Anm.2b. 714 Schwintek, S. 219. 715 So auch Pohley, Art.20, Anm.3. 716 Art. 20 I 2 StiftG Bayern; § 8 I StiftG Schleswig-Holstein; § 5 I StiftG Hamburg; § 10 I StiftG Niedersachsen; § 4 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 18 StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 StiftG Thüringen; § 11 StiftG Bremen; § 10 I StiftG Saarland; § 10 I StiftG Hessen; § 8 I StiftG Baden-Württemberg; § 6 I StiftG Brandenburg. 717 § 9 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 7 II StiftG Berlin. 99 tungsgesetzes, in dem eine solche Begrenzung zu finden ist718, kann Schwintek zugestimmt werden. In allen Bundesländern mit Ausnahme von Nordrhein-Westfalen ist die Rechtsaufsichtsbehörde zur umfassenden Kontrolle verpflichtet. Die Stiftungsbehörde muß rechtswidriges Handeln der Stiftung und des Vorstands grundsätzlich unterbinden; es kann ohne entsprechende gesetzliche Grundlage keinen Unterschied machen, ob sich die Rechtswidrigkeit aus stiftungsrechtlichen oder sonstigen Normen ergibt. Um die Rechtsaufsicht wahrnehmen zu können, verfügen die Stiftungsbehörden über verschiedene Aufsichtsmittel, die sich in präventive und repressive Maßnahmen unterteilen lassen. Während die präventiven Eingriffe vor allem Genehmigungserfordernisse und Informationspflichten umfassen, ermöglichen die repressiven Aufsichtsmittel korrigierende Eingriffe bei Fehlverhalten der Stiftungsorgane. Die Handhabung der aufsichtsrechtlichen Mittel muß als Verwendung von Eingriffsbefugnissen in Grundrechte dem Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit staatlichen Handelns719 genügen, welcher aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt720. Die Behörde macht von ihren Befugnissen im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens Gebrauch721. a. Präventive Aufsichtsmaßnahmen (1) Informationspflichten des Vorstands sowie Unterrichtungsrechte der Behörde Die Befugnis der Behörde, sich über die Angelegenheiten der Stiftung zu informieren, ist in allen Landesstiftungsgesetzen geregelt722. Dabei unterscheiden die Landesstiftungsgesetze verschiedene Formen der Intensität. So sehen die meisten Landesgesetze vor, daß ein Unterrichtungsrecht723 der Behörde jederzeit724 und 718 § 6 II StiftG NRW: »Aufgabe der Stiftungsaufsicht ist es zu überwachen und sicherzustellen, daß die Organe der Stiftung den in Stiftungsgeschäft und Stiftungssatzung zum Ausdruck kommenden Willen der Stifterin oder des Stifters und die stiftungsrechtlichen Bestimmungen beachten.«. 719 BVerfGE 20, 154 f.; 30, 292, 316; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 4; Schwintek, S. 242. 720 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20, Rn. 80. 721 Pohley, Art. 21, Anm.5 f. 722 Art. 20 III 1 StiftG Bayern; § 19 I StiftG Thüringen; § 7 II StiftG Brandenburg; § 5 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 19 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Sachsen; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 7 III StiftG NRW; § 11 I StiftG Saarland; § 9 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 I StiftG Berlin; § 6 I StiftG Hamburg; § 9 I StiftG Baden-Württemberg; § 11 I StiftG Niedersachsen; § 12 I StiftG Hessen; § 12 I StiftG Bremen. 723 Vgl. dazu auch Siegund-Schultze, § 11, Anm.1 ff. 724 Dies umfaßt auch die Teilnahme an den Sitzungen der Stiftungsorgane, vgl. Gebel/Hinrichsen, § 10, Anm.4.1. 100 ohne konkreten Anlaß möglich ist725, während andere Landesstiftungsgesetze eine solche Prüfung nur beim Vorliegen von konkreten Anhaltspunkten für Gesetzes- oder Satzungsverstöße vorsehen726. Zudem ist in den Landesstiftungsgesetzen der Stiftungsbehörde neben der einfachen Unterrichtung in Form der Überprüfung der Unterlagen727 sowie Begehung der Anlagen728 und Unterrichtung vor Ort das Recht eingeräumt, eine umfassende Prüfung der Geschäftsführung der Stiftung vorzunehmen oder – teilweise auf Kosten der Stiftung – vornehmen zu lassen729. Der Stiftungsvorstand ist verpflichtet, der Stiftungsaufsichtsbehörde seine eigene Zusammensetzung sowie die Zusammensetzung aller anderen satzungsmäßig berufenen Stiftungsorgane unverzüglich anzuzeigen und ebenso jede Änderung mitzuteilen730. Teilweise wird diese Pflicht dadurch ersetzt, daß die Stiftungsvorstände die entsprechenden Angaben einem landesrechtlich organisierten Stiftungsverzeichnis zur Eintragung mitzuteilen haben731. Schließlich bestimmen die Landesstiftungsgesetze, daß die Stiftungsvorstände für jedes Geschäftsjahr einen Jahresbericht vorzulegen haben, der einen Rechnungsabschluß, eine Vermögensübersicht sowie einen Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks enthält. Eine jährliche Prüfung kann dann zugunsten einer Prüfung für mehrere Jahre ausgesetzt werden, wenn die Stiftungstätigkeit im Wesentlichen 725 So in Art. 20 III 1 StiftG Bayern; § 19 I StiftG Thüringen; § 7 II StiftG Brandenburg; § 5 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 19 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Sachsen; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 11 I StiftG Saarland; § 9 I StiftG Berlin; § 6 I StiftG Hamburg; § 9 I StiftG Baden-Württemberg; § 11 I StiftG Niedersachsen; § 12 I StiftG Hessen; § 12 I StiftG Bremen. 726 § 7 III StiftG NRW: »Liegen der Stiftungsaufsichtsbehörde Anhaltspunkte dafür vor, daß bei der Verwaltung der Stiftung gegen gesetzliche Bestimmungen oder die Satzung verstoßen wurde, kann sie hierzu Auskunft und die Vorlage von Unterlagen zur Einsichtnahme verlangen sowie im erforderlichen Umfang eine weitergehende Prüfung vornehmen oder auf Kosten der Stiftung vornehmen lassen.«; ähnlich § 9 III StiftG Rheinland-Pfalz. 727 Vgl. Gebel/Hinrichsen, § 10, Anm.4.3. 728 Vgl. Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 126, 149; Steuber, DStR 2006, 1182, 1187; Gebel/Hinrichsen, § 10, Anm.4.2. 729 Art. 20 III 2 StiftG Bayern; § 19 I StiftG Thüringen; § 7 I StiftG Sachsen; § 19 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 II StiftG Brandenburg; § 5 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 7 III StiftG NRW; § 9 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 II StiftG Berlin; § 6 I StiftG Hamburg; § 9 III StiftG Baden-Württemberg; § 12 I StiftG Hessen; § 12 I StiftG Bremen und § 11 IV StiftG Saarland gestatten die umfassende Prüfung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. 730 Art. 20 II StiftG Bayern; § 7 I StiftG Bbg; § 4 II Nr.1 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 8 IV StiftG Schleswig-Holstein; § 11 II Nr.1 StiftG Saarland; § 8 I Nr.1 StiftG Berlin; § 5 V StiftG Hamburg; § 9 II Nr.1 StiftG Baden-Württemberg; § 11 II StiftG Niedersachsen; § 7 Nr.1 StiftG Hessen; § 12 II Nr.1 StiftG Bremen; § 8 II StiftG Sachsen. 731 § 20 II StiftG Thüringen; § 20 II StiftG Sachsen-Anhalt. 101 konstante Einnahmen und Ausgaben aufweist732. Dabei ist es der Stiftung meist gestattet, anstelle einer Prüfung durch die Stiftungsaufsicht jährlich eine unabhängige Prüfung durch einen privaten oder öffentlichen Wirtschaftsprüfer durchführen zu lassen und diese Prüfung der Aufsichtsbehörde vorzulegen733, teilweise kann eine solche unabhängige Prüfung der Stiftung auch von der Behörde verlangt werden734. (a) Zweck der Informationspflichten Die Informationspflichten bzw. die Unterrichtungsrechte dienen der Ermöglichung der Arbeit der Stiftungsbehörde735 und somit letztlich der Sicherung der Er- 732 Art. 25 StiftG Bayern: » (1) […] 4Innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf eines Geschäftsjahres ist ein Rechnungsabschluß zu erstellen und eine Vermögensübersicht (Jahresrechnung) zu erstellen und mit einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks der Stiftungsaufsichtsbehörde vorzulegen. (2) 1Die Stiftungsaufsichtsbehörde hat die Jahresrechnung zu prüfen. 2Die Prüfung kann sich auf Stichproben beschränken, wenn aufgrund vorangegangener Prüfungen eine umfassende Prüfung nicht erforderlich erscheint. 3Die Stiftungsaufsichtsbehörde kann bei Stiftungen, die jährlich im Wesentlichen gleichbleibende Einnahmen und Ausgaben aufweisen, die Prüfung der Jahresrechnungen für mehrere Jahre zusammenfassen. 4Sie kann für höchstens drei Jahre von einer Vorlage der Unterlagen durch die Stiftung nach Abs. 1 Satz 4 sowie einer Prüfung und Verbescheidung der Jahresrechnungen nach Satz 1 absehen, wenn die Prüfung der Jahresrechnungen in mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren keine Beanstandung ergeben hat. […]«; ähnlich § 6 II StiftG Brandenburg; § 4 II Nr.2 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 10 I StiftG Schleswig-Holstein; § 7 I StiftG NRW; § 11 II Nr.2 StiftG Saarland; §§ 9 II, 7 IV StiftG Rheinland-Pfalz; § 8 I Nr.2 StiftG Berlin; §§ 5 II, 4 IV StiftG Hamburg; § 9 II Nr.3 StiftG Baden-Württemberg; § 11 III, IV StiftG Niedersachsen; § 7 Nr.2 StiftG Hessen; § 12 II Nr.2 StiftG Bremen. 733 Art. 25 III StiftG Bayern: »1Wird eine Jahresrechnung durch verwaltungseigene Stellen der staatlichen Rechnungsprüfung, einen Prüfungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer geprüft, so muss sich die Prüfung auch auf die Erhaltung des Grundstockvermögens und die bestimmungsgemäße Verwendung seiner Erträge und zum Verbrauch bestimmter Zuwendungen erstrecken. 2Der Prüfungsbericht ist der Stiftungsaufsichtsbehörde vorzulegen. 3In diesem Fall sieht die Stiftungsaufsichtsbehörde von einer eigenen Prüfung und Verbescheidung der Jahresrechnung ab.«; ähnlich § 6 III StiftG Brandenburg; § 10 I StiftG Schleswig-Holstein; § 7 I StiftG NRW; § 11 III StiftG Saarland; § 9 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 8 I Nr.2, II StiftG Berlin; § 5 II StiftG Hamburg; § 11 IV StiftG Niedersachsen; § 12 II Nr.2 StiftG Bremen; § 4 II Nr.2 StiftG Mecklenburg-Vorpommern: »Die Stiftung ist verpflichtet, der Stiftungsbehörde schriftlich innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres eine nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu erstellende Jahresabrechnung mit einer Vermögensübersicht und einem Bericht über die Erfüllung des Stiftungszwecks zur Prüfung vorzulegen; […]«. 734 Art. 25 IV 1 StiftG Bayern: »Die Stiftungsaufsichtsbehörde kann verlangen, dass eine Stiftung einen Prüfungsverband, einen Wirtschaftsprüfer oder einen vereidigten Buchprüfer mit der Durchführung einer Prüfung im Sinn des Abs. 3 beauftragt.«; ähnlich § 10 I StiftG Schleswig-Holstein; § 11 IV StiftG Niedersachsen; § 12 II StiftG Hessen. 735 Schwintek, S. 235 f., 238 f. 102 füllung des Stiftungszwecks. Wenn die Stiftung durch die Aufsichtsbehörde überwacht werden soll, kann diese Aufgabe von der Behörde effektiv nur dann erfüllt werden, wenn sie die Möglichkeit hat, sich über Sachverhalte zu informieren, die für evtl. Verstöße gegen den Stiftungszweck, Bundes- oder Landesrecht oder die Stiftungssatzung relevant sein könnten736. Ohne Information der Behörde kann diese ihre Aufgaben nicht erfüllen. Jeder Eingriff seitens der Stiftungsbehörde fußt daher letztlich auf vorheriger Information. Ohne diese ist die Aufsichtsbehöde nutzlos und ineffektiv. Diese Informationsrechte der Stiftungsbehörde stehen nicht im Widerspruch zu Bundesrecht. Dieses geht schließlich von eingreifenden Maßnahmen der Stiftungsbehörde aus, wie § 87 I BGB zeigt. Um sich Kenntnis vom aktuellen Zustand der Stiftung verschaffen zu können und somit jede Form des bundesrechtlich erlaubten Eingriffs durchführen zu können, ist als Vorstufe dazu die vorherige Information nötig und möglich737. Auch fehlt eine abschließende bundesrechtliche Normierung der Unterrichtungspflichten der Stiftung gegenüber der Behörde. Nach früherer Ansicht wurden die §§ 86, 27 III BGB und der Verweis auf § 666 BGB als vorrangige Bundesnorm für Fragen der Informationsrechte der Aufsicht angewandt738, indem argumentiert wurde, die Aufsichtsbehörde sei das zuständige Organ der Stiftung, das gegenüber dem Vorstand die Unterrichtungsrechte aus § 666 BGB wahrnehmen könne739. Auch heute wird teilweise die Ansicht vertreten, § 666 BGB sei für eine externe Rechnungslegungspflicht der Stiftungen heranzuziehen740. In neuerer Literatur wird zudem der Versuch unternommen, die Stiftungsbehörde als Auftraggeber des Stiftungsvorstands zu sehen, mit der Folge, daß § 666 BGB auch zwischen Behörde und Stiftungsvorstand zur Anwendung komme741. Gestützt wird diese Auffassung auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt a.M., wonach die Stiftungsbehörde ausnahmsweise als Stellvertreterin der Stiftung fungieren könne, so daß auch im Verhältnis zwischen Stiftungsbehörde und Stiftungsvorstand Auftragsrecht zur Anwendung kommen könne742. In der Folge trete die Aufsichtsbehörde an die Seite der Stiftungsorgane, bzw. teilweise sogar an deren Stelle, im Ergebnis sei das Verhältnis zwischen Behörde und Stiftungsvorstand einem Auftragsverhältnis vergleichbar743. Diese Theorien stehen jedoch im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach die Stiftungsauf- 736 Nicht diesem Zweck hingegen dienen steuerliche Informationspflichten aus §§ 140 ff. AO. Näher dazu Kußmaul/Meyering, DStR 2004, 371, 374 ff. 737 Schlüter, S. 419 weist entsprechende Befugnisse der staatlichen Aufsicht in Frankreich, England und den USA als ebenso essentiell nach. 738 Schwintek, S. 164; vgl. auch Burgard, S. 548, der § 666 BGB für die Grundnorm der Rechenschaftspflichten der Stiftung ggü. der Behörde hält. 739 Schwintek, S. 164. 740 Seifart/v.Campenhausen/Orth, § 37, Rn. 5 f.; Orth, Rechnungslegung, 27, 37, 51 ff.; Kley, Rechnungslegung, 15, 16; Löwe, S. 112 ff.; Merl, IDW, 95, 99; Schindler, Handbuch Stiftungen, S. 275, 280. 741 Peiker, ZSt 2006, 86, 87. 742 OLG Frankfurt a.M. 3 U 219/04 v. 11.8.2005 = ZSt 2006, 81, 82. 743 Peiker, ZSt 2006, 86, 87. 103 sichtsbehörde nicht gleichzeitig als Organ der Stiftung fungieren kann. Sie darf schließlich als Rechtsaufsichtsinstanz den Handlungsrahmen der Organe nicht durch eigenes Handeln ersetzen744. Die Stiftungsaufsichtsbehörde ist kein Organ der Stiftung, kann daher auch nicht für diese handeln. Dementsprechend ist eine Anwendung von §§ 86, 27 III, 666 BGB im Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsicht ausgeschlossen745. Nach heute hM haben diese Normen nur noch Bedeutung für die interne Rechenschaftslegung des Vorstands gegenüber einem satzungsmäßig berufenen Kontrollorgan746. Das OLG Frankfurt bewirkt mit o.g. Entscheidung eine Annäherung der Stiftungsbehörde an ein Stiftungsorgan747 und befindet sich damit sowohl im Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerwG748 als auch zur Grundstruktur des Stiftungsrechts. Aber auch nach der Rechtsprechung des OLG Frankfurt a.M. aaO selbst ist die Aufsichtsbehörde nicht generell als Auftraggeberin des Vorstandes anzusehen. Vielmehr nimmt die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. aaO ausdrücklich auf die Stiftungssatzung und weniger auf die gesetzlichen Regelungen Bezug. So leitet das OLG Frankfurt a.M. aaO nicht aus dem Landesgesetz die Möglichkeit einer Vertretung des Vorstandes durch die Aufsichtsbehörde her, sondern ausschließlich aus der vom Stifter vorgegebenen Stiftungssatzung749. Eine evtl. Vertreterstellung der Behörde wäre auch nach OLG Frankfurt a.M. aaO daher nur in Ausnahmefällen denkbar und entspringt keineswegs einer landesrechtlichen Vorgabe750. Für den gesetzlichen Regelfall gilt daher die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts uneingeschränkt, mit der Folge der Nichtanwendbarkeit von § 666 BGB im Verhältnis Stiftungsaufsicht zu Stiftungsvorstand. In dieser Folge sind auch §§ 259, 260 BGB nicht auf das Verhältnis zwischen Aufsicht und Vorstand anwendbar751, da diese an einer Rechenschaftspflicht aus § 666 BGB anknüpfen würden. Auf Stiftungen ebenfalls unanwendbar sind die ergänzenden Vorschriften für Kapitalgesellschaften und Personenhandelsgesellschaften (§§ 264 ff. HGB)752. § 42 BGB wird vereinzelt als Rechenschaftsnorm der Stiftung ggü. der Stiftungsbehörde herangezogen753; dabei wird aber übersehen, daß die Behandlung insolvenzrechtlicher Fragen gar nicht in den Zuständigkeitsbereich der Stiftungsaufsichtsbe- 744 BVerwGE 40, 347, 348 ff. 745 Dies wird offensichtlich von Seifart/v.Campenhausen/Orth, § 37, Rn. 5 f.; Kley, Rechnungslegung, 15, 16; Orth, Rechnungslegung, 27, 37, 51 ff.; Löwe, S. 112 ff.; Merl, IDW, 95, 99 übersehen. 746 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 72; ders., Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 158. 747 OLG Frankfurt a.M. 3 U 219/04 v. 11.8.2005 = ZSt 2006, 81, 82. 748 BVerwGE 40, 347, 351. 749 OLG Frankfurt a.M. 3 U 219/04 v. 11.8.2005 = ZSt 2006, 81, 82. 750 So aber Peiker, ZSt 2006, 86, 92. 751 Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 701 stimmen zu, daß diese Normen nur auf interne Rechenschaftspflicht, nicht aber für eine externe Rechnungslegung anwendbar sind; ebenso IDW, WPg 2000, 391 ff.; a.A. Schneider, S. 68; Kley, Rechnungslegung, 15, 16. 752 Schneider, S. 69; für eine analoge Anwendung, Carstensen, WPg 1996, 781, 792. 753 Burgard, S. 548. 104 hörde fällt754. Der Antrag gem. § 42 BGB ist vom Stiftungsvorstand beim zuständigen Amtsgericht gem. § 2 I InsO zu stellen. Die Aufsichtsbehörde hat aus § 42 BGB keine gesonderten Auskunftsrechte. Eine bundesrechtlich abschlie- ßende Normierung der Informationspflicht fehlt damit755, diese ist durch Landesrecht regelbar756. Die genannten Aufsichtsmittel dienen alle der Unterrichtung der Behörde757, die sich entweder auf eigene Initiative über eine konkrete Angelegenheit der Stiftung informiert oder in regelmäßigen Abständen eine eigene oder unabhängige Prüfung der Stiftung durchführt oder verlangt758. Bzgl. der reinen Information sind keine Bedenken zu sehen759. Die Unterrichtungsrechte reichen allerdings nur so weit wie der Zweck des Aufsichtsrechts dies erlaubt760. Zudem darf die Wahrnehmung der Informationsrechte der Stiftung nur unter dem Vorbehalt der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit761 wahrgenommen werden. So kann die Information der Aufsichtsbehörde nicht zu einem jederzeitigen762 Ausforschen der Stiftung mißbraucht werden763. Eine Grenze findet das Informationsrecht auch in den Grundrechten vom Unterrichtungsrecht Drittbetroffenener, z.B. in Art. 13 I GG der Bewohner eines von einer Stiftung unterhaltenen Altersheimes764. 754 Obgleich die Stiftungsbehörde Verstöße gegen § 42 BGB ebenfalls zu prüfen und ggf. zu beanstanden hat. 755 Ebenso Fieseler, LKV 2008, 114, 115. 756 Von dieser Rechtslage gehen auch Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 701 aus. 757 Schwintek, S. 166 f., weist darüber hinaus auf die Bedeutung der Informationspflichten für die Selbstinformation des Stiftungsvorstands hin. 758 Beide Formen der Informationspflicht sind rechtlich nicht zu beanstanden. Peiker, ZSt 2006, 86, 89, merkt zu Recht an, daß eine Informationsbeschaffung der Behörde nur auf besondere Veranlassung kaum den Erfordernissen einer Stiftungsaufsicht gerecht wird. Die weiteren Ausführungen von Peiker, aaO., die eine rechtswidrige Einengung des bundesrechtlichen Auftragsrechts, insbesondere des § 666 BGB, durch derartige landesrechtliche Vorschriften sehen, sind allerdings angesichts der grundsätzlichen Nichtanwendbarkeit des § 666 BGB im Verhältnis zwischen Behörde zum Stiftungsvorstand verfehlt. 759 Vgl. dazu Kußmaul/Meyering, DStR 2004, 371, 371 f. 760 v.Rotberg, § 9, Anm.1. 761 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 11; Fischer, S. 80; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 124; Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 158; Asche, Non Profit Law Yearbook 2002, 235, 241. 762 Unkritisch allerdings Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 124; Siegmund-Schultze, §11, Anm.1. 763 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 9. 764 Siegmund-Schultze, § 11, Anm.1. 105 (b) Buchprüfungen und Rechnungslegungen Eine turnusmäßige Informationspflicht der Stiftung folgt aus der Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung765. Dabei richten sich die jeweiligen Anforderungen an Art und Umfang der Rechnungslegung nach der Größe und Art der Stiftung766. Während bei kleinen Stiftungen eine geordnete Zusammenstellung der Belege und eine einfache Einnahmen-/Ausgabenrechnung zum Jahresende mit entsprechenden Nachweisen genügen kann, können größere Stiftungen verpflichtet sein, die im kaufmännischen Bereich üblichen Rechnungslegungsstandards anzuwenden, so z.B. doppelte Buchführung, u.ä767. Als Minimalvorgabe ist mit den landesrechtlich normierten Rechnungsabschlüssen zumindest eine Rechnungslegung nach Grundsätzen der Kameralistik768 gemeint769, die sich vorwiegend an formellen Gesichtspunkten orientiert. Teilweise wird auch eine Buchführungspflicht nach handelsrechtlichen Grundsätzen aus den Landesstiftungsgesetzen abgeleitet770. Für einen Jahresabschluß genügt es jedenfalls nicht, die Auflistungen der Kontobewegungen der Stiftung der Aufsichtsbehörde zu übermitteln. Notwendig ist vielmehr eine Abrechnung, auf der die Einnahmen aus dem Stiftungsvermögen und die Ausgaben, getrennt nach dem Stiftungszweck und den Verwaltungskosten erkennbar sind771. Eine Entscheidung dieser Unklarheit findet sich in den Landesgesetzen nicht. Die Anforderungen an eine Rechnungslegung lassen sich im Einzelnen nicht konkret aus den Landesnormen herauslesen772. Da auch dies eine Frage der konkurrierenden Gesetzgebung aus Art. 74 I Nr. 1 GG ist, kommt mangels Bundesvorgabe773 den Ländern die Aufgabe zu, entsprechende konkrete Anforderungen festzusetzen. In der Praxis orientiert sich die Rechnungslegung an den Standards des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW)774 und den Grundsätzen des Handelsrechts zur ordnungs- 765 § 11 III StiftG Niedersachsen; § 9 II Nr.3 StiftG Baden-Württemberg; § 15 II Nr.2 StiftG Mecklen-burg-Vorpommern; § 7 I StiftG NRW; § 5 II StiftG Hamburg; § 8 I Nr.2 StiftG Berlin; § 9 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 11 II Nr.2 StiftG Saarland. 766 v.Rotberg, § 7, Anm.3. 767 v.Rotberg, § 7, Anm.3. 768 Zur Kameralistik vgl. grundlegend v. Wysocki, Kameralistisches Rechnungswesen, 1965, S. 11 ff. 769 Kußmaul/Meyering, DStR 2004, 371, 372. 770 Carstensen, WPg 1996, 790. 771 VG Frankfurt a.M. 7 E 3431/02 (1) v. 27.4.2004 = ZSt 2006, 83, 84 f.; ausführlich Kußmaul/Meyering, DStR 2004, 371, 372; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701 701 ff.; einen Vorschlag für ein Grundschema zur Einnahmen-/Ausgaben-Aufstellung bietet Schneider, S. 79; vgl. auch Orth, Rechnungslegung, 27, 33 ff.; sowie Merl, Handbuch Stiftungen, S. 899 ff. 772 Schauhoff, DStR 2004, 471, 474. 773 Obgleich diese von Walz, Rechnungslegung, 1, 9 ff., in Form eines Rechnungslegungsgesetzes für Vereine und Stiftungen gefordert wird. Angesichts der unklaren Anforderungen an die Rechnungslegung der Stiftungen ist zuzustimmen, daß es einer zusätzlichen gesetzlichen Regelung bedarf. 774 Vgl. IDW, Prüfungsstandards (Bd.1), Stellungsnahmen zur Rechnungslegung (Bd.2). 106 gemäßen Buchführung775. Zu bedenken ist für den Stiftungsvorstand einer unternehmensverbundene Stiftung, daß die Stiftung im Regelfall Kaufmann ist und daher die handelsrechtlichen Buchführungs- und Finanzierungspflichten des HGB zu beachten hat776. Die Landesgesetze zeigen teilweise die Tendenz, eine ausführliche Buchprüfung zumindest auch von einem unabhängigen Dritten durchführen zu lassen, wobei die Kosten hierfür von der Stiftung getragen werden sollen777. Hiermit werden Private in den Aufgabenbereich des Staates einbezogen und u.U. der staatliche Aufgabenbereich reduziert, die Aufgabenerfüllung teilweise in das Belieben von Privatpersonen gestellt778. Eine solche Übertragung staatlicher Aufgaben auf einen Privaten führt zu einer Umverteilung staatlicher Aufgaben auf Private. Die Stiftungsaufsicht droht damit zu einer reinen Schaltstelle zu verkümmern, bei der verschiedene privatrechtliche Handlungen zusammenlaufen. Damit besteht die Gefahr eines einhergehenden Fachwissenverlustes der Behörden, welche nur noch auf fachliche Kompetenz der Privatpersonen verweisen und sich selbst aus der direkten Verantwortung nehmen könnten. Schließlich könnte so die letzte Entscheidung über die finanzielle Situation, über bestehende Risiken und letztlich auch über mögliche Verstöße gegen stiftungsrechtliche Pflichten von einer Privatperson ohne staatlichen Überwachungsauftrag getroffen werden. Die Stiftungsbehörde kann ihre Aufsichtspflichten nicht ohne fundierte Kenntnisse erfüllen. Diese müssen aus erster Hand erlangt werden, um einen eigenen Überblick über die jeweilige Finanzsituation der Stiftung zu gewinnen. Das Annehmen privatrechtlicher Fachgutachten kann leicht zum bloßen »Abnicken« der vorgelegten Berichte führen, welches die Aufsichtsbehörden ebenso leicht den eigenen Überblick kosten kann779. Der staatliche Rückzug aus der Überwachungspflicht der Behörden wird teilweise durch die Verbescheidung der Jahresrechnungsabschlüsse durch die Aufsichtsbehörde unterbunden780. Die staatlichen Stellen bleiben mit der Verbescheidung die Urheberin der Rechnungsprüfung im Außenverhältnis zur Stiftung, die Einschaltung Privater dient somit alleine dem Erkenntnisgewinn781. Obige Problematik wird damit zumindest eingeschränkt, da die Behörde bei einer offiziellen Verbescheidung die Verantwortung für die Zustimmung selbst übernimmt. Durch diese Verantwortungslast bleibt die Behörde gezwungen, sich selbst einen 775 Ausführlich Koss, S. 94; Schauhoff, DStR 2004, 471, 474 ff.; Kußmaul/Meyering, DStR 2004, 371, 371 ff.; vgl. auch Koss, S. 85 ff. 776 Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460 f.; Schneider, S:69. 777 § 11 IV StiftG Niedersachsen; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 7 I StiftG NRW; § 12 II StiftG Hessen; § 9 III StiftG Baden-Württemberg; § 15 I StiftG Mecklen-burg-Vorpommern; § 8 II StiftG Berlin; § 12 I StiftG Bremen; § 11 IV StiftG Saarland; § 19 I StiftG Thüringen; § 6 II, III StiftG Sachsen; § 19 I StiftG Sachsen-Anhalt. 778 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 79; Scholz, NJW 1997, 14, 15. 779 Unkritisch dazu Richter (Diss.), S. 377, der rein auf die höhere Sachkompetenz des Dritten verweist. 780 Art. 25 II, III StiftG Bayern. 781 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 80. 107 originären Überblick – wenn auch anhand eines Privatgutachtens – zu verschaffen. Die meisten Länder normieren diese Verbescheidung jedoch nicht782. Für die Stiftungen sehr viel wichtiger ist die Kostentragungspflicht für derartige Buchprüfungen und diese ist anhand der bundesrechtlichen Regelungen zu prüfen783. Soweit die Landesstiftungsgesetze den Stiftungsvorständen die Möglichkeit der unabhängigen Prüfung als Erfüllung einer jährlichen Rechnungslegungspflicht ohne rechtliche Verpflichtung anstelle einer behördlichen Prüfung anbieten784, ist dies noch nicht weiter problematisch785. Sobald aber die Landesstiftungsgesetze vorsehen, daß die Behörden eine Prüfung der Verwaltung der Stiftung auf Kosten der Stiftung im Rahmen ihres Ermessens anordnen können786, stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit Bundesrecht. Die §§ 80 ff. BGB sehen vor, daß das Stiftungsvermögen für die Erfüllung des Stiftungszwecks zu verwenden ist. Die Zweckerfüllung ist die oberste Maxime des Stiftungsrechts. Dabei sind sämtliche Ausgaben zu unterlassen, die der Stiftungszweckerfüllung nicht dienen. Mit einer Kostentragungspflicht für jährliche Buchprüfungen sind erhebliche finanzielle Belastungen der Stiftung verbunden. Die unmittelbare Erfüllung des Stiftungszwecks wird durch diese Normen zunächst einmal behindert, da die Stiftung Erträge, die sie an Destinatäre ausschütten könnte, nun für die unabhängige Rechnungsprüfung aufwenden muß787. Das Bundesrecht gestattet diese Aufwendungen jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht der Erfüllung des Stiftungswecks dienen. Denn es kann keinen Unterschied 782 § 11 IV StiftG Niedersachsen; § 8 II StiftG Berlin; § 9 III StiftG Baden-Württemberg; § 12 I StiftG Bremen; § 12 II StiftG Hessen; § 9 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 5 II StiftG Hamburg; § 7 I StiftG NRW; § 7 II StiftG Brandenburg; § 4 II StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 11 III StiftG Saarland. 783 Unkritisch dazu allerdings: Pohley, Art.25, Anm.3 ff.; ebenso Büermann, IDW, S. 51. 784 § 7 I StiftG NRW: »Der Stiftungsvorstand ist verpflichtet, der Stiftungsaufsichtsbehörde innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres eine Jahresrechnung mit einer Vermögensübersicht und einen Bericht über die Erfüllung des Stfitungszwecks vorzulegen. Wird die Stiftung durch eine Behörde, einen Prüfungsverband, die Prüfstelle eines Sparkassen- oder Giroverbandes, eine Wirtschaftsprüferin, einen Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder eine vereidigte Buchprüferin, einen vereidigten Buchprüfer oder eine Buchprüfungsgesellschaft geprüft und erstreckt sich diese Prüfung auch auf die Erhaltung des Stiftungsvermögens und die satzungsmäßige Verwendung der Stiftungsmittel, so soll die Stiftungsbehörde von einer eigenen Prüfung absehen.«; ähnlich § 9 II StifG Rheinland-Pfalz. 785 Kritisch zu deren Sinn allerdings Schindler, DB 2003, 297, 302. 786 Art. 20 III 2 StiftG Bayern (allerdings ohne Hinweis auf die Kostentragungspflicht der Stiftung); § 19 I StiftG Thüringen; § 6 II StiftG Sachsen; § 19 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 II StiftG Brandenburg; § 5 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 8 II StiftG Schleswig-Holstein; § 7 III StiftG NRW; § 9 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 II StiftG Berlin; § 6 I StiftG Hamburg; § 9 III StiftG Baden-Württemberg; § 12 I StiftG Hessen; § 12 I StiftG Bremen und § 11 IV StiftG Saarland; § 11 IV StiftG Niedersachsen. 787 Vgl. v.Rotberg, § 9, Anm.6, der das Auferlegen der Kosten an die Stiftung für unproblematisch erachtet, aber »im Interesse des Stiftungsvermögens« fordert, daß die Kosten minimal zu halten sind; ebenso Peiker, ZSt 2006, 86, 89, der dies mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begründet. 108 machen, ob vorstandliches Handeln rechtswidrige Ausgaben provoziert oder ob diese Ausgaben durch behördliches Eingreifen entstehen, wenn diese Ausgaben jedenfalls nicht durch den Stiftungsweck gerechtfertigt sind. Somit ist zu prüfen, ob die Kostentragungspflicht für jährliche Buchprüfungen der Erfüllung des Stiftungszwecks dient. Dies ist dann der Fall, wenn die Buchprüfungen selbst der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen. Der Zweck und Nutzen dieser jährlichen Buchprüfungen ist der Schutz der Stiftung vor evtl. Mißbrauch788. Mit einer kontinuierlichen Überwachung der Buchführung der Stiftung können versteckte Finanzlöcher, falsche Buchführung oder sonstige Buchhaltungsprobleme aufgedeckt werden. Durch eine behördliche Untersuchung wird die Finanzlage der Stiftung objektiviert und das zentrale Problem der Mitgliederlosigkeit der Stiftung und der damit verbundenen mangelnden internen Kontrolle ausgeglichen. Die jährlichen Buchprüfungen sind als besondere Informationspflichten der Stiftung gegenüber der Behörde mit dem Stiftungszweck vereinbar. Fraglich ist aber weiterhin, in welchem Umfang eine solche Buchprüfung auf Kosten der Stiftung möglich ist. Wie bereits gesehen, belasten diese Buchprüfungen eine Stiftung in nicht unerheblichem Maß. Die Stiftung wird durch diese Kostentragungspflicht gezwungen, Teile ihrer Mittel für Schutzmaßnahmen auszugeben, ohne daß ihr eine Entscheidung hinsichtlich des »ob« und »wie« einer solchen Dienstleistung im weiteren Sinne zustünde. Mit dem Stiftungszweck und damit mit Bundesrecht vereinbar ist die Kostentragungspflicht daher nur, wenn die Ausgaben den erlangten Nutzen für die Stiftung rechtfertigen. Dies ist jedenfalls dann nicht mehr der Fall, wenn die Stiftungsaufsicht eine übermäßige Kontrolle durchführt789 und damit unverhältnismäßig ist790. Für jährliche Kontrollen ist ein solches Übermaß grundsätzlich zu verneinen. So kann eine Rechnungsprüfung nur dann mit maximaler Effektivität arbeiten, wenn sie einen dauerhaften Einblick in die Finanzsituation der Stiftung hat. Da eine Stiftung spätestens im Jahresrythmus neue Erträge erwirtschaftet und diese zeitnah verwendet, ist es völlig naheliegend, diesen Jahresrythmus auch mit entsprechenden Buchprüfungen widerzuspiegeln. Im Einzelfall kann die Prüfung der Stiftung auf Kosten der Stiftung jedoch eine unzumutbare Härte darstellen und gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit791 verstoßen. Da aber die Stiftungsbehörden eine Prüfung 788 Hiervon geht wohl das OLG Frankfurt a.M. 3 U 219/04 v. 11.08.2005 = ZSt 2006, 81, 82 aus, das § 12 StiftG Hessen, in welchem die Kostentragungspflicht geregelt ist, als Ausdruck des Umstandes ansieht, daß eine jährliche Buchprüfung im Interesse der Stiftung geschieht. 789 Gebel/Hinrichsen, § 10, Anm. 4.5. stimmen zu, daß es ermessensfehlerhaft wäre, die Rechnungsprüfung ausschließlich Wirtschaftprüfern zu überlassen, um z.B. Verwaltungsaufwand zu vermeiden. 790 Vgl. Peiker, ZSt 2006, 86, 89; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 135, der mit Blick auf die Vermögensinteressen der Stiftung einen zurückhaltenden Einsatz dieser externen Prüfung auf Kosten der Stiftung anmahnt. 791 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 13, 97, 104 f.; 19, 330, 336 f.; 20, 154; 30, 292, 316; vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 11; Schlüter, S. 381. 109 durch Dritte im Rahmen ihres Ermessens anordnen können, bleibt Platz für die Beachtung der Verhältnismäßigkeit. Die Normen sind daher zulässig. (2) Anzeigepflichten bei einzelnen Rechtsgeschäften Die Landesstiftungsgesetze sehen als zusätzliche Informationspflicht Anzeigepflichten des Stiftungsvorstands bei der Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte vor792. Dabei werden z.B. Umschichtungen, die für das Stiftungsvermögen bedeutsam sind793, oder Grundstücksgeschäfte mit einem Volumen von 100.000,-- € bzw. 20% des Stiftungsvermögens794 zur Anzeige gebracht. Anzeigepflichten normieren nur eine Information der Behörde. Sie dienen daher lediglich der Kenntnisverschaffung der Behörde und sind konkreterer Ausfluß eines allgemeinen Unterrichtungsrechts. Weitere Rechtsfolgen haben solche Anzeigepflichten nicht; insbesondere ist die anzuzeigende Handlung nicht erst zu genehmigen. Den Stiftungsvorständen wird keine zusätzliche Pflicht durch Landesrecht zugemutet, die sich nicht mit bundesrechtlichen Vorgaben vereinbaren ließe. Allerdings ist eine solche Anzeigepflicht problematisch, wenn das anzeigepflichtige Rechtsgeschäft nach Bundesrecht unzulässig ist. Dann führt der gebotene Umkehrschluß aus der landesrechtlich normierten Anzeigepflicht nämlich dazu, daß nach Landesrecht das jeweilige Rechtsgeschäft zulässig ist, so daß ein Widerspruch zum Bundesrecht entsteht. Im Fall des § 7 II StiftG NRW ist dies unproblematisch, da Rechtsgeschäfte über Grundstücke auch nach Bundesrecht zulässig sind. Nicht zu beanstanden sind auch die meisten Vorschriften des § 9 I StiftG Schleswig-Holstein, da die dort genannten Rechtsgeschäfte nicht zwingend unzulässig sind. Die Regelung in § 9 I Nr. 2 StiftG Schleswig-Holstein erlaubt aber auch Zuwendungen, die nicht der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen795. Diese Norm ist unwirksam, da jegliche Tätigkeit des Stiftungsvorstands immer zumindest mittelbar der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen muß. Regelungen, die eine zuwendende Tätigkeit neben der Erfüllung des Stiftungszwecks erlauben, verstoßen gegen Bundesrecht. Ausgaben, die gar nichts mit dem Stiftungszweck zu tun haben, können nämlich nicht der dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung aus § 80 II BGB dienen und sind unzulässig796. 