83 sich zweifelsfrei bereits aus Bundesrecht ergibt. Der Stiftungsaufsicht kann jedoch das Erkennen einer völlig selbstverständlichen und im Stiftungsrecht unbestrittenen Tatsache durchaus zugemutet werden. Soweit ihr dies nicht möglich ist oder die Stiftungsorgane eine Auslegung anhand des Stifterwillens nicht einsehen, kann fachkundiger Rat oder einschlägige rechtliche Literatur weiterhelfen. Einer nochmaligen gesetzlichen Normierung bedarf es nicht. Dem Landesgesetzgeber fehlt überdies auch die Kompetenz, eine solche Regelung auszusprechen, da es sich um eine inhaltsgleiche Wiederholung der bundesrechtlichen Systematik handelt. Darüberhinaus ist es kein Beitrag zur Übersichtlichkeit und Rechtsklarheit, völlig selbstverständliche Ergebnisse, die aus Bundesrecht folgen, in Landesgesetzen noch mal neu zu normieren. Soweit die landesrechtlichen Normen keine absolute Auslegungsregel für den Stiftungszweck, sondern lediglich einen Auslegungsgrundsatz für die Handhabung des jeweiligen Landesstiftungsgesetzes festschreiben616, ist die Rechtslage anders zu beurteilen. Derartige Regelungen sind keine inhaltsgleichen Wiederholungen, die in den Kompetenzbereich des Bundesgesetzgebers fallen, da durch sie nur das Landesstiftungsgesetz selbst konkretisiert wird. Die Auslegung der Landesstiftungsgesetze ist in den §§ 80 ff. BGB nicht geregelt. Die Landesstiftungsgesetze überschreiten diesbezüglich keinen bundesgesetzlich vorgeschriebenen Rahmen. 3. Pflichten bzgl. der Vermögensverwaltung a. Bestandserhaltung Die Landesstiftungsgesetze sehen meist generalklauselartig vor, daß die Stiftungen das ihnen zugewendete Vermögen in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten haben617, wobei unterschiedliche Formulierungen und minimal abweichende Normierungen getroffen werden. Auch in dieser Frage wird von den Ländern Selbstverständliches geregelt618. In der Literatur wird wiederkehrend das Fehlen eines gesetzlichen Konzepts zur Vermögenserhaltung beklagt619, wobei die uneinheitlichen Landesstiftungsgesetze zu dieser Frage gerne als Beispiel angeführt werden. Dabei wird jedoch übersehen, daß die Pflicht zur Vermögenser- 616 Art. 2 I StiftG Bayern; § 2 StiftG Baden-Württemberg; § 3 StiftG Bremen; § 2 StiftG Sachsen; § 2 StiftG Thüringen; § 2 StiftG Sachsen-Anhalt; § 2 StiftG Niedersachsen. 617 Art. 11 II StiftG Bayern: »Das Vermögen, das der Stiftung zugewendet wurde, um aus seiner Nutzung den Stiftungszweck dauernd und nachhaltig zu erfüllen (Grundstockvermögen), ist ungeschmälert zu erhalten.«; ähnlich § 6 StiftG Niedersachsen; § 7 II StiftG Baden-Württemberg; § 3 StiftG Berlin; § 7 I StiftG Bremen; § 4 II StiftG Hamburg; § 6 I StiftG Hessen; § 4 II StiftG NRW; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 6 I StiftG Saarland; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 4 III StiftG Sachsen; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein; § 14 II StiftG Thüringen; im StiftG Brandenburg fehlt eine derartige Regelung. 618 Wegweisend Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2022. 