792 § 7 II StiftG NRW; § 9 I StiftG Schleswig-Holstein; 793 § 9 I Nr. 1 StiftG Schleswig-Holstein. 794 § 7 II StiftG NRW. 795 § 9 I Nr. 2 StiftG Schleswig-Holstein: »Die Stiftung hat bei der zuständigen Behörde folgende Maßnahmen anzuzeigen: […] 2. die Gewährung unentgeltlicher Zuwendungen, die nicht zur Erfüllung des Stiftungszwecks vorgenommen werden sollen, […]« 796 BGHZ 68, 142, 149; so auch Schwintek, S. 251; ähnlich Gebel/Hinrichsen, § 9, Anm. 3.4, die jedoch irrig zweckfremde, aber gemeinnützige Ausgaben für zulässig halten; a.A. v.Rotberg, § 13, Anm.2, der zweckfremde Ausgaben »aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen« (?) für u.U. notwendig hält. 110 (3) Genehmigungsvorbehalte In den Landesstiftungsgesetzen sind immer noch diverse Regelungen enthalten, die dem Stiftungsvorstand vor einzelnen Maßnahmen das Abwarten der aufsichtlichen Genehmigung auferlegen, obgleich die Zahl der Genehmigungsvorbehalte im Landesrecht nach der Stiftungsrechtsreform zur Stärkung der Autonomie und Eigenverantwortlichkeit der Stiftungsorgane deutlich reduziert wurde797. Diese Normen bezwecken die effektive Kontrolle von Einzelmaßnahmen des Stiftungsvorstands. Damit soll die Beachtung der rechtlichen und stifterlichen Vorgaben für typischerweise gefahrträchtige Handlungen des Vorstandes kontrolliert werden. In der Praxis bedeutet dies, daß die Stiftungsvorstände die entsprechenden Vorhaben erst dann vornehmen dürfen, wenn die Aufsichtsbehörde ihre Zustimmung erteilt hat. Die Stiftungsaufsicht ist Rechtsaufsicht. Dies wird in allen Landesstiftungsgesetzen klargestellt798. Soweit nicht ausdrücklich der Begriff der Rechtsaufsicht verwandt wird, ergibt er sich mittelbar daraus, daß die Stiftungsaufsicht nur sicherzustellen habe, daß die Rechtsvorschriften und der Stifterwille beachtet werden799. Es ist der Stiftungsaufsicht nicht gestattet, das Ermessen der Stiftungsorgane durch eigenes Ermessen zu ersetzen800. Dementsprechend gilt für die Handhabung der Genehmigungspflichten immer, daß die Stiftung niemals die Zweckmäßigkeit eines Vorhabens der Stiftung überprüft. Die Aufsicht darf nur die Rechtmäßigkeit der geplanten Geschäfte prüfen und die Genehmigung des jeweiligen Rechtsgeschäftes für den Fall der Rechtswidrigkeit des Vorhabens versagen801. Ob ein Genehmigungsvorbehalt zu einzelnen stiftungsrechtlichen Fragen tatsächlich landesrechtlich wirksam normiert werden kann, ist anhand der einzelnen Landesnormen zu bestimmen. So dürfen auch die Genehmigungsvorbehalte keine Pflichten der Stiftungsorgane kreieren, die über das bundesrechtlich abschließend vorgegebene Maß hinausgehen. 797 Andrick, ZSt 2005, 155, 158. 798 § 8 I StiftG Baden-Württemberg; § 18 I StiftG Bayern; § 11 StiftG Bremen; § 10 I StiftG Saarland; § 7 II StiftG Berlin; § 6 I StiftG NRW; § 9 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 6 I StiftG Sachsen; § 18 StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 StiftG Thüringen; § 4 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 10 I StiftG Hessen; § 5 I StiftG Hamburg; § 10 I StiftG Niedersachsen; § 6 I StiftG Brandenburg; § 8 I StiftG Schleswig-Holstein. 799 § 11 StiftG Bremen; § 10 I StiftG Saarland; § 7 II StiftG Berlin; § 10 I StiftG Hessen; § 10 I StiftG Niedersachsen; § 8 I StiftG Schleswig-Holstein. 800 BVerwGE 40, 347, 348 ff. 801 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 26. 111 (a) Einfache Satzungsänderungen In den Landesstiftungsgesetzen ist das Recht des Stiftungsvorstands verankert, unter bestimmten Bedingungen die Stiftungssatzung zu ändern802. Dabei muß zwischen einfachen Satzungsfragen im Unterschied zu den Änderungen des Stiftungszwecks differenziert werden. So geben einige Landesstiftungsgesetze dem Vorstand allgemein die Befugnis, die Stiftungssatzung zu ändern, ohne dabei klarzustellen, ob die Änderungsbefugnis bis zur Änderung des Stiftungszwecks gehen soll803. Die Änderung der Stiftungssatzung wird nur vorbehaltlich der Genehmigung der Aufsichtsbehörde gestattet804. Voraussetzung für Satzungsänderungen generell, mithin auch für Satzungsänderungen in Fragen, die den Zweck nicht berühren, ist nach den meisten Landesstiftungsgesetzen, daß entweder die Stiftungssatzung eine entsprechende Änderungsbefugnis vorsieht805 oder daß sich die Verhältnisse seit Errichtung der Stiftung wesentlich verändert haben806. Satzungsänderungen werden ebenfalls gestattet, soweit sie die ursprüngliche Gestal- 802 Art. 9 IV StiftG Bayern; § 9 I StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 21 StiftG Thüringen; § 7 I StiftG Hamburg; § 9 I StiftG Hessen; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 10 I StiftG Brandenburg; § 7 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Saarland; § 5 I StiftG Schleswig-Holstein; § 8 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 5 I StiftG Berlin; § 5 I StiftG NRW; § 6 StiftG Baden-Württemberg; § 8 I StiftG Bremen. 803 § 7 I StiftG Hamburg: »Die Stiftung kann eine Änderung der Satzung beschließen, soweit 1. in der Satzung nicht etwas anderes bestimmt ist, 2. hierfür ein sachlicher Grund besteht, insbesondere die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse sich nachhaltig geändert haben, und 3. der tatsächliche oder mutmaßliche Wille des Stifters nicht entgegensteht. Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 kann auch die Zulegung zu einer anderen oder die Zusammenlegung zu einer neuen Stiftung beschlossen werden, sofern die beteiligten Stiftungen im Wesentlichen gleiche Zwecke verfolgen.«; ähnlich § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 21 StiftG Thüringen; § 7 I StiftG Hamburg; § 9 I StiftG Hessen; § 10 I StiftG Brandenburg; Art. 9 IV StiftG Bayern: »1Die Änderung der Stiftungssatzung bedarf der Genehmigung durch die Anerkennungsbehörde. 2Art. 3 Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.«; ähnlich § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; eine Ausnahme bildet § 5 I StiftG NRW: »Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können die zuständigen Stiftungsorgane eine Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich verändert wird. Die Stiftungsaufsichtsbehörde ist hierüber zu unterrichten.« 804 § 14 II StiftG Baden-Württemberg; Art. 9 IV StiftG Bayern; § 8 II StiftG Bremen; § 7 III StiftG Saarland; § 5 I StiftG Berlin; § 5 II StiftG NRW; § 8 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 I StiftG Sachsen, § 21 III StiftG Sachsen-Anhalt; § 21 III StiftG Thüringen; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 9 I StiftG Hessen; § 7 III StiftG Hamburg; § 7 III StiftG Niedersachsen; § 10 I StiftG Brandenburg; § 5 II StiftG Schleswig-Holstein. 805 § 7 I StiftG Niedersachsen; § 8 I StiftG Bremen; § 9 I Nr. 1 StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Thüringen; § 7 I StiftG Saarland; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt. 806 § 7 I StiftG Niedersachsen; § 8 I StiftG Bremen; § 6 StiftG Baden-Württemberg (eine Satzungsänerung aufgrund Öffnungsklausel ist nicht vorgesehen); § 9 I Nr. 2 StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Thüringen; § 7 I StiftG Saarland; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Hamburg; § 5 I Nr.2 StiftG Schleswig-Holstein. 112 tung der Stiftung nicht verändern807. Einige Landesgesetze sehen auch die jederzeitige Satzungsänderung durch Stiftungsorgane vor808. § 7 I StiftG Niedersachsen gestattet außerdem dann eine Satzungsänderung, wenn dadurch die Stiftungszweckerfüllung erleichtert wird. [a] Satzungsänderungen bei stifterlicher Öffnungsklausel Die Wirksamkeit der einzelnen Regelungen ist anhand der bundesrechtlichen Vorgaben zu bestimmen. Soweit der Stifter eine satzungsmäßige Öffnungsklausel für Satzungsänderungen in Fragen, die den Stiftungszweck nicht berühren, geschaffen hat, sind Satzungsänderungsbefugnisse der Stiftungsorgane unbedenklich. Die §§ 80 ff. BGB nennen die Stiftungssatzung nur in § 81 I 3 BGB und führen dort die Mindestinhalte der Stiftungssatzung auf, nämlich den Namen, den Sitz809, den Zweck, das Vermögen der Stiftung und die Bildung des Vorstands. Zu einer Änderbarkeit der Stiftungssatzung als solcher enthalten die §§ 80 ff. BGB keine Aussage. Eine abschließende Nichtnormierung mit dem Ergebnis, daß die Stiftungssatzung nicht änderbar sein soll, ist aber dennoch nicht anzunehmen810: Alle in § 81 I 3 BGB genannten Mindestinhalte mit Ausnahme der Zweckbestimmung sind Fragen, die keine Kerninhalte des Stiftungswesens berühren, sondern lediglich zweckdienlichen Charakter haben. Mit ihnen soll der Stiftungsorganisation eine Form gegeben werden. Ein Umkehrschluß aus § 87 I BGB wäre unzulässig, weil darin nur die Änderbarkeit des Stiftungszwecks geregelt wird. Der Stiftungsweck nimmt als sinngebendes Element eine Sonderstellung ein, die der speziellen Regelung bedurfte. Würde man nun von einem absoluten Änderungsverbot der Satzung ausgehen, hätte dies zur Folge, daß eine Änderung des wichtigsten Elements der Stiftungssatzung möglich wäre811, während im Vergleich zum Stiftungszweck unwichtigere Fragen, wie Sitz, Name u.ä. unter keinen Umständen geändert werden dürften. Die Herausnahme des Zwecks deutet vielmehr auf eine besondere Stellung der Zwecksetzung hin, die der Bundesgesetzgeber selbst regeln wollte, während einfache Satzungsfragen dem Landesrecht unterliegen sollen. Auch der fehlende Verweis von § 86 BGB auf § 33 BGB kann nicht als Argument durchgreifen, die Änderbarkeit der Stiftungssatzung in Fragen, die nicht den Stiftungszweck betreffen, zu verneinen: ein Verweis auf diese Vereinsvorschrift geht an den stiftungsrechtlichen Besonderheiten vorbei. Die Satzungs- 807 § 7 I StiftG Niedersachsen; § 8 I StiftG Bremen; § 7 I StiftG Saarland; § 5 I Nr.1 StiftG Schleswig-Holstein; § 5 I StiftG NRW. 808 § 5 I StiftG Berlin; Art. 9 IV StiftG Bayern; § 8 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 I StiftG Hessen. 809 Ausführlicher zum Sitz der Stiftung Mecking, ZSt 2004, 199 ff. 810 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1, geht sogar zu Recht von einer Pflicht des Stiftungsvorstands aus, die Stiftungssatzung in einfachen Fragen zu ändern, wenn und soweit der Stiftungszweck durch eine solche Änderung besser erreicht wird. 811 Diese Änderbarkeit wäre zwar sehr strengen Voraussetzungen unterworfen, aber imerhin möglich. 113 änderung kann beim Verein nur die Mitgliederversammlung durchführen, eine personale Institution, die im Stiftungswesen fehlt. [b] Satzungsänderungen ohne stifterliche Öffnungsklausel Soweit die Landesstiftungsgesetze die Änderung der Stiftungssatzung vorbehaltlos in das Ermessen der Stiftungsorgane stellen und somit im Ergebnis lediglich von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig machen, stellt sich jedoch die Frage der Vereinbarkeit solcher Regelungen mit Bundesrecht. (aa) Satzungsänderungen in Fragen der § 81 I 3 Nr. 1, 2, 4, 5 BGB Die Aussagen der Bundesnormen beziehen sich hauptsächlich auf die Kerninhalte der Stiftung, mithin den Stiftungszweck und das Stiftungsvermögen. Einfache Satzungsfragen, die den Stiftungszweck nicht berühren, sind nur in den Mindestinhalten berücksichtigt. Soweit es sich also nicht um die Mindestinhalte des § 81 I 3 BGB handelt, sind Satzungsänderungen durch Landesrecht regelbar812. Zumindest in Fragen der § 81 I 3 Nr.1, 2, 4, 5 BGB sind freie Änderungsbefugnisse der Stiftungsorgane aber bedenklich813. Das Bundesrecht gibt mit diesen Mindestinhalten dem Stifter eine zwingende Regelungsvorgabe, der Stifter hat also bei der Errichtung der Stiftung zumindest diese Inhalte in der Stiftungssatzung zu normieren814. Soweit eine Änderbarkeit des Stifters in diesen Fragen nicht vorgesehen ist, ist daher auch davon auszugehen, daß der Stifter diese Satzungsinhalte unveränderlich lassen wollte. Wird der Stifter nämlich bereits von Gesetzes wegen gezwungen, Regelungen über die genannten Fragen zu treffen, läßt die Nichtnormierung einer Änderungsbefugnis in diesen Punkten keinen Rückschluß auf eine unbeabsichtigte Regelungslücke zu. Eine vorbehaltlose Änderungsbefugnis der Stiftungsorgane in diesen Fragen darf nicht vom Landesgesetzgeber normiert werden. Dies würde einen ungerechtfertigten Eingriff in den Stifterwillen815 bewirken816. Die vorbehaltlosen Satzungsänderungsbefugnisse bzgl. solcher Satzungsbestimmungen, die nicht den Stiftungszweck berühren, sind daher wegen Verstoßes gegen §§ 80 ff. BGB unwirksam, da sie den Vorrang 812 Richter, ZEV 2003, 314, 315. 813 Im Hinblick auf § 81 I 3 Nr.3 BGB läge eine Zweckänderung vor, dazu vgl.die Ausführungen unter C II 4 a (3) (c), S. 118 ff. 814 Meyn/Richter, Rn. 113 f. 815 Die Beachtung des Stifterwillens bei der Satzungsänderung wird von BGHZ 99, 344, 344 ff., betont; ebenso BVerwG NJW 1991, 713, 713. 816 Schwintek, S. 142; Blydt-Hansen, S. 135; die sich ebenfalls gegen eine freie Satzungsänderungsbefugnis der Stiftungsorgane aussprechen, die Satzungsänderung in einfachen Satzungsfragen dürften allenfalls eine Anpassungsänderung darstellen. 114 des Stifterwillens mißachten und sich nicht mit der Stellung des Stiftungsvorstands als Werkzeug des Stifters vertragen817. Satzungsänderungen ohne Öffnungsklausel, die die ursprüngliche Gestaltung der Stiftung nur unwesentlich verändern, sind unbedenklich. Solche Regelungen implizieren den Vorrang des Stifterwillens. § 81 I 3 Nr.1, 2, 4, 5 BGB können mittels solcher Befugnisse nicht geändert werden. Ebenso verhält es sich mit Satzungsänderungen, die der erleichterten Erfüllung des Stiftungszwecks dienen. Der Vorrang des Stiftungszwecks aus § 80 II BGB macht deutlich, daß sonstige Satzungsbestimmungen einer effektiven Stiftungszweckerfüllung nicht im Wege stehen dürfen, mithin daß der Stiftungsvorstand sogar die Pflicht hat, eine Satzung in unwesentlichen Satzungsfragen zu ändern, wenn dies der Stiftungszwekkerfüllung dienlich ist818. (bb) Satzungsänderung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse Problematisch ist hingegen die Frage, ob eine Änderung der Stiftungssatzung in allen Fragen, die den Stiftungszweck nicht berühren, ohne Öffnungsklausel zumindest bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse zulässig sein kann. Dies wird von der hM bejaht819. Der Vorstand dürfe zwar den Willen des Stifters nicht in seiner Tendenz verändern, wohl aber zeitgemäß modifizieren820. Muscheler wendet dagegen § 2216 II 2 BGB821 analog auf derartige Satzungsänderungsbefugnisse an und führt aus, daß diese eine Änderung einfacher Satzungsfragen deshalb unterbinden oder auf Fälle erheblicher Gefährdungen des Stiftungsvermögens oder des Stiftungszwecks beschränkten, weil eine Stiftungssatzung nicht leichter zu ändern sein dürfe als die Verwaltungsanordnungen, die ein Erblasser seinem Testamentsvollstrecker auferlegt822. Vielmehr dürfe eine Satzungsänderung in allgemeinen Satzungsfragen nur dann möglich sein, wenn der Stifter dies ausdrücklich bestimmt hat823. Muscheler ist diesbezüglich nicht zuzustimmen. 817 Vgl. BGH Urteil vom 26.4.1976, III ZR 21/74; Ebersbach, S. 91; siehe auch die Nachweise bei Muscheler, S. 282 Fn. 155. 818 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1. 819 Vgl. BGH Urteil vom 26.4.1976, III ZR 21/74; Ebersbach, S. 91; Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2027; so wohl auch MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1, mit Verweis auf den Rechtsgedanken des § 313 BGB; vgl. auch Reuter, NZG 2004, 939, 942. 820 Vgl. BGH Urteil vom 26.4.1976, III ZR 21/74; Ebersbach, S. 91. 821 § 2216 BGB: »(1) Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet. (2) 1Anordnungen, die der Erblasser für die Verwaltung durch letztwillige Verfügung getroffen hat, sind von dem Testamentsvollstrecker zu befolgen. 2Sie können jedoch auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlaßgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlaß erheblich gefährden würde. 3Das Gericht soll vor der Entscheidung, soweit tunlich, die Beteiligten hören.« 822 Muscheler, S. 278. 823 Muscheler, S. 287. 115 Die Situation beim Testamentsvollstrecker ist dem Stiftungsrecht nicht vergleichbar. Zwar wird in beiden Fällen eine Verfügung des Erblassers bzw. Stifters perpetuiert, ohne daß dieser aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen noch Einfluß auf das spätere Schicksal der Verfügung hätte. Der Testamentsvollstrecker steht aber in gänzlich anderer Stellung als der Stiftungsvorstand. Während ersterer ohne weitere Kontrolle und ohne äußeres Korrektiv die Vorgaben des Erblassers befolgen muß und daher notwendigerweise strengeren Anforderungen unterliegt, wird beim Stiftungsvorstand korrigierend durch eine eigene staatliche Behörde eingegriffen. Beim Testamentsvollstrecker ist das Nachlaßgericht die einzig mögliche Instanz, die eine objektivierte Entscheidung über ein Abweichen von unhaltbaren Vorgaben des Erblassers treffen kann824, während bei der Stiftung die Aufsichtsbehörde eine entsprechende Position einnimmt. Auch besteht für die Stiftung notwendigerweise ein erhöhter Bedarf an Flexibilität in einfachen Satzungsfragen. Während der Testamentsvollstrecker lediglich den Nachlaß einer einzelnen Person zu verwalten hat, muß der Stiftungsvorstand die Organisationsstruktur der Stiftung aufrechterhalten und anhand einfacher Satzungsbestimmungen die Stiftung im täglichen Geschäftsgang bewegen. Diese Aufgabe und die Beschränkungen durch die satzungsmäßige Organisation machen die Stiftung wesentlich unflexibler als den Nachlaß einer Einzelperson. Aus Gründen der Flexibilität ist es damit notwendig, einfache Satzungsfragen auch ohne Stiftervorgabe ändern zu können, um den Nachteil, den die Stiftung diesbezüglich ohnehin bereits hat, ausgleichen zu können. Schließlich besteht auch zwischen Stiftung und Nachlaß ein erheblicher zeitlicher Unterschied. Während der Testamentsvollstrecker den Nachlaß nur für begrenzte Zeit verwaltet, ist die Stiftung grundsätzlich auf unbegrenzte Zeit angelegt. Dem Erblasser ist es durchaus möglich, Verfügungen für einen Zeitraum von 30 Jahren in der Zukunft zu treffen, welche die Nachlaßverwaltung relativ abschließend regeln. Dem Stifter dagegen ist es nicht möglich, die Stiftung für die gesamte Dauer ihres Bestehens mit Satzungsvorschriften zu versehen, die sie im täglichen Geschäftsgang handlungsfähig halten. Dies wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, daß einige Stiftungen Lebensdauern von 200 Jahren und länger aufweisen. Der hM ist insoweit zuzustimmen, als eine Änderung einfacher Satzungsfragen bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse grundsätzlich zulässig ist825. Hat der Stifter eine Satzungsänderung in Fragen der § 81 I 3 Nr.1, 2, 4, 5 BGB nicht normiert, ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, daß diese nicht möglich sein soll. Allerdings geht dieser Schluß davon aus, daß die Annahmen, die der Stifter bei der Stiftungserrichtung zugrunde legt, auch in späterer Zeit noch zutreffen. Haben sich wesentliche Verhältnisse verändert, kann dies bedeuten, daß der Stifter diese Entwicklungen nicht vorausgesehen hat und bei Kenntnis der veränderten Lage die Stiftungssatzung entsprechend angepaßt hätte. Die Satzungsände- 824 Vgl. Palandt/Edenhofer, § 2216, Rn. 5. 825 Vgl. BGH Urteil vom 26.4.1976, III ZR 21/74; Ebersbach, S. 91; Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2027; so wohl auch MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1, mit Verweis auf den Rechtsgedanken des § 313 BGB; vgl. auch Reuter, NZG 2004, 939, 942. 116 rung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse in nicht zweckbezogenen Fragen bemüht sich daher dem Rechtsgedanken des § 313 BGB entsprechend, den mutmaßlichen Willen des Stifters zu ermitteln, hätte dieser die Veränderung der Verhältnisse vorausgesehen826. Könnte man also sicher sagen, daß der Stifter bei der Stiftungserrichtung827 die Inhalte der Stiftungssatzung verändert hätte, hätte er um die jeweilige Veränderung der Verhältnisse gewußt, wären einfache Satzungsänderungen bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse uneingeschränkt zulässig. Wenn nämlich der Stifter mittels einer Öffnungsklausel die Satzungsänderungsbefugnis an Stiftungsorgane übertragen kann, muß eine Anpassung an einen sicher bekannten Willen des Stifters erst recht zulässig sein. Problematisch an dieser Lösung ist jedoch, daß der hypothetische Stifterwille keine Richtigkeitsgewähr hat. U.U. würde so eine Satzungsänderung entgegen dem Stifterwillen vorgenommen, wenn die Stiftungsorgane zu Unrecht eine Ver- änderung der Verhältnisse annehmen würden, die der Stifter nicht berücksichtigt hatte. Dieses Spannungsverhältnis läßt sich nicht trennscharf auflösen. Muscheler ist daher zuzustimmen, daß eine Satzungsänderung ohne Öffnungsklausel nur sehr restriktiv zu handhaben sein kann828. Gleiches sieht allerdings auch die hM mit dem Erfordernis der wesentlichen Veränderung der Verhältnisse vor. Entscheidend ist letztlich, ab welchem Punkt man eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse annimmt und ob der mutmaßliche Stifterwille tatsächlich ermittelbar ist. Mit Blick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Stifterwillens ist diese Überlegung zumindest in Fragen der § 81 I 3 Nr., 2, 4, 5 BGB sehr eng zu fassen und im Zweifel entgegen einer Änderungsbefugnis zu entscheiden. Die generelle Zulässigkeit der landesrechtlichen Regelungen zur Satzungsänderung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse hindert dies nicht. (b) Änderungskompetenz in einfachen Satzungsfragen nach Burgard Von Burgard stammt der Ansatz, eine Änderungskompetenz in einfachen Satzungsfragen aus § 86 S. 1 BGB i.V.m. §§ 27 III, 665 BGB829 abzuleiten830. So sei 826 Vgl. Langenfeld, ZEV 2002, 481, 483. 827 Dementsprechend hilft eine Einwilligung des Stifters zum Satzungsänderungszeitpunkt nicht weiter. Es kommt auf den Willen des Stifters bei der Stiftungserrichtung an, spätere Willensbildung des Stifters ist unbeachtlich, vgl. unter B I 4, S. 48. 828 a.A. Jeß, S. 80-93, der praktische Gründe, die der Erfüllung des Stiftungszwecks dienen, ausreichen läßt; zustimmend auch Siegmund-Schultze, § 7, Anm.2a; vgl. auch Burgard, S. 344. 829 § 665 BGB: »1Der Beauftragte ist berechtigt, von den Weisungen des Auftraggebers abzuweichen, wenn er den Umständen nach annehmen darf, daß der Auftraggeber bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würde. 2Der Beauftragte hat vor der Abweichung dem Auftraggeber Anzeige zu machen und desen Entschließung abzuwarten, wenn nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist.« 830 Burgard, S. 335 ff. 117 in § 665 BGB der Grundsatz des »denkenden Gehorsams«831 verankert, der es dem Stiftungsvorstand gestatte, von Stiftervorgaben abzuweichen, wenn diese mit dem Stiftungszweck im Widerspruch stehen832. Demzufolge ließe sich aus § 665 BGB ableiten, die Satzung auch in einfachen Fragen abzuändern. Eine Zweckänderung soll nach dieser Norm aber nicht möglich sein833. In Konsequenz dieser Ansicht dürften Landesgesetzgeber Satzungsänderungen in einfachen Satzungsfragen nicht mehr generalklauselartig normieren. Den Ausführungen von Burgard kann in dieser Hinsicht nicht gefolgt werden, §§ 86, 27 III, 665 BGB ermöglichen keine Satzungsänderung in einfachen Fragen. Es würde andernfalls übersehen, daß auch § 665 BGB nicht von einer Änderung der Anweisungen des Auftraggebers spricht, sondern nur von einem ausnahmsweisen Abweichen von dessen Vorgaben ausgeht. Reuter834 und ebenso Rawert835 führen sehr richtig aus, daß § 665 BGB nicht die Substanz oder Grundlage des Auftrags angreifen kann, sondern allenfalls das »Wie« des Auftrags bebetrifft. Dieser Ausnahmecharakter wird insbesondere durch § 665 S. 2 BGB deutlich. Aus § 665 BGB ließe sich also allenfalls ausnahmsweise das Nichtbeachten einer Sondervorschrift des Stifters ableiten, wenn diese gegen den Stiftungszweck verstößt. Diese Rechtsfolge ergibt sich aber bereits dauerhaft aus der Stellung, die dem Stiftungszweck als zentralem Merkmal zukommt836. Entweder der Stifter normiert eine Sonderbestimmung und modifiziert damit den Stiftungszweck dahingehend, daß die zusätzliche Regelung zu beachten ist837, oder die Sonderbestimmung des Stifters steht unbeabsichtigt im Widerspruch zum Stiftungszweck und wird damit ohnehin vom Vorrang des Stiftungszwecks überlagert. Der Vorstand muß vorrangig den Stiftungszweck verfolgen, d.h. stifterliche Vorgaben, die dies verhindern und nicht ihrerseits Stiftungszweck sind, sind unbeachtlich. Weiterhin übersieht Burgard, daß § 665 BGB regelmäßig durch eine entsprechende Nebenbestimmung des Stifters konkludent abbedungen sein wird. So ordnet § 86 S. 1 BGB den Verweis auf das Auftragsrecht nur insoweit an, als sich nicht aus der Stiftungsverfassung ein anderes ergibt, entsprechende Sonderbestimmungen würden das Auftragsrecht also modifizieren und § 665 BGB abbedingen. Einfache Satzungsänderungen dürfen ungeachtet der Landesnormen nur in dauerhafter und nachhaltiger Erfüllung des Stiftungszwecks erfolgen838. Eine einfache Satzungsänderung, die die dauerhafte und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks schädigt oder auch ignoriert, ist unzulässig839. Dies ergibt sich aus § 80 II BGB. Auch steht es dem Stifter frei, Satzungsänderungen zu untersagen. 831 Burgard, S. 335, 337. 832 Burgard, S. 335. 833 Burgard, S. 340. 834 Reuter, AcP 207 (2007), 1, 12. 835 Rawert, ZHR 171 (2007), 105, 107. 836 Ebenso Reuter, AcP 207 (2007), 1, 12. 837 In diesem Fall würde aber auch § 665 BGB nicht eingreifen. 838 Reuter, NZG 2004, 939, 942. 839 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 9. 118 Soweit der Stifter ausdrücklich Satzungsänderungen untersagt, dürfen auch die Landesstiftungsgesetze diesen Willen des Stifters nicht mißachten840. (c) Zweckänderungen Anders verhält es sich dagegen mit den Stiftungszweckänderungen durch den Stiftungsvorstand841. Diese werden von den meisten Landesstiftungsgesetzen unter unterschiedlichen Voraussetzungen zugelassen842, wobei teilweise nicht ausdrücklich klargestellt wird, daß neben den einfachen Satzungsänderungen auch Zweckänderungen gemeint sind. Es ergibt sich jedoch regelmäßig aus dem Kontext der Norm, welche neben der Satzungsänderung insbesondere die Auflösung oder die Zusammenlegung mit anderen Stiftungen vorsehen843, so daß damit auch Zweckänderungen gestattet werden: Veränderungen an der Stiftungssatzung wie eine Auflösung oder der Zusammenschluß entsprechen letztlich einer Änderung des Stiftungszwecks, da sie einen noch tiefergehenden Eingriff in Zwecksetzung der Stiftung darstellen. In jedem Fall soll durch die genannten Normen also eine Maßnahme in Bezug auf den Stiftungszweck geregelt werden, die genannten Satzungsänderungen beziehen sich somit genauso auf Änderungen am Stiftungszweck844. Die Voraussetzungen unter denen Zweckänderungen zulässig sein sollen, korrelieren mit den vertretenen Ansichten zur Stiftungszweckänderung durch Stiftungsorgane und lassen Zweckänderungen dann zu, wenn eine entsprechende Regelung in der Stiftungssatzung vorliegt845, eine wesentliche Änderung der Ver- 840 Richtig formuliert § 5 I StiftG NRW: »Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können die zuständigen Stiftungsorgane eine Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich verändert wird. […]«; § 8 I StiftG Rheinland-Pfalz: »Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, kann der Vorstand der Stiftung eine Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich verändert wird.«; § 7 I StiftG Hamburg: »Die Stiftung kann eine Änderung der Satzung beschlie- ßen, soweit 1. in der Satzung nicht etwas anderes bestimmt ist, […]«. 841 Unkritisch dazu allerdings Voll/Störle, Art. 9, Rn. 4 f. 842 § 7 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Saarland; § 8 I StiftG Bremen; § 9 I StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 21 I StiftG Thüringen; § 8 I,II StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 I, II StiftG Hessen; § 5 II StiftG NRW; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 6 StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Schleswig-Holstein; § 5 I, II StiftG Berlin; § 7 I StiftG Hamburg; § 10 I StiftG Brandenburg. 843 Vgl. u.a. § 5 I StiftG Schleswig-Holstein. 844 Eine Ausnahme bildet Art. 9 IV StiftG Bayern. Hier fehlt ein Hinweis auf eine mögliche Zweckänderungsbefugnis. 845 Z.B. § 6 StiftG Baden-Württemberg: »Satzungsänderungen durch Stiftungsorgane bedürfen der Genehmigung der Stiftungsbehörde. Die Stiftungsbehörde kann die Satzung einschließlich der Bestimmungen über den Zweck der Stiftung ändern, soweit dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse geboten ist und wenn die zur Satzungsänderung befugten Stiftungsorgane die erforderliche Änderung nicht vornehmen oder die Stiftungsorgane nach der Stiftungssatzung zu Satzungsänderungen nicht befugt sind; […].«. 119 hältnisse gegeben ist846 und bei alternativem Vorliegen dieser Voraussetzungen847 oder sogar nur abhängig vom freien Ermessen der Stiftungsorgane848. Auch werden alle Zweckänderungen nur vorbehaltlich der Genehmigung der Aufsichtsbehörde zugelassen. Diese Regelungen sind nur zulässig, wenn Zweckänderungsbefugnisse der Stiftungsorgane überhaupt von den Landesgesetzgebern festsetzbar sind. [a] Stimmen für eine Zweckänderungsbefugnis des Stiftungsvorstands Eine Zweckänderungsbefugnis wird in der Literatur und auch Teilen der Rechtsprechung grundsätzlich bejaht und die landesrechtliche Normierung diesbezüglich unbeanstandet hingenommen849. Für eine Zweckänderungsbefugnis werden unterschiedliche Voraussetzungen gefordert. Dabei gliedern sich die Ansichten auf in diejenigen, die Änderungen des Stiftungszwecks durch den Stiftungsvorstand bei Vorliegen einer Öffnungsklausel als unproblematisch bzw. als zulässig landesrechtlich normiert ansehen850, solche, die eine hinreichend konkrete und bestimmte satzungsmäßige Öffnungsklausel für Stiftungszweckänderungen verlangen851 und jene, die allenfalls eine Anpassungsänderung gestatten852. Einigkeit besteht zumindest dahingehend, daß eine Zweckänderung entgegen dem Stifterwillen generell unzulässig ist853. 846 § 5 I Nr.2 StiftG Schleswig-Holstein; § 8 II StiftG Rheinland-Pfalz. 847 § 7 I StiftG Niedersachsen; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 9 I StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Thüringen; § 5 II StiftG Berlin; § 5 II StiftG NRW; § 9 II StiftG Hessen; § 8 I StiftG Bremen; § 7 I StiftG Saarland; § 7 I StiftG Hamburg. 848 § 10 I StiftG Brandenburg: »Die Auflösung, der Zusammenschluß mehrerer Stiftungen sowie die Änderung des Stiftungszwecks durch Satzungsänderung können vom zuständigen Stiftungsorgan beschlossen werden, soweit das Stiftungsgeschäft oder die Satzung dem nicht entgegenstehen. Die Beschlüsse […] bedürfen der schriftlichen Genehmigung durch die Stiftungsbehörde.«; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern: »Eine Änderung der Stiftungssatzung bedarf der Genehmigung durch die Stiftungsbehörde. Die Stiftungsbehörde kann die Stiftungssatzung ändern, wenn dies aufgrund einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse erforderlich ist.«. 849 BGHZ 99, 344, 348 f.; OLG Koblenz, NZG 2002, 135, 135 ff.; LG Mainz, NZG 2002, 738, 738 ff.; Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 2, einschränkend Rn. 21; Seifart/v. Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 303 ff.; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 87, Rn. 1; Kronke, S. 78 f.; v.Rotberg/Broo, § 6, Anm.3, 5; Ebersbach, S. 87, 91; Schauhoff, S. 121; Schlüter, S. 336 ff.; Blydt-Hansen, S. 135; Burgard, S. 358 f.; Risch, ZSt 2006, 162, 169. 850 OLG Koblenz, NZG 2002, 135, 135 ff.; LG Mainz, NZG 2002, 738, 738 ff.; Staudinger/ Rawert, § 87, Rn. 2; Kronke, S. 78 f.; v.Rotberg/Broo, § 6, Anm.3, 5; Ebersbach, S. 87, 91; Schauhoff, S. 121. 851 Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 21; Jeß, S. 101-103. 852 BGHZ 99, 344, 348 f.; Blydt-Hansen, S. 135. 853 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 105; KG WM 68, 856; Palandt/Heinrichs, § 85, Rn. 3. 120 (aa) Zweckänderung durch Stiftungsorgane wegen satzungsmäßiger Öffnungsklausel Die satzungsmäßige Öffnungsklausel wird von Stimmen der Literatur als ausreichend erachtet854, weil es bereits die Stifterfreiheit mit sich bringe, Voraussetzungen, Verfahren und Gestaltungsspielräume für eine Satzungsänderung zu regeln855. Es gehöre zum Recht auf Stiftung, daß sich der Stifter spätere Satzungsund auch Zweckänderungen vorbehalten könne856. Für eine Zweckänderungsbefugnis durch die Stiftungsorgane spricht ebenfalls die ausdrückliche Begründung des Regierungsentwurfs zur Stiftungsrechtsreform857. Dort heißt es, dem Stifter stehe es frei, »im Stiftungsgeschäft bzw. in der Stiftungssatzung Vorkehrungen vorzusehen, indem er für später notwendig werdende Änderungen des Stiftungszwecks Festlegungen trifft und beispielsweise dafür Zuständigkeiten und sachliche Gründe bestimmt«. Die rot-grüne Bundesregierung ging also von der grundsätzlichen Zulässigkeit von freien Zweckänderungen durch die Stiftungsorgane aus, wenn der Stifter eine entsprechende Öffnungsklausel vorsieht. Hinter dieser Argumentation steht der Gedanke, daß es im Bereich der stifterlichen Freiheit liege, den Zweck seiner Stiftung frei zu bestimmen858. Demzufolge müßte auch die Änderung dieses Stiftungszwecks von der stifterlichen Freiheit erfaßt sein, da der Stifter ja grundsätzlich jeden Stiftungszweck festlegen kann, somit auch den veränderten. Der Schritt zu einer Übertragung der Zweckänderungsbefugnis auf Stiftungsorgane könnte daher zulässiger Ausdruck des Stifterwillens sein. Für eine solche Argumentation spricht auch die Zulässigkeit der Verbrauchsstiftung und Stiftung auf Zeit, mit der sogar das Ende der Stiftung bereits bei der Stiftungserrichtung festgelegt wird859. Die Änderung des Stiftungszwecks ist ein geringerer Eingriff als die Auflösung der Stiftung und müßte daher erst recht vom Stifter festlegbar sein. Diese Argumentation birgt allerdings einen logischen Fehler. Es ist nämlich ein erheblicher Unterschied, ob der Stifter im Stiftungsgeschäft festschreibt, daß sich die Stiftung in einem bestimmten Zeitraum auf vorgegebene Art und Weise verändern soll, so daß bereits bei der Stiftungsgründung der Lebensweg der Stiftung und alle zulässigen Zweckänderungen festgelegt sind, oder ob der Stifter einem Satzungsorgan eine freie Zweckänderungsbefugnis überläßt. Eine freie Änderbarkeit des Stiftungszwecks mit dem Argument der stifterlichen Freiheit berücksichtigt die Gegebenheiten der Rechtsform Stiftung nicht. Die autonome Zweckänderung der Stiftung durch Stiftungsorgane weist in Richtung rechtswid- 854 Burgard, S. 358 f.; Kilian, ZSt 2004, 171, 172 mit Einschränkungen; Gebel/Hinrichsen, § 5, Anm. 4.1. 855 Schlüter, S. 337. 856 Happ, S. 88 f., 92, nimmt diese Befugnis des Stifters als selbstverständlich an. 857 BT-Drs. 14/8765, S. 10. 858 Davon ausgehend wohl auch v.Rotberg, § 6, Anm.3. 859 Hiervon geht wohl auch Lutter, Non Profit Law Yearbook 2004, 45, 51, aus. 121 riger korporativer Satzungselemente860. Wenn z.B. der Stifter den Organen in der Satzung keine konkreten Vorgaben über die Voraussetzungen einer Zweckänderung macht und nur regelt, daß die Organe diese Änderung für »sinnvoll« halten müssen861, wird der Vorstand zum willensbildenden Organ der Stiftung. Das gesetzlich bestehende Grundprinzip basiert aber auf einer Fixierung des Willens des Stifters im Stiftungsgeschäft, nicht auf einer ständig aktualisierten Version des Stifterwillens geschweige denn auf einer autonomen Willensbildung durch den Stiftungsvorstand. Der Stifter hat zwar bei der Stiftungsgründung gem. §§ 80, 81, 87 I BGB die fast völlige Freiheit im Hinblick auf Auswahl des Stiftungszwecks und die Art der Verfolgung, die Gegebenheiten der Rechtsform Stiftung müssen jedoch beachtet werden. Auch wenn man einen Typenzwang ablehnt und eine Typenaufweichung für zulässig erachtet862, muß doch klar sein, daß bestimmte Eckpfeiler des Stiftungsrechts unangetastet bleiben müssen. Die Stiftung ist an ihren Zweck gebunden, muß diesen verfolgen und damit den Willen des Stifters verwirklichen. Die Änderung des Stiftungszwecks ist allenfalls zulässig, wenn der Stifter sie bereits bei Stiftungserrichtung konkret benennt, so daß der Zeitpunkt der Änderung, sowie der Inhalt des neuen Stiftungszwecks bereits zum Zeitpunkt der Stiftungserrichtung bestimmt ist863. Die unbeschränkte Übertragung der Zweckänderungsbefugnis auf ein Stiftungsorgan liegt nicht im Bereich dieser stifterlichen Freiheit864. Es käme einer Abschaffung der Zweckbindung des Vermögens, mithin des Stiftungszwecks, gleich, wenn der Stiftungsvorstand den Stiftungszweck seinen Interessen gemäß abändern könnte865. Im Ergebnis könnte der Stiftungsvorstand seine Handlungsweisen der staatlichen Kontrolle entziehen und die staatliche Aufsicht obsolet werden lassen866. Auch das Genehmigungserfordernis durch die Aufsichtsbehörde kann dem keine Schranken setzen867, denn auch der Aufsichtsbehörde kommt nicht die Befugnis zu, willensbildend auf das Schicksal der Stiftung einzuwirken. Ihre Aufgabe ist die Wahrung des Stifterwillens. Bei einer freien Änderungsbefugnis hinsichtlich des Stiftungszwecks durch die Organe hat die Behörde keine Anhaltspunkte für die Annahme einer allein die Versagung der Genehmigung rechtfertigenden Rechtswidrigkeit. Die Aufsichtsbehörde müßte ihre eigene Auslegung vom Stifterwillen zum Maßstab der Zweckänderung machen und würde im Rahmen ihres Ermessens die Zweckänderung bewerten und wenig nachprüfbar für mit dem ursprünglichen Willen vereinbar oder unvereinbar erklären. Würde man zudem 860 Zu Recht MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 ff. 861 Vgl. Kilian, ZSt 2004, 171, 172, die solche Vorgaben des Stifters für bindend hält. 862 Burgard, NZG 2002, 697, 701 f. 863 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 28 f.; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 110, der solche Ersatzzwecke als zulässig erachtet, diese jedoch für unflexibler gegenüber autonomen Satzungsänderungen durch die Stiftungsorgane hält. 864 Schwintek, S. 139; Holzschuh, S. 84 f.; Siegmund-Schultze, § 7, Anm. 2a. 865 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 26, »[… Es] liegt keine Stiftung im Rechtssinne vor.« 866 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 ff.; Suerbaum, ZSt 2004, 34. 867 a.A. offenbar Kilian, ZSt 2004, 171, 172. 122 dem Vorstand eine freie Zweckänderungsbefugnis zugestehen, dann würde er auch mit der willensbildenden Funktion einer Mitgliederversammlung ausgestattet868, ein Ergebnis, daß die Stiftung dem Verein in nicht gewollter Weise annähern würde869. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Grundsatzentscheidung vom 29.11.1990870 klargestellt, daß eine Stiftungszweckänderung durch die Stiftungsorgane nicht dergestalt möglich sein kann, daß die Identität der Stiftung in Frage gestellt wird, da dadurch de facto eine Neugründung der Stiftung mit verändertem Stiftungszweck ermöglicht würde871. Eine freie Änderbarkeit des Stiftungszwecks ist rechtswidrig, unabhängig davon ob der Stifter dies in der Stiftungssatzung gestattet oder nicht. Auch der Gesetzgeber ging davon aus, daß die Einräumung einer Zweckänderungsbefugnis durch den Stifter Bezug auf Festlegungen für den Fall später notwendig werdender Änderungen des Stiftungszwecks nehmen müsse872. (bb) Zweckänderung durch Stiftungsorgane unter eingeschränkten Voraussetzungen Die Vorbehalte gegenüber einer freien Änderbarkeit des Stiftungszwecks resultieren aus der stiftungsrechtlichen Systematik, die den Stiftungszweck als Kernelement der Stiftung erkennt. Eine freie Änderung dieser Kernfrage durch den Stiftungsvorstand verträgt sich nicht mit der Stellung des Vorstands im Stiftungsrecht sowie der gesetzlichen Konzeption der grundsätzlich unbeschränkten Perpetuierung des Stifterwillens im Stiftungszweck. Könnte der Stiftungsvorstand den Stiftungszweck frei verändern, so wäre die Stiftung alleine der Willensbildung durch den Stiftungsvorstand ausgeliefert. Eine effektive Kontrolle durch Stiftungsaufsicht oder auch eine effektive Stiftungszweckerfüllung im Sinne des Stifters wäre nicht mehr gewährleistet873. Wenn auch die wohl vorherrschende Meinung eine freie Änderbarkeit des Stiftungszwecks ablehnt874, wird teilweise eine Änderbarkeit des Stiftungszwecks durch die Stiftungsorgane unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig ange- 868 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 f. 869 Neuhoff, DtZ 1991, 435, 436, der diese Annäherung bereits als Unsitte bezeichnet. 870 BVerwG, NJW 1991, 713, 713. 871 Vgl. auch Neuhoff, DtZ 1991, 435, 436. 872 BT-Drs. 14/8765, S. 10. 873 Vgl. Schwintek, S. 137 ff. 874 Vgl. Reuter, NZG 2004, 939, 941 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 99, 344, 348; BGH WM 1976, 869, 872; BVerwG NJW 1991, 713, 713; Schwintek, S. 142; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 173 ff.; Jeß, S. 94 ff.; Blydt-Hansen, S. 134; Kilian, ZSt 2004, 171, 172; Muscheler, S. 285; zitierte Nachweise zeigen die ablehnende Haltung zur freien Änderbarkeit jeweils im Umkehrschluß. 123 sehen, sofern einschränkende Voraussetzungen eingehalten werden875. Dies soll zum einen dann der Fall sein, wenn es sich um eine bloße Anpassungsänderung handelt, mithin die Kernaussage des Stiftungszwecks nicht verändert wird, sondern nur der ursprünglich anerkannte Stifterwille zeitgemäßen Stiftungsaufgaben angepaßt wird876. Eine Vereinbarkeit der Zweckänderung mit dem stifterlichen Willen müsse jedoch immer noch vorliegen877. Die Identität der Stiftung dürfe mithin nicht verändert werden878. Zum anderen wird vorgebracht, daß eine Stiftungszweckänderung zumindest dann zulässig sein soll, wenn eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse die Erfüllung des Stiftungszwecks in seiner bisherigen Form so erschwert, daß eine Anpassung nötig ist879. Dabei wird vor allem auf die notwendige Anpassungsfähigkeit der Stiftung hingewiesen, die auf problematische und stiftungszweckgefährdende Entwicklungen reagieren können müsse880. Dabei müssen Zweckänderungen immer im Einklang mit dem erklärten oder mutmaßlichen Stifterwillen zum Zeitpunkt der Anerkennung der Stiftung stehen881. Eine effektive Kontrolle der Tätigkeit der Stiftungsorgane sei mit der erforderlichen Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde gewährleistet882, die auf die Kontinuität zum ursprünglichen Stifterwillen hinwirken könne883, um so den Stifterwillen zu wahren884. Dies solle sicherstellen, daß der Stiftungsvorstand die Zweckänderungsbefugnis nicht mißbraucht, um seine Tätigkeit staatlicher Kontrolle zu entziehen. Ebenso wird versucht, die Zweckänderungsbefugnis der Stiftungsorgane einzugrenzen, indem man die Stiftungserrichtung mit einem »kleinen Erbfall« vergleicht885. Demzufolge entspräche eine Zweckänderung durch den Stiftungsvorstand eben dem Fall, in dem der Erblasser einem Dritten die Neubestimmung des Zuwendungsempfängers überläßt, eine Regelung die wegen § 2065 II BGB unzulässig sei. Die ratio von § 2065 II BGB und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur ausnahmsweisen Zulässigkeit solcher Neubestimmungen des Zuwen- 875 BGHZ 99, 344, 348; BGH WM 1976, 869, 872; BVerwG NJW 1991, 713, 713; Schwintek, S. 142; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 173 ff.; Jeß, S. 94 ff.; Blydt-Hansen, S. 134; Kilian, ZSt 2004, 171, 172; Muscheler, S. 285. 876 Schwintek, S. 142; ähnlich Happ, S. 86. 877 v.Rotberg, § 6, Anm.5; Kilian, ZSt 2004, 171, 172. 878 Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 13; Happ, S. 86. 879 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 173 ff.; Jeß, S. 94 ff. 880 Happ, S. 80 ff.; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 108, 111, nennt hier Wandel der Rechtsprechung, Geldentwertung, Wegfall der Destinatäre oder unerwartete Vermögensverluste der Stiftung, aber auch unerwartet hohe Ertrags- oder Vermögenslagen der Stiftung, die den Kreis der Destinatäre mehr als ausreichend versorgen können, so daß ein Erweiterung des Destinatärkreises angebracht ist. 881 BGHZ 99, 344, 348; BGH WM 1976, 869, 872; BVerwG NJW 1991, 713, 713; Seifart/ v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 109; Blydt-Hansen, S. 134. 882 Kilian, ZSt 2004, 171, 172. 883 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2001, 27, 62, bringt dagegen vor, daß die Behörde aus eigenen Sonderinteressen u.U. keine effektive Kontrolle gewährleistet. 884 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 105. 885 Muscheler, S. 285. 124 dungsempfängers durch Dritte seien damit in Grundsätzen auf die Zweckänderung der Stiftung übertragbar. So sei eine Zweckänderung dann zulässig, wenn der Stifter das zur Zweckänderung befugte Organ zweifelsfrei bestimmt, die inhaltliche Tendenz der Änderung genau festlegt und schließlich die Willkür des ändernden Organs durch enge Fassung der sachlichen Änderungsvoraussetzungen begrenzt886. [b] Bewertung der landesrechtlichen Zweckänderungsbefugnisse des Vorstands Der Ausgangspunkt für jede stiftungsrechtliche Überlegung und bundesgesetzlich vorgeschriebenes Ziel der Stiftungen ist die dauerhafte Erfüllung des Stiftungszwecks mit Hilfe der unveränderlichen Zweckbindung des Vermögens887. Mit dem Hinweis auf unvorhergesehene Ereignisse soll nun rechtspolitisch diese unbeschränkte Perpetuierung eingegrenzt werden und Flexibilität unter Preisgabe gesetzlicher Grundsätze erkauft werden. Dies widerspricht dem Stiftungsgedanken und der Gesetzessystematik, wie eine Analyse der §§ 80 ff. BGB zeigt. Der Stifter soll der Stiftung einen Zweck vorgeben und »den Stiftungsorganen einen eindeutigen und klar abgrenzbaren Auftrag geben, um Rechtsunsicherheit, Willkür der Stiftungsverwaltung und ein Verzetteln der Stiftungsleistungen zu verhüten«888. Selbst ein zu frei gefaßter Stiftungszweck ist aus dem System der §§ 80 ff. BGB nicht zulässig, da hierdurch die Zweckbindung des Vermögens gefährdet und die Rechtssicherheit im Rechtsverkehr nicht mehr sichergestellt ist889. Um so weniger darf die Zweckbindung der Stiftung zur Disposition der Stiftungsorgane stehen, da hierdurch eine Zweckbindung des Vermögens noch weniger gewährleistet und die Kontinuität des Stiftungszwecks erheblich mehr gefährdet würde. Das Argument, die Zweckbindung sei durch die Grenze des Stifterwillens bei der Zweckänderung gesichert890, überzeugt nicht. Der Stifterwille ergibt sich in erster Linie aus dem Stiftungszweck selbst. Mit der Veränderung des Stiftungszwecks wird auch der dokumentierte Stifterwille verändert. Zwar mag die Grenze des Stifterwillens bei der ersten Zweckänderung durch die Stiftungsorgane noch wirksam sein, bei folgenden Zweckänderungen wird der Stifterwille jedoch auch891 anhand des bereits einmal geänderten Stiftungszwecks ermittelt892. Über- 886 Muscheler, S. 285, 286. 887 Vgl. Schwarz, BB 2001, 2381, 2382. 888 BGHZ 68, 142, 148. 889 MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 27; vgl. auch Schwarz, DStR 2002, 1718, 1722. 890 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 105; vgl. auch Blydt-Hansen, S. 134 m.w.N. 891 Nach einem Beschluß des OLG Schleswig-Holstein v. 15. 9. 1981 – 1 W 128/81 (n. v.), zusammengefaßt bei Leisner, Bd.III, S. 136 f., soll der ursprüngliche Stiftungszweck bei der Ermittlung sogar ausdrücklich unbeachtlich sein, wenn der Zweck zwischenzeitlich geändert wurde; ebenso KG, WM 1968, 903, 906. 892 Vgl. v.Rotberg, § 14, Anm.2d. 125 dies wird zur Ermittlung des Stifterwillens auch die übrige Stiftungssatzung herangezogen893, die noch sehr viel einfacher der Änderung zugänglich ist. Die zweite Stiftungszweckänderung ginge also von anderen Voraussetzungen aus als die erste Stiftungszweckänderung894. Die Ermittlung des Stifterwillens basierte vor allem bei zwischenzeitlichen Änderungen der restlichen Stiftungssatzung nicht auf konstanten Faktoren. Dies hätte zur Folge, daß sich der Stiftungszweck in kleinen Schritten von der ursprünglichen Zwecksetzung und damit vom ursprünglichen Stifterwillen entfernen könnte und die Flexibilität der Stiftung mit einer Aufweichung des stifterlich fixierten Kerninhalts der Stiftung erreicht würde. Die Festlegung des Stiftungszwecks und der Stiftungsverfassung nach den §§ 81 I 2, 85 BGB ist zwingend Stifterangelegenheit895. Der Stiftungsvorstand kann diese Punkte nicht erneut festlegen. Eine Kontrollgrenze, die sich mit dem zu kontrollierenden Objekt mitbewegt, ist sinnlos. Ähnlich verhält es sich mit dem Argument, die Identität der Stiftung werde durch Zweckänderungen in gewissem Rahmen nicht verändert896, mit der Folge daß zumindest im Hinblick auf die Rechtsprechung des BVerwG897 keine Bedenken gegen solche Zweckänderungen bestehen würden. Mit der Identität der Stiftung wird ein unscharfes Kriterium geschaffen, das keiner objektiven Abgrenzung zugänglich, sondern lediglich Billigkeitserwägungen unterworfen ist. Die Identität der Stiftung läßt sich nicht aus dem Gesetz ableiten und folgt auch keinen gesetzlich umschriebenen Vorgaben. Soweit man die Identität der Stiftung dennoch bestimmen kann, geschieht dies anhand des Stiftungszwecks, welcher letztlich die Identität der Stiftung ausmacht. Eine Änderung des Stiftungszwecks führt also zwangsläufig zu einer Änderung der Identität der Stiftung. Die Behauptung Happs, eine Zweckänderung ließe die Identität der Stiftung unangetastet, weil die Zweckänderung in Abgrenzung zur Umwandlung gerade voraussetze, daß die Identität der Stiftung unberührt bliebe898, ist verfehlt. Was letztlich die Identität der Stiftung in Abgrenzung zum Stiftungszweck sein soll, vermag auch Happ nicht trennscharf zu begründen. Auch die Flexibilität der Stiftung macht es nicht notwendig, die Zweckänderung durch Stiftungsorgane zuzulassen899. Die Rechtsform der Stiftung zielt eben gerade auf diese Unflexibilität, die Voraussetzung ist, um dem Stifter eine dauerhafte Zweckbindung seines Vermögens zu ermöglichen900. Das gebundene Vermögen soll eben nicht wie in einer sonstigen juristischen Person willentlichen 893 BGH, Urteil v. 26.4.1976 – III ZR 21/74 = DB 1976, 1664 f., abgedruckt auch bei Leisner, Bd.III, S. 1 f. 894 Umso mehr, wenn man mit OLG Schleswig-Holstein 1 W 128/81 = Leisner, Bd. III, S. 136 f., die Beachtlichkeit des ursprünglichen Stiftungszwecks verneint. 895 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 ff., § 87, Rn. 3; ders., NZG 2004, 939, 940. 896 Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 13. 897 BVerwG, NJW 1991, 713, 713, hat entschieden, daß eine Zweckänderung nicht de facto auf eine Neugründung der Stiftung mit einem veränderten Zweck hinauslaufen dürfe. 898 Happ, S. 86, 89. 899 So aber Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 173 ff.; Jeß, S. 94 ff.; Happ, S. 80 ff. 900 Schwarz, BB 2001, 2381, 2383, Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), Vor § 80, Rn. 3; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 8. 126 Schwankungen unterworfen sein, sondern in der Form, die sich der Stifter wünscht, auf grundsätzlich unbegrenzte Zeit erhalten bleiben. Der Schutz, den der stifterliche Wille genießt, resultiert zu einem essentiellen Teil auf eben jener Unflexibilität901 und ist damit Bestandteil der Rechtsform Stiftung. Gerade die dauerhafte und nachhaltige Zweckerfüllung aus § 80 II BGB zeigt deutlich den Anspruch, den das Gesetz an den Stiftungszweck stellt. Die genannte Norm dient nicht nur dazu, klarzustellen, daß Stiftungen nicht unterkapitalisiert sein dürfen, wie dies teilweise behauptet wird902, sondern auch und gerade zur Charakterisierung des Stiftungsrechts. Zusammen mit § 87 I BGB soll die grundsätzliche Unveränderlichkeit der Stiftung sichergestellt und die Dauerwirkung des Rechtsinstituts verstärkt werden903. (aa) Der Stiftungsvorstand als bloßes Werkzeug des Stifters Eine Stiftungszweckänderung durch Stiftungsorgane entspricht nicht dem System des bundesrechtlichen Stiftungsrechts. Die Stellung des Stiftungsvorstands im Stiftungsrecht gibt nichts für eine Zweckänderungsbefugnis her, dieser ist nicht mehr als der Vollstrecker des Stifterwillens904, das Werkzeug mit dem der Stifter seinen Willen über die Zeit transportiert905. Der Stiftungsvorstand dient der Ausführung des Stifterwillens906. Die Stiftung soll vom Vorstand anhand dieses Willens geleitet und im Rahmen des vorgegebenen Zwecks geführt werden, sie gehört als verselbständigte Vermögensmasse sich selbst907. Dabei ist einer der Kernunterschiede zum Verein, daß es keine willensbildende Komponente wie z.B. eine Mitgliederversammlung innerhalb der Stiftung gibt908. Der Stiftungsvorstand erfüllt diese Aufgabe nicht ersatzweise909. Eine Willensbildung kommt dem Stiftungsvorstand nur insoweit zu, als damit der Wille des Stifters, mithin der Stiftungszweck, erfüllt wird910. Eine Befugnis des Stiftungsvorstands, den Stif- 901 Andrick, ZSt 2005, 187, 192: »Sie [Die Stiftung] trotzt mit der ihrem Wesen intendierten Beständigkeit und Starrheit der stetigen Bewegung der Lebenswirklichkeit und des damit einhergehenden Innovationsverlangens. Die geringe Flexibilität erweist sich insofern als ihre Stärke, als sie damit die Einhaltung des einmal gesetzten und sie beherrschenden Stifterwillens garantiert.« 902 Burgard, NZG 2002, 697, 701. 903 Insoweit irrig Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 13, der mit der durch Zweckänderungen gewonnenen Flexibilität eine Stärkung der Dauerwirkung annimmt. 904 Wernicke, ZEV 2003, 301, 302, m.w.N.; Jeß, S. 34. 905 Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1247. 906 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 ff.; Jeß, S. 87 ff. 907 Langenfeld, ZEV 2002, 481, 481. 908 OVG Münster, NVwZ 1996, 913, 915; Suerbaum, ZSt 2004, 34, 34; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1247, mw.N. 909 Suerbaum, ZSt 2004, 34, 34. 910 Wochner, BB 1999, 1441, 1446, hält Zweckänderungen durch den Stiftungsvorstand bei entsprechender Satzungsbestimmung zwar für möglich, schränkt aber ein, daß diese nicht »nach Belieben« erfolgen dürfen. 127 tungszweck zu verändern, gesteht dem Vorstand willensbildende Elemente in der Stiftungsverfassung zu. Eine derartige landesrechtliche Ausgestaltung widerspricht aber dem bundesrechtlichen System. Der Vorstand würde den Grund seiner eigenen Existenz ändern können. Ausreichender Schutz vor Mißbrauch könnte weder durch die Aufsichtsbehörde noch durch satzungsmäßige Bestimmungen des Stifters gewährleistet werden911. Eine strikte Gewaltenteilung im Hinblick auf den Stiftungszweck912 ist vom System der §§ 80 ff. BGB vorgesehen, eine Aufweichung derselben würde daher zum Verlust der Identität der Rechtsform Stiftung führen. (bb) Abschließender Charakter von § 87 I BGB Darüberhinaus ist eine Zweckänderung durch den Stiftungsvorstand bereits nicht möglich, weil § 87 I BGB913 den einzigen Fall regelt, in dem eine Zweckänderung überhaupt in Betracht kommt, nämlich als ultima ratio im Falle der Unmöglichkeit der Erfüllung des Stiftungszwecks bzw. wenn die Stiftungszweckerfüllung das Gemeinwohl gefährdet. Der Bundesgesetzgeber hat zudem erkannt, daß eine Stiftungszweckänderung einen immensen Einfluß auf das Schicksal der Stiftung und damit vor allem auf die dahinterstehende Finanzkraft ermöglicht. Daher darf eine Zweckänderung nur von der kontrollierenden Instanz des Staates durchgeführt werden, von deren Unabhängigkeit und Objektivität der Bundesgesetzgeber einzig ausging. § 87 I BGB ist abschließend und läßt keinerlei ergänzenden landesrechtlichen Regelungsraum für Zweckänderungsbefugnisse durch die Stiftungsaufsicht oder den Stiftungsvorstand. Die abschließende Stellung von § 87 I BGB läßt sich zum einen mit der gesamten Systematik der §§ 80 ff. BGB begründen. Das BGB regelt dort nur sehr wenige stiftungsrechtliche Fragen. §§ 80, 81, 82, 83, 84 BGB befassen sich mit der Stiftungserrichtung, während §§ 85, 86 BGB die Behandlung der bestehenden Stiftung normieren, soweit sich diese nicht bereits aus den Grundsätzen des bundesrechtlichen Stiftungsrechts ergibt (vgl. § 85 BGB). Die Beendigung der Stiftung und das Ende ihrer Zweckbestimmung sind in den §§ 87, 88 BGB geregelt. 911 Es sei denn dieser untersagte – rechtlich überflüssigerweise, praktisch jedoch durchaus sinnvollerweise – jegliche Stiftungszweckänderungen durch den Stiftungsvorstand. 912 In der der Stifter die Funktion eines Legislativ-, der Vorstand die Aufgabe eines reinen Exekutivorgans wahrnimmt. 913 »Ist die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden oder gefährdet sie das Gemeinwohl, so kann die zuständige Behörde der Stiftung eine andere Zweckbestimmung geben oder sie aufheben.« 128 Nach der Reform der §§ 80 ff. BGB wurden die Entstehungsvoraussetzungen der Stiftung abschließend in §§ 80, 81, 82, 83, 84 BGB normiert914. Im Unterschied zur alten Rechtslage ergeben sich nunmehr verbindlich die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Stiftungserrichtung aus den §§ 80, 81 BGB915. Die abschließende Normierung folgte damit dem Bedürfnis nach Vereinheitlichung der dem Stiftungsrecht zugrundeliegenden Prinzipien916. Mit der Novellierung der abschließenden Entstehungsvoraussetzungen wurde so auch dem § 87 I BGB eine abschließende Bedeutung zugemessen. Die Fälle des § 87 I BGB sind in ihrer Relevanz für das Stiftungsrecht ebenso bedeutend wie die sämtliche Entstehungsvoraussetzungen, da sie die zentralen Merkmale der Stiftung mitbestimmen. Sie behandeln das Erlöschen der Stiftung bzw. die Änderung des Stiftungszwecks. Wie bereits mehrfach erwähnt, ist der Stiftungszweck das wichtigste Element der Stiftung. Er macht den Inhalt der Stiftung aus. Wird dieser Zweck geändert, wird die gesamte Stiftung geändert. Jede Stiftungszweckänderung wirkt sich auf die Gestalt der gesamten Stiftung aus und kommt dem Erlöschen der alten Stiftung bei gleichzeitigem Aufleben der neuen Stiftung mit verändertem Stiftungszweck gleich. Die Zweckänderung steht damit in ihrer Bedeutung den Entstehungs- und Erlöschensvorschriften gleich. Es ist daher naheliegend, die Erlöschens- und Zweckänderungsvorschriften als ebenso abschließend anzusehen wie die Entstehungsvoraussetzungen917. Dies gilt umso mehr, als auch für die Entstehungsvoraussetzung der Gemeinwohlverträglichkeit des Stiftungszwecks § 87 I BGB im Umkehrschluß herangezogen wird918. Im umgekehrten Fall wäre es dagegen sogar höchst widersprüchlich, wenn der Bundesgesetzgeber für die Stiftungserrichtung einheitliche Regeln vorsehen wollte, das Erlöschen aber ebenso wie die Zweckänderung der unterschiedlichen Länderkompetenz anheimstellen wollen würde. Das bundesrechtliche Stiftungsgerüst behandelt die wesentlichen Kerninhalte des Stiftungsrechts, mithin die essentialia der Stiftung919. Wesentlicher Bestandteil neben der Entstehung und dem Erlöschen ist aber eben auch das Erlöschen des vom Stifter festgesetzten Stiftungszwecks. Mit einer Zweckänderung wird 914 Andrick/Suerbaum, § 11, S. 4 (Nachtrag); Andrick/Suerbaum, NJW 2002, 2905 ff.; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1248 mit Verweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen, BT-Drs. 14/8277, S. 8; ders., ZAP 2003, Fach 15, 453; ders., ZSt 2003, 3, 7; ders., RNotZ 2002, 441, 442; ders., ZSt 2005, 155, 156; Richter, ZEV 2003, 314, 314; Schwarz, ZEV 2003, 306, 306; ders. DStR 2002, 1718, 1719; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 36, 45, 50; Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 655; Schulte, ZSt 2005, 160, 161; Schulte/Risch, ZSt 2004, 11, 11; Risch, S. 191 f.; Kleemann, Kommunalpraxis MO 2004, 272, 272 f.; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 25; vgl. auch Langenfeld, ZEV 2002, 481, 481. 915 Schwarz, DStR 2002, 1718, 1719; vgl. außerdem die Nachweise in Fn. 914. 916 Vgl. Hertel, ZRP 2000, 387, 389 f. 917 Von dieser Annahme geht bereits Waldhausen, LKV 1996, 436, 436 aus. 918 Vgl. Schlüter, S. 327; Andrick, ZSt 2003, 3, 6; BMJ, Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht vom 19.10.2001, S. 37. 919 Vgl. Muscheler, ZSt 2004, 3, 7 ff.; Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2023; Andrick, ZSt 2005, 155, 156. 129 schließlich der ausdrücklich formulierte stifterliche Wille verändert. Damit wird das zentrale Merkmal, auf das die gesamte Existenz der jeweiligen Stiftung abzielt, vernichtet und durch ein anderes Ziel ersetzt. Letztlich wird der vom Stifter erschaffene Verwaltungsapparat inklusive monetärer Ausstattung dazu verwendet, ein Ziel anzustreben, das der Stifter so nicht vorgesehen hat. Eine Zweck- änderung steht in der Bedeutung für die Stiftung damit in einer Reihe mit der Entstehung und dem Erlöschen der Stiftung. Dem Wortlaut des § 87 I BGB nach wird allerdings zunächst nur eine Stiftungszweckänderung normiert, soweit sie von staatlicher Seite durchgeführt wird. Somit ist § 87 I BGB vom Wortlaut920 zunächst nur für Zweckänderungen, die von der Stiftungsbehörde durchgeführt werden, abschließend921. Eine Zweckänderung durch Stiftungsorgane z.B. ist in § 87 I BGB nicht erwähnt. § 87 I BGB auch als ein Verbot sonstiger Zweckänderungen zu verstehen, bedarf daher gesonderten Begründung: § 87 I BGB ist abschließend auch in Bezug auf alle sonstigen Zweckänderungsbefugnisse, weil als zuständige Instanz zur Änderung des Stiftungszwecks neben staatlicher Seite kein anderer Beteiligter an Geschehnissen rund um die Stiftungsverfassung und Stiftungskonstitution in Betracht kommt. Das Fehlen von Regelungen über die Zweckänderungsbefugnis des Stiftungsvorstands ist nur eine logische Konsequenz aus der Tatsache, daß dieser als Befugter zur Zweck- änderung gar nicht denkbar ist. In § 80 I BGB sind abschließend die Personen und Institutionen genannt, die einen konstitutiven Einfluß auf die Errichtung der Stiftung haben können922. Auf der einen Seite steht dabei der Stifter; auf der anderen Seite findet sich die staatliche Behörde, die die Anerkennung durchführt. Sonstige Beteiligte außer denen, die die Stiftung ins Leben rufen, sind nicht aufgeführt. Es ist daher auch nur konsequent, im Rahmen des Erlöschens der Stiftung auch nur Regelungen in Bezug auf diese Beteiligten am Stiftungsgeschäft zu treffen, da nur diese in einem Verhältnis zur Stiftung stehen können, das eine Einflußnahme auf den Stiftungszweck rechtfertigte. Ein Vergleich mit der Rechtslage beim Verein macht eine ähnliche Parallelität deutlich: Zur Gründung des 920 § 87 I BGB: »Ist die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden oder gefährdet sie das Gemeinwohl, so kann die zuständige Behörde der Stiftung eine andere Zweckbestimmung geben oder sie aufheben.« 921 So auch Ebersbach, S. 79 f., 91; Karper, S. 80; Kronke, S. 76. 922 Zum abschließenden Charakter der Anerkennungsvoraussetzungen, Andrick/Suerbaum, § 11, S. 4 (Nachtrag); Andrick/Suerbaum, NJW 2002, 2905 ff.; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1248 mit Verweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen, BT-Drs. 14/8277, S. 8; ders., ZAP 2003, Fach 15, 453; ders., ZSt 2003, 3, 7; ders., RNotZ 2002, 441, 442; ders., ZSt 2005, 155, 156; Richter, ZEV 2003, 314, 314; Schwarz, ZEV 2003, 306, 306; ders. DStR 2002, 1718, 1719; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 36, 45, 50; Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 655; Schulte, ZSt 2005, 160, 161; Schulte/Risch, ZSt 2004, 11, 11; Risch, S. 191 f.; Kleemann, Kommunalpraxis MO 2004, 272, 272 f.; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 80, Rn. 25; vgl. auch Langenfeld, ZEV 2002, 481, 481. 130 Vereins ist ein Gründungsakt der Vereinsmitglieder923 und die Eintragung des Vereins ins Vereinsregister erforderlich (§ 21 BGB). Soweit eine Verleihung der Rechtsfähigkeit erforderlich ist (§ 22 BGB), wird dazu der Staat ermächtigt. §§ 41, 43 BGB regeln die Auflösung des Vereins durch Beschlußakt. Es stehen als Beteiligte an der Vereinsgründung also nur die Mitgliederversammlung und der Staat in Rede. Konsequenterweise werden auch nur Regelungen über diese beiden Beteiligten im Hinblick auf eine willentliche Auflösung des Vereins getroffen: Eine solche darf gem. § 41 BGB nur die Mitgliederversammlung bewirken. Die – ermessensabhängige – Entziehung der Rechtsfähigkeit darf gem. §§ 43, 44 BGB nur von staatlicher Seite erfolgen. Sonstige Auflösungsgründe kommen beim Verein und bei der Stiftung nur im Fall der Insolvenz in Betracht. Das Vereinsrecht hebt damit nur die Mitgliederversammlung und den Staat in einen Status, in dem eine Einflußnahme auf zentrale Existenzfragen des Vereins möglich ist. Im Stiftungsrechts sind nur der Stifter und der Staat an der Gründung der Stiftung beteiligt. Der Stifter selbst soll aber keinen bestimmenden Einfluß mehr auf die Stiftung ausüben können; seine Verbindung zur Verfassung der Stiftung wird nach dem Stiftungsgeschäft getrennt924. § 87 II BGB zeigt auch, daß der Stifter als Zweckänderer untauglich ist, indem zwar eine Berücksichtigung des Stifterwillens, der mutmaßlich oder bekanntermaßen hinter der Stiftungserrichtung stand, vor Maßnahmen nach § 87 I BGB angeordnet wird, ein bestimmender Einfluß des Stifters auf die Stiftungsverfassung aber gerade fehlt. Es war damit völlig selbstverständlich, daß die Stiftung – wenn überhaupt – nur noch vom Staat als Betreuer und Fürsorger der Stiftung beendet werden könnte, weil neben dem Stifter auch nur der Staat bei der Errichtung der Stiftung eine bestimmende Funktion übernommen hat. Es wäre im Gegenteil redundant gewesen, eine Regelung über die Stiftungsorgane in § 87 I BGB aufzunehmen, um ihnen eine Zweckänderung zu untersagen. Da der Stiftungsvorstand bereits bei der Entstehung der Stiftung keine Rolle gespielt hat, wäre es überhaupt nicht naheliegend gewesen, ihm eine Rolle beim Erlöschen der Stiftung zuzugestehen – der Vorstand hat gar keine Verbindung zur Stiftungsverfassung oder zum Bestand oder Wesen der Stiftung. Er ist der Verwalter oder Ordnungshüter, mithin ein reines Exekutivorgan. Wie bereits dargestellt925, entspricht es eben nicht dem System des Stiftungsrechts, daß der Stiftungsvorstand eine Änderung des Stiftungszwecks einleiten kann. Der Stiftungsvorstand ist ein reines Werkzeug des Stifters; ihm kommt keinerlei Willensbildungsfunktion zu. Es ergibt sich damit also bereits aus §§ 80 I, 87 I BGB, daß der Stiftungsvorstand mit Entstehung oder Auflösung einer Stiftung nicht das Geringste zu tun hat. 923 Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), § 21, Rn. 27 m.w.N. 924 Wernicke, ZEV 2003, 301, 302; Blydt-Hansen, S. 28 f.; MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 24. 925 Vgl. die Ausführungen unter C II.4 a (3) (c) [b] (aa), S. 126 ff. 131 Sonstige Personen mit Einfluß auf die Stiftungsverfassung gibt es nicht. Die Destinatäre kommen zur Zweckänderung nicht ernsthaft in Betracht, da man ebensogut jedem Dritten eine Zweckänderungsbefugnis zugestehen könnte. Es war also bereits aus dem System der §§ 80 ff. BGB keine Notwendigkeit ersichtlich, eine Regelung über Zweckänderungen außerhalb von § 87 I BGB zu treffen, da alle Beteiligten bei der Errichtung der Stiftung bereits mit Regelungen bedacht worden waren. Alle, die einen konstitutiven Einfluß auf die Stiftungsverfassung haben konnten, sind in gesetzlichen Regelungen berücksichtigt. Der Stiftungsvorstand stand dabei immer auf einer anderen Ebene im Gefüge von Stiftungsverfassung, Stiftungskonstitution und Verwaltung der laufenden Stiftung. Eine Regelung über den Stiftungsvorstand bzgl. Zweckänderungen in § 87 BGB zu treffen, wäre systemwidrig gewesen und hätte die Position des Stiftungsvorstands als reinem Werkzeug des Stifterwillens verzerrt. Ein weiteres Argument gegen eine organschaftliche Zweckänderungsbefugnis läßt sich auch aus § 87 III BGB ableiten. Darin findet sich eine Anhörungsregelung, die dem Stiftungsvorstand ein Meinungsäußerungsrecht zugesteht, wenn eine Zweckänderung durch die Aufsichtsbehörde ansteht. Wollte der Gesetzgeber eine Zweckänderung durch Stiftungsorgane nicht ausschließen, wäre diese Regelung völlig überflüssig. Eine Zweckänderungsregelung wäre dann in den Landesstiftungsgesetzen zur Regel geworden926. In der Folge wäre der Stiftungsvorstand nicht mehr anzuhören, sondern würde die Stiftungszweckänderung selbst durchführen. § 87 III BGB hätte keinen verbleibenden Anwendungsbereich. Tatsächlich wollte der Gesetzgeber die Einbindung des Stiftungsvorstands in die Zweck- änderungen mit § 87 III BGB abschließend regeln: Mit § 87 III BGB ist eine informatorische Rückversicherung des Staates verbunden, der den Stiftungsvorstand als aktuellen Verwalter und Organisator der Stiftung zu seinen Kenntnissen zur Stiftungssituation befragt. Der Stiftungsvorstand soll keinen bestimmenden Einfluß auf den Zweck der Stiftung haben, sondern nur seine Informationen und Ansichten an die Aufsichtsbehörde weiterleiten können. Soweit der Stiftungsvorstand eigene Vorstellungen von einer Änderung des Stiftungszwecks in eine bestimmte Richtung hat, hat er nur die Möglichkeit, diese gem. § 87 III BGB an die zuständige Behörde zu übermitteln. Genau dies wäre aber überflüssig gewesen, wenn der Stiftungsvorstand den Zweck selbst ändern könnte. § 87 III BGB zeigt damit erneut, wo der Stiftungsvorstand im Hinblick auf konstitutiven Einfluß auf die Stiftungsverfassung steht. Eine Regelung über den Stiftungsvorstand in § 87 I BGB, die den Stiftungsvorstand in Verbindung mit Zweckänderungen bringt, wäre verfehlt gewesen, da bereits aus den Vorgaben der §§ 80, 87 BGB eine Befugnis des Stiftungsvorstands 926 So wie es ungeachtet der abschließenden Normierung in § 87 I BGB auch geschehen ist, vgl. § 7 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Saarland; § 8 I StiftG Bremen; § 9 I StiftG Sachsen; § 21 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 21 I StiftG Thüringen; § 8 I,II StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 I, II StiftG Hessen; § 5 II StiftG NRW; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 6 StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Schleswig-Holstein; § 5 I, II StiftG Berlin; § 7 I StiftG Hamburg; § 10 I StiftG Brandenburg. 