619 Richter/Sturm, NZG 2005, 655, 657; Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 285 ff. 84 haltung bereits alleine und abschließend aus Bundesrecht folgt und somit keineswegs uneinheitlich oder ohne gesetzliches Konzept ist. Die Pflicht zur Vermögenserhaltung ergibt sich aus § 80 II BGB i.V.m. § 81 I 2 BGB, kann also ebenso wie die Pflicht zur Stiftungszweckerfüllung nicht mehr generalklauselartig von den Landesstiftungsgesetzgebern normiert werden620. Derartige allgemeine Grundsätze führen die Vermögenserhaltungspflicht nicht aus, sondern kodifizieren nur ausdrücklich, was nach Bundesrecht aus der Gesetzessystematik folgt621. Eine isolierte Pflicht zur Vermögenserhaltung gibt es wegen des Verbots der Selbstzweckstiftung nicht. Da der Stiftungsvorstand aber den Stiftungszweck zu erfüllen hat, ergibt sich die Vermögenserhaltungspflicht aus der Stiftungszweckerfüllung622. Diese dienende Stellung der Vermögenserhaltungspflicht gegenüber der Stiftungszweckerfüllung623 zeigt sich im Landesrecht aber ebensowenig wie die Ausnahmen, die aus systematischen Gründen zur Erfüllung des Stiftungszwecks gemacht werden können. Auch wird der irrige Eindruck erzeugt, die Pflicht zur Vermögenserhaltung basiere auf Landesrecht und variiere daher in den einzelnen Ländern624. Die Landesgesetzgebung versucht mit diesen Normen das Bundesrecht klarer zu formulieren und läßt dabei einiges an Regelungsgehalt fallen, was nur aus der bundesrechtlichen Systematik folgt. Die Länder regeln eine Materie, die nicht nur keiner entsprechenden landesrechtlichen Behandlung bedarf, sondern mit der sogar der Aussagegehalt des Bundesrechts eingeschränkt wird. Konkretisierungsbedarf besteht hierbei durch Landesrecht nicht, da die bundesrechtliche Systematik völlig ausreichend klarstellt, welche Stellung die Pflicht zur Vermögenserhaltung im Verhältnis zur Stiftungszweckerfüllung hat. Zudem leisteten die landesrechtlichen Regelungen ohnehin keinen Konkretisierungsbeitrag, sondern tragen nur zur Verwirrung bei. Die bundesrechtliche Systematik ist auch hinsichtlich der Vermögenserhaltungspflicht abschließend. Die Landesnormen sind unwirksam. 620 Vgl. dazu die Ausführungen zur Vermögenserhaltung unter B II, S. 54 ff.; unkritisch allerdings Schulte, ZSt 2006, 154, 158. 621 Dieser Punkt wird offensichtlich von Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 285, 287, übersehen, die das völlig richtige Fehlen landesrechtlicher Vermögenserhaltungsvorschriften im Musterentwurf eines Landesstiftungsgesetzes von Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019 ff. kritisieren. 622 Damit wird auch die von Backert in Backert/Carstensen, ZIP 2003, 284, 285, aufgeworfene Frage geklärt, die Beachtung welcher Gesetze die Rechtsaufsicht in Fragen der Vermögenserhaltung denn überwachen solle, wenn entsprechende landesrechtliche Vorschriften fehlten. 623 Schwintek, S. 34; Andrick, DVBl. 2003, 1246, 1250; Rawert, Non Profit Law Yearbook 2003, 1, 7; Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 8, Rn. 55; Andrick/Suerbaum, § 2, Rn. 7 mit Verweis auf OVG NRW, NWVBl. 1994, 393, 393. 624 Hüttemann/Rawert, ZIP 2002, 2019, 2022. 85 b. Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht Weiterhin bedeutsam ist, daß die Landesstiftungsgesetze Ausnahmen von der Pflicht zur Vermögenserhaltung zulassen625. Diese werden häufig dann gestattet, wenn die Stiftungssatzung dies bestimmt626 oder wenn die Stiftungsaufsichtsbehörde diesbezüglich Ausnahmen gestattet627. In Sachsen sind solche Ausnahmen alternativ möglich628. Problematisch an diesen Regelungen ist, daß die Landesstiftungsgesetze damit die Pflicht zur Vermögenserhaltung zumindest teilweise zur Disposition des Stifters bzw. der Aufsichtsbehörde stellen. Wenn nach der Landesnormierung eine Ausnahme von der Pflicht zur Vermögenserhaltung in der Stiftungssatzung festgelegt bzw. von der Aufsichtsbehörde im Einzelfall gestattet sein kann, wird de facto der Grundsatz der Vermögenserhaltung aufgeweicht, indem die Landesgesetzgeber § 80 II BGB i.V.m. § 81 I 2 BGB im Ergebnis als zumindest