132 zu Zweckänderungen abwegig ist. Das Fehlen einer Regelung über die Zweckänderungsunbefugnis des Stiftungsvorstands war daher nur konsequent und logisch. Auch Happ erkennt den abschließenden Charakter von § 87 I BGB zutreffend und verneint daher konsequenterweise die Zulässigkeit von entsprechenden inhaltsgleichen oder widersprechenden Landesregelungen927. Sie begründet dies zunächst mit der Ansicht des historischen Gesetzgebers, der selbst davon ausgegangen sei, daß in § 87 BGB kein Platz mehr für eine weitere Regelung der Aufhebung der Stiftung und ihrer Zweckänderung sei. Dies zeige auch eine Bemerkung des Kommissionsberichts, nach der Art. 85 Einführungsgesetz gestrichen worden sei, weil durch die angenommenen Änderungen das Erlöschen und die Umwandlung der Stiftungen reichsgesetzlich geregelt sei928. Vor allem aber stellt Happ richtig auf den Schutz des Stifterwillens ab, der durch § 87 I BGB gewährleistet ist. Der Stifterwille gebiete eine grundsätzliche Unveränderlichkeit des Stiftungszwecks; die Ausnahmen von diesem Grundsatz seien in § 87 I BGB abschließend geregelt; § 87 II BGB zeige, daß die ändernde Behörde ihre Entscheidung über den neuen Stiftungszweck streng am Stifterwillen auszurichten habe929. Happ ist diesbezüglich zuzustimmen: der Schutz des Stifterwillens wird durch den Bestand seines Stiftungszwecks gewährleistet. Diesen Zweck auch nur potentiell zur Disposition der Stiftungsorgane zu stellen, hieße eben jenen Schutz zu negieren. § 87 I BGB regelt den bedeutsamen Fall der Zweckänderung daher abschließend. Den Ländern fehlt es an einer Gesetzgebungskompetenz zum Erlaß derartiger Vorschriften, da die Bundesvorgaben insoweit abschließend sind. Die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften mit gleichem Regelungsinhalt sind also wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam930. Dies gilt umso mehr als die Zweckänderung nach Landesrecht unter sehr viel einfacheren Voraussetzungen erreicht werden kann, als nach § 87 I BGB931. Verstünde man § 87 I BGB dagegen nicht als abschließend und würde ungeachtet der bundesgesetzlichen Systematik von einer Zweckänderungsbefugnis des Stiftungsvorstands ausgehen, so stellte sich die Frage, welchen Sinn § 87 I BGB noch haben sollte. Jede Form der Zweckänderung, also auch der von § 87 I BGB geregelte Fall, wäre durch Landesrecht regelbar gewesen. So wurde angeführt, daß die Vorschrift als Sonderfallregelung zu verstehen sei, die nur deshalb eingefügt worden sei, weil die Kompetenzen der Stiftungsbehörde hätten eingeschränkt werden müssen932. § 87 I BGB dient jedoch nicht dazu, die Befugnisse der Stiftungsaufsicht zu begrenzen, weil die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage wie § 87 I BGB eine Zweckänderungsbefugnis überhaupt nicht hätte. Das System der §§ 80 ff. BGB gründet auf der Unveränderlichkeit des Stif- 927 Happ, S. 142, 144. 928 Happ, S. 142; Mugdan, Bd. I, S. 963. 929 Happ, S. 144 f. 930 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2020; Andrick, ZSt 2005, 155, 157. 931 Andrick, ZSt 2005, 155, 157. 932 So noch Muscheler, ZSt 2003, 67-78, 99-112; Muscheler, S. 285. 133 tungszwecks, der in die Zukunft hinein und für die Dauer der Existenz der Stiftung vom Stifter festgelegt wurde933. Diese Unveränderlichkeit könnte nur durch eine ausdrücklich normierte Zweckänderungsbefugnis geändert werden. Dies ist in § 87 I BGB auch geschehen, aber nicht im Sinne einer Einschränkung vorher nicht gegebener Befugnisse, sondern als konstitutive Begründung ansonsten nicht vorhandener Befugnisse. Hätte der Bundesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz der Länder für die Frage von Stiftungszweckänderungen anerkennen wollen und demzufolge die Ermöglichung einer Stiftungszweckänderung durch Stiftungsorgane in das Belieben der Landesgesetzgeber stellen wollen, wäre § 87 I BGB entweder überhaupt nicht eingefügt worden oder mit einem ausdrücklichen Vorbehalt der landesrechtlichen Gesetzgebungskompetenz im Übrigen versehen worden. § 87 I BGB nur ergänzend zu etwaigen landesrechtlichen Vorschriften zu verstehen, hieße das Prinzip der konkurrierenden Gesetzgebung umzukehren, ohne daß ein Hinweis auf eine entsprechende Absicht des Bundesgesetzgebers aus der fraglichen Norm entnommen werden könnte. Im Gegenteil hat Reuter nachgewiesen, daß die Bindung der Stiftungsorgane an den Stiftungszweck aus historischer Sicht die Prämisse für eine landesrechtliche Regelungskompetenz ist934. Eine Landesgesetzgebung, die diese Bindung in Frage stellt, indem sie sie der Änderbarkeit durch Stiftungsorgane unterwirft, widerspricht dem Grund ihrer eigenen Existenz und sägt metaphorisch den Ast ab, auf dem sie sitzt935. Auch aus dem Wortlaut des § 87 I BGB zeigt sich, daß den Ländern kein Regelungsraum für Zweckänderungen verbleiben soll. Die Zwecksetzung einer Stiftung ist das zentrale Merkmal der Stiftung; die Stiftungsorganisation und das Vermögen der Stiftung nehmen nur eine dienende Stellung gegenüber der Zweckerfüllung ein. Ohne ihren Zweck kann die Stiftung nicht existieren. Daraus folgt zwingend, daß eine Aufhebung der Stiftung oder eine Zweckänderung als milderes Mittel nur aus Gründen in Betracht kommen kann, die aus dem Stiftungszwecks selbst abgeleitet sind: Da die Stiftung ihr Verhalten immer aus dem Stiftungszweck rechtfertigen muß, entspringt jeder denkbare Grund, der zur Aufhebung der Stiftung führen kann, letztlich immer dem Stiftungszweck. Eine Aufhebung der Stiftung ist aus der Gesetzessystematik nur dann denkbar, wenn die Erfüllung des Stiftungszwecks nicht mehr möglich ist oder die Erfüllung des Stiftungszwecks gegen höherrangige Werte verstößt, und deshalb mit höherrangigem Recht kollidiert. Dies kommt ausdrücklich in der Formulierung des § 87 I BGB zum Ausdruck, welcher die beiden einzigen Fälle darstellt, in denen eine Aufhebung der Stiftung überhaupt denkbar ist, nämlich die Unmöglichkeit des Stiftungszwecks oder die Gemeinwohlgefährdung durch den Stiftungszweck936. 933 BVerfGE 46, 73, 85 ff. 934 Reuter, NZG 2004, 939, 941. 935 Reuter, NZG 2004, 939, 941. 936 Ebenso BVerwG, NJW 1991, 713, 713, wonach eine Zweckänderung überhaupt nur bei obsoleten Stiftungszwecken bzw. beim Fehlen einer funktionsfähigen Teilnahme der Stiftung am Rechts- und Geschäftsverkehr in Betracht kommt. 134 Wenn § 87 I BGB in diesem Zusammenhang der Stiftungsbehörde anstatt der Aufhebung auch die Änderung des Stiftungszwecks als alternative Maßnahme ermöglicht, dann hat er damit auch den Rahmen abgesteckt, in dem die Stiftungsbehörde die Satzung in Ansehung ihres Zwecks ändern kann, nämlich nur als schonende Alternative zur Auflösung. Lutter argumentiert, eine Stiftungszweckänderung nur nach § 87 I BGB sei nicht ausreichend, um alle Fälle zu erfassen, in denen ein solches Vorgehen notwendig sei937, insbesondere die Fälle sog. Ertragsschwäche seien nicht ausreichend erfaßt. Zwar sei die effektive Stiftungszweckerfüllung einer Stiftung, die nur noch genug Ertrag abwirft, um die Verwaltungskosten zu decken, aus den Erträgen nicht mehr möglich938. Gleichwohl sei eine Verwirklichung des Stiftungszwecks in solchen Fällen immer noch mit einer Umstellung der Stiftung auf eine Verbrauchsstiftung zu erreichen. Der Verbrauch des Grundstockvermögens ermögliche immer noch die Stiftungszweckerfüllung auf begrenzte Zeit, die tatsächliche Unmöglichkeit sei aber erst nach diesem Verbrauch gegeben. Somit greife § 87 I BGB nicht ein, um die notwendige Änderung der Stiftung auf eine Verbrauchsstiftung zu ermöglichen. Dies könne nur von den Stiftungsorganen erreicht werden939. Lutter nennt zwar eine probate Möglichkeit, die Leistungskraft der Stiftung auch in Fällen der Ertragsschwäche auf eine begrenzte Zeit noch zu ermöglichen, übersieht aber dabei, daß eine Stiftungszweckänderung hierzu entweder nicht notwendig ist oder gerade von der ersten Alternative von § 87 I BGB abgedeckt ist. In dem Fall, daß die Stiftung nur noch Erträge abwirft, mit welchen nur noch die Verwaltungskosten gedeckt werden können, kommt der Stiftungsvorstand seiner Hauptaufgabe, der Stiftungszweckerfüllung nicht mehr nach. Insofern ist das Stiftungsvermögen in dieser Form nicht mehr von Nutzen, um eine dauernde und nachhaltige Stiftungszweckerfüllung zu ermöglichen. Der Stiftungsvorstand hat daher alles zu tun, um die Stiftungszweckerfüllung mit seinen begrenzten Mitteln noch zu erreichen. Dazu zählt zunächst die Pflicht zur Minimierung der Verwaltungskosten, um so einen höheren Ertragsüberschuß zu erzielen. Einhergehend könnte die Thesaurierung940 der gewonnenen Überschüsse die Ertragslage für die Zukunft verbessern, um so dennoch eine dauerhafte Stiftungszweckerfüllung zuzulassen. Ist dies aber nicht mehr möglich – von diesem Szenario geht Lutter aus –, könnte der Verbrauch des Stiftungsvermögens tatsächlich die einzige Möglichkeit sein, um den Stiftungszweck zumindest noch für eine begrenzte Zeit zu erfüllen. An dieser Stelle übersieht Lutter, daß ein Erhalt des Grundstockvermögens aus der dauernden und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung abgeleitet ist941, mithin nicht selbständiger Hauptzweck der Stiftung sein kann, da dies gegen das Verbot der Selbstzweckstiftung verstoßen würde. Träte also der von Lutter ausgeführte Fall tatsächlich ein, so würde es bereits das 937 Lutter, Non Profit Law Yearbook 2004, 45, 52, 57 f. 938 Ähnlich Gebel/Hinrichsen, § 6, Anm.1. 939 Lutter, Non Profit Law Yearbook 2004, 45, 57 f. 940 Vgl. auch die Ausführungen unter C II 4 a (3) (f) [b], S. 154. 941 Vgl. die Ausführungen unter B I, S. 19 ff., und B II, S. 54 ff. 135 System der §§ 80 ff. BGB ermöglichen, das Grundstockvermögen zu verbrauchen, da eine Stiftungszweckerfüllung auf begrenzte Zeit die Hauptaufgabe der Stiftungszweckerfüllung immer noch besser erreichte, als eine dauerhafte Existenz der Stiftung ohne eine aktive Verfolgung des Stiftungszwecks942. Den Stiftungszweck nur durch Ausschüttung der laufend generierten Erträge zu verfolgen, ist schließlich nur das Ergebnis des Primats der dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung, die einen Verbrauch des Grundstockvermögens zunächst ausschließt, wenn eine bessere und vor allem langfristigere Stiftungszweckerfüllung mittels des Ertragsvermögens möglich ist943. Liegt diese Prämisse aber wie in o.g. Szenario nicht mehr vor, ist der Verbrauch des Grundstockvermögens die logische Konsequenz. Eine Stiftungszweckänderung im Fall der Ertragsschwäche ist also nicht notwendig, der Vorstand hat die Ertragsschwäche mit allen Mitteln zu verhindern bzw. zu beenden. Ist dies nicht mehr möglich, folgt der Verbrauch des Stiftungsvermögens bereits aus der Stellung des Stiftungszwecks als zentralem Merkmal der Stiftung. Würde man hingegen eine derartige Befugnis des Stiftungsvorstands bestreiten, läge eben der in § 87 I BGB geregelte Fall der Unmöglichkeit der Zweckerreichung bereits vor, so daß es Sache der Stiftungsbehörde wäre, die Umwandlung in einer Verbrauchsstiftung vorzunehmen. Obgleich Happ die abschließende Regelung von § 87 I BGB anerkennt und die richtig die Wirksamkeit landesrechtlich normierter Zweckänderungsbefugnisse des Stiftungsvorstands ablehnt944, spricht sie sich für eine Notwendigkeit von organschaftlichen Zweckänderungen aus, weil § 87 I BGB nicht ausreiche, um den Bedürfnissen der Stiftung nach Flexibilität gerecht zu werden945. So könne die hoheitliche Zweckänderung immer nur der letzte Notanker zur Rettung der Stiftung sein, denn mit dem Eingreifen der Behörde nach § 87 I BGB sei immer die Gefahr von Streitigkeiten über das Vorliegen der Eingriffsvoraussetzungen verbunden. Bei der Unmöglichkeit und Gemeinwohlgefährdung des § 87 I BGB handele es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die mit Rücksicht auf die grundrechtlich gewährleistete Stifterfreiheit eng auszulegen seien946. Eine Zweckänderung sei etwa nach § 87 I BGB gerade dann nicht möglich, wenn der Stiftungszweck nicht mehr zeitgemäß oder unzweckmäßig erscheint, weil ansonsten eine Fachaufsicht der Aufsichtsbehörde entstünde, die mit der Stifterfreiheit nicht zu vereinbaren wäre947. Zudem sei der Begriff der Unmöglichkeit in § 87 I BGB nicht klar umrissen; die Meinungen zu diesem Rechtsbegriff strebten auseinander. Ein weiteres Argument für eine Zweckänderung durch Stiftungsorgane sei die Tatsache, daß die hoheitliche Zweckänderung als ultima ratio sehr spät zum Einsatz komme, was im Widerspruch zu einer effizienten Nutzung der Stiftungs- 942 So schon v.Rotberg, § 7, Anm.2b bb. 943 Vgl. die Ausführungen unter B II 1, S. 56 ff. 944 Happ, S. 144. 945 Happ, S. 79 ff. 946 Happ, S. 79, unter Verweise auf Ebersbach, S. 138; Seifart/v. Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 115; Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 13. 947 Happ, S. 80; Ebersbach, S. 137; Seifart/v. Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 116. 136 ressourcen stehe, da mit § 87 I BGB erst die Handlungsunfähigkeit der Stiftung abgewartet werden müsse, bevor die Behörde den Zweck ändern dürfe. Auch sei die Stiftungsbehörde teilweise nicht ausreichend befähigt oder informiert, um einen Stiftungszweck zu finden, der dem ursprünglichen Stifterwillen gerecht wird948. Die Argumentation von Happ geht erneut vom Primat der Flexibilität aus, welche durch § 87 I BGB nicht ausreichend gewährleistet sei. Die Forderung, daß eine Zweckänderung durch Stiftungsorgane möglich sein müsse, weil Anpassungen aus Zweckmäßigkeit und zeitgeistliche Neuordnungen nicht durch § 87 I BGB ermöglicht würden, ist verfehlt. § 87 I BGB ermöglichte dies nicht, weil Zweckmäßigkeitserwägungen und Zeitgeist eben keine Rolle für die Erfüllung des Stiftungszwecks spielen sollen. Der Stifter errichtet keine Stiftung mit einem zeitgemäßen Stiftungszweck, sondern mit einem von ihm fixierten Stiftungszweck. Auch dürfte der Stifter von der Zweckmäßigkeit seines Stiftungszwecks überzeugt gewesen sein. Diese im Nachinein zu bewerten und demzufolge den Stiftungszweck zu verändern, wäre eine grobe Mißachtung des Stifterwillens und der stifterlichen Freiheit. Dies gestatten die §§ 80 ff. BGB nicht. Soweit Happ die uneinigen Rechtspositionen zur Frage, wann eine Unmöglichkeit i.S.d. § 87 I BGB vorliegt oder Streitigkeiten über die Eingriffsvoraussetzungen anführt, muß ihr entgegengehalten werden, daß Uneinigkeiten bei der Anwendung von geltendem Recht kein systematisches Argument sind und demzufolge auch kein Auslegungskriterium des § 87 I BGB sein können. Zwar mögen sich einige praktische Probleme auftun, die von Happ aber kaum gelöst werden, wenn sie die Zweckänderungsbefugnis auf die Stiftungsorgane überträgt. Auch in diesem Fall wäre keine plötzliche Erleuchtung aller Beteiligten zu erwarten, die Streitigkeiten über Zweckänderungsvoraussetzungen verschwinden ließe. Happ verlagert die von ihr skizzierten praktischen Probleme nur auf eine andere Ebene, ohne dabei klarzumachen, worin dabei die Lösung genannter Probleme liegt. Als Argument für eine Zweckänderungsbefugnis des Stiftungsvorstand bzw. satzungsmäßiger Organe ist obige Behauptung also untauglich. Auch die fehlende Information oder fachliche Eignung der Aufsichtsbehörde ist ein Problem, das nicht zwangsläufig beim Stiftungsvorstand fehlt. Schließlich greift das Argument, daß die Zweckänderung nach § 87 I BGB oft zu spät komme, und es unzumutbar sei, die Handlungsfähigkeit der Stiftung abzuwarten, bevor die zuständige Behörde handeln dürfe, nicht. Es ist insoweit nämlich zu unterscheiden, welche Fälle in Betracht kommen können: Soweit der Stiftungszweck aufgrund Ertragsschwäche der Unmöglichkeit entgegenstrebt, ist eine Zweckänderung nicht angezeigt, weil der Verbrauch des Grundstockvermögens der richtige Weg sein kann. Ist dann das Grundstockvermögen aufgebraucht, greift § 87 I BGB ganz normal ein. Insoweit ist Happ auf obige Argumentation zu Lutters Einwänden zu verweisen. Ist aber der Stiftungszweck aufgrund äußerer Umstände, die nichts mit der Ertragskraft der Stiftung zu tun haben, nur noch in höchst geringem Umfang möglich, ändert dies am obersten Prinzip der Verfolgung des Stiftungszwecks nichts. Solange der Stiftungszweck 948 Happ, S. 81. 137 möglich ist, ist seine Erreichung anzustreben; eine Zweckänderung bei nur fast unmöglichem Stiftungszweck würde den Wortlaut des § 87 I BGB ignorieren. Zur Verdeutlichung mag folgendes Beispiel dienen: Hat eine Stiftung den Stiftungszweck, eine vom Aussterben bedrohte Tierart zu retten, so wird der Stiftungszweck mit jedem Tier dieser Art, das trotz der Bemühungen der Stiftung stirbt, ein bißchen mehr unmöglich. Existiert nur noch ein einziges reproduktives Paar der Tierart, ist der Stiftungszweck fast unmöglich. Ebenso wie ein Stifter sich in diesem Zeitpunkt dazu entschließen kann, eine Stiftung zu gründen, die dieses letzte Paar vor dem Aussterben rettet, muß auch eine Stiftung, die bereits existiert, um die ganze Art zu retten, noch dazu in der Lage sein können, diesen Stiftungszweck weiter zu verfolgen, ohne durch einen Stiftungsvorstand, der den Sinn eines solchen Unterfangens nicht einsieht oder für unzweckmäßig oder nicht mehr zeitgemäß hält, daran gehindert zu werden. Happ postuliert ein möglichst frühes Einschreiten gegen die Unmöglichkeit des Stiftungszwecks, um die Stiftungsressourcen effektiv zu nutzen949. Wendete man diese Forderung nicht nur auf Fälle der Ertragsschwäche, sondern auch auf o.g. Beispiel an, wäre die Konsequenz eine Stiftungszweckänderung, um die Nutzung des Stiftungsvermögens bei optimalem Wirkungsgrad zu gewährleisten. Damit würde aber das von Happ selbst genannte Prinzip des Stiftungsvermögens als Diener des Stiftungszwecks950 obsolet. Der Stiftungszweck genießt oberste Priorität, welche mittels des Stiftungsvermögens zu verfolgen ist. Würde man nun den Stiftungszweck ändern können, weil ansonsten die Stiftungsressourcen u.U. brach liegen, würde dieses Verhältnis genau umgekehrt. Der Stiftungszweck würde schließlich zum Diener des Stiftungsvermögens. Selbst wenn eine solche Auslegung nicht den Interessen des ein oder anderen Stiftungsvorstands widerspräche, müßte sie spätestens am System der §§ 80 ff. BGB scheitern. Die Stiftung wird gegründet, um einen Zweck zu verfolgen, für dessen Erfüllung ihr Vermögen zugewandt wird. Die Stiftung wird nicht gegründet, um ein Vermögen zu beschäftigen, das mal hierhin, mal dorthin ausgeschüttet werden kann. Auch wenn mit dem ganzen Vermögen einer Stiftung so viel mehr und Besseres getan werden könnte, als derzeit mit einem bestehenden Stiftungszweck möglich ist, ist deshalb eine Änderung des Stiftungszwecks durch die Stiftungsorgane nicht möglich. Diese haben nicht zu entscheiden, welcher Zweck angemessener sein könnte, um das Stiftungsvermögen zu verwenden. Der Wille des Stifters in Form des Stiftungszwecks ist schließlich keine Hürde, die dem Stiftungsvorstand bei der freien zweckmäßigen und zeitgeistlich modernen Verwendung des Stiftungsvermögens entgegensteht, sondern die Richtschnur und einziges Ziel des Handelns der Stiftungsorgane. Eine Aufhebung der Stiftung oder eine Änderung ihres Zwecks ist mithin nur nach § 87 I BGB möglich. 949 Happ, S. 81: »[…] Zur effektiven Nutzung der Stiftungsressourcen ist aber ein frühes Einschreiten geboten, das nicht erst die vollkommene Handlungsunfähigkeit abwartet, sondern Missstände schon vorher behebt. […]« 950 Happ, S. 9. 138 (cc) Aufhebung der Stiftung nach allgemeinem Verwaltungsrecht Zu einem anderen Ergebnis kommt allerdings der Bayerische Verwaltungsgerichtshof951 in seinem Urteil vom 12.10.2005, der zumindest eine Aufhebung der Stiftung auch nach allgemeinem Verwaltungsrecht für zulässig hält. So soll eine Rücknahme der stiftungsrechtlichen Genehmigung gem. Art. 48 BayVwVfG (bzw. § 48 VwVfG) jedenfalls dann möglich sein, wenn sich der Stifter die stiftungsrechtliche Genehmigung arglistig erschlichen hat952. Zwar handele es sich bei der stiftungsrechtlichen Genehmigung um einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt953, der die Schutzwürdigkeit der Stiftung und des Rechtsverkehrs zumindest dahingehend begründe, daß eine ex tunc Rücknahme954 der stiftungsrechtlichen Genehmigung nicht möglich sei955, dies hindere eine ex nunc Aufhebung der Genehmigung und damit eine Aufhebung der Stiftung jedoch nicht956. § 87 I BGB wolle nicht die Möglichkeit einer Rücknahme einer aufsichtlichen Genehmigung ausschließen, wenn diese mittels arglistiger Täuschung erlangt worden sei957. Auch erfasse § 87 I BGB diesen Fall nicht, da der Wortlaut des unmöglich gewordenen Stiftungszwecks klar stelle, es handele sich bei den Aufhebungs- oder Zweckänderungsgründen des § 87 I BGB um solche Umstände, die nachträglich eingetreten seien oder zumindest auf gegenwärtigen Umständen beruhten. Die anfänglich rechtswidrige Genehmigung unterfalle diesem Kriterium aber nicht, die Aufhebung nach allgemeinem Verwaltungsrecht sei daher die einzige Lösung. Damit geht die Rechtsauffassung des BayVGH davon aus, daß § 87 I BGB zumindest in Fragen des Erlöschens der Stiftung nicht abschließend ist, so daß u.U. Rückschlüsse auf den abschließenden Charakter in Fragen der Stiftungszweckänderung denkbar sind. Gegen die Rechtsauffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs958 wendet sich aber Andrick959, der auch im entschiedenen Fall auf § 87 I BGB verweist. § 87 I BGB sei vom Wortlaut her zwar nur auf nachträglich eingetretene Umstände anwendbar. Eine systemgerechte teleologische Ausweitung des § 87 I BGB auf von Anfang an vorliegende, jedoch erst nachträglich bekannt gewordene Aufhebungsgründe, hätte diesem Umstand aber Rechnung getra- 951 BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff. 952 BayVGH BayVBl. 2006, 149, 149 (Leitsatz). 953 So bereits Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 98 ff., auf die auch verwiesen wird; vgl. auch BVerwGE 29, 314, 315 f. 954 Vgl. BVerwGE 29, 314, 314 f. 955 Aus Gründen der Rechtssicherheit können privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte entgegen den §§ 48, 49 VwVfG nicht mehr zurückgenommen werden, wenn die privatrechtlichen Wirkungen bereits endgültig eingetreten sind, vgl. Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 100; BVerwGE 29, 314, 315 ff.; Wolff/Bachof/Stober, § 51, Rn. 82. 956 BayVGH BayVBl. 2006, 149. 957 Vgl. auch Pohley, Art.15, Anm.1.1, der ohne nähere Erläuterung den Widerruf der Anerkennung als Erlöschensgrund der Stiftung anführt. 958 BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff. 959 Andrick, BayVBl. 2006, 151 (Anmerkung zu BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff.). 139 gen960. Zudem sei nicht in jedem Fall, da ein Rechtsstatus durch arglistige Täuschung erschlichen werde, Art. 48 BayVwVfG anwendbar, da entsprechende Spezialvorschriften961 die Rücknahme solcher erschlichenen Verwaltungsakte ermöglichten. § 87 I BGB sei daher im Falle der Stiftung ebenfalls als Spezialvorschrift anzusehen. Auch sei der wesentliche Maßstab für die Berechtigung einer solchen Aufhebung die Zweck-Mittel-Relation. Die Stiftung dürfe als eigene Rechtsperson nicht für das arglistige Verhalten des Stifters verantwortlich gemacht werden, da die Stiftung nicht darauf angelegt sei, vom unlauteren Verhalten des Stifters zu profitieren. Zudem erlange der Stifter durch die arglistige Täuschung keinen eigenen unmittelbaren Rechtsvorteil962. Andrick verweist mit seiner Argumentation zu Recht auf die Sonderstellung der Stiftung im Recht. Die Rücknahme der privatrechtsgestaltenden963 Genehmigung964 ignoriert den Umstand, daß Stifter und Stiftung zwei unterschiedliche Rechtssubjekte sind. Alleine das Vorliegen einer arglistigen Täuschung für die Rücknahme einer Genehmigung ausreichen zu lassen, würde die Stiftung in der Tat für unlauteres Verhalten des Stifters bestrafen, obgleich die §§ 80 ff. BGB von einer Loslösung der Stiftung vom Stifter ausgehen965. Beachtet man dabei den Rechtsanspruch auf Anerkennung der Stiftung, der bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 80, 81 BGB besteht, so kann eine stiftungsrechtliche Anerkennung effektiv nur dann mittels arglistiger Täuschung erschlichen werden, wenn über eine der dort genannten Voraussetzungen getäuscht wird. In diesem Fall ist die Stiftung aber ohnehin nicht anerkennungsfähig, eine bereits genehmigte Stiftung muß, wie Andrick richtig anführt, über § 87 I BGB aufhebbar sein966, da bereits zur Begründung der Anerkennungsvoraussetzungen967 eine enge Verknüpfung zwischen § 87 I BGB und §§ 80, 81 BGB besteht. Aber selbst wenn man mit dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof die ex nunc-Rücknahme einer stiftungsrechtlichen Genehmigung anerkennen würde, müßte man von einer unbeabsichtigten Regelungslücke in § 87 I BGB ausgehen, die mittels bundesrechtlicher Dogmatik durch das VwVfG geschlossen werden kann. Auch der BayVGH geht in seiner Entscheidung nur von einer Aufhebungsbefugnis der Behörden aus, nicht aber von einer entsprechenden Befugnis der Stiftungsorgane968. Ein landesrechtlicher Regelungsspielraum oder eine organschaftliche Handlungsbefugnis wird auch hierdurch nicht eröffnet. Den Ländern fehlt es somit in jedem Fall an der notwendigen Gesetzgebungskompetenz. Die 960 Andrick, BayVBl. 2006, 151 (Anmerkung zu BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff.) mit Verweis auf BVerwGE 29, 314, 315 f. = BayVBl. 1968, 401. 961 § 12 I Nr.1 BBG; Art. 15 I Nr.1 BayBG. 962 Andrick, BayVBl. 2006, 151 (Anmerkung zu BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff.). 963 Vgl. auch Andrick, ZSt 2003, 3, 8. 964 Ausführlich Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 98 ff. 965 Wernicke, ZEV 2003, 301, 302; MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 22. 966 Andrick, BayVBl. 2006, 151 (Anmerkung zu BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff.). 967 z.B. zur Begründung der Gmeinwohlkonformität. 968 BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff. 140 landesrechtlich eingeräumten Zweckänderungsbefugnisse des Stiftungsvorstands sind unwirksam. (dd) Fehlende Landesgesetzgebungskompetenz wegen § 85 BGB Eine Abweichung von § 87 I BGB ist auch nicht wegen § 85 BGB gestattet, wie dies von Rawert begründet wird969. § 85 BGB offenbart letztlich nur den Willen des Bundesgesetzgebers zu zeigen, daß die §§ 80 ff. BGB nicht in allen Fragen abschließend und daher dem Landesrecht grundsätzlich zugänglich sind970. Welche Normen durch Landesrecht regelbar sind und wo abschließende Punkte in den §§ 80 ff. BGB vorliegen, läßt sich in positiver Weise aus dem weiten Begriff der »Verfassung« in § 85 BGB nicht ersehen, sondern nur aus der Gesetzessystematik und Teleologie der Normen erschließen. Als alleinige Begründung für ein Abweichen von § 87 I BGB taugt § 85 BGB wenig971, einer entsprechenden landesrechtlichen Normierung fehlt es am zulässig regelbaren Raum972. Dazu gibt Muscheler auch zu bedenken, daß Regelungen über die Zweckänderung im Landesrecht vom Bundesgesetzgeber nicht beabsichtigt gewesen sein können, weil der Begriff »Verfassung«, der in § 85 BGB die Landesgesetzgeber zur Rechtssetzung einlädt, diese Möglichkeit nicht hergebe973. Vielmehr sei der Zweck ein identitätsbildendes Merkmal, wohingegen die Verfassung nicht diese identitätsbildenden Bestandteile umfasse. Verfassung beziehe sich nur auf Fragen der Stiftungsorganisation und nicht auf elementare Kernbestandteile der Stiftung. Auch ergebe sich aus der Parallele zu §§ 25-40 BGB im Vereinsrecht ein deutliches Argument für einen Ausschluß der landesrechtlichen Gesetzgebungsbefugnis. So zeige die Gesetzessystematik der §§ 25 ff. BGB, daß die Stiftungsverfassung nicht die Auflösungsfragen des Vereins umfasse, diese sind erst in §§ 41 ff. BGB gefaßt, eine entsprechende logische Grenze ergebe sich aus § 40 BGB974. Damit sei § 87 I BGB, der ebenfalls Fragen der Auflösung – und Zweckänderungen als milderes Mittel – behandelt, ebenfalls nicht dem Bereich des in § 85 BGB gemeinten Begriffs der Verfassung zuzuordnen. Muscheler ist zuzustimmen975. § 85 BGB soll klarstellen, daß die §§ 80 ff. BGB im Bereich der Stiftungsverfassung nicht als abschließend konzipiert und damit Landesrecht zugänglich sind. Gleichzeitig wird gezeigt, daß die Stiftungs- 969 Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 1 f.; zustimmend Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), § 85, Rn. 1. 970 Ebenso MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 3. 971 Zu § 85 BGB ausführlich vgl. Muscheler, ZSt 2004, 3, 6 ff, der dort ebenfalls klarstellt, daß die Zweckänderung und Aufhebung nicht unter § 85 BGB fallen kann. 972 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 2 ff.; ders., AcP 207 (2007), 1, 15; unkritisch allerdings v.Rotberg, § 6, Anm.5d aa. 973 Muscheler, ZSt 2004, 3, 7; ders., ZErb 2005, 4, 7; zustimmend MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1 ff. 974 Muscheler, ZSt 2004, 3, 7 f. 975 So auch Jakob, ZSt 2006, 63, 67. 141 organisation ebenso wie die materiellen Ziele der Stiftungstätigkeit vorgegeben sind976. Darauf ob mit Muscheler977 zur Stiftungsverfassung aber nicht solche Kernfragen der Stiftung wie Stiftungserrichtung, Stiftungserlöschen und Stiftungszweckänderung gehören, kommt es letztlich nicht an. § 85 BGB kann schon deshalb keine Ermächtigungsgrundlage für die Länder sein, weil das für § 85 BGB maßgebliche Gegensatzpaar Stiftungsgeschäft einerseits und gesetzliche Vorgaben – gleich ob vom Bund oder von den Ländern geschaffene – andererseits ist. § 85 BGB bestimmt also nur ein Rangverhältnis zwischen Stiftungsgeschäft und ergänzenden gesetzlichen Regelungen jeder Art. Besondere Bestimmungen für die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern enthält diese Norm dagegen nicht. Wie zudem auch Reuter klargestellt hat, ist der historische Grund für eine landesrechtliche Regelungsbefugnis der Umstand, daß die Stiftung als Instrument zur Förderung der Allgemeinheit teilweise der Privatautonomie entzogen sei und in einer dauerhaften Zweckbindung fixiert werde978. Die landesrechtliche Kompetenz sollte dabei die Ausfüllung von Lücken des Stiftungsgeschäfts zum Ziel haben und ggf. dem Willen des Stifters Schranken ziehen, nicht aber die Veränderung von stifterlich fixierten Kernelementen erlauben979. § 85 BGB kann nicht als Anhaltspunkt dafür herangezogen werden, daß den Ländern eine Ergänzungskompetenz der Bundesnormen zukommt980, § 85 BGB gibt vielmehr eine Auslegungshilfe für das weitere Verständnis der §§ 80 ff. BGB, eine Ermächtigungsgrundlage für die Länder beinhaltet § 85 BGB nicht981. Damit bleibt es bei der Aussage der §§ 80 ff. BGB, insbesondere der §§ 85, 87 BGB, daß den Ländern keine Regelungskompetenz für Stiftungszweck- änderungen zukommt und daß die bundesrechtliche Vorgabe der Stiftungszweck- änderung den einzigen Fall normiert, in dem eine Stiftungszweckänderung in Betracht kommt. Das vielbemühte Argument, Maßnahmen der Stiftungsaufsicht seien aus dem Grundsatz der Subsidiarität staatlichen Handelns nur ergänzend zu vorrangigen Maßnahmen der Stiftungsorgane zulässig982, steht dem nicht entgegen. So kann der Grundsatz der Subsidiarität staatlichen Handelns nur das Verhältnis zweier rechtmäßiger Handlungsweisen zueinander bestimmen, nicht aber die Systemwidrigkeit von Landesnormen heilen. Das autonome Handeln von Stiftungsorganen könnte einem staatlichen Eingriff nur dann vorgehen, wenn die Stiftungsorgane auch die tatsächliche und vor allem rechtliche Möglichkeit hätten, die erforderliche Maßnahme selbst vorzunehmen. Genau daran fehlt es im Fall der Zweckänderung für Stiftungen aber. Hier ist den Bundesnormen eine 976 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 1-5, der hierzu auf einen Vergleich mit der vereinsrechtlichen Parallelnorm § 25 BGB abstellt. 977 Muscheler, ZSt 2004, 3, 7 f. 978 Reuter, NZG 2004, 939, 941. 979 Reuter, NZG 2004, 939, 941. 980 So aber tendenziell Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 1. 981 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 3. 982 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 114, § 11, Rn. 11, 52 ff.; Lutter, Non Profit Law Yearbook 2004, 45, 57; Bamberger/Roth/Schwarz/Backert (2. Auflage), § 87, Rn. 1. 142 abschließende Regelung zu entnehmen, die dem Landesrecht jede Regelungsbefugnis für diesen Komplex entzieht. Gleichzeitig zeigt § 87 I BGB, daß die Stiftungszweckänderung nicht von Stiftungsorganen vorgenommen werden kann, die Stiftungszweckänderung durch die Aufsichtsbehörde gem. § 87 I BGB ist daher der einzige Fall der Zweckänderung und abgesehen von der Insolvenz der Stiftung983 auch der einzige Fall der Aufhebung der Stiftung. [c] Kompetenzproblematik nach Backert Gegen eine abschließende Regelung durch § 87 I BGB könnte allerdings die Ansicht von Backert984 sprechen, der aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts985 ableitet, daß die Stiftungsrechtsreform vom 1.9.2002986 mangels Gesetzgebungskompetenz ebenfalls nichtig sei. Dies hätte zur Folge, daß die Entstehungsvoraussetzungen der Stiftung wie nach alter Rechtslage nicht mehr als abschließend in §§ 80, 81 BGB geregelt betrachtet werden könnten987, und u.U. auch der abschließende Charakter von § 87 I BGB angegriffen werden könnte. Die fehlende Gesetzgebungskompetenz ergebe sich bereits aus dem Umstand, daß das öffentliche Stiftungsrecht, mithin also die Anerkennungs- und Genehmigungsvoraussetzungen bereits nicht unter den Begriff des bürgerlichen Rechts in Art. 74 I Nr. 1 GG fielen988. Diese Auffassung deckt sich zum Teil mit der Herleitung von Achilles, der die Quellen des historischen BGB-Gesetzgebers anführt989 und daraus folgert, daß Fragen der Stiftungserrichtung eben nicht der Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 1 GG unterfielen, da der Gesetzgeber von einer Kompetenz der Länder in dieser Frage ausgegangen sei990. Diese Argumentation wird von der überwiegenden Meinung nicht geteilt991. So beziehe sich die vom BVerfG geforderte historische Sichtweise auf die allgemeine Abgren- 983 Vgl. auch Prütting, Non Profit Law Yearbook 2002, 137 ff. 984 Backert, BayVBl. 2006, 129-134; ebenso bereits Backert, ZSt 2004, 51-58. 985 BVerfG NJW 2003, 41,50 = BayVBl. 2003, 465 f. 986 Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts v. 15.07.2002, BGBl. I 2002, S. 2634, in Kraft getreten am 01.09.2002. 987 Zu deren abschließendem Charakter Andrick/Suerbaum, § 11, S. 4 (Nachtrag); dies., NJW 2002, 2905 ff.; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1248 mit Verweis auf die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/ Die Grünen, BT-Drs. 14/8277, S. 8; ders., ZAP 2003, Fach 15, 453; ders., ZSt 2003, 3, 7; ders., RNotZ 2002, 441, 442; ders., ZSt 2005, 155, 156; Richter, ZEV 2003, 314, 314; Schwarz, ZEV 2003, 306, 306; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 36, 45, 50; Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 655; Schulte, ZSt 2005, 160, 161; Kleemann, Kommunalpraxis (MO) 2004, 272, 272 f.; vgl. auch Westphal, Die Steuerwarte 2003, 110, 111. 988 Backert BayVBl. 2006, 129, 131. mit Verweis auf Achilles ZRP 2002, 23, 28 und Backert ZSt 2004, 51, 52. 989 Mugdan, Bd I, S. 419 ff. 990 Achilles, ZevKR 47 (2002), 682, 692 ff.; vgl. auch Backert, ZSt 2004, 51, 52. 143 zung des bürgerlichen vom öffentlichen Recht und nicht auf die Zuordnung einzelner Sachmaterien992. Würde man Achilles i.Ü. dennoch zustimmen, ergäbe sich für die Zweckänderungsbefugnis trotzdem keine Änderung, denn auch Achilles leitet aus der Sichtweise des historischen BGB-Gesetzgebers nur eine fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Fragen der Stiftungserrichtung ab. § 87 I BGB unterfalle dem jedoch nicht und sei vom Bund abschließend geregelt worden993. Zweifelnd äußert sich hierzu Backert, der anführt, daß § 87 I BGB in einen bürgerlich-rechtlichen Aufhebungsgrund, nämlich den der Unmöglichkeit, sowie einen öffentlich-rechtlichen Grund, die Gemeinwohlgefährdung zu unterteilen sei994. Während Fragen der Unmöglichkeit zweifellos dem bürgerlichen Recht zuzuordnen seien, ergebe sich »vielleicht«995 für den öffentlich-rechtlichen Aufhebungsgrund keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Eine entsprechende Sichtweise des historischen Gesetzgebers zu den Aufhebungsgründen läßt sich aus den Materialien des historischen Gesetzgebers zu den §§ 80 ff. BGB allerdings kaum ableiten996. Detaillierte Argumente Backerts fehlen, es bleibt bei der Vermutung. Backert stützt seine Ausführungen dagegen vor allem auf Art. 72 II GG, wonach auch in Fällen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz eine Kompetenz des Bundes nur dann vorliegt, wenn die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht997. Backert behauptet eine Nichterfüllung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Voraussetzungen für Art. 72 II GG998, indem er die drei Alternativen der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse und Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit betrachtet. Während man zumindest im Hinblick auf die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse oder die Wahrung der Wirtschaftseinheit zustimmen könnte999, sind Backerts Ausführungen bzgl. der Rechtseinheit1000 nicht überzeugend1001. Das Bundesverfassungsgericht erkennt eine bundeseinheitliche Regelung zur Wahrung der Rechtseinheit dann als erforderlich an, wenn 991 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 40; vgl. Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 2 m.w.N.; vgl. auch Andrick, ZSt 2003, 3, 7; Hüttemann, ZHR 167 (2003), S. 35; Andrick/Suerbaum, § 5 Rn. 7; Hertel, ZRP 2000, 387, 387; vgl. auch die obigen Ausführungen zur Gesetzgebungskompetenz. 992 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 40. 993 Achilles, ZevKR 47 (2002), 682, 694. 994 Backert, ZSt 2004, 51, 53. 995 Backert, ZSt 2004, 51, 53, mit Verweis auf Achilles, ZRP 2002, 23, 28. 996 Vgl. Mugdan, Bd I, S. 419 ff. 997 Backert, ZSt 2004, 51, 54 ff.; Backert BayVBl. 2006, 129, 131. 998 Vgl. sog. »Altenpflege-Urteil« vom 24.10.2002 = BVerfG NJW 2003, 41 ff. 999 Backert, aaO, S. 131 f. bzw. S. 133. 1000 Die Stiftungsrechtsreform folgt besonders dem Bedürfnis nach Rechtseinheit, vgl. Hertel, ZRP 2000, 387, 389 f. 1001 Backert, aaO, S. 132. 144 sich aus der bestehenden Rechtslage eine Bedrohung der Rechtssicherheit im Bundesstaat ergibt1002. Diese verneint nun Backert, weil die wesentliche Neuregelung, nämlich die Normierung eines Anspruchs auf Stiftungsgenehmigung und die Genehmigungsvoraussetzungen, bereits in den Bundesländern einheitlich geregelt seien. Ein Rechtsanspruch auf Anerkennung habe sich bereits nach alter Rechtslage eindeutig ergeben. Die bestehenden Unterschiede seien minimal und begründeten eine Bedrohung der Rechtseinheit nicht1003. Backerts Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Zum einen war der Rechtsanspruch auf Genehmigung erstmals in Art. 5 I StiftG Bayern vom 19.12.2001 ausdrücklich normiert1004 und bis zum Stiftungsrechtsmodernisierungsgesetz bei weitem nicht in allen Landesstiftungsgesetzen enthalten1005. Vor der Reform des bayerischen Stiftungsgesetzes war es auch in Bayern möglich, die Genehmigung der Stiftung vom fehlerfreien Ermessen der Aufsichtsbehörde abhängig zu machen1006, der Wortlaut der Landesstiftungsgesetze war hierzu bundesweit nicht einheitlich1007 und sah unterschiedliche Genehmigungsvoraussetzungen vor1008. Zum anderen waren die Herleitung eines Genehmigungsanspruch nach alter 1002 BVerfG NJW 2003, 41, 52. 1003 Backert, BayVBl. 2006, 129, 132 f.; ders., ZSt 2004, 51, 57. 1004 Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1249. 1005 Vgl. nur § 4 II StiftG NRW i.d.F. vom 21.6.1977 (GVBl. NW S. 274) = Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 325, der von einem Ermessen der Aufsichtsbehörde bei der Genehmigungserteilung ausging: »Die Genehmigung kann versagt werden, […]«; ähnlich § 7 III StiftG Mecklenburg-Vorpommern i.d.F. vom 24.2.2993 (GVOBl. S. 104) = Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 311: »Die Genehmigung kann versagt werden, wenn […]«. 1006 Vgl. Pohley, Art. 1, Anm. 1.1; Wochner, BB 1999, 1441, 1444, hält einen gebundenen Anspruch auf Genehmigung noch für eine vordringende Mindermeinung, der die herrschende Meinung einer pflichtgemäßen Ermessensausübung der Aufsichtsbehörde gegen- übersteht. 1007 Andrick, ZAP 2003, Fach 15, 453, 453 f.; Andrick/Suerbaum, NJW 2002, 2905, 2906 ff. 1008 Vgl. u.a. Art.3 StiftG Bayern i.d.F. vom 28.3.2000 (GVBl. S. 136) = Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 268: »Eine Stiftung des bürgerlichen Rechts entsteht durch das Stiftungsgesschäft und die Genehmigung aufgrund der §§ 80 bis 84 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Art.5 und 6 dieses Gesetzes. Sie soll genehmigt werden, wenn sie überwiegend öffentliche Zwecke verfolgt«; demgegenüber § 2 I Berliner Stiftungsgesetz i.d.F. vom 11.12.1997 (GVBl. S. 674) = Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 280: »Die zur Entstehung einer Stiftung nach § 80 des Bürgerlichen Gesetzbuches erforderliche Genehmigung erteilt die Senatsverwaltung für Justiz. Sie ist Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes und trifft auch die in § 87 des Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehenen Entscheidungen.«; sowie § 3 Hessisches Stiftungsgesetz i.d.F. vom 17.12.1998 (GVBl. I S. 562) = Andrick/ Suerbaum, Anhang, S. 303: »(1) Für Stiftungen des bürgerlichen Rechts erteilt die Genehmigung die Aufsichtsbehörde, für Stiftungen des öffentlichen Rechts die Landesregierung. 145 Rechtslage aus dem Grundrecht auf Stiftung1009 oder der Kopplung des Ermessens an die Voraussetzung der Gemeinwohlgefährdung1010, und auch die notwendigen Voraussetzungen1011 hierfür nicht unumstritten1012. So sollte nach einer Meinung zwar aufgrund der Grundrechtsstellung des Stifters ein Ermessen der Genehmigungsbehörde auf Null reduziert sein, mithin ein gebundener Anspruch auf Genehmigung bestehen. Die Gegenauffassung sah hingegen nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Verbescheidung durch die Genehmigungsbehörde1013. Auf dieser Grundlage herrschte eine zumindest latente1014 Unsicherheit über die tatsächliche Rechtslage1015, ein Zustand, der die Sicherung der Rechtseinheit 1009 (2) Eine Stiftung darf nur genehmigt werden, wenn die Verwirklichung des Stiftungszwecks nachhaltig gesichert erscheint.«; und § 7 StiftG Mecklenburg-Vorpommern i.d.F. vom 24.2.2993 (GVOBl. S. 104) = Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 311: »(1) Die für die Entstehung erforderliche Genehmigung wird durch die Stiftungsbehörde erteilt. Die Genehmigung darf nicht unter Auflagen oder Bedingungen erfolgen. (2) Die Genehmigung ist zu versagen, wenn a) die Stiftung das Gemeinwohl gefährden würde, b) die dauernde und nachhaltige Erfüllung des STiftungszwecks nicht gewährleistet ist, c) durch die Stiftung Vermögen des Stifters oder seine Verwendung gesetzlich vorgeschriebener Kontrolle oder Publizität entzogen würde. (3) Die Genehmigung kann versagt werden, wenn a) der Hauptzweck der Stiftung in dem Betrieb oder der Verwaltung eines erwerbswirtschaftlichen Unternehmens besteht, das ausschließlich oder überwiegend eigennützigen Interessen des Stifters oder seiner Erben dient, b) das Stiftungsgeschäft den Anforderungen nach § 6 I nicht entspricht.«; für den weiteren Vergleich der Landesstiftungsgesetze nach alter Rechtslage vgl. Andrick/Suerbaum, Anhang, S. 253 ff. 1009 So Frowein, S. 12 ff; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 40; Schwintek, ZRP 1999, 25, 26; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 7, Rn. 209. 1010 Andrick/Suerbaum, § 6, Rn. 73 f. 1011 Vgl. z.B. Stengel, § 3, Anm. 4.3; Strickrodt, S. 69 ff., die einen Rechtsanspruch auf Genehmigung nur bei Vorliegen einer Ermessensreduktion auf Null anerkannten. 1012 Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 41; Schlüter, S. 391, 392, 393; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 40 ff.; Richter, ZEV 2005, 517, 518; Soergel/Neuhoff, § 80, Rn. 15, Vor § 80, Rn. 82 f., der von einer Ermessensentscheidung der Anerkennungsbehörde ausgeht und diese vom Landesgesetzgeber für abänderbar hält; vgl. auch Andrick/Suerbaum, NWVBl. 1999, 329, 329; offen gelassen hat diese Frage BVerwG, NJW 1998, 2545, 2545 ff.; vgl. auch Härtl, S. 163 ff.; ausführlich gegen eine gebundene Entscheidung der Behörde und für eine Ermessensentscheidung Isensee/Lecheler/Sachs, Festschrift Leisner, 955, 957, 9967; ausführlich auch Muscheler (Normativ- oder Konzessionssystem), S. 140 ff. 1013 Vgl. Andrick/Suerbaum, NWVBl. 1999, 329, ausführliche Nachweise in Fn. 13, die zudem von einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Genehmigungsbehörde als vorherrschender Ansicht ausgingen (329); vgl. auch VG Düsseldorf NVwZ 1994, 811, 815 (»Franz-Schönhuber-Stiftung«), allerdings aufgehoben durch OVG Münster, NVwZ 1996, 913, 918; die Revisionsentscheidung, BVerwGE 106, 177, 179 ff., geht auf die Frage nicht ein. 1014 Andrick in: Mecking/Schulte (Hrsg.), S. 176, weist darauf hin, daß ein behördliches Ermessen in der Genehmigungspraxis keine Rolle spiele. 1015 Hertel, ZRP 2000, 387, 388; die Landesregierung von Baden-Württemberg drückte aufgrund der sehr unterschiedlichen Genehmigungspraxis ein Bedürfnis nach einer bundeseinheitlichen Regelung aus, vgl. BR-Drs. 629/99; vgl. auch Andrick/Suerbaum, NWVBl. 1999, 329 ff; BMJ, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, S. 15, spricht von »zersplittertem Recht«. 146 durch einheitliche Bundesvorgabe der Genehmigungsvoraussetzungen ausreichend gerechtfertigt hat1016. Mit der Novellierung wurde zudem eine Entbürokratisierung angestrebt1017 und die Rechtsposition des Stifters normativ gestärkt, da der Rechtsanspruch auf Genehmigung nun als subjektiv-öffentliches Recht des Stifters eine Klagebefugnis nach § 42 II VwGO bereits wegen Verletzung des Rechtsanspruchs auf Anerkennung und nicht erst wegen Verletzung des schwerer nachweisbaren Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auslöst1018. Auch waren nach dem Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht die Genehmigungsvoraussetzungen in den einzelnen Ländern nicht so bestimmt, daß ein »Verhandeln« der Genehmigung ausgeschlossen sei1019. Selbst Backert ging noch bei Erlaß des Bayerischen Stiftungsgesetzes vom 1. September 2001 davon aus, daß eine Erforderlichkeit gem. Art. 72 II GG durch eine erfolgreiche Selbstkoordination der Länder nicht ausgeschlossen sei, da es eben an dieser Selbstkoordination fehle1020. Aber selbst wenn man von einer bisher einheitlichen Rechtslage ausgehen würde und die Neuerungen als minimal ansähe, schlösse dies eine Bedrohung der Rechtseinheit noch nicht aus1021. Die Landesstiftungsgesetze hätten die Genehmigungsvoraussetzungen allenfalls aufgrund freiwilliger Übereinstimmung1022 vergleichbar geregelt, nicht jedoch, weil eine bundeseinheitliche Regelung ihnen einen einheitlichen Rahmen vorgegeben hätte, innerhalb dessen sich Genehmigungsvoraussetzungen hätten bewegen dürfen. Damit hätte es jedem Bundesland frei gestanden, von diesen Genehmigungsvoraussetzungen abzuweichen und einen erheblichen Rechtsunterschied zu begründen. Würde man Backerts Darstellung folgen, hätte der Bund abwarten müssen, bis ein Bundesland eine abweichende Regelung trifft. Erst dann hätte er im Rahmen einer Kompetenz aus Art. 72 II GG handeln dürfen. Dabei hätten zwischenzeitliche Unterschiede in den Genehmigungsanforderungen in Kauf genommen werden müssen. Backert argumentiert, eine tatsächliche Bedrohung der Rechtseinheit sei unmöglich, da für jede Stiftung nur die Rechtslage ihres Sitzlandes gelte1023, die Stiftung also immer nach ihrer Genehmigung in ihrem jeweiligen Sitzland zu beurteilen sei. Es könne also nicht der Fall auftreten, daß die Stiftung am Rechtsverkehr im Nach- 1016 Ob der Sicherung der Rechtsklarheit im möglichen Rahmen nachgekommen wurde, zweifelt Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1249 zumindest teilweise an; vgl. auch Schulte/Risch, DVBl. 2005, 9, 12 ff. 1017 BMJ, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, S. 14. 1018 Andrick, ZAP 2003, Fach 15, 453, 453 f. 1019 BMJ, Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, S. 15. 1020 Backert, BayVBl. 2002, 681, 681 f. 1021 Nach Hertel, ZRP 2000, 387, 388, läßt sich aus diesem Umstand eher ableiten, daß nach Auffassung der Landesgesetzgeber eine bundeseinheitliche Regelung erforderlich ist; ebenso Schmidt-Bleibtreu/Klein/Sannwald, Art. 72, Rn. 72. 1022 Backert, BayVBl. 2002, 681, 682: »erfolgreiche Selbstkoordination«. 1023 Backert ZIP 2003, 284. 147 barland mangels rechtmäßiger Genehmigung nicht teilnehmen könne1024. Diese Argumentation überzeugt nicht. Auch wenn eine Stiftung nach ausgiebiger Prüfung ihrer Genehmigungsvoraussetzungen ihres Sitzlandes als rechtmäßig genehmigt gelten müßte, wäre einer Rechtsunsicherheit damit nicht die Grundlage entzogen. Eine Bedrohung der Rechtseinheit kann sich bereits aus dem Umstand ergeben, daß dem Rechtsverkehr u.U. nicht mehr klar ist, ob eine Stiftung in ihrem Sitzland ordnungsgemäß genehmigt wurde, weil niemand die exakten Genehmigungsvoraussetzungen in jedem Bundesland kennt. Dies wäre nämlich dann der Fall, wenn eine genügend große Zahl der Bundesländer von dem von Backert als gegeben hingenommenen Konsens abweichen würde und mangels bundeseinheitlicher Rahmenvorgabe auch nicht daran gehindert wäre. Damit würden solche Stiftungen begünstigt, die auch nach dem Recht des Sitzlandes nicht genehmigungsfähig waren, aber dennoch genehmigt wurden, da nach einer fehlerhaften Genehmigung eine Sitzverlagerung in ein anderes Bundesland der Stiftung zumindest faktischen Schutz vor einer etwaigen Rücknahme der Genehmigung1025 bzw. richtigerweise einer Aufhebung der Stiftung nach § 87 I BGB analog1026 geboten hätte. Die bestehende Rechtslage war jedenfalls insofern eine Bedrohung der Rechtseinheit und auch der Rechtssicherheit, als den Bundesländern kein Anhaltspunkt für die Wahrung einer Einheitlichkeit bei der Stiftungsgenehmigung vorgegeben war1027. Die bundesgesetzlichen Regelungen boten vor der Stiftungsrechtsreform keinen zwingenden Grund, die Landesstiftungsgesetze in einheitlicher Weise auszurichten. Entgegen der Ansicht Backerts genügt die Stiftungsrechtsreform daher den Anforderungen des Art. 72 II GG1028. [d] Zusammenfassung Die §§ 80 ff. BGB zeigen, daß die Stiftung nicht von ihren Stiftungsorganen unabhängig vom Willen des Stifters gelenkt werden darf. Es ergibt sich vielmehr die Pflicht der Stiftungsorgane, den Stifterwillen als reine Werkzeuge des Stifters zu befolgen. Nachträgliche Veränderungen dieses Stifterwillens sind dem Vorstand nicht möglich, da der Vorstand nur das Exekutivorgan eines »legislativen« Stifters ist. § 87 I BGB normiert diesen Grundsatz abschließend, landesrechtliche Kom- 1024 Backert, BayVBl., S. 132 f. mit Verweis auf den Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht vom 19.10.2001, S. 24. 1025 Vgl. BayVGH BayVBl. 2006, 149, 150 f. wonach eine ex nunc Rücknahme der stiftungsrechtlichen Genehmigung zumindest bei arglistig erschlichener Genehmigung in Betracht kommt. 1026 Andrick, BayVBl. 2006, 151 f. 1027 Vgl. auch z.B. Wetsphal, Die Steuerwarte 2003, 110, 111, der von einer dringend notwendigen Reform ausgeht und dabei auf die Forderungen des Bundesverbands deutscher Stiftungen Bezug nimmt. 1028 So auch Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35, 42. 148 petenzen werden nicht eröffnet. Teilweise wird i.Ü. auch eine Änderung des Stiftungszwecks nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB diskutiert und in engen Grenzen für möglich gehalten1029. Soweit man die Anwendung von § 313 BGB auf das Stiftungsgeschäft und damit auf einseitige Rechtsgeschäfte für möglich hält1030 und o.g. Ansicht zustimmt, ändert sich dennoch nichts an der Unwirksamkeit der landesrechtlichen Zweckänderungsregelungen. § 313 BGB ist selbst Bundesrecht und ginge den landesrechtlichen Regelungen vor. Darüberhinaus würde eine Befugnis aus § 313 BGB jedenfalls nicht dem Stiftungsvorstand zustehen. § 313 BGB setzt am Stiftungsgeschäft an, dieses stammt einseitig vom Stifter und war unter Mitwirkung der Behörde Voraussetzung der Entstehung der Stiftung. Insofern wäre es naheliegender, aus § 313 BGB wenn überhaupt eine Änderungskompetenz des Stifters bzw. der Aufsichtsbehörde abzuleiten. Den Stiftungsorganen kommt eine entsprechende Befugnis nicht zu. Überdies führt Happ aus, daß eine Zweckänderung regelmäßig am normativen Element des § 313 BGB scheitern müsse, weil der Stifter, der eine langfristige und grundsätzlich zeitlich unbeschränkte Stiftung errichtet, entsprechende Vorkehrungen treffen muß, um wesentliche Veränderungen der Verhältnisse z.B. durch gestaffelte Stiftungszwecke zu bewältigen1031; dies sei deshalb von ihm zu verlangen, da er bei einer zeitlich unbegrenzten Stiftung nicht davon ausgehen konnte, daß die äußeren Umstände unverändert bleiben würden. Der Stifter habe also mit entsprechenden Veränderungen rechnen können, sofern es sich nicht um völlig unvorhersehbare Ereignisse gehandelt hat; versäumte er entsprechende Vorkehrungen, habe die Stiftung die Folgen zu tragen1032. Die Landesnormen, die eine Zweckänderungsbefugnis des Stiftungsvorstands regeln, sind mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder formell rechtswidrig und nichtig1033. (d) Aufhebung der Stiftung bzw. Zusammenlegung mit anderen Stiftungen Die Landesstiftungsgesetze gestatten neben der Zweckänderungsbefugnis durch die Stiftungsorgane auch Beschlüsse der Stiftungsorgane, die die Aufhebung der Stiftung, die Umwandlung oder Zusammenlegung mit anderen gleichartigen Stif- 1029 Andrick, ZSt 2005, 187, 192 f., der allerdings § 313 BGB nur als Orientierungshilfe nennt; in diese Richtung wohl auch MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 5. 1030 Strittig; wohl hM gegen eine Anwendbarkeit, BGH NJW 1993, 850, 850 ff.; vgl. auch BGH NJW 1970, 1418, 1420 (in einem Sonderfall generell verneint); Bamberger/Roth/Grüneberg (2. Auflage), § 313, Rn. 10 mit Einschränkung; Palandt/Heinrichs, § 313, Rn. 8; a.A. MüKo/Roth, § 313, Rn. 127 f. 1031 Happ, S. 149. 1032 Happ, S. 149. 1033 Tendenziell zustimmend Jakob, ZSt 2006, 63, 67. 149 tungen zum Gegenstand haben1034. Dies ist dann nicht möglich, wenn diese Befugnisse nicht kompetenzgemäß erlassen sind, weil das Bundesrecht dazu eine abschließende Regelung trifft. Derartige Maßnahmen sind äquivalente Beschlüsse zur Zweckänderung1035. Letztlich handelt sich um Kombinationen oder Varianten aus Liquidation, Zweck- änderung und Neugründung der Stiftung1036. § 87 I BGB wird für diese Fälle nach hM für anwendbar gehalten, da es sich dabei um mildere Mittel gegenüber der Aufhebung der Stiftung handele1037. Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden. Allerdings bedeutet dies nicht, daß die Aufsichtsbehörde nach Belieben eine Zusammenlegung von Stiftungen betreiben darf, wenn die Voraussetzungen des § 87 I BGB gegeben sind. So ist eine Zusammenlegung oder Angliederung an andere Stiftungen zwar ein milderes Mittel zum Erlöschen der Stiftung, nicht aber zwangsläufig zur Zweckänderung. Im Falle der Angliederung an eine zweckfremde Stiftung wird nämlich ebenfalls eine Zweckänderung betrieben und dar- über hinaus die Stiftungsorganisation verändert bzw. aufgehoben. In diesem Fall wäre eine reine Zweckänderung vorrangig, wenn diese möglich ist und die Voraussetzungen des § 87 I BGB nach der Änderung wegfallen. Anders verhält es sich allerdings, wenn eine Zusammenlegung mit einer Stiftung möglich wäre, die einen identischen Zweck verfolgt, da in diesem Fall ja tatsächlich keine Zweck- änderung vorläge. Die Zusammenlegung wäre damit auch ein milderes Mittel zur Zweckänderung oder Umwandlung. Für die Zusammenlegungsbefugnis muß daher immer im Einzelfall abgewogen werden, welche Maßnahme nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit1038 die beste ist. Soweit allerdings § 87 I BGB anwendbar ist, stellt sich die Frage der Möglichkeit weitergehender Normierung durch Landesrecht. Das ist dann nicht möglich, wenn § 87 I BGB abschließend ist. Die Möglichkeiten der Zusammenlegung oder Umwandlung wurden in § 87 I BGB nicht ausdrücklich normiert. Dies geschah entweder, weil eine Notwendigkeit einer ausdrücklichen Erwähnung jedes denkbar milderen Mittels vom Bundesgesetzgeber nicht gesehen wurde oder weil eine solche Möglichkeit vom Gesetzgeber überhaupt nicht erkannt wurde. In beiden Fällen ändert sich nichts am abschließenden Charakter von § 87 I BGB1039. Zumindest durch teleologische Auslegung von § 87 I BGB sind diese Befugnisse 1034 § 8 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 10 I StiftG Brandenburg; § 5 I Nr.2 StiftG Schleswig-Holstein; § 7 II StiftG Hamburg; § 22 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Niedersachsen; § 14 II StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Berlin; § 8 I StiftG Bremen; § 9 II StiftG Hessen; § 5 II StiftG NRW; § 7 I StiftG Saarland. 1035 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 87, »…im weiteren Sinne ist hierzu [= Fälle der Auflösung, der Aufhebung, des Zusammenschlusses und der Zusammenlegung] auch die Zweckänderung zu zählen.« 1036 Katschinski, Non Profit Law Yearbook 2001, 65, 76; Saenger, ZSt 2007, 81, 83. 1037 Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 10; MüKo/Reuter (5.Auflage), § 87, Rn. 15; Hüttemann/ Rawert, ZIP 2002, 2019, 2027; Ebersbach, S. 139; krit. Saenger, ZSt 2007, 81, 82 m.w.N. 1038 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 13, 97, 104 f.; 19, 330, 336 f.; 20, 154; 30, 292, 316; vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 11; Schlüter, S. 381. 1039 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2023. 150 der Stiftungsaufsicht aus § 87 I BGB abzuleiten. Eingriffe in die Existenz der Stiftung, sei es durch Aufhebung, Zweckänderung oder Zusammenlegung bzw. Umwandlung, sind der Stiftungsbehörde vorbehalten und durch Bundesrecht abschließend geregelt. Sämtliche derartige Eingriffe sind einander völlig vergleichbar1040. Eine Befugnis der Stiftungsorgane zu dieser Frage scheidet in jedem Fall aus, unabhängig davon, ob eine stifterliche Öffnungsklausel existiert oder nicht1041. Ebenso wie eine Zweckänderung nicht im Ermessen der Stiftungsorgane liegen kann, steht es dem Stiftungsvorstand nicht zu, die Stiftung zum Erlöschen zu bringen1042 oder ihre Zusammenlegung zu beschließen. Daher gilt diesbezüglich das gleiche Ergebnis der Nichtigkeit1043; die Landesnormen sind unwirksam1044. (e) Zweckänderungen durch die Aufsichtsbehörde Die Landesstiftungsgesetze sehen vielfach vor, daß die Stiftungsaufsichtsbehörde den Stiftungszweck im Rahmen ihres Ermessens ändern kann1045. Dabei wird häufig auf § 87 I BGB Bezug genommen1046 und zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde für Zweckänderungen nach § 87 I BGB erklärt1047. Derartige Regelungen sind rein organisatorischer Natur und nicht zu beanstanden. Im Falle des StiftG NRW erschöpft sich die Regelungsdichte in der Aussage, daß für Stiftungszweckänderungen durch die Stiftungsbehörde ausschließlich § 87 I BGB gilt1048. Teilweise wird § 87 I BGB dagegen nahezu wortgleich wiederholt, ohne Bezug auf die Bundesnorm zu nehmen1049. Diese Regelung ist ebenso sinnlos1050 wie unwirksam. Es handelt sich dabei um eine inhaltsgleiche Wiederholung. Der 1040 Katschinski, Non Profit Law Yearbook 2001, 65, 76. 1041 Richtig Saenger, ZSt 2007, 81, 87. 1042 Reuter, NZG 2004, 939, 943; vgl. auch Muscheler, S. 87; unkritisch dazu allerdings VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 31.03.2006, Az. 1 S 2115/05 = ZSt 2007, 88 ff., der eine entsprechende Kompetenz der Stiftungsorgane nicht in Frage stellt. 1043 Tendenziell ebenso Walz, Non Profit Law Yearbook 2003, 129, 137. 1044 § 85 BGB schafft auch hier keine Ermächtigungsgrundlage, vgl. Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 1; unkritisch Voll/Störle, Art. 16, Rn. 1 ff. 1045 § 8 I StiftG Niedersachsen; § 9 I StiftG Bremen; § 8 StiftG Saarland; § 10 StiftG NRW; § 9 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; §§ 6, 14 III, 21 II, III, IV StiftG Baden-Württemberg; § 7 IV StiftG Hamburg; Art. 15 StiftG Bayern; § 22 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 6 I StiftG Schleswig-Holstein. 1046 § 8 I StiftG Niedersachsen; § 9 I StiftG Bremen; § 8 StiftG Saarland; § 10 StiftG NRW; §§ 6, 14 III, 21 II, III, IV StiftG Baden-Württemberg; § 7 IV StiftG Hamburg; Art. 15 StiftG Bayern; § 6 I StiftG Schleswig-Holstein. 1047 Vgl. Gebel/Hinrichsen, § 6, Anm.4.1. 1048 § 10 StiftG NRW. 1049 § 22 I StiftG Sachsen-Anhalt. 1050 Andrick, ZSt 2005, 187, 192, »Solcher landesrechtlichen ‚Wiederholungen’ bedarf es nicht.« 151 Landesgesetzgeber maßt sich im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung an, die Anwendbarkeit von – eigentlich vorrangigen – Bundesnormen zu klären. Die ausdrückliche Normierung der wortgleichen Bundesregelung zeigt vielmehr, daß der Landesgesetzgeber das Prinzip der konkurrierenden Gesetzgebung und die Kompetenzlage entweder mißverstanden oder aber ignoriert hat. So entsteht der Eindruck, daß der Landesgesetzgeber die §§ 80 ff. BGB nicht als ergiebig oder gar relevant genug erachtet hat und eine eigene abschließende Rechtsquelle für diese Frage schaffen wollte. Das Weglassen einer entsprechenden Norm hätte das gleiche Ergebnis bewirkt, nämlich die alleinige Anwendbarkeit von § 87 I BGB auf Änderungen des Stiftungszwecks durch die Aufsichtsbehörde. Damit ist eine entsprechende Regelung als inhaltsgleiche Wiederholung wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam. Weiterhin erweitern die Landesstiftungsgesetze teilweise die Kompetenzen der Aufsichtsbehörde, indem sie den in § 87 I BGB vorgesehenen Rechtsfolgen weitere hinzufügen. So wird § 87 I BGB teilweise als nicht abschließende Regelung verstanden, welche die Möglichkeiten der Stiftung nicht ausschöpft und nicht alle zweckmäßigen Möglichkeiten der Aufsichtsbehörde behandelt. Die Auflösung und Zweckänderung wird teilweise um die Möglichkeit der Zusammenlegung mehrerer Stiftungen zu einer neuen Stiftung erweitert. Ebenso soll die Aufsichtsbehörde die Stiftung an eine bestehende Stiftung angliedern können1051, wobei bei allen beteiligten aufgelösten Stiftungen die Voraussetzungen i.S.d. § 87 I BGB vorliegen müssen1052. Auch wird von den Landesstiftungsgesetzen eine Zweckänderung oder Aufhebung der Stiftung durch die Aufsichtsbehörde bereits im Falle einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse gestattet1053. Diese Normierungen in den Landesgesetzen sind unwirksam. Zwar behandelt § 87 I BGB die genannten Fallgruppen tatsächlich nicht ausdrücklich, eine erweiterte oder analoge Anwendung von § 87 I BGB wird von der hM als milderes Mittel zur Auflösung aber bejaht1054. Rechtsgrundlage für die Eingriffe bleibt damit der abschließende und ggf. teleologisch ausgelegte § 87 I BGB und nicht das – unwirksame – Landesrecht. (f) Einzelne genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte Die Landesstiftungsgesetze stellen weiterhin diverse Rechtsgeschäfte unter Genehmigungsvorbehalte. Auch hier soll entsprechend der Rechtsaufsicht der Behörden eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Vorhaben der Stiftungsorgane stattfinden und insbesondere überprüft werden, ob das geplante Rechtsgeschäft 1051 § 21 III StiftG Baden-Württemberg; § 6 I StiftG Schleswig-Holstein. 1052 Art. 15 III StiftG Bayern; § 8 I StiftG Niedersachsen; § 9 I StiftG Bremen; § 8 StiftG Saarland; § 21 III, IV StiftG Baden-Württemberg. 1053 § 9 II StiftG Hessen; § 6 StiftG Baden-Württemberg; § 7 IV StiftG Hamburg. 1054 Staudinger/Rawert, § 87, Rn. 10; MüKo/Reuter (5.Auflage), § 87, Rn. 15; Hüttemann/ Rawert, ZIP 2002, 2019, 2027; Ebersbach, S. 139; krit. Saenger, ZSt 2007, 81, 82 m.w.N. 152 dem Willen des Stifters, mithin dem Stiftungszweck entspricht. Gleichzeitig soll die Stiftung vor Gefahren durch möglicherweise gefährliche Rechtsgeschäfte geschützt werden1055. Die Genehmigungspflichten sind in den Landesstiftungsgesetzen nicht immer ausdrücklich als Genehmigungspflichten bezeichnet. Teilweise wird auch von Anzeigepflichten gesprochen, die sich von gewöhnlichen Anzeigepflichten dadurch unterscheiden, daß die anzuzeigenden Rechtsgeschäfte nicht vorgenommen werden dürfen bis sich die Aufsichtsbehörde dazu äußert oder sich innerhalb bestimmter Frist nicht geäußert hat. In derartigen Fällen geht die Rechtswirkung dieser Normen über eine bloße Anzeigepflicht hinaus und steht einer Genehmigungspflicht gleich. Im Folgenden sollen die einzelnen genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfte untersucht werden, und auf ihre Vereinbarkeit mit den Bundesnormen geprüft werden. Prüfungsmaßstab für die Genehmigungspflicht ist alleine die Erfüllung des Stiftungszwecks und die Einhaltung der Gesetze1056. [a] Vermögensumschichtungen Die meisten Länder treffen zur Frage der Zulässigkeit von Vermögensumschichtungen keine Aussage mehr. Wie bereits behandelt, besteht für Stiftungen die Pflicht, das Stiftungsvermögen real zu erhalten. Eine Umschichtung des Grundstockvermögens ist also immer wieder notwendig, um Wertverluste am Stiftungsvermögen auszugleichen1057. Entscheidend ist, daß mit der Vermögensumschichtung eine Verbesserung der Ertragskraft der Stiftung erreicht wird bzw. daß unter möglichen neuen Anlageformen diejenige ausgewählt wird, die der Erfüllung des Stiftungszwecks am besten dient1058. Teilweise wird im Landesrecht noch klargestellt, daß Vermögensumschichtungen nach den Regeln ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung zulässig sind1059. Solche Normen sind unwirksam. Vermögensumschichtungen sind nach Bundesrecht zulässig und geboten, wenn sie zur Erfüllung des Stiftungszwecks notwendig sind. Die konkrete Zulässigkeit der Vermögensumschichtung muß dabei immer im Einzelfall gesondert auf ihre diesbezügliche Rechtmäßigkeit überprüft werden. Eben das wird durch Landesrecht geregelt, wenn auf die Zulässigkeit im Rahmen ordnungsgemäßer Wirtschaftführung verwiesen wird. Es handelt sich mithin um eine inhaltsgleiche Wiederholung. Nur nach vorheriger Anzeige an die Aufsichtsbehörde sind in Schleswig-Holstein Vermögensumschichtungen zulässig1060, wenn es sich um Umschichtungen handelt, die für den Bestand der Stiftung oder den Stiftungszweck bedeutsam sind. Diesbezüglich liegt dann ein Verstoß gegen Art. 72, 74 I Nr.1 GG vor, wenn 1055 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 24; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 220 ff. 1056 Gebel/Hinrichsen, § 9, Anm.3.1; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 225. 1057 v.Rotberg, § 7, Anm.2b. 1058 Bork, ZSt 2003, 14, 15. 1059 § 4 II StiftG NRW; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 II StiftG Hamburg. 1060 § 9 I Nr.1 StiftG Schleswig-Holstein. 153 die Bundesvorgaben abschließend sind oder überschritten wurden. Dabei ist zu beachten, daß mit der Schranke der Rechtsaufsicht dem Genehmigungsvorbehalt eine Grenze gezogen ist. Eine Vermögensumschichtung muß also auch von der Behörde immer dann genehmigt werden, wenn kein Rechtsverstoß vorliegt. Eine Untersagung des Rechtsgeschäfts und ein Eingriff in etwaige Rechte der Stiftung liegen also nur dann vor, wenn die Rechtswidrigkeit des Vorhabens bereits aus Bundes- oder zulässig erlassenem Landesrecht folgt. Auch sind diese Genehmigungspflichten landesrechtlich auf bedeutsame Vermögensumschichtungen begrenzt. Die Überprüfung von Stiftungsvorhaben auf deren Rechtmäßigkeit ist der Aufsicht gestattet. Die Bundesvorgaben sind diesbezüglich nicht abschlie- ßend. Problematisch ist aber, daß im Vorfeld von Genehmigungsentscheidungen oft nicht objektiv bestimmbar ist, ob ein Verstoß gegen die objektiven Pflichten des Vorstandes vorliegt. Vielmehr handelt es sich bei Vermögensumschichtungen um wirtschaftliche Abwägungen zwischen Rentabilität und Risiko der Anlage1061. Eine Genehmigung des Rechtsgeschäfts kann damit nur auf Grundlage der Bewertung dieser Abwägung erfolgen, welche aber vom Stiftungsvorstand grundsätzlich in eigener Verantwortung getroffen werden muß. Der Vorstand muß die Grundsätze der Vermögensanlage beachten. Er hat allerdings für wirtschaftliche Entscheidungen einen Entscheidungsspielraum zwischen Rentabilität und Risiko1062. Mit der Stellung der Behörde als Rechtsaufsichtsinstanz ist eine wertende Entscheidung der Behörde in Fragen von Vermögensumschichtungen daher nicht vereinbar. Ein eigener Ermessensspielraum kommt der Behörde in Fragen wirtschaftlicher Entscheidungen, die von den Stiftungsorganen in eigener Verantwortung zu treffen sind, nicht zu1063. Somit kann eine Ablehnung der Genehmigung im Vorfeld nur dann erfolgen, wenn auch ohne das weitere Abwarten einer zukünftigen Entwicklung bereits ersichtlich ist, daß die geplante Vermögensumschichtung rechtswidrig ist. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Stiftungsvorstand mit dem Vermögen Spekulationsgeschäfte anstrebt1064, also die Verwendung des Stiftungsvermögens zum Ankauf von Waren, die nach kurzer Zeit unter Ausnutzung von Marktschwankungen wieder mit Gewinn veräußert werden sollen. Bayern traf bis vor kurzem für Vermögensumschichtungen eine Sonderregelung in Art. 11 II 2 StiftG Bayern a.F.1065. Die Soll-Verpflichtung, den Veräußerungserlös für Grundstücke wieder in Grundstücken anzulegen, war eine Begrenzung des Rechts und der Pflicht des Stiftungsvorstands Vermögensumschichtungen vorzunehmen. Der Sinn hinter dieser Regelung war, die vergleichsweise sichere Vermögensanlage in Grundstücken zu erhalten und dem Vorstand die 1061 Vgl. Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 74. 1062 Vgl. dazu die Ausführungen unter B II 2 b, S. 72 ff. 1063 Vgl. BVerwGE 40, 347, 352 1064 Reuter, NZG 2005, 639, 654; Schindler, DB 2003, 297, 299. 1065 Art. 11 II StiftG Bayern i. d. F. v. 19. Dezember 2001 (GVBl. 2002, S. 10): »Das Stiftungsvermögen ist sicher und wirtschaftlich zu verwalten. Im Rahmen des Satzes 1 soll der Erlös für veräußerte Grundstücke wieder in Grundstücken angelegt werden.« 154 Möglichkeit zu nehmen, diese in unsicherere Vermögensanlagen umzuwandeln1066. Hier normierte der Landesgesetzgeber eine Entscheidung bzgl. des Spannungsverhältnisses zwischen Sicherheit und Rentierlichkeit der Vermögensanlage. Die §§ 80 ff. BGB treffen hierzu keine Regelung, sondern teilen dem Stiftungsvorstand nur mit, daß seine Aufgabe die dauerhafte und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks ist. Diese Aufgabe läßt sich am besten mit einer Ertragsmaximierung bei größtmöglicher Sicherheit der Anlage erreichen. Dieses Ziel hat der Vorstand anzustreben. Wenn also eine Möglichkeit zur Ertragsmaximierung besteht, so hat der Vorstand diese zu ergreifen, sofern nicht Aspekte der Sicherheit der Vermögensanlage entgegenstehen. Dieses Spannungsverhältnis ergibt sich bereits aus den Bundesnormen. Eine weitergehende Regelung für die Handhabung dieses Spannungsverhältnisses im Einzelfall läßt sich den §§ 80 ff. BGB nicht entnehmen. Das Bundesrecht macht dabei klar, daß der ideale Ausgleich anzustreben ist, ein konkretes Übergewicht eines der beiden Faktoren läßt sich aus den Bundesnormen nicht ersehen. Art. 11 II 2 StiftG Bayern a. F. griff in dieses Spannungsverhältnis ein und verschob die bundesrechtliche Vorgabe eines idealen Ausgleichs in Richtung erhöhter Sicherheit bei eingeschränkter Ertragsfähigkeit. Obgleich es sich dabei um eine durchaus vernünftige Entscheidung handeln mag, wurde eine gesetzgeberische Ermessensentscheidung des Bundes über den generellen Ausgleich des Spannungsverhältnisses durch Landesrecht neu getroffen. Das Bundesrecht gibt die Aufgabe des idealen Ausgleichs an den Stiftungsvorstand weiter und will nicht regelnd in die Vermögensanlageentscheidungen im Einzelfall eingreifen. Solange der Vorstand zwischen Rendite und Risiko bundesrechtskonform entscheidet, ist sein Handeln rechtmä- ßig. Das Landesrecht darf diesen Ausgleich des Spannungsverhältnisses durch den Stiftungsvorstand aber nicht in eine Richtung vorgeben, das Bundesrecht sieht hierzu abschließende Normen vor. Art. 11 II 2 StiftG Bayern a.F. war unwirksam und wurde zu Recht in der Neufassung des Gesetzes vom 22. Juli 20081067 entfernt. [b] Thesaurierungen Die meisten Landesstiftungsgesetze treffen keine Regelung zur Zulässigkeit von Thesaurierungen, d.h. zur Frage, ob die Stiftungen Teile ihres Ertragsvermögens dem Grundstockvermögen zuführen dürfen, um damit wirtschaftliche Verluste des Grundstockvermögens auszugleichen. Soweit hier Regelungen bestehen, beschränken sich die Landesstiftungsgesetze darauf, die Thesaurierungen unter den 1066 So bereits Pohley, Art.10, Anm.4. 