teilweise dispositive Norm qualifizieren. Die Entscheidung über die Frage, ob die Vermögenserhaltungspflicht, die sich aus den §§ 80 ff. BGB ergibt, dispositiv sein kann, kann aber nicht vom Landesgesetzgeber getroffen werden, sondern muß sich aus der Systematik der bundesrechtlichen Regelungen ergeben. Die Landesgesetze versuchen auch hier, das vermeintlich regelungsarme Bundesrecht für die Praxis in vermeintlich klarere Formulierungen zu zwängen, um den beschwerlicheren – wenngleich richtigen – Weg der systematischen Auslegung umgehen zu können. Die bundesrechtliche Systematik kann schließlich durchaus Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht zulassen, wenn beispielsweise die vorrangige Stif- 625 § 7 I StiftG Bremen; § 6 I StiftG Niedersachsen; § 3 StiftG Berlin; § 6 I StiftG Hessen; § 7 II StiftG Baden-Württemberg; § 4 III StiftG Sachsen; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 14 II StiftG Thüringen; § 4 II StiftG NRW; § 6 I StiftG Saarland; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 II StiftG Hamburg; Ausnahmen sind das StiftG Brandenburg, das StiftG Bayern und das StiftG Mecklenburg-Vorpommern. 626 § 7 II StiftG Baden-Württemberg: »Das Stiftungsvermögen ist in seinem Bestand zu erhalten, es sei denn, daß die Satzung eine Ausnahme zuläßt oder der Stifterwille nicht anders zu verwirklichen ist; […]«; ähnlich § 3 StiftG Berlin; § 4 II StiftG Hamburg; § 4 II StiftG NRW; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 14 II StiftG Thüringen; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein. 627 § 7 I StiftG Bremen: »Das Stiftungsvermögen ist in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten. Die Stiftungsbehörde kann Ausnahmen zulassen, wenn der Stifterwille nicht anders zu verwirklichen ist und der Bestand der Stiftung für angemessene Zeit gewährleistet ist.«; ähnlich § 6 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Bremen; § 6 I StiftG Saarland; § 6 I StiftG Hessen. 628 § 4 III StiftG Sachsen: »Das Stiftungsvermögen ist wertmäßig in seinem Bestand und seiner Ertragskraft zu erhalten, es sei denn, daß die Satzung oder die Stiftungsbehörde eine Ausnahme zuläßt und der Stiftungszweck nicht anders zu verwirklichen ist. […]« 86 tungszweckerfüllung ein Abweichen von der nachrangigen Vermögenserhaltungspflicht erfordert629. (1) Ausnahmen durch die Stiftungssatzung Die Gestattung von Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht durch die Stiftungssatzung entspricht dem Gedanken der Stiftung auf Zeit bzw. der Verbrauchsstiftung630. Mit der Zulässigkeit einer solchen Stiftungskonzeption631 ist damit auch die grundsätzliche Zulässigkeit von Ausnahmen bzgl. der Vermögenserhaltungspflicht auch aus Bundesrecht nicht zu beanstanden, soweit sich die Ausnahmen aus der Stiftungssatzung ergeben, mithin vom Stifter so festgelegt wurden632. Der Stifter hat nach den §§ 80 ff. BGB die Befugnis, den Umfang der Stiftungszweckerfüllung und damit der Vermögenserhaltungspflicht selbst zu bestimmen. Benennt der Stifter Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht, so definiert er letztlich nur den Umfang der Pflicht zur Stiftungszweckerfüllung neu und handelt damit im Rahmen seiner stifterlichen Freiheit633. Da Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht zu Lasten einer konsequenten und dauerhaften Stiftungszweckerfüllung gehen, sind solche Ausnahmen aber jedenfalls dann grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Lebensfähigkeit der Stiftung beeinträchtigt wird634. Eine satzungsmäßige Ausnahme von der Vermögenserhaltungspflicht