1067 GVBl. 2008, S. 473. 155 dort genannten Voraussetzungen zuzulassen1068. Die Voraussetzungen für eine solche Thesaurierung verlangen zum Teil eine entsprechende Öffnungsklausel in der Satzung1069, zum Teil muß der Stiftungszweck oder die wirtschaftliche Situation des Grundstockvermögens diese Thesaurierung erforderlich machen1070. Teilweise soll eine Zufügung der Erträge auch dann möglich sein, wenn die Ertragsmasse für die Erfüllung des Stiftungszwecks keine Verwendung findet1071. (aa) Bundesvorgaben hinsichtlich der Thesaurierungen Die Bundesvorgaben sind auch für die Frage der Thesaurierungen sehr spärlich. Der einzige Hinweis auf die Handhabung des Stiftungsvermögens ergibt sich aus der Pflicht zur dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung aus § 80 II BGB. Zumindest ist klar, daß eine unbeschränkte Admassierung des Ertragsvermögens nach den Bundesnormen nicht zulässig sein kann1072. Dies würde nämlich bedeuten, daß die Stiftung ihr Vermögen als Selbstzweck horten würde. Damit ist die Erfüllung des Stiftungszwecks unvereinbar1073, da diese eine Ausschüttung der Erträge verlangt1074. Andernfalls wären die Destinatäre der Stiftung allenfalls theoretische Nutznießer des Stifterwillens, der reale Begünstigte wäre die Stiftung selbst, ein Ergebnis, das schon mit dem Verbot der Selbstzweckstiftung1075 kollidiert. Das sog. Admassierungsverbot, welches die vollständige Thesaurierung der Erträge untersagt1076, ist Bundesrecht. Umgekehrt ist aus den §§ 80 ff. BGB aber abzuleiten, daß die Thesaurierung auch nicht völlig ausgeschlossen sein kann1077. Das Merkmal der dauerhaften und 1068 § 6 II StiftG Niedersachsen: »[…] Sie [die Erträge] dürfen dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, wenn die Satzung dies vorsieht oder wenn es zum Ausgleich von Vermögensverlusten erforderlich ist.«; ähnlich § 6 II StiftG Saarland; § 7 III StiftG Bremen; § 7 III StiftG Rheinland-Pfalz: »[…] Die Erträge können auch dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, soweit dies der nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks dient.«; § 4 IV StiftG Schleswig-Holstein: »Die Stiftungsorgane können Erträge dem Stiftungsvermögen zuführen, sofern dies notwendig ist, um die Ertragskraft auch in Zukunft sicherzustellen, oder soweit sie im Einzelfall zur Erfüllung des Stiftungszwecks keine Verwendung finden.«; Art. 11 III StiftG Bayern: »1Erträge des Vermögens der Stiftung und zum Verbrauch bestimmte Zuwendungen dürfen nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden. 2Die Zuführung von Erträgen zum Grundstockvermögen, um dieses in seinem Wert zu erhalten, bleibt hiervon unberührt.« 1069 § 6 II StiftG Niedersachsen; § 6 II StiftG Saarland; § 7 III StiftG Bremen. 1070 § 6 II StiftG Niedersachsen; § 7 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 IV StiftG Schleswig-Holstein; § 6 II StiftG Saarland; § 7 III StiftG Bremen. 1071 § 4 IV StiftG Schleswig-Holstein. 1072 Schlüter, S. 302, führt richtig aus, daß die Admassierung der Erträge zur Erhaltung des Stiftungsvermögens im Spannungsverhältnis zur Stiftungszweckerfüllung durch Ausschüttung der Erträge steht. 1073 Dies gilt auch für die Zuführung von Ertragsvermögen an andere Stiftungen (sog. Endowment-Verbot), da hier der gleiche Effekt eintritt.. 1074 Vgl. Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 83. 156 nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung impliziert eine gewisse Weitsichtigkeit der Stiftungszweckerfüllung und somit auch der Vermögensverwaltung1078. Diese Weitsichtigkeit gebietet im Regelfall die Bildung angemessener freier Rücklagen, um wirtschaftliche Rückschläge auszugleichen oder Vorsorge gegen sie zu schaffen. Dementsprechend kann im Wege der Thesaurierung ein langfristiger Vorteil für die Stiftungszweckerfüllung erwirtschaftet werden, da Schäden und Wertverluste am Stiftungsvermögen mit Hilfe des Ertragsvermögens ausgeglichen werden können und damit ein Beitrag zu einer weiterhin positiven und gleichbleibend hohen Ertragslage geleistet werden kann1079. Die Thesaurierung kann also ein probates Mittel sein, um die Ertragskraft der Stiftung nach Schäden am Grundstockvermögen wiederherzustellen und ist von den Bundesnormen vorgesehen1080. In diesem Fall handelt es sich auch bei der Thesaurierung um eine Maßnahme zur Erfüllung des Stiftungszwecks1081. Die Behauptung Arnolds, eine Thesaurierung zur Stiftungszweckerfüllung – etwa zum lebensrettenden Ausgleich von Vermögensverlsuten – sei keine Mittelverwendung für den Stiftungszweck, sondern nur ein Mittel zur Zweckerfüllung1082, vermag den verständigen Leser nicht zu überzeugen. So ist bereits schwer nachvollziehbar, worin genau der Unterschied dieser beiden Alternativen liegen soll. Sofern Arnold die Stiftungszweckerfüllung durch Thesaurierung vertretbarerweise allenfalls als mittelbar erreicht sieht, muß ihm entgegengehalten werden, daß auch eine mittelbare Stiftungszweckerfüllung als Stiftungszweckerfüllung zu qualifizieren ist. Letztlich fordern die §§ 80 ff. BGB auch hier den Ausgleich eines Spannungsverhältnisses. Auf der einen Seite steht die geforderte zeitnahe Ausschüttung der Erträge an die Destinatäre, auf der anderen Seite steht das Interesse am Fortbestand der Stiftung. Aus dem Vorrang der Stiftungszweckerfüllung ergibt sich, daß eine Thesaurierung dann geboten ist, wenn die dauerhafte und nachhaltige Stiftungszweckerfüllung nur noch mittels Thesaurierung möglich ist1083. Ebenso 1075 Vgl. zum Verbot der Selbstzweckstiftung, Schwarz, BB 2001, 2381, 2382; Staudinger/ Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 9; MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 52. 1076 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 84 ff, der allerdings zur Begründung alleine die Landesstiftungsgesetze heranzieht; Schlüter, S. 302; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 17 f.; 1077 Diese liegen nicht im freien Ermessen der Stiftungsorgane, wie von Bork, ZSt 2003, 14, 19 bzgl. der Thesaurierung von Gewinnen in an gemeinnützige Stiftungen angeschlossenen Unternehmen angedeutet wird. 1078 Vgl. dazu Helberger, S. 29 f.; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708; Carstensen, WPg 1996, 793. 1079 Vgl. Carstensen, Vermögensverwaltung in: Handbuch Stiftungen, S. 565-592; Hrsg. Bertelsmann Stiftung; 1998, S. 569 f, m.w.N.; eine Thesaurierung hält Schauhoff, DStR 2004, 472, dagegen dann für unzulässig, wenn das Grundstockvermögen alleine durch konjunturelle Schwächen angegriffen ist. 1080 So auch Rödel, NZG 2004, 754, 757; Wagner/Walz, S. 89. 1081 Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 286; vgl. Flämig, S. 24 f.; Carstensen, Handbuch Stiftungen 2003, S. 539 f. 1082 Arnold, NZG 2007, 805, 807. 1083 Dieses Argument geht auf Flämig, S. 24, zurück 157 ergibt sich aus dem Gebot der Stiftungszweckerfüllung auch das Gebot der realen Stiftungszweckerfüllung, also die zeitnahe Ertragsausschüttung, mithin das Verbot der Selbstzweckstiftung. Grenzen ergeben sich aus Bundesrecht dort, wo eine Thesaurierung nicht mehr der Erfüllung des Stiftungszwecks dient. Das ist dann der Fall, wenn kein Ausgleich von Vermögensverlusten mehr notwendig ist, mithin wenn das ursrprünglich zugewendete Grundstockvermögen plus der inzwischen erhaltenen Zustiftungen unter Berücksichtigung der Inflation wiederhergestellt ist. Ebenso muß eine Thesaurierung unzulässig sein, wenn die Wiederherstellung der Erträge schlechthin nicht möglich ist1084. Auf der anderen Seite ist eine Thesaurierung dann geboten, wenn nur durch sie die Stiftungszweckerfüllung erreicht werden kann1085. Die Argumentation von Arnold, eine bundesrechtliche Pflicht zur Thesaurierung aus § 80 II BGB sei deshalb abzulehnen, weil die Landesstiftungsgesetze dem entgegenstünden1086, ist nicht schlüssig. Die Bundesnormen stecken den Rahmen ab, innerhalb dessen landesrechtliche Normen überhaupt möglich sind. Eine Vorgabe der Landesgesetzgeber für die Rechtmäßigkeit des Bundesrechts ist mit Blick auf Art. 74 Nr. 1 GG keinesfalls möglich1087. Zwischen den beiden Extremfällen, in denen sich aus Bundesrecht eine Regelung zur Thesaurierung ergibt, gilt nur das allgemeine Prinzip des Vorrangs der Stiftungszweckerfüllung. Aus diesem läßt sich aber auch bereits ableiten, daß jede Thesaurierung im Einzelfall zu betrachten ist und zu entscheiden ist, ob die konkrete Thesaurierung zum einen o.g. Grenzen verletzt, und zum anderen den Stiftungszweck am besten erfüllt. Diese Entscheidung überläßt der Bundesgesetzgeber nicht dem Landesgesetzgeber. Ebenso wie der Stiftungsvorstand die Anlageentscheidungen im Spannungsfeld von Rendite und Risiko in eigener Verantwortung treffen muß, muß die Frage ob eine Thesaurierung im Einzelfall den Stiftungszweck am besten verfolgt, vom Vorstand getroffen werden. Die Auslegung des Bundesrechts im Einzelfall muß zeigen, ob eine Thesaurierung zulässig ist. Diese Einzelfallbetrachtung kann aber nicht durch eine starre Normierung getroffen werden, sondern muß vom leitenden Organ der Stiftung gefällt werden. Wo aber das Bundesrecht die Notwendigkeit zur Flexibilität erkannt hat, kann das Landesrecht diese Flexibilität nicht wieder aufheben und regelnd eingreifen. Die Bundesnormen sind abschließend, entsprechendes Landesrecht unwirksam1088. Dem Stifter steht es selbstverständlich frei, regelnde Rahmenbedingungen in der 1084 Dies wäre z.B. dann denkbar, wenn ganz erhebliche Vermögensverluste dazu geführt haben, daß die Stiftung selbst bei vollständiger Thesaurierung ihrer Beträge nicht in absehbarer Zeit auf ihr Ausgangsniveau zurückkehren kann. 1085 Flämig, S. 24. 1086 Arnold, NZG 2007, 805, 807. 1087 Vgl. dazu auch die Ausführungen zur Gesetzgebungskompetenz unter C I, S. 77 f. 158 Stiftungssatzung vorzugeben1089, solange er sich bei diesen Rahmenbedingungen im bundesrechtlich zulässigen Rahmen bewegt. (bb) Landesnormen im Einzelnen Ein regelnder Eingriff in o.g. Spannungsverhältnis ist unwirksam, da die Bundesnormen abschließend sind. Gleichwohl wird durch Landesrecht nicht einmal versucht, eine Konkretisierung vermeintlich nicht abschließender bundesrechtlicher Vorgaben vorzunehmen. Stattdessen wird das Bundesrecht vollständig ignoriert und durch Landesrecht eine vermeintlich originäre Rechtsquelle geschaffen, die ungeachtet des o.g. abschließenden Charakters hinsichtlich der Thesaurierungen, ohnehin wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam sind. Einige Landesnorm gestatten beispielsweise eine Thesaurierung dann, wenn dies dazu dient, um Verluste am Stiftungsvermögen auszugleichen oder um die Ertragskraft der Stiftung auch in Zukunft sicherzustellen1090. Genau dieses Ergebnis folgt bereits ebenso konkret aus den bundesrechtlichen Normen. Noch allgemeinere und noch weniger gewinnbringende Formulierungen lassen eine Thesaurierung dann zu, wenn dies zur Verwirklichung des Stiftungszwecks dient1091. Da die Erfüllung des Stiftungszwecks zentrales Merkmal der Stiftung ist und als erstrangiges Prinzip der Stiftung jederzeit das Handeln des Vorstands bestimmt, folgt 1088 Zur Nichtanwendbarkeit der Rechtsprechung von BFH, DStR 1997, 278, wonach ein Ausgleich von Vermögensverlusten des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs mit Mitteln des ideellen Bereichs zum Verlust der Gemeinnützigkeit führt, vgl. Schauhoff, DStR 1998, 701 ff.; Rödel, NZG 2004. 754, 758. 1089 Blydt-Hansen, S. 45. 1090 § 6 II StiftG Niedersachsen: »Die Erträge des Stiftungsvermögens sind ausschließlich für den Stiftungszweck zu verwenden. Sie dürfen dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, wenn es die Satzung vorsieht oder wenn es zum Ausgleich von Vermögensverlusten erforderlich ist. Zuwendungen an die Stiftung sind für den Stiftungszweck zu verwenden, soweit sie nicht ausdrücklich dem Stiftungsvermögen zugeführt werden sollen.«; § 6 II StiftG Saarland: »Die Erträge des Stiftungsvermögens und Zuwendungen an die Stiftung sind ausschließlich für den Stiftungszweck und zur Deckung der Verwaltungskosten der Stiftung sowie zur Bildung angemessener Rücklagen zu verwenden. Sie können dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, wenn es in der Satzung vorgesehen oder im Einzelfalle notwendig ist, um die Ertragskraft des Vermögens auch in Zukunft sicherzustellen. [?]?;§ 4 IV StiftG Schleswig-Holstein: »Die Stiftungsorgane können Erträge dem Stiftungsvermögen zuführen, sofern dies notwendig ist, um die Ertragskraft des Stiftungsvermögens auch in Zukunft sicherzustellen, oder soweit sie im Einzelfall zur Erfüllung des Stiftungszwecks keine Verwendung finden. Dies gilt auch für Zuwendungen von Dritten, sofern dies nicht deren erklärtem Willen widerspricht.?; § 7 III StiftG Bremen: ?Die Erträge des Stiftungsvermögens und Zuwendungen an die Stiftung sind ausschließlich für den Stiftungszweck und zur Deckung der notwendigen Verwaltungskosten der Stiftung zu verwenden; die Verwendung für den Stiftungszweck schließt die Bildung angemessener Rücklagen ein. Sie können dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, soweit es die Satzung vorsieht oder zur Erhaltung des Stiftungsvermögens in seinem Wert angezeigt ist. Zuwendungen sind dem Stiftungsvermögen zuzuführen, wenn der Zuwendende es bestimmt.« 159 bereits aus den §§ 80 ff. BGB, daß alles was der Erfüllung des Stiftungszwecks dient, zulässig sein muß, es sei denn § 87 I BGB wäre betroffen bzw. andere bundesrechtliche Prinzipien stünden dem entgegen. Es handelt sich bei diesen Normen um inhaltsgleiche Wiederholungen. Weitere Landesnormen gestatten die Thesaurierungen allein aufgrund einer entsprechenden Öffnungsklausel des Stifters1092. Diese sind nicht nur als inhaltsgleiche Wiederholungen unwirksam, sondern verstoßen sogar gegen bundesrechtliche Grundsätze. Sie erweitern das bundesrechtliche Prinzip, nach dem eine Thesaurierung allenfalls in Erfüllung des Stiftungszwecks möglich sein kann. Eine Thesaurierung nur aus einer Öffnungsklausel des Stifters herzuleiten gäbe diesem die Möglichkeit eine Selbstzweckstiftung anzuordnen, ein Ergebnis, das mit den §§ 80 ff. BGB kollidiert1093. Es steht dem Stifter nicht zu, einen solchen Stiftungszweck, auch nicht im Wege einer Thesaurierung, anzuordnen. Anders zu beurteilen ist die Sachlage dagegen, wenn die Rechtmäßigkeitskontrolle anhand der Bundesvorgaben einem Aufsichtsorgan zugewiesen wird, wie dies bei § 10 II c StiftG Mecklenburg-Vorpommern a.F.1094 der Fall war. Hier wurde die Thesaurierung vorbehaltlich einer behördlichen Genehmigung gestattet. Zwar wurden keine inhaltlichen Voraussetzungen normiert, so daß im Grundsatz keine Regelung der Thesaurierung selbst vorliegt. Jedoch wurde die Aufsichtsbehörde damit betraut, zu überwachen, ob die Bundesvorgaben im einzelnen Thesaurierungsfall eingehalten sind. Zwar folgte eine solche Pflicht bereits aus der rechtsaufsichtlichen Stellung der Behörde, die konkreten Pflichten der Behörde liegen aber jedenfalls im Bereich der Gesetzgebungskompetenz der Länder. Regelungen, die eine Thesaurierung einer behördlichen Rechtsaufsicht unterstellen, berühren keine bundesrechtliche Gesetzgebungskompetenz und sind zulässig. Letztlich wird die Möglichkeit der Admassierung genannt, wenn die Erträge des Stiftungsvermögens die zur Erfüllung des Stiftungszwecks benötigten Beträge überschreiten1095. In den §§ 80 ff. BGB ist der Fall solcher Überschußerträge weder genannt, noch berücksichtigt. Die §§ 80 ff. BGB gehen von der Vor- 1091 § 7 III StiftG Rheinland-Pfalz: »Die Erträge können auch dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, soweit dies der nachhaltigen Verwirklichung des Stiftungszwecks dient.«; § 7 IV StiftG Bremen: »Reichen Stiftungserträge und Zuwendungen zur Erfüllung des Stiftungszwecks nicht aus, so sollen sie dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, sofern erwartet werden kann, daß aus den Erträgen des vergrößerten Stiftungsvermögens in absehbarer Zeit der Stiftungszweck nachhaltig erfüllt werden kann.« 1092 § 6 II StiftG Niedersachsen; § 6 II StiftG Saarland; § 7 III StiftG Bremen; für die Zulässigkeit solcher Normen ohne Begründung: Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 93. 1093 Vgl. dazu die Ausführungen zur Fremdnützigkeit unter B I 2, S. 23 f. 1094 Gesetz vom 24. Februar 1993 (GVBl. 1993, S. 104): »Erträge und Zuwendungen dürfen der Vermögensmasse zugeführt werden, wenn a) […] b) […] c) dies zur Erhaltung des Stiftungsvermögens in seinem Wert geboten ist. In den Fällen b) und c) ist die Genehmigung der Stiftungsbehörde erforderlich.« 1095 § 4 IV StiftG Schleswig-Holstein. 160 rangigkeit der Stiftungszweckerfüllung aus. Sobald der Stiftungszweck aber erfüllt ist, ist eine weitere Verwendung des Ertragsvermögens nicht vorgesehen. § 87 I BGB könnte diesen Fall vorrangig erfassen, so daß die Landesnorm keinen regelbaren Raum betreffen würde und unwirksam wäre. Es handelt sich hierbei um eine landesrechtliche Regelung zur Überkapitalisierung1096, die wegen Verbots der Selbstzweckstiftung unwirksam ist. § 87 I BGB ist nicht direkt auf nachträglich eintretende Umstände anwendbar, die die Anerkennungsfähigkeit wegfallen lassen1097. Auch liegt kein Fall der Unmöglichkeit der Stiftungszweckerfüllung vor, da ja gerade das Gegenteil eingetreten ist. § 87 I BGB erfasst den genannten Fall also nicht direkt. Wie Andrick aber richtig für den Fall der durch arglistige Täuschung erschlichenen Genehmigung bzw. Anerkennung dargelegt hat, wird eine teleologische Ausweitung des § 87 I BGB in Fällen nachträglicher Umstände, die die Anerkennungsunfähigkeit begründen, vom System der §§ 80 ff. BGB getragen1098. Eine Auflösung der Stiftung kommt bei überkapitalisierten Stiftungen selbstverständlich nicht in Betracht, da diese immer unverhältnismäßig wäre, weil sie eklatant gegen den noch erfüllbaren Stifterwillen versto- ßen würde. Als einzige Rechtsfolge ist daher die Zweckänderung in Form der Zweckerweiterung möglich1099. § 87 I BGB regelt daher den Umgang mit überkapitalisierten Stiftungen. Das Bundesrecht erfasst also auch diesen Fall und ist diesbezüglich abschließend. Die jeweiligen Landesnormen sind unwirksam. (cc) Vollständiger Ausschüttungsverzicht Zum Umfang der Thesaurierungen wird häufiger das Problem des völligen Ausschüttungsverzichts thematisiert. Dabei wird die Ausschüttung der Erträge vollständig ausgesetzt. Die Ertragsmasse wird zu 100% dem Grundstockvermögen zugeführt. Problematisch an einem solchen Ausschüttungsverzicht könnte sein, daß hier die Selbstzweckstiftung bereits in greifbare Nähe rückt, da zumindest für einen Zeitraum die Erträge vollständig gehortet werden. Eine Ausschüttung findet nicht statt. Carstensen sieht dieses Problem deshalb als nicht existent an, weil die Stiftungszweckerfüllung nicht notwendigerweise mittels Ausschüttung zu erfolgen habe1100. Eine Nichtausschüttung sei daher dann erst problematisch, wenn die Bestandserhaltung des Stiftungsvermögens diese nicht erfordere, mithin auch 1096 Vgl. dazu die o.g. Ausführungen zur Überkapitalisierung unter B II 1 a (2), S. 59. 1097 Andrick, BayVBl. 2006, 151; a.A. wohl BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff. 1098 Andrick, BayVBl. 2006, 151 (Anmerkung zu BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff.) mit Verweis auf BVerwGE 29, 314, 314 ff.; a.A. BayVGH BayVBl. 2006, 149 ff. 1099 So richtig Voll/Störle, Art. 13, Rn. 4. 1100 Carstensen, S. 49, 58. 161 die Admassierung nicht der Erfüllung des Stiftungszwecks diene1101. Dieses Argument überzeugt insofern nicht, als eine Grenze der Thesaurierung daraus nicht ersichtlich ist und zudem der Grundsatz der zeitnahen Mittelverwendung mißachtet wird1102. Ein generelles Verbot eines kompletten Ausschüttungsverzichts läßt sich aber auch nach verbreiteter Ansicht im Schrifttum nicht begründen1103. Dem ist gleichwohl zuzustimmen. Eine Thesaurierung der Erträge zum Ausgleich von Vermögensverlusten am Grundstockvermögen folgt aus der Pflicht zur Stiftungszwekkerfüllung, da nur so eine dauerhafte und nachhaltige Verfolgung des Stiftungszwecks möglich ist. Allerdings genügt diese Hortung der Erträge nicht für eine tatsächliche Verfolgung des Stiftungszwecks, da erst die tatsächliche Ausschüttung der Erträge zu einer effektiven Stiftungszweckerfüllung führt1104. Die Frage, ob ein vollständiger Ausschüttungsverzicht vorgenommen werden darf, ist daher nur nach vorheriger Abwägung der Umstände zu entscheiden. Fiele beispielsweise der Stiftungszweck völlig weg, wenn eine Ausschüttung zumindest von Teilen der Erträge nicht erfolgt1105, so muß ein vollständiger Ausschüttungsverzicht ausscheiden. Ebenso müßte zu Lasten der vollständigen Thesaurierung entschieden werden, wenn ohne eine zumindest teilweise Ausschüttung der Erträge die Erfüllung des Stiftungszwecks auf untragbare und damit vom Stifter nicht gewollte Weise Schaden nehmen würde1106. Für einen vollständigen Ausschüttungsverzicht wird man sich daher nur in Ausnahmefällen entscheiden können, in etwa dann, wenn sämtliche Erträge des Stiftungsvermögens benötigt werden, um das Grundstockvermögen vor dem völligen Verbrauch durch die Verwaltungskosten zu bewahren1107. 1101 Carstensen, S. 49, 58. 1102 MüKo/Reuter (5. Auflage), § 85, Rn. 15. 1103 Vgl. neben Carstensen, S. 49, auch Stengel, HessStiftG, § 6, Anm.1.5; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 99 mit Einschränkungen; Hüttemann, S. 82. 1104 Vgl. Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 18. 1105 Z.B. wenn der Stiftungszweck in der Unterstützung einer Anstalt liegt, die beim Fehlen der Erträge schließen müßte. 1106 Rödel, NZG 2004, 754, Fn. 32, führt z.B. an, daß beim Ausfall von Stiftungserträgen längerfristige Verpflichtungen der Stiftungen, wie z.B. Spendenprofessuren, längere Zeit leer ausgingen. 1107 In diesem Fall muß die Thesaurierung aber eine positive Prognose für kommende Ertragsjahre zulassen. Würde die Thesaurierung das Unvermeidliche nur für ein weiteres Jahr hinauszögern und die Thesaurierung auch in den nächsten Jahren immer nur dazu verwendet werden können, die Stiftung am Leben zu erhalten und gerade eben die Verwaltungskosten zu decken, liegt ein Verstoß gegen das Verbot der Selbstzweckstiftung vor, die »fast tote« Stiftung wäre nach dem vollständigen Verbrauch des restlichen Vermögens für den Stiftungszweck gem. § 87 I BGB aufzuheben; vgl. dazu auch Lutter, Non Profit Law Yearbook 2004, 45, 51, der allerdings eine Zweckänderung für das richtige Mittel hält. 162 [c] Annahme von belastenden Zuwendungen und Zustiftungen Einige Landesstiftungsgesetze gestatten die Annahme von Zuwendungen an die Stiftung nur vorbehaltlich der Genehmigung der Aufsichtsbehörde1108, wenn die Annahme der Zuwendung mit einer besonderen Last für die Stiftung verknüpft ist. Mit diesem Genehmigungsvorbehalt soll die Stiftung vor belastenden Maßnahmen geschützt werden, die eine Gefahr für das Stiftungsvermögen und damit für die Erfüllung des Stiftungszwecks darstellen1109. Beispiele hierfür sind die Annahme eines schenkweise zugewandten Hausgrundstücks, dessen Vorbesitzer sich ein lebenslanges Wohnrecht vorbehalten hat, oder die Annahme einer grö- ßeren Kapitalspende gegen Übernahme der Verpflichtung von Grabpflegekosten1110. Die §§ 80 ff. BGB befassen sich nicht mit einzelnen Geschäften der Stiftung und können einem aufsichtlichen Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich einzelner Rechtsgeschäfte daher auch nicht entgegenstehen. Zudem dient das Genehmigungserfordernis nur dem Schutz des Stiftungsvermögens und demzufolge der Überwachung der Erfüllung des Stiftungszwecks. Die Genehmigung muß erteilt werden, wenn keine Rechtsverstöße gegeben sind. Ein Rechtsverstoß läge in dem oben genannten Beispielsfall der Kapitalspende dann vor, wenn die Kosten der Grabpflege voraussichtlich den Wert der Kapitalspende überschreiten würden. Insofern steht ein Genehmigungsvorbehalt, der rechtsaufsichtlich ausgeübt wird, nicht im Widerspruch zu Bundesrecht. Weiterhin wird in Bayern eine Zustiftung nur nach vorheriger Genehmigung zugelassen, wenn die Zustiftung einem anderen Zweck als die Hauptstiftung dient1111. Ein solcher Genehmigungsvorbehalt kann nur dann rechtmäßig sein, wenn die Zustiftung von Vermögensmassen mit einem anderen Zweck als die Hauptstiftung überhaupt mit den Bundesnormen vereinbar ist. Wie jedoch im Einzelnen ausgeführt, ist wegen der Zweckänderungsmöglichkeit, die eine solche Zustiftung beinhalten würde, eine Zustiftung mit verändertem Zweck nicht mit den §§ 80 ff. BGB vereinbar1112. Es steht somit den Ländern nicht zu, eine Regelung zu treffen, die die Zulässigkeit von Zustiftungen mit veränderter Zweckbestimmung unter Genehmigungsvorbehalt stellt, weil damit die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger Zustiftungen entgegen vorgehendem Bundesrecht bestimmt würde. Die Normen sind unwirksam. [d] Mittelverwendung für Ziele außerhalb des Stiftungszwecks Das Landesstiftungsgesetz Baden-Württembergs verlangt eine vorherige aufsichtliche Genehmigung, wenn die Stiftung Mittel für solche Dinge verwenden 1108 Art. 27 Nr.1 StiftG Bayern; § 13 I Nr.3, II StiftG Baden-Württemberg. 1109 v.Rotberg, § 13, Anm.2. 1110 Gebel/Hinrichsen, § 9, Anm.3.5. 1111 Art. 27 Nr.1 StiftG Bayern. 1112 Vgl. dazu die o.g. Ausführungen zur Zustiftung unter B II 1 a (3), S. 60. 163 will, die nicht in der Erfüllung des Stiftungszwecks bestehen1113. Auch derartige Regelungen sind mit den Bundesvorgaben nicht vereinbar und deshalb nichtig. Die Hauptaufgabe der Stiftung ist die Erfüllung des Stiftungszwecks. Ihre einzige Daseinsberechtigung zieht die Stiftung aus diesem Zweck. Die Erträge des Stiftungsvermögens müssen daher zwingend für den Stiftungszweck verwandt werden, wobei der Vorstand diejenige Mittelverwendung zu wählen hat, die den Stiftungszweck am besten erfüllt. Ausgaben, die nicht unmittelbar dem Stiftungszweck dienen, müssen diesen zumindest mittelbar fördern. Auch sie sind nur zulässig, wenn es keine bessere Methode gibt, den Stiftungszweck unmittelbar zu fördern. Ausgaben hingegen, die gar nichts mit dem Stiftungszweck zu tun haben, sind unzulässig, da sie nicht der dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung aus § 80 II BGB dienen können1114. Die Länder haben keine Kompetenz, im Widerspruch zu den Bundesvorgaben nicht dem Stiftungszweck dienende Abgaben zuzulassen. Die genannten Normen sind unwirksam. [e] Besonders werthaltige oder riskante Rechtsgeschäfte Einzelne Länder sehen in besonders werthaltigen oder riskanten Rechtsgeschäften eine erhöhte Gefahr für das Stiftungsvermögen. Daher normieren sie bei besonderen Rechtsgeschäften, wie der Übernahme von Bürgschaften1115 oder generell einer Verbindlichkeit, die das Einstehen für fremde Schuld zum Gegenstand hat1116, der Aufnahme von Darlehen, der Veräußerung von Grundstücken und der Eingehung von allgemein besonders belastenden Verbindlichkeiten1117 einen Genehmigungsvorbehalt. Dieser Vorbehalt dient der Überprüfung der Vereinbarkeit des geplanten Rechtsgeschäftes mit der Erfüllung des Stiftungszwecks, da die genannten Rechtsgeschäfte meist mit großen Wertverschiebungen einhergehen, so daß hier Risiken für das Stiftungsvermögen auftreten können1118. Sobald z.B. die Leistungsfähigkeit der Stiftung durch die Vermögensumschichtung beeinträchtigt wird, verstößt eine Vermögensumschichtung gegen stiftungsrechtliche Prinzipien und wird von der Aufsicht nicht genehmigt1119. Die Landesnormen dienen der Erhaltung des Stiftungsvermögens, damit der Erfüllung des Stiftungszwecks und 1113 § 13 I Nr.2 StiftG Baden-Württemberg; nur als Anzeigepflicht in § 9 I Nr.2 StiftG Schleswig-Holstein. 1114 BGHZ 68, 142, 149; so auch Schwintek, S. 251; ähnlich Gebel/Hinrichsen, § 9, Anm. 3.4, die jedoch irrig zweckfremde, aber gemeinnützige Ausgaben für zulässig halten; a.A. v.Rotberg, § 13, Anm.2, der zweckfremde Ausgaben »aus wirtschaftlichen oder anderen Gründen« (?) für u.U. notwendig hält. 1115 Art. 27 Nr. 2 StiftG Bayern; § 13 I Nr.1 StiftG Baden-Württemberg. 1116 Art. 27 Nr. 2 StiftG Bayern. 1117 § 13 I Nr.1 StiftG Baden-Württemberg; als Anzeigepflicht in § 9 I Nr.3 StiftG Schleswig-Holstein. 1118 Vgl. Richter/Sturm, ZErb 2006, 75, 82. 1119 Saenger/Veltmann, ZSt 2005, 281, 283. 164 somit auch dem Sinn einer staatlichen Rechtsaufsicht1120. Die Versagung der Genehmigung erfolgt schließlich nur bei solchen Rechtsgeschäften, die auch nach Bundes- bzw. rechtmäßig erlassenem Landesrecht rechtswidrig wären. Materiell gegen den Stiftungszweck verstoßende Geschäfte wären auch ohne Genehmigungsvorbehalt bereits aus §§ 80 ff. BGB unzulässig. Ein Abweichen von bundesrechtlichen Vorgaben ist bei solchen Genehmigungsvorbehalten also nicht ersichtlich. Die Normen sind wirksam. [f] Veräußerungen von Sachen mit besonderem immateriellen Wert In Bayern wurde bis zur Gesetzesänderung vom 22. Juli 2008 eine vorherige aufsichtliche Genehmigung für den Fall verlangt, daß die Stiftung Vermögensgegenstände von besonderem wissenschaftlichem, geschichtlichen oder künstlerischen Wert veräußern oder wesentlich verändern wollte1121. Der Grund für eine solche Genehmigungspflicht lag weniger in der Bedeutung der Gegenstände für das Stiftungsvermögen, sondern vielmehr in einem Interesse der Länder daran, die kulturellen Wertgegenstände Deutschlands vor drohendem Verlust zu schützen1122. Sollte damit die Aufsichtsbehörde sicherstellen, daß besonders wertvolle Kulturgegenstände nicht veräußert werden bzw. durch Veränderung der Allgemeinheit verloren gehen könnten, mithin aus vorwiegend staats- und kulturpolitischen Interessen1123 handeln, ergaben sich Probleme hinsichtlich des Prüfungsumfangs der Behörde. Sollte die Behörde nur sicherstellen, daß Gegenstände von besonderem immateriellem Wert nicht ins Ausland veräußert würden, wäre die Aufsichtsbehörde in einer Frage des Art. 73 I Nr. 5 a GG, also des Schutzes deutschen Kulturgutes vor einer Abwanderung ins Ausland tätig geworden. Dieser Bereich ist jedoch Bestandteil der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes, welche durch das Bundeskulturschutzgesetz1124 ausgeführt wurde. Darin wird die Eintragung national bedeutsamen Kulturgutes in ein Verzeichnis vorgesehen1125, die Ausfuhr solcherart eingetragener Kunstgegenstände bedarf der Genehmigung des Beauftragten der Bundesregierung in Angelegenheiten der Kultur und der Medien1126. 1120 Jakob, ZSt 2006, 63, 64. 1121 Art. 27 I 1 Nr. 2 StiftG Bayern i. d. F. v. 19. Dezember 2001 (GVBl. 2002, S. 10): »1Der Genehmigung der Stiftungsaufsichtsbehörde bedürfen […] 2. die Veräußerung oder wesentliche Veränderung von Sachen, die einen besonderen wissenschaftlichen, geschichtlichen oder künstlerischen Wert haben.«; nur als Anzeigepflicht in § 9 I Nr.4 StiftG Schleswig-Holstein. 1122 Backert, BayVBl. 2002, 681, 687. 1123 Backert, BayVBl. 2002, 681, 687. 1124 KultSchG vom 8.7.1999, BGBl. I, S. 1754; zuletzt geändert durch Art. 71 Siebente Zuständigkeitsanpassungs-VO v. 29.10.2001, BGBl. I, S. 2785. 1125 § 1 I KultSchG. 1126 §§ 5 I, 1 IV KultSchG. 165 Lediglich die Entscheidung über die Eintragung von Kulturgut in dieses Verzeichnis steht den obersten Landesbehörden zu1127. Der Prüfungsumfang der Aufsichtsbehörde muß den Grund der Existenz der Aufsichtsbehörde beachten. Die Aufsichtsbehörde existiert, um die nonpersonale Struktur der Stiftung auszugleichen und im Interesse der Stiftung und des Rechtsverkehrs die Gesetzmäßigkeit des Vorstandshandelns zu gewährleisten. Damit hat die Aufsichtsbehörde die Belange und das Interesse der Stiftung sicherzustellen. Die originäre Bewertung kultur- und staatspolitische Fragen1128 gehört nicht zu ihrer Aufgabenstellung und ließe sich auch nicht mit der Stellung der Behörde als Rechtaufsicht vereinbaren. Zwar soll die Aufsichtsbehörde jedwede Form von Rechtsverstoß überprüfen und verhindern, es steht ihr aber nicht zu, Ermessensentscheidungen in dieser Frage zu treffen, wenn diese ausschließlich einer Bundesbehörde zugewiesen sind. Die Stiftungsaufsichtsbehörde darf lediglich sicherstellen, daß bei der Veräu- ßerung solcher immateriell besonders werthaltigen Gegenständen die Belange der Stiftung ordnungsgemäß beachtet wurden, mithin daß der materielle Wert der immateriellen Güter bei der Veräußerung richtig angesetzt wurde und daß die Veräußerung dieser Gegenstände keine Gefahr für das Stiftungsvermögen bzw. die Erfüllung des Stiftungszwecks beinhaltet. Ebenfalls darf die Stiftungsbehörde feststellen, ob die erforderlichen kulturschutzrechtlichen Genehmigungen eingeholt wurden. Ebenso zulässig ist eine reine Anzeigepflicht wie in Schleswig-Holstein1129, da es sich nur um eine Informationspflicht der Stiftungen handelt. Unwirksam waren dagegen diejenigen Normen, die die in §§ 5 I, 1 IV KultSchG der zuständigen Bundesbehörde vorbehaltene ermessensabhängige Ausfuhrgenehmigung der Stiftungsaufsichtsbehörde übertragen. Aus dem Wortlaut des Art. 27 I 1 Nr. 2 StiftG Bayern a. F. ließ sich diese Differenzierung jedoch nicht ersehen, die fragliche Norm ermöglichte vielmehr auch eine ermessensabhängige Entscheidung über die Ausfuhr der Kulturgüter und war daher unwirksam. Richtigerweise wurde diese auch in der Neufassung des Gesetzes vom 22. Juli 20081130 gestrichen. [g] Insichgeschäfte Einige Landesstiftungsgesetze stellen die sog. Insichgeschäfte unter einen Genehmigungsvorbehalt1131. Dabei sollen vor allem diejenigen Rechtsgeschäfte genehmigungspflichtig sein, die die Stiftung mit Mitgliedern der Stiftungsorgane 1127 § 2 I KultSchG. 1128 Um die es sich nach Backert, BayVBl. 2002, 681, 687, bei der fraglichen Norm vorwiegend handelt. 1129 § 9 I Nr.4 StiftG Schleswig-Holstein. 1130 GVBl. 2008, S. 473. 1131 In Art. 22 I StiftG Bayern werden Insichgeschäfte sogar grundsätzlich gänzlich untersagt. 166 abschließt1132. Dies dient dazu, Kollisionen zwischen den Interessen der Stiftung und der Vorstandsmitglieder zum Nachteil der Stiftung verhindern1133. Bei solchen Interessenkonflikten besteht die Möglichkeit, daß das Stiftungsvermögen Schaden nimmt, da u.U. das jeweilige Vorstandsmitglied weniger das Wohl der Stiftung als seine eigenen Interessen im Auge hat. Insofern besteht grundsätzlich eine Vereinbarkeit der Vorschriften mit Bundesrecht, da sie zum Schutz des Stiftungsvermögens und damit der Erfüllung des Stiftungswecks dienen. Die Landesstiftungsgesetze normieren allerdings einen Regelungskomplex, der entgegen Pohley1134 bereits mit § 181 BGB eine alleinige gesetzliche Berücksichtigung gefunden hat1135. Darin wird ein Insichgeschäft, wie es auch die Landesstiftungsgesetze normieren, nur dann zugelassen, wenn es sich dabei um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt oder wenn eine Gestattung vorliegt. Es ist den Landesgesetzgebern nicht erlaubt, den Inhalt des § 181 BGB nochmals inhaltsgleich zu normieren oder die Reglung zu erweitern1136. Art. 22 I StiftG Bayern fehlt es somit bereits an der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz, da hier eine fast wortgleiche Wiederholung des § 181 BGB1137 vorliegt1138. Soweit die Entscheidung über die Zulässigkeit der Insichgeschäfte der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung überlassen ist, stellt sich die Frage nach dem Prüfungs- und Genehmigungsrahmen. § 181 BGB wird nämlich dann nicht berührt, wenn die Aufsichtsbehörde lediglich prüft, ob ein Fall des § 181 BGB vorliegt, eine Befreiung i.S.d. § 181 BGB aber nicht erteilt. Der Stiftungsaufsicht kommt als Rechtsaufsichtsbehörde nicht die Befugnis zu, ihr Ermessen an Stelle dessen des Stiftungsvorstands zu setzen1139. Es steht der Behörde also auch nicht zu, die ermessensabhängige Entscheidung darüber zu treffen, ob eine Gestattung i.S.d. § 181 BGB gewährt wird1140. Mit einer solchen Genehmigung verzichtet der Gestattende auf den Schutz des § 181 BGB und geht das Risiko einer Interessenkollision ein. Mit der Genehmigung wird entschieden, daß die Rechte des durch § 181 BGB Geschützten angemessen gewahrt sind. Daher kommt sie nur dem 1132 Art. 27 Nr.3 StiftG Bayern; § 13 I Nr.4 StiftG Baden-Württemberg. 1133 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 67. 1134 Pohley, Art. 22, Anm.2. 1135 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2022; auch Lehmann, ZSt 2007, 51, 57, geht von der Anwendbarkeit von § 181 BGB aus. 1136 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2023. 1137 Nach Voll/Störle, Art. 22, Rn. 1, »folgt« Art. 22 StiftG Bayern der bundesgesetzlichen Norm § 181 BGB. 1138 Backert, BayVBl. 2002, 681, 686, merkt an, daß Art. 22 StiftG Bayern nach alter Rechtslage nur deshalb eigenständige Bedeutung gegenüber § 181 BGB hatte, weil eine Gestattung des Insichgeschäfts durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen war. Weiterhin wird ausgeführt, daß im Zuge der bayerischen Gesetzesnovelle vom 1.9.2001 mit der satzungsmä- ßigen Befreiung der Fall der rechtsgeschäftlichen Gestattung aus § 181 BGB nun auch in Art. 22 StiftG Bayern niedergelegt sei; im Ergebnis wird nachgewiesen, daß Art. 22 StiftG Bayern nunmehr keine eigenständige Bedeutung gegenüber § 181 BGB hat. 1139 BVerwGE 40, 347, 348 ff.. 1140 Reuter, Non Profit Law Yearbook 2002, 157, 159. 167 Vertretenen zu1141. Zwar wäre auch eine gesetzliche Gestattung möglich1142; hier läge aber eine behördliche Gestattung vor, die § 181 BGB nicht vorsieht. Würde die Aufsichtsbehörde eine solche Entscheidung treffen, müßte sie anhand von Zweckmäßigkeitserwägungen die Vorteile und Risiken eines solchen Insichgeschäfts bewerten und eine ermessensabhängige Entscheidung treffen. Diese ist nur vom Vertretenen – mithin der Stiftung – zu treffen, was dieser aber aus praktischen Gründen verwehrt ist1143. Die Aufsichtsbehörde hat dagegen nur die Aufgabe, die Rechtmäßigkeit des organschaftlichen Handelns zu überwachen. Maßnahmen, die die materielle Rechtmäßigkeit erst begründen, sind nicht mit der Stellung der Stiftungsbehörde als reiner Rechtsaufsichtsbehörde1144 vereinbar. Aus gleichem Grund sind der Stiftungsaufsicht rechtfertigende Genehmigungen, die pflichtwidriges Verhalten des Stiftungsvorstands heilen, untersagt1145. Um der Rechtsaufsicht also auch in Fragen der Insichgeschäfte Rechnung tragen zu können, muß der Prüfungsrahmen der Aufsichtsbehörde auf die Prüfung beschränkt sein, ob ein Insichgeschäft vorliegt und ob dieses ausnahmsweise rechtmäßig ist, d.h. ob die Voraussetzungen des § 181 BGB vorliegen oder eine wirksame Gestattung in der Satzung vorliegt. Soweit dies nicht der Fall ist, sind Insichgeschäfte wegen § 181 BGB unwirksam. Um der Stiftung dennoch notwendige Insichgeschäfte, wie in etwa die Anstellung der Stiftungsorgane, auch ohne Gestattung in der Stiftungssatzung zu ermöglichen, hat der Vorstand gem. §§ 86, 29 BGB beim Amtsgericht die Bestellung eines Notvorstands zu beantragen1146, der namens der Stiftung die notwendigen Rechtsgeschäfte mit den rechtlich verhinderten Vorstandsmitgliedern vornimmt oder eine Gestattung i.S.d. § 181 BGB ausspricht. In Bayern ist vorgesehen, daß die Stiftungssatzung die Beschränkungen des Art. 22 II StiftG Bayern bzw. des § 181 BGB aufheben darf und den Vorstand zu Insichgeschäften ermächtigen kann1147. Eine satzungsmäßige Befreiung von § 181 BGB für juristische Personen ist anerkannt1148. Die §§ 80 ff. BGB treffen 1141 Bamberger/Roth/Habermaier (2. Auflage), § 181, Rn. 34. 1142 Bamberger/Roth/Habermaier (2. Auflage), § 181, Rn. 37; Palandt/Heinrichs, § 181, Rn. 17 ff. 1143 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 68; Risch, S. 198. 1144 Vgl. BVerwGE 40, 347, 351. 1145 Vgl. dazu Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 229; Staudinger/Rawert, § 85, Rn. 20; Schwintek, S. 190. 1146 OLG Frankfurt NJW 1966, 504, 504 f.; Staudinger/Rawert, § 86, Rn. 7, 15; Bamberger/ Roth/Schwarz (1. Auflage), § 86, Rn. 2. 1147 Art. 22 II StiftG Bayern: »Das zur Vertretung allgemein zuständige Organ kann von den Beschränkungen des Absatzes 1 Satz 1 durch die Stiftungssatzung allgemein oder für den Einzelfall befreit werden.«. 1148 BGHZ 21, 229, 231 f. = NJW 1956, 1433, 1434; BGHZ 50, 8, 10 ff. = NJW 1968, 936, 936 f.; BGH NJW 1991, 172, 173; OLG Stuttgart, RPfleger 1959, 158, 158 f.; OLG Köln NJW 1993, 1018, 1018; MüKo/Schramm, § 181, Rn. 55; Staudinger/Schilken, § 181, Rn. 57; Bamberger/Roth/Habermaier (2. Auflage), § 181, Rn. 35; vgl. auch für die GmbH BayObLG NJW-RR 1996, 611, 612; OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 38, 38 f.; für die Stiftung auch Schwintek, S. 179, allerdings nur »soweit dem nicht landesrechtliche Vorschriften entgegenstehen«. 168 zu dieser Frage selbst keine Aussage. Insbesondere ist aus den Bundesnormen nicht zu ersehen, wer zu einer Gestattung i.S.d. § 181 BGB bzw. zu einer Aufhebung der Beschränkungen des § 181 BGB berufen sein kann. Insofern ist mit der Rechtsprechung für juristische Personen generell von einer entsprechenden Gestattungsbefugnis des Stifters im Stiftungsgeschäft auszugehen1149. Zumindest läßt sich aus den §§ 80 ff. BGB nichts Gegenteiliges ableiten1150. Die §§ 80 ff. BGB regeln diese Frage nicht selbst. Eine inhaltsgleiche Wiederholung scheidet also aus; die genannte Landesnorm ist wirksam. (g) Bestellung von Stiftungsorganmitgliedern Die Stiftungsgesetze einiger Länder ermöglichen der Aufsichtsbehörde neben den Informations- und Genehmigungspflichten der Vorstände auch die Bestellung von Vorstandsmitgliedern, falls diese nicht im ordnungsgemäßen Verfahren rechtzeitig bestellt worden sind1151. Damit soll der Handlungsunfähigkeit der Stiftung vorgebeugt. Das ordentliche Bestellungsverfahren ist gesetzlich nicht geregelt und muß regelmäßig vom Stifter im Stiftungsgeschäft normiert werden1152. Allerdings hat der Bundesgesetzgeber in §§ 86, 29 BGB bereits eine diesbezügliche Regelung getroffen, wonach eine Ersatzbestellung von Organmitgliedern in dringenden Fällen dem zuständigen Amtsgericht zugewiesen ist. Eine mögliche Kollision der landesrechtlichen Normen mit § 29 BGB ist einigen Lan- 1149 So auch Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 94; Meyn/Richter, Rn. 544; zustimmend Peiker, § 5, Anm.4, der diese Befreiungen jedoch »erfahrungsgemäß« für nicht sinnvoll hält. 1150 Davon geht auch KG, Urteil v. 6.7.1970 – U 1777/69, teilweise abgedruckt bei Leisner, Bd.III, S. 35, 37, aus. 1151 § 15 StiftG Niedersachsen: »Soweit einem Stiftungsorgan die erforderlichen Mitglieder fehlen und nicht nach § 29 BGB zu verfahren ist, kann die Stiftungsbehörde sie in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels bestellen.«; § 4 II StiftG Berlin: ?Fehlen einem Organ Mitglieder, die zur Erfüllung seiner gesetzlichen oder satzungsmä- ßigen Aufgaben erforderlich sind, so kann die Aufsichtsbehörde bis zur Behebung des Mangels Ersatzmitglieder bestellen; sie ist dabei nicht an die Zahl der satzungsgemäß vorgesehenen Mitglieder gebunden.«; § 14 StiftG Bremen: »Soweit einem Stiftungsorgan die erforderlichen Mitglieder fehlen und nicht nach § 29 des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verfahren ist, kann die Stiftungsbehörde sie in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels bestellen.«; § 9 II StiftG NRW: »Soweit einem Stiftungsorgan die erforderlichen Mitglieder fehlen und nicht nach § 29 des Bürgerlichen Gesetzbuches zu verfahren ist, kann die Stiftungsbehörde sie in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Behebung des Mangels bestellen.«; § 9 II StiftG Brandenburg: »Vorbehaltlich der §§ 86 und 29 des Bürgerlichen Gesetzbuches kann die Stiftungsbehörde Mitglieder eines Stiftungsorgans bestellen, sofern sie nicht innerhalb einer von der Stiftungsbehörde gesetzten angemessenen Frist im satzungsmäßigen Bestellungsverfahren berufen werden.«; § 15 StiftG Saarland: »Soweit einem Stiftungsorgan die erforderlichen Mitglieder fehlen und nicht nach § 29 Bürgerliches Gesetzbuch zu verfahren ist, kann die Stiftungsbehörde sie in dringenden Fällen bestellen. Die Bestellung ist auf die erforderliche Dauer zu befristen.«. 1152 Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 92, 94 ff. m.w.N.; Schwintek, S. 359 ff. 169 desgesetzgebern nicht verborgen geblieben. Daher gelten die landesrechtlichen Vorschriften zumeist nur in Ergänzung zu § 29 BGB, d.h. nur, wenn diese Norm nicht eingreift1153. Dennoch sind diese Normen unwirksam. Der in §§ 86, 29 BGB geregelte Fall bezieht sich auf die Stiftungsorganisation und stellt die Handlungsfähigkeit der Stiftungsorgane sicher; im Falle einer verzögerten ordentlichen Organbestellung sollen Schäden aus einer Führungslosigkeit der Stiftung vermieden werden1154. Dabei erlauben §§ 86, 29 BGB eine Ersatzbestellung nur bei Vorliegen eines dringenden Grundes. Die Landesstiftungsgesetze normieren eine Ersatzbestellungsbefugnis der Aufsichtsbehörde unabhängig von Fragen der Dringlichkeit bei Vorliegen eines Besetzungsmangels. Damit weichen die jeweiligen Landesstiftungsgesetze von den Voraussetzungen des § 29 BGB ab und lassen eine Notbestellung unter erleichterten Voraussetzungen zu, nämlich in den Fällen, in denen § 29 BGB nicht eingreift, z.B. weil es sich um nicht dringliche Fälle handelt. Dies ist jedenfalls dann unzulässig, wenn §§ 86, 29 BGB als abschließende Regelung zu verstehen sind. Der abschließende Charakter von § 29 BGB folgt jedoch aus dem grundsätzlichen Selbstverwaltungsrecht der juristischen Personen, das sich letztlich aus Art. 2 I, 19 III GG ergibt1155. Die Vorbehalte aus § 29 BGB dienen dazu, einen Eingriff in die Selbstverwaltung der Stiftungsorganisation so gering wie möglich zu halten. So sollen in nicht dringlichen Fällen, d.h. in solchen Fällen, in denen keine Schäden für die Stiftung zu erwarten sind1156, keine Eingriffe in die Selbstverwaltung des Vereins bzw. der Stiftung möglich sein. Der Bundesgesetzgeber hat mit dem Verweis auf das Vereinsrecht in § 86 BGB klargemacht, daß die interne Organisation der Stiftung, d.h. die Zusammensetzung des Stiftungsvorstands nur durch gerichtliches Eingreifen ergänzt werden darf und selbst dies nur in dringenden Fällen. Mit einer ergänzenden Ausgestaltung landesrechtlicher Bestellungsbefugnisse wird der restriktive Charakter von § 29 BGB unterlaufen, die Landesnormen greifen damit in diesen abschließend normierten Bereich der Stiftungsorganisation ein, den landesrechtlichen Regelungen fehlt es insoweit an einer Gesetzgebungskompetenz. Dabei genügt es nicht, daß die Landesstiftungsgesetze einen Vermerk einfügen, wonach die Landesnormen nur gelten, soweit § 29 BGB nicht anwendbar ist. Eine solche Formulierung ermöglicht der Aufsichtsbehörde auch eine Notbestellung in nicht dringlichen Fällen, da § 29 BGB dann ja gerade nicht eingreift. Es würden also auch solche Fälle erfaßt, in denen kein zeitlicher Druck durch eine mögliche Gefährdung des Stiftungszwecks oder des Stiftungsvermögens besteht und die Stiftung sich selbst in einem satzungsmäßigen Organbestellungsverfahren mit einem handlungsfähigen Vorstand ver- 1153 Einzige Ausnahme § 4 II StiftG Berlin. 1154 Vgl. Asche, Non Profit Law Yearbook 2002, 235, 242 ff. 1155 Vgl. auch die folgenden Ausführungen zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; dazu vgl. BVerfGE 20, 154 f.; 30, 292, 316; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 4; Schwintek, S. 242. 1156 Beispiele für dringliche Fälle bei Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin (2. Auflage), § 29, Rn. 6. 170 sehen könnte1157. Die Landesstiftungsgesetze ließen eine Notbestellung zu, obgleich die Möglichkeit der Stiftung bestünde, dem Organmangel durch eigenes Handeln zu begegnen. Dies verstößt gegen das Prinzip der Subsidiarität1158 des staatlichen bzw. aufsichtlichen Handelns1159. Dieses wird bereits im innerstaatlichen Aufbau als generelles ungeschriebenes Prinzip aus dem Grundgesetz gesehen1160 und folgt gegenüber Grundrechtsträgern aus den Grundrechten1161. Es besteht eine große Übereinstimmung mit dem Übermaßverbot und dem Grundstatz der Verhältismäßigkeit staatlichen Handelns1162. Der Staat darf demnach grundsätzlich keine Handlungen durchführen, die die Stiftung selbst vornehmen kann, da die Stiftung das Recht hat, ihre Angelegenheiten selbst zu verwalten. Letztlich griffe der Staat ansonsten in die Handlungsfreiheit des Individuums ein. Im vorliegenden Fall würde eine Notbestellung trotz Möglichkeit der Behebung durch eigenes Handeln die Stiftung in ihrer Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzen, ohne daß es dafür eine Rechtfertigung gäbe. Von § 29 BGB nicht erfaßte Regelungsräume, die das Selbstverwaltungsrecht der Stiftung weniger invasiv betreffen, ergeben sich nicht. Somit bleibt den Landesgesetzgebern in jedem Fall kein Regelungsraum, der mittels o.g. Landesnormen auffüllbar wäre. Es besteht letztlich auch kein Bedarf an landesrechtlichen Regelungen, die eine Notbestellung der Stiftungsorganmitglieder durch die Aufsichtsbehörde zulassen. Denn selbst wenn man anführt, daß der Antrag gem. §§ 86, 29 BGB zwar ausreichend zur Sicherstellung der Handlungsfähigkeit der Stiftung ist, aber mangels notwendigem Antrag beim Amtsgericht u.U. nicht immer Verwendung findet, könnte dies keine landesrechtliche Gesetzgebungskompetenz für ein entsprechendes Aufsichtsmittel begründen. Zur Antragstellung gem. §§ 86, 29 BGB ist jeder befugt, der ein Interesse an der Notbestellung glaubhaft machen kann1163. Liegen der Stiftungsbehörde also Anzeichen für ein Fehlen von Organmitgliedern vor, so wird man aus der allgemeinen Schutz- und Fürsorgepflicht des Staates heraus eine Antragsbefugnis i.S.d. §§ 86, 29 BGB bejahen müssen1164. Die Behörde kann also einen Antrag auf Notbestellung eines Vorstands beim zuständigen Amtsgericht stellen, die Rechte der Stiftung wären ebenso effektiv gewahrt. Ein 1157 Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin (2. Auflage), § 29, Rn. 6 nennt als Beispiel für einen dringenden Fall die fehlende Möglichkeit zur Kompensation des Organmangels durch ordentliche Bestellungsverfahren. 1158 Vgl. dazu Schlüter, S. 381. 1159 Grundlegend dazu Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968; vgl. auch v.Rotberg, § 8, Anm.2b; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 70. 1160 Isensee, S. 295. 1161 Isensee, S. 366, vgl. auch ders., S. 281 ff. 1162 Isensee, S. 88 f., der jedoch zugleich einige Unterschiede aufzeigt. 1163 Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 99 f.; kein Beteiligter i.S.d. §§ 86, 29 BGB ist dagegen ein Stiftungsbeiratsmitglied, vgl. BayObLG, Beschluß vom 27.03.2000, 3 ZBR 354/99 = NJW-RR 2000, 1198 f. 1164 Ebenso Staudinger/Rawert, § 86, Rn. 15; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 9, Rn. 42; Lunk/ Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 100; MüKo/Reuter (5. Auflage), § 86, Rn. 13, Vor § 80, Rn. 75. 171 solcher Antrag beim Amtsgericht geht auch nach Lunk/Rawert1165 als Bundesrecht einer landesrechtlichen Notbestellung durch die Aufsichtsbehörde vor. Allerdings leiten Lunk/Rawert aus dieser Erkenntnis ab, daß eine Notbestellung in Form einer präventiven Aufsichtsmaßnahme also nur dann in Betracht kommt, wenn der Stiftung selbst mangels Handlungsfähigkeit die Möglichkeit für einen Antrag gem. §§ 86, 29 BGB fehlt1166. Dabei wird die eigene Aussage ignoriert, daß die Aufsichtsbehörde selbst zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt ist, der Anwendungsbereich der landesrechtlichen Maßnahmen also nie eröffnet wäre, da der Antrag gem. §§ 86, 29 BGB beim Amtsgericht als Bundesrecht immer vorgeht. Die landesrechtliche Notbestellungsbefugnis ist daher mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder für diese Frage unwirksam1167. Bayern sieht zudem zur Umgehung von Insichgeschäften bei notwendigen Rechtsgeschäften die Bestellung von besonderen Vertretern der Stiftung durch die Aufsichtsbehörde vor, welche namens der Stiftung tätig werden, um Rechtsgeschäfte zwischen Vorstandsmitgliedern und der Stiftung abschließen zu können1168. §§ 86, 29 BGB bieten auch für diesen Fall eine abschließende Regelung. Ein besonderer Vertreter wird im Aufgabenkreis eines Notvorstands tätig, welcher die rechtlich verhinderten Vorstandsmitglieder ersetzt. § 29 BGB schafft eine vorrangige Regelung für die Notbestellung des Stiftungsvorstands und ist auch im Fall von Insichgeschäften einschlägig1169. Art. 22 I 2 StiftG Bayern ist mithin unwirksam. Eine Bestellung von Organmitgliedern durch die Stiftungsbehörde auf Dauer widerspricht erst recht dem Gedanken des § 29 BGB, welcher nur eine Notbestellung der Organmitglieder regelt. Würde man die Stiftungsorgane von der Stiftungsbehörde auf Dauer bestellen lassen, würde die Autonomie der Stiftung noch sehr viel deutlicher beschränkt, als dies durch eine Notbestellung ohnehin schon geschieht. Die Aussage der §§ 86, 29 BGB unterstreicht die Selbstverwaltung der Stiftung. Eine solche Landesnorm widerspricht Bundesrecht und ist unwirksam. Schwintek argumentiert dagegen, daß §§ 86, 29 BGB u.U. keine ausreichende Lösung für den Fall der Organvakanz bieten1170. Eine dauerhafte Bestellung von Organmitgliedern sei mittels § 29 BGB nicht möglich. Daher sei in den Fällen, in denen eine dauerhafte Neubestellung des Stiftungsvorstands mangels stifterlicher Vorgabe im satzungsmäßigen Verfahren unmöglich ist, eine Regelungslücke gegeben, die durch die landesrechtliche Notbestellungsbefugnis der Aufsichtsbe- 1165 Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 100. 1166 Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 100 mit Verweis auf Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 9, Rn. 105. 1167 Insoweit unzutreffend Peiker, § 15, Anm.3, der irrig davon ausgeht, daß eine Neubestellung von Stiftungsorganmitgliedern durch die Aufsichtsbehörde unterbleiben kann, wenn die Stiftung die Position selbst neu besetzen kann, bzw. wenn ein Antrag gem. §§ 86, 29 BGB gestellt wurde. 1168 Art. 22 I S. 2 StiftG Bayern. 1169 Staudinger/Rawert, § 86, Rn. 7, 15; Bamberger/Roth/Schwarz (1. Auflage), § 86, Rn. 2; OLG Frankfurt NJW 1966, 504, 504 f. 1170 Schwintek, S. 273 ff. 172 hörde ausgeglichen werde1171. Es komme darauf an, »ob jemand vorhanden ist, der nach dem Stifterwillen insoweit die Funktion der Mitgliederversammlung übernehmen soll […]«1172. Sei dies nicht gegeben, könne auch § 29 BGB nicht helfen. Vielmehr müsse eine aufsichtliche Maßnahme die dauerhafte Neubestellung des Vorstands vornehmen1173. Dieses Ergebnis ignoriert jedoch die Rechtsfolge des § 29 BGB. Mit der Notbestellung durch das Amtsgericht wird die Stiftung kurzfristig in einen Zustand völliger Handlungsfähigkeit gesetzt. Sobald also die Stiftung einen Notvorstand hat, kommt diesem die Aufgabe zu, das satzungsmäßige Bestellungsverfahren zu betreiben. Der von Schwintek postulierte Fall, daß auch das satzungsmäßige Verfahren zu keinem dauerhaften Ergebnis kommt, entfällt mithin bei sachgerechter Auslegung von § 29 BGB. Nur wenn die Satzung ihrerseits keine Regelung über die Neubestellung enthält, wäre der von Schwintek angesprochene Fall denkbar. In diesem Fall stellte sich dann allerdings die Frage nach der Anerkennungsfähigkeit der Stiftung, da hier ein erheblicher Organisationsmangel und ein Verstoß gegen § 81 I Nr.5 BGB vorliegt, der die Handlungsfähigkeit der Stiftung gefährden kann und damit auch eine Unmöglichkeit der Stiftungszweckerfüllung bewirken kann. Ist dies der Fall, wäre die Aufhebung der Stiftung gem. § 87 I BGB analog1174 oder nach a.A. nach allgemeinem Verwaltungsrecht1175 die Folge. Die landesrechtliche Bestellungsbefugnis verstößt damit gegen die bundesrechtliche Vorgabe aus § 29 BGB. Einzig für den Fall der Stiftung, die von einer öffentlichen Behörde geführt wird, ist eine Regelungskompetenz der Länder anzuerkennen. § 86 S. 2 BGB nimmt von der Verweisung auf § 29 BGB ausdrücklich Stiftungen aus, die von einer öffentlichen Behörde geführt werden. Infolgedessen gibt es für derartige Stiftungen auch keine bundesrechtliche Normierung. Damit hat der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß bei derartigen Stiftungen eine Notbestellung nicht in Frage kommen solle. Vielmehr sagt die zugrundeliegende Wertung aus, daß im Falle einer solchen Stiftung gerichtliches Eingreifen nicht notwendig ist. § 86 S. 2 BGB geht davon aus, daß die Vorschriften, die für die jeweiligen öffentlichen Behörden gelten, ausreichen, um eine Handlungsunfähigkeit zu vermeiden1176. Die Stiftungen, die von öffentlichen Behörden geführt werden, sind typischerweise in die Organisation der Behörde integriert1177. Es ist also sachgerecht, die Stiftungsorganisation in diesem Fall ausschließlich der Behördenorganisation zu überlassen, wie dies in § 86 S. 2 BGB auch zum Ausdruck kommt. 1171 Schwintek, S. 273 ff. 1172 Schwintek, S. 275. 1173 Schwintek, S. 275. 1174 Bzw. mittels systemgerechter teleologischer Ausweitung des § 87 I BGB, vgl. Andrick, BayVBl. 2006, 151 ff. 1175 Zur ex nunc Aufhebung einer Stiftung nach allgemeinem Verwaltungsrecht vgl. BayVGH BayVBl. 2006, 149, 149, mit Anmerkungen von Andrick aaO. 1176 Vgl. dazu auch Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 61. 1177 Seifart/v.Campenhausen/v.Campenhausen, § 29, Rn. 3; Andrick/Suerbaum, § 3, Rn. 52. 173 b. Repressive Aufsichtsmaßnahmen Neben den präventiven Aufsichtsmaßnahmen verfügt die Stiftungsaufsichtsbehörde über einen Katalog landesrechtlicher Eingriffsbefugnisse, die dem repressiven Bereich zuzuordnen sind. Die Behörden werden insoweit von den Ländern ermächtigt, korrigierende Eingriffe vorzunehmen, um satzungs- oder gesetzwidriges Verhalten zu unterbinden oder rückgängig zu machen. Die Befugnisse reichen von einfachen Beanstandungen über Weisungen bis hin zur Abberufung und Suspendierung von Stiftungsorganmitgliedern. Den Ländern steht eine Regelungsbefugnis auch hier nur insoweit zu, als die bundesrechtlichen Normen nicht abschließend sind und die Landesgesetze den bundesrechtlichen Rahmen nicht erweitern oder abändern. (1) Beanstandung Die Behörden können nach Stiftungsgesetzen aller Länder rechtswidrige Vorstandsmaßnahmen beanstanden und verlangen, daß diese nicht vollzogen werden oder rückgängig zu machen sind1178. Zwingende Voraussetzung einer Beanstandung ist die Rechtswidrigkeit der jeweiligen Maßnahmen1179, weil die beanstandete Maßnahme gegen gesetzliche Vorschriften, die Satzung oder den Stiftungszweck verstößt1180. Die Aufsichtsbehörde kann also innerhalb des Handlungsspielraums des Vorstands nicht nach eigenem Ermessen die Vorhaben des Stiftungsvorstands bewerten und ihrer Ansicht nach unzweckmäßige Vorhaben beanstanden und unterbinden. Vielmehr entspricht es dem System der Rechtsaufsicht, daß nur rechtswidrige Beschlüsse nicht vollzogen werden dürfen, rechtmäßige Beschlüsse dagegen uneingeschränkt zulässig sind1181. Die Stiftungsbehörde darf nur solche Vorhaben unterbinden, die nach Bundesrecht oder rechtmäßig erlassenem Landesrecht ohnehin bereits rechtswidrig sind1182. Die Länder haben diese Regelungen daher entsprechend dem Gedanken der Rechtsaufsicht rechtmäßig und kompetenzgemäß erlassen. Sobald die Beanstandung allerdings sinnlos ist, weil die beanstandete Maßnahme bereits vollzogen ist und nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, hat die Beanstandung 1178 Art. 20 IV StiftG Bayern; § 6 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 12 StiftG Niedersachsen; § 7 II StiftG Sachsen; § 19 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 19 II StiftG Thüringen; § 13 I StiftG Bremen; § 10 StiftG Baden-Württemberg; § 9 IV StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 III StiftG Berlin; § 6 II StiftG Hamburg; § 8 I StiftG NRW; § 11 StiftG Schleswig-Holstein; § 8 I StiftG Brandenburg; § 12 StiftG Saarland; § 13 I StiftG Hessen. 1179 v.Rotberg, § 10, Anm.2. 1180 Gebel/Hinrichsen, § 11, Anm.3. 1181 Schwintek, S. 261, geht zudem davon aus, daß eine Beanstandung auch für die Eigenorganisation des Stiftungsvorstands wichtig ist, da dieser so von der Rechtsauffassung der Behörde Kenntnis erhält und eigenes Fehlverhalten ggf. korrigieren kann. 1182 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 161; Schwintek, S. 261. 174 zu unterbleiben. Die Behörde kann dann die Stiftung allenfalls auf das rechtswidrige Verhalten aufmerksam machen1183. Bedenken von Peiker1184, wonach die Vorschrift des § 13 StiftG Hessen1185, welcher die Beanstandung und Weisung regelt, nicht hinreichend bestimmt sein könnte, tragen nicht. Peiker begründet seine Ansicht damit, daß die amtliche Überschrift Beanstandung und Weisung laute, während diese Begriffe im eigentlichen Gesetzestext nicht mehr vorkommen. Damit sei die amtliche Überschrift eher der Versuch einer Inhaltsangabe von § 13 I, II StiftG Hessen. Daraus leitet Peiker ab, daß § 13 I, II StiftG Hessen gesetzgeberisch mißlungen sei und nicht hinreichend bestimmt sei. Dem muß widersprochen werden. Die amtliche Überschrift dient auch der Auslegung von § 13 I, II StiftG Hessen, so daß die Bestimmtheit der Normen auch durch die amtliche Überschrift gewährleistet wird. Der Umstand, daß die Begriffe Beanstandung und Weisung nicht mehr im Gesetzestext vorkommen, hat somit keinen Einfluß auf die Bestimmtheit der Norm. (2) Anordnung Spiegelbildlich zur Beanstandung sind die Behörden zur Anordnung gebotener Maßnahmen befugt, wenn die Stiftungsorgane die Vornahme einer Handlung in zu beanstandender Weise unterlassen1186. Dabei unterscheiden sich die Landesstiftungsgesetze im wesentlichen durch drei unterschiedliche Formulierungen. Zum einen wird eine solche Anordnung dann gestattet, wenn die unterlassene Maßnahme durch Gesetz oder Satzung geboten ist1187. Teilweise wird nur von ei- 1183 Pohley, Art. 20, Anm. 6.3; Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 5. 1184 Peiker, § 13, Anm. 1. 1185 (1) Die Aufsichtsbehörde kann Beschlüsse der Stiftungsorgane, die das Recht verletzen oder gegen die Verfassung verstoßen, aufheben. Sie kann verlangen, dass Maßnahmen, die auf Grund derartiger Beschlüsse getroffen worden sind, rückgängig gemacht werden. (2) Erfüllt die Stiftung Pflichten oder Aufgaben nicht, die ihr nach Gesetz oder Verfassung obliegen, so kann die Aufsichtsbehörde die Stiftung anweisen, innerhalb einer angemessenen Frist das Erforderliche zu veranlassen. 1186 § 6 II StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 13 I StiftG Niedersachsen; § 19 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 19 II StiftG Thüringen; § 13 II StiftG Bremen; § 11 I StiftG Baden-Württemberg; § 9 IV StiftG Rheinland-Pfalz; § 9 IV StiftG Berlin; § 6 II StiftG Hamburg; § 8 II StiftG NRW; § 12 StiftG Schleswig-Holstein; § 8 II StiftG Brandenburg; § 13 I StiftG Saarland; § 13 II StiftG Hessen. 1187 § 13 I StiftG Niedersachsen: »Trifft ein Stiftungsorgan eine durch Gesetz oder Stiftungssatzung gebotene Maßnahme nicht, so kann die Stiftungsbehörde anordnen, daß es innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlaßt.«; ähnlich § 13 II StiftG Bremen; § 11 I StiftG Baden-Württemberg; § 13 I StiftG Saarland; § 12 StiftG Schleswig-Holstein: »Erfüllt die Stiftung nicht die Pflichten und Aufgaben, die ihr nach Rechtsvorschrift oder Satzung oder Stiftungsgeschäft obliegen, so kann die zuständige Behörde anordnen, daß die Stiftung innerhalb einer angemessenen Frist das Erforderliche veranlaßt.«; ebenso § 13 II StiftG Hessen. 175 ner »rechtlich gebotenen Maßnahme« ausgegangen1188, was aber inhaltlich dasselbe ist. Eine weitere Formulierung nennt lediglich vorgesehene Maßnahmen1189, ohne hierbei näher zu präzisieren, was eine solche vorgesehene Maßnahme ist. Die Prüfung dieser Normen erfolgt wieder anhand der Frage, ob das Bundesrecht eine abschließende Regelung zu dieser Frage trifft oder ob mit diesen Normen gegen bundesrechtliche Grundsätze verstoßen wird. Mit den Anordnungsbefugnissen wird von einem rechtswidrigen Verhalten der Stiftungsorgane ausgegangen, das durch eine befehlende aufsichtliche Korrektur behoben wird. Der Unterschied zur Beanstandung liegt darin, daß die Stiftung nicht positiv rechtswidrig handelt, sondern unterläßt, was zu tun geboten wäre. Grundsätzlich ergäben sich auch hier keine Probleme zu den bundesrechtlichen Vorgaben, denn auch hier handelt es sich wie bei der Beanstandung um rechtsaufsichtliche Maßnahmen. Allerdings besteht dennoch ein erheblicher Unterschied hinsichtlich der Bestimmtheit der Anordnung gebotener Maßnahmen. Letztlich bleibt im Landesrecht nicht für jeden Fall geklärt, wann eine rechtlich gebotene Maßnahme vorliegt1190. Soweit sich ein entsprechendes Gebot zweifelsfrei und bestimmt aus der Satzung oder aus Bundesrecht oder rechtmäßigem Landesrecht ergibt, ist eine Anordnung auch im Hinblick auf die Bestimmtheit nicht zu beanstanden. Die Formulierungen Sachsen-Anhalts und Thüringens1191 verlangen jedoch kein rechtliches Gebot, sondern nur eine »vorgesehene Maßnahme«, ohne klarzumachen, wann ein bestimmtes Organhandeln vorgesehen ist. Der Begriff »vorgesehen« ist sehr weit gefasst und insoweit problematisch, als damit auch eine ermessensabhängige Entscheidung über die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme Grundlage eines entsprechenden Gebotes sein könnte. Dies wäre unwirksam1192. Mit einer bundesrechtskonformen Auslegung ist die Formulierung der »vorgesehenen Maßnahme« daher auf die rechtlich, d.h. durch Satzung oder Gesetz, gebotenen Maßnahmen zu beschränken. Die Frage, welche Anforderungen an ein rechtliches oder satzungsmäßiges Gebot zu stellen sind, bedarf besonderer Beleuchtung. Um dem Gedanken der Rechtsaufsicht gerecht zu werden, muß sich für ein entsprechendes Gebot aus den 1188 § 8 II StiftG NRW: »Unterläßt ein Stiftungsorgan eine rechtlich gebotene Maßnahme, kann die Stiftungsbehörde anordnen, daß die Maßnahme innerhalb einer von ihr bestimmten angemessenen Frist durchgeführt wird.«; ähnlich § 9 IV StiftG Rheinland-Pfalz; § 6 II StiftG Hamburg; § 8 II StiftG Brandenburg; § 6 II StiftG Mecklenburg-Vorpommern. 1189 § 19 II StiftG Sachsen-Anhalt: »Die Stiftungsbehörde kann Maßnahmen der Stiftungsorgane, die den Gesetzen, dem Stiftungsgeschäft oder der Stiftungssatzung widersprechen, beanstanden und verlangen, daß sie innerhalb einer bestimmten Frist aufgehoben oder rückgängig gemacht werden. Unterlassen die Stiftungsorgane vorgesehene Maßnahmen, so kann die Stiftungsbehörde für die Durchsetzung der Maßnahmen eine Frist setzen und nach deren erfolglosem Ablauf selbst die erforderlichen Maßnahmen durchführen oder durchführen lassen.«; wortgleich § 19 II StiftG Thüringen. 1190 Ebenso unklar v.Rotberg, § 11, Anm.1 ff. 1191 § 19 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 19 II StiftG Thüringen. 1192 Vgl. BVerwGE 40, 347, 352 f. 176 rechtlichen Vorgaben der Stiftung, also aus Bundesrecht, zulässig erlassenem Landesrecht und der Stiftungsverfassung, mithin Stiftungssatzung, Stiftungszweck und Stiftungsgeschäft, ersehen lassen, wann eine bestimmte Maßnahme geboten ist. Es ist der Aufsichtsbehörde nicht gestattet, innerhalb eines Ermessensspielraums eine gebotene Maßnahme zu postulieren und diese mittels Anordnung durchzusetzen. Vielmehr muß eine rechtlich bestimmbare Handlungspflicht vorliegen, die die Stiftungsorgane durch Untätigkeit verletzen. Aus den Pflichten des Stiftungsvorstands können hinreichend konkrete Handlungsaufträge resultieren, so sind beispielsweise die Pflichten des Vorstands zur Rechnungslegung und Buchführung1193 so konkret durch zulässiges Landesrecht geboten, daß die gebotenen Vorstandshandlungen feststehen. Auch kann eine rechtliche Betrachtung der Handlungsalternativen des Stiftungsvorstands ebenso ergeben, daß unter verschiedenen denkbaren Handlungen des Vorstands nur noch eine möglich ist, die nicht gegen rechtliche Vorgaben oder den Stiftungszweck verstößt1194. Diese Handlung wäre dann rechtlich geboten. Ebenso kann eine ausdrückliche stifterliche Weisung, wie etwa eine regelmäßige Informationspflicht gegenüber einem vom Stifter bestimmten Dritten Grundlage einer bestimmten Anordnung sein. Entgegen Schwintek1195 genügt die Gefahr im Verzug alleine noch nicht zur Berechtigung zur Anordnung. Auch bei Gefahr im Verzug können sich mehrere rechtmäßige Handlungsalternativen ergeben. Die Wahl unter diesen steht dem Vorstand zu. Es genügt zur Wahrung einer Aufsichts- und Fürsorgepflicht, daß die Aufsichtsbehörde in Fällen, in denen eine hohe Wahrscheinlichkeit eines erheblichen Schadenseintritts für die Stiftung besteht, den Stiftungsvorstand auf diese Gefahr hinweist und eine Handlungsempfehlung gibt. Eine konkrete Handlung anzuordnen, würde das Ermessen der Stiftungsorgane ignorieren und die Aufsicht an Stelle des Stiftungsvorstands setzen. Erst wenn der Stiftungsvorstand bei drohender Gefahr ersichtlich untätig bleibt, obwohl unverzügliches Handeln notwendig ist, um den Stiftungszweck zu verwirklichen bzw. um Schäden abzuwenden, oder wenn tatsächlich nur eine rechtmäßige Handlungsalternative möglich ist, kann die Aufsicht diese gebotene Maßnahme anordnen. Allerdings sind auch solche Situationen denkbar, von denen nicht ohne weiteres zu ersehen ist, ob die Pflichten des Vorstands eine bestimmte Maßnahme gebieten oder nicht. Vor allem in wirtschaftlichen Fragen läßt sich vielfach erst im Nachhinein sicher entscheiden, ob der Vorstand hier eine bestimmte Handlung hätte vornehmen müssen oder nicht. Aus einer ex ante Sicht sind Festellungen über rechtliche Gebote mitunter schwierig zu treffen. Solche Maßnahmen dürfen von der Aufsichtsbehörde nicht mittels Anordnung verlangt werden. Hier würde die Behörde wirtschaftliche Abwägungen anstelle der Stiftung treffen. Damit würde die Aufsichtsbehörde den Ermessensspielraum des Vorstands verletzen und ihr eigenes Ermessen an Stelle dessen der Stiftungsorgane setzen und so ihre 1193 Gebel/Hinrichsen, § 12, Anm.3; vgl. auch zur Rechnungslegungspflicht unter C II 4 a (1) (b), S. 105 f. 1194 Vgl. Schwintek, S. 264. 1195 Schwintek, S. 265. 177 Rechtsaufsichtspflicht überschreiten1196. Es dürfen mithin keine im Voraus unbestimmbaren Faktoren die Möglichkeit der Rechtmäßigkeit des Vorstandshandelns eröffnen. Die Aufsichtsbehörde kann also nur dann eine Maßnahme anordnen, wenn sich das rechtliche Gebot bereits aus einer ex ante Sicht ergibt und es sich nicht um bloße Zweckmäßigkeitserwägungen handelt. Dies wird regelmäßig nur in eindeutigen Fällen einschlägig sein; wenn der Stiftungsvorstand z.B. die Erträge des Grundstockvermögens nicht einzieht oder keinen Inflationsausgleich am Grundstockvermögen vornimmt. Ein rechtliches Gebot, etwa zur Investition in bestimmte Vermögensanlageformen, wird dagegen nicht etwa schon dann gegeben sein, wenn sich diesbezüglich eine gewisse Tendenz am Markt für eine hohe Rentabilität bei geringem Risiko abzeichnet. Grundlage einer Anordnung wäre in diesem Fall eine Prognose über die wirtschaftliche Entwicklung, welche nur dem Stiftungsvorstand zustünde. Die Marktlage ist schließlich nicht vorhersagbar genug, um auf Grundlage sicherer Annahmen eine Pflicht zum Handeln zu begründen. Soweit die Aufsichtsbehörde diese Vorgaben einhält, handelt sie im Rahmen der Rechtsaufsicht. Auch hier handelt es sich alleine um eine Sicherstellung des Vorstandshandelns in Übereinstimmung mit dem Stiftungszweck. Die Maßnahmen stehen also im Einklang mit Bundesrecht. Entscheidend ist allerdings, daß die rechtlich gebotene Handlung des Stiftungsvorstands unabhängig von einer Behördenentscheidung alleine aus einer rechtlichen Betrachtung der jeweiligen Situation ermittelbar ist. (3) Aufhebung und Ersatzvornahme Die Befugnisse zur Beanstandung und Anordnung wären ohne eine Durchsetzungsmöglichkeit unvollkommen, da der Vorstand nicht gehindert wäre, die Maßnahmen der Behörde zu mißachten. Daher sehen einige Länder die ergänzenden Durchsetzungsbefugnisse der Aufhebung für die Beanstandung und der Ersatzvornahme für die Anordnung vor1197. Die überwiegende Anzahl der Bundesländer verzichtet allerdings auf eine Aufhebungsbefugnis der Stiftungsbehörde, sondern regelt nur die Durchsetzung der Anordnung mittels Ersatzvornahme1198. Lediglich in Schleswig-Holstein und Berlin ist keine Durchsetzung der Anordnung und Beanstandung im Landesgesetz vorgesehen. Die materielle Rechtswirkung der Auf- 1196 Vgl. BVerwGE 40, 347, 351 ff. 1197 § 8 III StiftG Brandenburg; § 13 IV StiftG Bremen; § 9 IV StiftG Rheinland-Pfalz; § 8 III StiftG NRW; § 6 II StiftG Hamburg; § 6 III StiftG Mecklenburg-Vorpommern. 1198 § 13 I, II StiftG Niedersachsen; § 11 II StiftG Baden-Württemberg; § 14 I StiftG Hessen; § 13 II StiftG Saarland; § 7 III StiftG Sachsen; § 19 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 19 II StiftG Thüringen. 178 hebung führt zur rechtlichen Unwirksamkeit des Beschlusses1199, die Ersatzvornahme nimmt Rechtshandlungen stellvertretend für die Stiftung vor. Die Länder dürfen mit diesen Vollstreckungsmaßnahmen keine Regelung der §§ 80 ff. BGB verletzen, mithin keine inhaltlich neuen Pflichten für den Stiftungsvorstand schaffen. Eine Durchsetzung der Anordnung und Beanstandung mittels Ersatzvornahme oder Aufhebung ist auch nach Landesrecht nur dann rechtmäßig, wenn die Anordnung und Beanstandung ihrerseits rechtmäßig sind, mithin wenn das Vorstandshandeln tatsächlich rechtswidrig ist oder eine rechtlich gebotene Maßnahme tatsächlich unterbleibt. Bei diesen Durchsetzungsmitteln handelt es sich also nicht um inhaltliche Regelungen. Vielmehr dienen diese Normen alleine dazu, bereits rechtswidriges Verhalten der Organe zu unterbinden. Die Rechtswidrigkeit des Organhandelns folgt dabei schon aus Bundes- oder zulässig erlassenem Landesrecht oder der Stiftungssatzung. Durch die Aufhebung oder Ersatzvornahme entsteht also keine inhaltlich neue Pflicht des Stiftungsvorstands. Die landesrechtlichen Durchsetzungsbefugnisse sind mithin aus Sicht der Gesetzgebungskompetenz nicht zu beanstanden. Bei der Handhabung der Durchsetzungsmittel ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz staatlichen Handelns1200 zu beachten. (4) Anordnung zur Abberufung und Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern Die Landesstiftungsgesetze gestatten der Aufsichtsbehörde auf die Abberufung von Mitgliedern der Stiftungsorgane hinzuwirken1201. Dies geschieht teilweise, indem die Aufsichtsbehörde bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, also insbesondere einer groben Pflichtverletzung1202 des fraglichen Mitglieds oder der Unfähigkeit zur Geschäftsführung, die Abberufung des Vorstandsmitglieds verlangt 1199 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 168; a.A. allerdings Schwintek, S. 263, der argumentiert, es stehe der Aufsichtsbehörde nur zu, »Beschlüsse« der Stiftungsorgane aufzuheben, die Wirkung der Aufhebung sei damit auf das Innenverhältnis beschränkt. Die tatsächliche Rückgängigmachung der Vollzugsakte sei daher Sache der Stiftung und von der Behörde lediglich zu verlangen. 1200 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 13, 97, 104 f.; 19, 330, 336 f.; 20, 154; 30, 292, 316; vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 11; Schlüter, S. 381. 1201 Art. 21 S. 1 StiftG Bayern; § 14 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 9 I StiftG NRW; § 19 III, IV StiftG Thüringen; § 7 IV StiftG Sachsen; § 19 III, IV StiftG Sachsen-Anhalt; § 9 I StiftG Brandenburg; § 14 I StiftG Saarland; § 15 I StiftG Hessen; § 6 III StiftG Hamburg; § 13 III StiftG Bremen; § 9 V StiftG Rheinland-Pfalz; § 13 StiftG Schleswig-Holstein. 1202 Zum Vorliegen einer solchen groben Pflichtverletzung vgl. Beschluß des 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts v. 29.07.1998, Az. 13 M 2473/97. 179 und für den Fall, daß die Stiftung diesem Verlangen in angemessener Frist nicht nachkommt1203, die Abberufung selbst verfügt und ein neues Mitglied beruft1204. Nach anderen Landesgesetzen wird die Behörde unter gleichen Voraussetzungen direkt zur Abberufung ermächtigt; eine Neubestellung des abberufenen Organmitglieds ist aber nicht vorgesehen1205. In Brandenburg, Hessen und Baden-Württemberg wird dagegen auch zu einer Neubestellung des Organmitglieds nach direkter Abberufung ermächtigt1206. Schleswig-Holstein und Bremen befugen die Aufsichtsbehörde überhaupt nicht zu direkten Eingriffen dieser Art, sondern gestatten lediglich das Verlangen nach Abberufung und das Verlangen nach Neubestellung1207, ohne jedoch explizite Konsequenzen für den Fall zu treffen, in dem die Stiftung dem Verlangen nicht nachkommt. Diese Abberufungsbefugnisse greifen vergleichbar stark in die Selbstverwaltungsrechte und die Eigenorganisation der Stiftung ein wie die Ersatzbestellung von Vorstandsmitgliedern. Insofern könnte es auch in diesem Zusammenhang zu einer Kollision mit bundesrechtlich geregelten Fragen der Stiftungsorganisation kommen. Für die direkte Neubestellung der abberufenen Stiftungsorganmitglieder stellt sich die nämliche Problematik wie bzgl. der Notbestellung von Organmitgliedern1208. Eine Neubestellung von Stiftungsorganmitgliedern ist Ausdruck der wichtigen stiftungsinternen Eigenorganisation1209 und kommt der Stiftung in einem satzungsmäßigen Bestellungsverfahren zu. Dies gilt auch, wenn durch behördliches Eingreifen die Vorstandsmitglieder abberufen wurden; wenn dies nicht möglich ist, so ist von einem dringenden Fall auszugehen, in dem gem. § 29 BGB das Amtsgericht zuständig ist1210. Die direkte Neubestellung von Organmitgliedern durch die Aufsichtsbehörde ist also ein Eingriff in die bundesrechtlich gem. §§ 86, 29 BGB geregelte Stiftungsorganisation und damit wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam. Bzgl. der Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern liegt eine ähnlich gelagerte Problematik vor. Abberufungsbefugnisse betreffen ebenfalls Fragen der Stiftungsorganisation1211 und können gegen Bundesrecht verstoßen. 1203 Die Zuständigkeit für diese interne Abberufung ist vom Stifter in der Satzung zu regeln, vgl. ausführlicher Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 98. 1204 § 12 I StiftG Baden-Württemberg; § 14 I StiftG Niedersachsen; § 9 I StiftG NRW; § 19 III, IV StiftG Thüringen; § 7 V StiftG Sachsen; § 19 III, IV StiftG Sachsen-Anhalt; § 14 I StiftG Saarland. 1205 § 6 III StiftG Hamburg; § 9 V StiftG Rheinland-Pfalz; § 7 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern. 1206 § 9 I StiftG Brandenburg; § 15 I StiftG Hessen; § 12 I StiftG Baden-Württemberg. 1207 § 13 StiftG Schleswig-Holstein; § 13 III StiftG Bremen. 1208 Vgl. unter C II 4 a (3) (g), S. 167 ff. 1209 Vgl. Flämig, WissR 34 (2001), 148, 153 f. 1210 Vgl. Bamberger/Roth/Schwarz/Schöpflin (2. Auflage), § 29, Rn. 6. 1211 Vgl. auch Schwintek, S. 272 f. 180 (a) Vorrang der Stifterbestimmungen Die Stiftungsorganisation wird durch § 81 I BGB sowie Landesrecht geregelt, soweit in §§ 81 I, 86 BGB keine abschließenden Regelungen getroffen sind. Der Stifter hat gem. § 81 I Nr.5 BGB nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, die Bildung des Stiftungsvorstands zu regeln. Sobald also die Stiftung mit einem Stiftungsvorstand versehen ist, entstammt dieses Ergebnis der stifterlichen Vorgabe, mithin dem Stifterwillen. Es ist also immer ein Ergebnis des Stifterwillens, daß die Stiftung den konkreten Vorstand, bestehend aus den jeweiligen Vorstandsmitgliedern, hat. Beruft die Stiftungsaufsichtsbehörde eines dieser Mitglieder ab, so ändert sie zumindest den in der Bildung des Vorstands zum Ausdruck gebrachten Willen. Da der Stifterwille, soweit er Anerkennung gefunden hat, nach §§ 80 ff. BGB oberste Priorität hat, wäre die Unwirksamkeit einer landesrechtlichen Abberufungsnorm die Folge, falls insoweit gegen bundesrechtliche Prinzipien verstoßen würde. Allerdings darf sich die Aufsichtsbehörde dann über den Willen des Stifters hinwegsetzen, wenn der spezielle Fall vom Stifterwillen nicht umfaßt wurde oder wenn der Stifterwille auch nach bundesrechtlichem Verständnis ausnahmsweise unbeachtlich ist. Daß die Abberufung eines Vorstandsmitglieds aus wichtigem Grund im Falle einer groben Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur Amtsführung vom Stifterwillen gedeckt sein wird, ist immer zu bejahen. Der Stifter gibt dem Stiftungsvorstand deshalb Gestalt, weil die Stiftung zuächst einmal überhaupt eine Führung im täglichen Geschäftsgang benötigt. Die Auswahl der Vorstandsmitglieder nimmt der Stifter anhand einer ex ante Betrachtung vor. Der Stifter kann von zukünftigen Verfehlungen der Vorstandsmitglieder nichts wissen. Bestimmte Personen als Vorstandsmitglieder berufen kann der Stifter nur auf der Grundlage der bisher bekannten Eigenschaften und Handlungen der Personen. Gleiches gilt, wenn der Stifter keine konkreten Personen benannt, sondern nur den Personenkreis1212, aus dem der Vorstand zu bestimmen ist, bezeichnet oder nur allgemein ein Verfahren zur Bestellung von Vorstandsmitgliedern aufgestellt hat1213. Auch in diesem Fall wollte der Stifter vernünftigerweise nicht die bestellten Vorstandsmitglieder in jedem Fall als Vorstandsmitglieder behalten, ungeachtet künftig zutage tretender Unfähigkeit oder gravierender Verfehlungen. Vielmehr trifft der Stifter seine Regelung im Interesse der Stiftung, d.h. er organisiert die Vorstandsbildung so, daß sie dem Wohl der Stiftung am besten dient; Vorstandsmitglieder, die dieses Ziel nicht erfüllen, sind damit vom Stifter nicht gewollt. Ein Verstoß gegen § 81 I Nr. 5 BGB besteht also grundsätzlich nicht, da der Stifter bei der Bildung des Vorstands vom ordnungsgemäßen Verhalten der Organmitglieder ausgeht und künftige Fälle, in denen eine Abberufung in Frage kommt, nicht berücksichtigen kann. Der Stifterwille deckt damit regelmäßig die Abberufung des Stif- 1212 Vgl. Lunk/Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 94. 1213 Etwa durch Kooptation oder in Form der Bestellung durch Dritte, vgl. kritisch dazu Lunk/ Rawert, Non Profit Law Yearbook 2001, 91, 95 ff.; MüKo/Reuter (5. Auflage), §§ 80, 81, Rn. 32. 181 tungsvorstands wegen grober Verfehlung oder Unfähigkeit zur Vorstandschaft oder sonstigen wichtigen Gründen. Dennoch ist auch der Fall denkbar, daß der Stifter eine bestimmte Person als Vorstand bestimmt und – etwa aus Gründen der persönlichen Verbundenheit –ausdrücklich festlegt, daß eine Abberufung dieser Person unter keinen Umständen in Frage kommt. Dies kann besonders dann relevant werden, wenn der Stifter sich selbst als Vorstandsmitglied beruft. Es mag also Fälle geben, in denen die Abberufung dem erklärten Willen des Stifters widerspricht. In diesem Fall verstieße eine Abberufung gleichwohl nicht gegen § 81 I Nr.5 BGB, da hier der Stifterwille unbeachtlich wäre. Die Abberufung von Vorstandsmitgliedern für den Fall eines wichtigen Grundes dient nur dem Wohl der Stiftung. Es soll die effektive Verfolgung des Stiftungszwecks gesichert werden, indem die Handlungsfähigkeit des Stiftungsorgans wiederhergestellt wird1214. Ist der Vorstand unfähig oder handelt er grob pflichtwidrig, so ist die Erfüllung des Stiftungszwecks gefährdet. Eine Gefährdung des Stiftungszwecks kann aber auch der Stifter nicht gestatten, da dies einem Abweichen von der Pflicht zur dauerhaften und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks gleichkäme. Der Stifter kann zwar den Umfang der Stiftungszweckerfüllung festlegen. In diesem festgelegten Rahmen hat der Vorstand aber sein Möglichstes zur Erreichung dieses Ziels zu tun. Der Stifter kann eine Minderung dieser Anstrengungen nicht festlegen, da dann gegen § 80 II BGB und damit gegen ein konstitutives Merkmal der Stiftung verstoßen würde. Ebensowenig wie der Stifter festlegen könnte, daß der Stiftungszweck nicht dauernd und nachhaltig erfüllt werden soll, sondern nur mit halber Kraft oder nur wenn der Vorstand gerade nichts Besseres vorhat, kann er die Abberufbarkeit von Vorstandsmitgliedern aus wichtigem Grund im Interesse des Stiftungszwecks einschränken oder abbedingen. § 81 I Nr.5 BGB steht einer Abberufungsbefugnis der Aufsichtsbehörde also nicht entgegen. Der Stifter hat weiterhin die Befugnis, ein Kreativorgan einzusetzen (§§ 86, 30 BGB)1215, welches für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern bei groben Pflichtverletzungen oder Unfähigkeit zur Geschäftsführung zuständig ist1216. Wegen des Grundsatzes der Subsidiarität staatlichen Handelns1217 hat die Abberufung durch dieses Kreativorgan Vorrang1218. Allerdings werden die Eingriffsbefugnisse der Behörde durch die Einrichtung eines solchen Organs nicht unwirksam, da die Möglichkeit besteht, daß das Kreativorgan seinerseits an der Wahrnehmung seiner Aufgaben gehindert ist oder daß es pflichtwidrig eine Abberufung nicht betreibt, so daß ein Eingreifen der Behörde erforderlich ist. 1214 Vgl. v.Rotberg, § 12, Anm.2. 1215 v.Rotberg, § 6, Anm.2b hh. 1216 Zu den Befugnissen des Kreativorgans MüKo/Reuter (5. Auflage), § 86, Rn. 4 ff. 1217 Grundlegend dazu Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968; vgl. auch v.Rotberg, § 8, Anm.2b; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 70. 1218 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 114. 182 (b) Möglicher Verstoß gegen §§ 86, 29 BGB Eine Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern könnte gegen den Rechtsgedanken der §§ 86, 29 BGB verstoßen. § 29 BGB ordnet den Gerichtsvorbehalt für die Notbestellung von Organmitgliedern an, also in dem Fall, in dem die Stiftung – gleich aus welchem Grund – über keinen Vorstand verfügt. Eine Notbestellung ist in dieser Konstellation nur in dringenden Fällen durch das Gericht zulässig. Auch im Falle der Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern ist die Eigenorganisation der Stiftung betroffen, denn auch hier wird der Bestand des Stiftungsvorstands verändert. § 29 BGB sagt aus, daß die Stiftungsorganisation im Falle der Neubestellung des Stiftungsvorstands nur durch das zuständige Amtsgericht verändert werden darf1219. § 29 BGB erfaßt die Abberufung von Vorstandsmitgliedern dem Wortlaut nach nicht. Einer erweiternden Auslegung dahingehend, daß eine Notabberufungsbefugnis als minus zum Notbestellungsrecht in den Befugnissen nach § 29 BGB enthalten sei, ist die Vorschrift nicht zugänglich1220. Eine analoge Anwendung von § 29 BGB auf ein Notabberufungsrecht scheitert an der Zielsetzung der Norm. § 29 BGB soll tatsächliche Handlungsunfähigkeit ausgleichen, ein Notabberufungsrecht dient der Korrektur von Fehlverhalten der Vorstandsmitglieder und dem Schutz der Stiftung vor ihren Organen. Diese Aufgabe wird nicht vom Amtsgericht erfüllt. § 29 BGB soll dieses Ziel nicht verfolgen. § 29 BGB bietet daher unter keinem Gesichtspunkt eine vorrangige bundesrechtliche Regelung zur Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern mit der Folge, daß die landesrechtliche Gesetzgebungskompetenz nicht betroffen ist. Aus kompetenzrechtlicher Hinsicht ist damit eine Abberufungsbefugnis der Aufsichtsbehörde keinen Bedenken ausgesetzt. Der Grundsatz der Verhältnismä- ßigkeit1221 der Aufsichtsmittel verlangen aber, daß die Abberufungsbefugnisse der Stiftungsaufsicht erst als ultima ratio genutzt werden. So sind zunächst alle sonstigen Aufsichtsmaßnahmen auszuschöpfen1222 und erst wenn diese ohne Erfolg bleiben, ist die Abberufung statthaft. Und auch in diesem Fall ist vorrangig die Abberufung durch ein dazu bestimmtes Kontrollorgan der Stiftung selbst zu betreiben und erst, wenn diese nicht möglich ist oder weil wegen Gefahr im Verzug diese Abberufung nicht abgewartet werden kann, liegt es im Machtbereich 1219 Vgl. Flämig, WissR 34 (2001), 148, 153 f. nennt zu Recht die Eigenorganisation der Stiftungen als wesentlicher Faktor für die Effizienz der Stiftungszweckerfüllung. 1220 Vgl. auch BayObLGZ 1989, 298, 307. 1221 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 13, 97, 104 f.; 19, 330, 336 f.; 20, 154; 30, 292, 316; vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 11; Schlüter, S. 381; grundlegend auch Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, 1968; vgl. auch v.Rotberg, § 8, Anm.2b; Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 70. 1222 Schwintek, S. 272, gibt allerdings zu Bedenken, daß mildere Mittel häufig als nicht gleich effektiv ausscheiden müssen. Der Fall einer groben Pflichtverletzung ließe kaum eine andere Reaktion als die Abberufung zu. 183 der Aufsichtsbehörde, die Abberufung anzuordnen und schließlich selbst vorzunehmen1223. (5) Untersagung der Geschäftstätigkeit von Organmitgliedern Nach Landesgesetz dürfen die Aufsichtsbehörden den Organmitgliedern die Geschäftsführung einstweilen untersagen1224. Die Vorläufigkeit der Suspendierung soll deutlich machen, daß die Untersagung nur als Vorstufe zur Abberufung in Betracht kommt1225, d.h. nur dann, wenn die Abberufung ernsthaft betrieben werden soll1226. Eine einstweilige Suspendierung ist ebenfalls ein behördlicher Eingriff in die Stiftungstätigkeit und könnte ebenfalls die genannten Probleme hinsichtlich §§ 86, 29 BGB aufwerfen. So wird, wenn man die Geschäftstätigkeit untersagt, die Handlungsfähigkeit des Stiftungsvorstands zeitweise ebenso blockiert, wie wenn man das fragliche Stiftungsvorstandsmitglied abberufen würde, beide Aufsichtsmittel gehen also in die gleiche Richtung1227. Die zeitweilige Untersagung der Geschäftstätigkeit ist daher aus denselben Gründen unbedenklich, aus denen dies auch für die Abberufung von Organmitgliedern durch die Aufsichtsbehörde gilt, zumal die Intensität des zeitweiligen Eingriffs geringer ist als die der endgültigen Maßnahme. Ein unmittelbarer Eingriff in die Stiftungsorganisation liegt nicht vor, sondern könnte sich allenfalls faktisch als Rechtsreflex ergeben und wäre nicht dauerhaft1228. Auch soll durch die Abberufungsbefugnisse eben nicht die Handlungsfähigkeit der Stiftung (wieder)hergestellt bzw. betroffen werden, sondern ein pflichtwidrig handelndes Organmitglied wird in seiner pflichtwidrigen Tätigkeit gehindert1229. Die Suspendierung von Organmitgliedern ist landesgesetzlich regelbar und als Vorstufe zur Abberufung zulässig. (6) Bestellung eines Sachwalters Als letzte Befugnis sehen die Landesstiftungsgesetze vor, daß die Behörden einen Sachwalter einsetzen können, der die Aufgaben und Befugnisse des Stiftungsvor- 1223 Ebenso Gebel/Hinrichsen, § 13, Anm.3. 1224 Art. 21 S. 2 StiftG Bayern; § 13 III StiftG Bremen; § 14 I StiftG Niedersachsen; § 15 II StiftG Hessen; § 12 II StiftG Baden-Württemberg; § 7 IV StiftG Sachsen; § 19 III StiftG Thüringen; § 19 III StiftG Sachsen-Anhalt; § 9 I StiftG NRW; § 7 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 14 I StiftG Saarland; § 13 StiftG Schleswig-Holstein; § 9 V StiftG Rheinland-Pfalz; § 6 III StiftG Hamburg; § 9 I StiftG Brandenburg. 1225 Gebel/Hinrichsen, § 13, Anm.4.2. 1226 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 22, mit Verweis auf OVGNRW, NVwZ-RR 1995, 628, 628 f. 1227 Dies zeigt sich auch aus Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 22, mit Verweis auf OVGNRW, NVwZ-RR 1995, 628, 628 f. 1228 Vgl. auch Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 27 und die dortigen Ausführungen zur Sachwalterbestellung; vgl. auch unten die Ausführungen unter C II 4 b (6), S. 183 ff. 1229 Vgl. dazu auch unten die Problematik der Sachwalterbestellung unter C II 4 b (6), S. 183 ff. 184 stands vollständig ersetzen kann1230. Mit der Sachwalterbestellung wird die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Stiftungsorgane verdrängt1231. Diese sind nicht mehr zur Geschäftsführung und Vertretung befugt. Ein solcher Eingriff soll nur dann möglich sein, wenn die übrigen aufsichtlichen Mittel keinen Erfolg mehr versprechen und die Stiftungsverwaltung keinem geordneten Gang mehr folgt bzw. nur mit einem Sachwalter dieser geordnete Gang erreicht werden kann. Es handelt sich um eine absolute Ausnahmebefugnis1232. Es wurde vorgebracht, daß auch hier §§ 86, 29 BGB eine vorrangige bundesrechtliche Sonderregelung bieten würden und daher der landesrechtlichen Sachwalterbestellung vorgingen1233. Dies hätte zur Folge, daß den Ländern eine Gesetzgebungskompetenz fehlte, die fraglichen Normen wären unwirksam. Dagegen wurde gehalten, die Notbestellung durch das Amtsgericht sei keine der Sachwalterbestellung vergleichbare Situation: Während bei ersterer eine Unterbesetzung des Stiftungsvorstandes aus natürlichen Gründen vorliegt und diese Vakanz durch gerichtliches Eingreifen behoben wird, würde im Falle der Sachwalterbestellung ein an sich funktionstüchtiges und handlungsfähiges Stiftungsorgan seiner Funktion enthoben und durch einen Sachwalter ersetzt1234. Auch sei im Kommunalrecht eine Sachwalterbestellung ein typisches Aufsichtsmittel und Bestandteil der Rechtsaufsicht1235. Eine Vorrangstellung von §§ 86, 29 BGB für die Sachwalterbestellung ist zu verneinen. Wie bereits dargestellt, ist die Zielrichtung der Normen eine völlig andere. Der landesrechtliche Eingriff dient nicht dazu, die Stiftungsorganisation (wieder-)herzustellen, sondern soll ebenso wie die Abberufung von Stiftungsorganmitgliedern Fehlverhalten der Stiftungsorgane korrigieren. Die Sachwalterbestellung ersetzt das gesamte Stiftungsorgan und schützt die Stiftung so vor weiterem Fehlverhalten der Organmitglieder. Es wird dabei nicht die Zusammensetzung des Stiftungsvorstands angegriffen und somit auch nicht die Stiftungsorganisation betroffen, sondern vielmehr der Stiftungsvorstand ausgeschaltet, um einen ordnungsgemäßen Gang der Verwaltung (wieder-)herzustellen. Die Mitglieder der Stiftungsorgane bleiben weiterhin in ihrer Position, allerdings wird ihnen ihre Handlungsfähigkeit für die Stiftung genommen. Das Argument, der Sachwalter sei kein Organ der Stiftung1236, was zur Folge hätte, daß § 29 BGB nicht auf diesen anwendbar wäre, überzeugt dagegen nicht. Der Sachwalter 1230 § 16 StiftG Hessen; § 9 III StiftG NRW; § 8 StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 16 StiftG Saarland; § 14 StiftG Schleswig-Holstein; § 9 VI StiftG Rheinland-Pfalz; § 6 IV StiftG Hamburg; § 9 III StiftG Brandenburg (nur für Stiftungen, die vor dem 8.5.1945 errichtet wurden). 1231 Achilles, S. 97 f.; Ebersbach, S. 489; Schwintek, S. 276. 1232 Schwintek, S. 277. 1233 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 213; wohl ebenfalls Gebel/Hinrichsen, § 14, Anm.3., die davon ausgehen, daß mit der Notbestellung gem. §§ 86, 29 BGB ein taugliches Ersatzmittel für die Sachwalterbestellung gefunden wurde. 1234 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 28, mit Verweis auf OVGNRW, NVwZ-RR 1996, 426, 427. 1235 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 27. 1236 Seifart/v. Campenhausen/v. Capenhausen, § 21, Rn. 11; Gebel/Hinrichsen, § 14, Anm.4.2. 185 ersetzt das Stiftungsorgan und begründet durch seine Handlungen Rechte und Pflichten für die Stiftung gleich einem Organ1237. Eine Differenzierung zwischen dem Sachwalter auf der einen Seite und »echten« Stiftungsorganen auf der anderen Seite ist kaum begründbar und auch von v. Campenhausen oder Gebel/Hinrichsen nicht belegt. Die Nichtanwendbarkeit von § 29 BGB folgt aus dem unterschiedlichen Zweck der Normen. Teilweise wird die Sachwalterbestellung auch deshalb angegriffen weil sie inhaltlich zu unbestimmt sei, so daß die Grundrechte der Stiftung u.U. nicht gewahrt würden1238. Die Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Gangs der Verwaltung sei ein unzureichender Anhaltspunkt für die Eingrenzung der weitreichenden aufsichtlichen Kompetenz, da in diesen Maßstab Wertungen und Zweckmäßigkeitserwägungen einflössen1239. Die hM hält jedoch die Verhältnismäßigkeit durch den Charakter der Sachwalterbestellung als absolute Ausnahmebefugnis gewahrt1240. Die Voraussetzung des nicht mehr gewährleisteten oder nicht wiederherzustellenden geordneten Gangs der Verwaltung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum der Verwaltung, der der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt1241. Sobald mit dem neubestellten Vorstand ein ordnungsgemäßer Gang der Verwaltung wieder gewährleistet ist, hat die Sachwalterbestellung zu enden. Der Beauftragte ist als verlängerter Arm der Stiftungsaufsicht an die staatlichen Grundsätze, insbesondere die Beachtung der Rechtsaufsicht, gebunden1242 und seine Befugnisse sind daher auf die Handhabung des zwingend Gebotenen beschränkt1243. Zudem ist die Bestellung eines Beauftragten zeitlich auf das absolut notwendige Maß zu beschränken1244. Teilweise wird auch mit Verweis auf die Stellung der Funktion der Stiftungsbehörde als reine Rechtsaufsicht1245 verwiesen, deren Grenzen durch die Sachwalterbestellung überschritten würden1246. Tatsächlich handelt der Sachwalter im Rahmen einer stiftungsaufsichtlichen Rechtsaufsicht. Mit der Sachwalterbestellung sollen mithin nicht Ermessensentscheidungen des Vorstands abweichend getroffen werden, sondern vielmehr unstreitig rechtswidriges Verhalten des Stiftungsvorstands beendet werden. Die zugrundeliegende Situation setzt einen so desolaten Zustand der Verwaltung voraus, daß für ein verwaltendes Organ keine Ermessensentscheidungen zu treffen wären, sondern lediglich die Beseitigung der rechtswidrigen Zustände an oberster Stelle stehen dürfte. Der Grund für eine 1237 So die eigene Argumentation von Seifart/v. Campenhausen/v. Capenhausen, § 21, Rn. 11. 1238 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 132, § 11, Rn. 211 ff.; zustimmend Soergel/Neuhoff, Vor § 80, Rn. 91. 1239 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 132. 1240 OLG Hamm, NJW-RR 1995, 120, 121; OVG Münster, NVwZ-RR 1996, 426, 427; Büermann, S. 1030 f.; Gebel/Hinrichsen, § 14, Anm.3.4. 1241 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 28. 1242 OLG Hamm, NJW-RR 1995, 120, 122. 1243 Schwintek, S. 277. 1244 Gebel/Hinrichsen, § 14, Anm.4.2. »Provisorium von kurzer Dauer«. 1245 BVerwGE 40, 347, 351. 1246 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 76. 186 Sachwalterbestellung liegt also ohnehin nicht in Ermessensentscheidungen des Stiftungsvorstands, sondern in Fragen, bei denen auch das Ermessen des Stiftungsvorstands auf Null reduziert wäre. Die Aufsichtsbehörde überschreitet mit der Sachwalterbestellung bei deren Handhabung als ultima ratio und bei Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes1247 nicht ihre Stellung als Rechtsaufsicht. c. Satzungsmäßige Aufsichtsmaßnahmen Soweit die Landesstiftungsgesetze keine weiteren Aufsichtsmaßnahmen normieren, sind der Aufsichtsbehörde für eingreifende Maßnahmen mangels Befugnisnormen die Hände gebunden. Strittig ist in dieser Hinsicht, ob die Stiftungssatzung entsprechende Ermächtigungen vorsehen kann, d.h. ob der Stifter Eingriffe der Behörde in Rechte und u.U. Grundrechte der Stiftung gestatten darf1248. Dies wird teilweise mit dem Vorbringen verneint, daß eine öffentliche Befugnis nicht durch privatrechtliche Rechtsgeschäfte erweitert werden könne1249. Mit der Erweiterung der Aufsichtsmittel durch die Stiftungssatzung werde die Behörde ihrerseits Organ der Stiftung und unterfiele selbst der Rechtsaufsicht, ein Ergebnis, das sich nicht mit der Stellung der Stiftungsaufsichtsbehörde als Rechtsaufsichtsinstanz vereinbaren ließe1250. Die Stiftungsbehörde dürfe nicht derart in die Verwaltung der Stiftung eingebunden werden, daß eine objektive und unbelastete Kontrolle nicht mehr möglich sei1251. Es sei dem Stifter weiterhin die Möglichkeit genommen, die verwaltungsrechtliche Aufgaben- und Kompetenzverteilung mitzubestimmen, da diese einseitig öffentlich-rechtlich und damit seinem Willen unzugänglich sei1252. Die Privatperson dürfe keinen Einfluß auf ihr Verhältnis zur Staatsgewalt nehmen, ohne öffentlich-rechtliche Grundlage und alleine auf privatrechtlicher Basis sei dies nicht möglich1253. Diese Argumentation überzeugt nicht. So wird zum einen die Stiftungsaufsichtsbehörde durch satzungsmäßige Befugnisse keineswegs in die Verwaltung der Stiftung miteinbezogen, solange die Aufsicht sich ihrer Stellung als Rechtsaufsichtsinstanz bewußt ist. Alleine der Umstand, daß rechtsaufsichtliche Eingriffsbefugnisse auf Satzungsbestimmungen fußen, läßt die Behörde nicht zu einem Organ der Stiftung werden. Dies wäre erst dann der Fall, wenn die Behörde 1247 Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. BVerfGE 13, 97, 104 f.; 19, 330, 336 f.; 20, 154; 30, 292, 316; vgl. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 4, Rn. 11; Schlüter, S. 381. 1248 Befürwortend Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 14. 1249 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 80; Ebersbach, S. 127; ablehnend auch Staudinger/Rawert, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 64; Seifart/v. Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 14. 1250 Jakob, ZSt 2006, 63, 64; MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 80. 1251 MüKo/Reuter (5. Auflage), Vor § 80, Rn. 80. 1252 Jakob, ZSt 2006, 63, 64. 1253 Jakob, ZSt 2006, 63, 64. 187 mit Fragen der Zweckmäßigkeit und Ermessensspielräumen konfrontiert wäre1254. Die Rolle der Rechtsaufsicht untersagt eine solche Auslegung der Befugnisse der Behörde aber ohnehin. Auch das Argument, der Stifter sei nicht befugt, Verwaltungsbefugnisse mitzuregeln1255, vermag eine Befugniserweiterung durch die Satzung nicht auszuschließen. Tatsächlich ist es nicht der Fall, daß der Stifter Verwaltungs- und Aufsichtsbefugnisse der Behörde mitregelt. Vielmehr disponiert der Stifter über Rechte, die dem behördlichen Eingriff entgegenstehen. Mit einer Satzungsbestimmung, die der Aufsichtsbehörde zusätzliche Rechte einräumt, gibt der Stifter einen rechtlichen Schutz auf, der dem Einzelnen gegen staatliche Eingriffe zusteht. Der Stifter greift hier ebensowenig in die staatliche Regelungsautonomie ein, wie derjenige, der freiwillig einer polizeilichen Hausdurchsuchung zustimmt. Gegen diesen Ansatz bringt Hof vor, daß ein entsprechender Verzicht aber nur von der Stiftung selbst vorgenommen werden könnte. Dem Stifter fehle die Befugnis über Grundrechte der Stiftung zu entscheiden1256. Allerdings hält Hof an anderer Stelle trotzdem eine Einräumung zusätzlicher Aufsichtsbefugnisse in der Satzung für zulässig1257. Diese dürften allerdings nicht den Charakter der Rechtsaufsicht überschreiten, weitergehende Rechte der Behörde seien zwar nicht unwirksam, die Aufsichtsbehörde wäre aber wegen Art. 1 III GG gehindert, diese zu nutzen. Es wird nicht klar, wo die Grenze zwischen zulässiger Aufsichtsbefugnis und unzulässigem Grundrechtsverzicht liegt. Einen Widerspruch erkennt Hof in seiner Argumentation nicht. Andrick/Suerbaum bringen vor, daß eine Grundrechtsverletzung der Stiftung alleine durch das Einräumen zusätzlicher Befugnisse der Aufsichtsbehörde in der Satzung keineswegs in Betracht komme1258. Zum einen folge die staatliche Aufsicht ja gerade aus dem stifterlichen Willen, welcher Stiftungszweck und Stiftungsverwaltung vorgebe, die staatliche Aufsicht diene also letztlich nur der stifterlichen Vorgabe1259, da sie vorrangig im Interesse des Stifters an der Kontrolle der Verwirklichung seines Stiftungszwecks existiere1260. Zum anderen sei eine Grundrechtsverletzung alleine durch die Gestattung satzungsmäßiger Aufsichtsmaßnahmen schon deshalb ausgeschlossen, da bei Errichtung der satzungsmäßige und gesetzliche Umfang der staatlichen Aufsicht bereits eingeräumt sei. Tatsächlich ist für den Grundrechtsschutz der Stiftung der Zeitpunkt der Errichtung maßgeblich, die satzungsmäßigen Rechte der Behörde werden aber bereits im Anerkennungsverfahren fixiert und bestehen damit regelmäßig bereits 1254 Vgl. nur BVerwGE 40, 347, 351, das klar macht, daß die Trennung von behördlichem und organschaftlichem Ermessen die Grenze der Rechtsaufsicht sein muß. 1255 Jakob, ZSt 2006, 63, 64. 1256 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 179 am Beispiel der Ersatzvornahme. 1257 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 14. 1258 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 14. 1259 Dieses Argument erkennt i.Ü. auch Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 11, Rn. 14 ausdrücklich an. 1260 Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 14; vgl. auch VG Düsseldorf, Beschluß v. 21.3.1996 – L 241/ 96 – (n.v.), zu dem in der Stiftungssatzung eingeräumten Recht der Aufsichtsbehörde, Vorstandsmitglieder zu ernennen und abzuberufen. 188 vor einem möglichen Grundrechtsschutz. Die Grundrechte der Stiftung sind daher bei jeder einzelnen aufsichtlichen Maßnahme zu berücksichtigen. Die generelle Einräumung satzungsmäßiger Aufsichtsbefugnisse hindert dieser Schutz aber nicht1261. Ohnehin trifft es nicht zu, daß der Stifter nicht über Grundrechte der Stiftung disponieren kann, denn letztlich modifiziert der Stifter mit der Festlegung eines bestimmten Stiftungszwecks die Ausrichtung der Stiftung und begrenzt damit deren Handlungsfreiheit. 1261 So auch Andrick/Suerbaum, § 8, Rn. 14.

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References

Zusammenfassung

Die Stiftung des bürgerlichen Rechts wird vom Stiftungsvorstand als grundsätzlich einzigem Organ verwaltet. Die oft immensen Vermögensmassen der Stiftungen sind damit der zunächst alleinigen Verantwortung des Vorstands übergeben. Da dieser zentralen Einfluss auf die Geschicke der Stiftung hat, ist es notwendig, einen Pflichtenkatalog zu formulieren, der die Aufgaben und Spielräume des Stiftungsvorstands zusammenfasst und verständlich erläutert. Im Rahmen einer rechtswissenschaftlichen Untersuchung wird daher mit diesem Buch geklärt, welche grundlegenden Pflichten der Stiftungsvorstand hat, wo diese ihre rechtlichen Grundlagen finden und welche haftungsrechtlichen Folgen sich bei Pflichtverletzungen des Stiftungsvorstands ergeben können.

Dabei ist es gelungen, Abstimmungsfehler zwischen Bundes- und Landesrecht aufzuzeigen, die zur formellen Verfassungswidrigkeit zahlreicher Landesnormen im Stiftungsrecht geführt haben. Dies hat Auswirkungen sowohl auf die Arbeit des Stiftungsvorstands als auch auf die Arbeit der Stiftungsaufsichtsbehörde, deren Aufgabe es ist, die Mitgliederlosigkeit der Stiftung durch staatliche Kontrolle und Fürsorge auszugleichen.