ist jedoch bereits aufgrund bundesrechtlicher Systematik zulässig. Den landesrecht- 629 Die Formulierung der Landesgesetz zeigt, daß diese Tatsache übersetzt werden sollte: vgl. § 6 I StiftG Niedersachsen: »Das Stiftungsvermögen ist in seinem Bestand ungeschmälert zu erhalten. Die Stiftungsbehörde kann Ausnahmen zulassen, wenn der Stifterwille anders nicht zu verwirklichen und der Bestand der Stiftung für angemessene Zeit gewährleistet ist. […]«; ähnlich: § 6 I StiftG Hessen; § 7 I StiftG Bremen; § 6 I StiftG Saarland; im Wesentlichen übereinstimmend: § 7 II StiftG Baden-Württemberg; § 4 III StiftG Sachsen; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 14 II StiftG Thüringen; § 4 II StiftG Hamburg; vgl.auch § 4 II StiftG NRW: »Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, oder der Wille der Stifterin oder des Stifters auf andere Weise nicht verwirklicht werden kann, ist das Stiftungsvermögen ungeschmälert zu erhalten. […]; ähnlich: § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein. 630 Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 18; Soergel/Neuhoff, Vor. § 80, Rn. 13. 631 Vgl. die Ausführungen zur Verbrauchsstiftung unter B I 1, S. 20 ff. 632 Zustimmend Schneider, S. 83, die jedoch zusätzlich verlangt, daß der Stiftungszweck nicht anders zu verwirklichen sein darf. 633 Schindler, DB 2003, 297, 300. 634 Dementsprechend erkennen Andrick/Suerbaum, § 7, Rn. 18 die Zulässigkeit von Ausnahmen vom Grundsatz der Vermögenserhaltung nur an, wenn sie die Lebensfähigkeit der Stiftung nicht wesentlich beeinträchtigen. 87 lichen Regelungen635 fehlt es an der Gesetzgebungskompetenz und diese sind als inhaltsgleiche Wiederholungen unwirksam. (2) Ausnahmen durch Genehmigung der Aufsichtsbehörde Wie bereits gesehen, liegt es nicht in der Macht der Länder, Ausnahmen von der Vermögenserhaltungspflicht zu bestimmen. Es muß also erst recht die Befugnisse der Behörde überschreiten, nach eigenem Ermessen Ausnahmen von der Vermögenserhaltung aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu gestatten. Es ist die Pflicht der Aufsichtsbehörde, darüber zu wachen, daß die Stiftungszweckerfüllung gemäß dem ursprünglichen Stifterwillen erfolgt636. Sie darf ihre Aufgabe als Rechtsaufsicht637 nicht überschreiten638. Gleichwohl wird in den Ländern vorgesehen, daß die Aufsichtsbehörde Ausnahmen von der Pflicht zur Erhaltung des Stiftungsvermögens zulassen kann639. Mit diesen Normen wird eine rein ermessensgestützte Ausnahmegenehmigung der Aufsichtsbehörde in Fragen der Vermögenserhaltung zugelassen, daher sind diese ebenfalls nichtig. Es kann nur Aufgabe der Aufsichtsbehörde sein, mittels einer rechtsaufsichtlichen und gerichtlich überprüfbaren Grenzkontrolle des Vorstandshandelns zu klären, ob eine Abweichung vom Grundsatz der Vermögenserhaltung vom vorrangigen Interesse der Stiftungszweckerfüllung gedeckt ist, d.h. ob eine Abweichung vom Grundsatz der Vermögenserhaltung nicht dem Prinzip der Stiftungszweckerfüllung widerspricht. Eine Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des Abweichens von der Vermögenserhaltungspflicht steht ihr auch in Konfliktfällen nicht zu. c. Vermögenstrennung In kompetenzrechtlicher Hinsicht unproblematisch ist dagegen die Pflicht des Stiftungsvorstands, das Stiftungsvermögen von anderem Vermögen getrennt zu 635 § 7 II StiftG Baden-Württemberg; § 3 StiftG Berlin; § 4 II StiftG Hamburg; § 4 II StiftG NRW; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 14 II StiftG Thüringen; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein; § 4 III StiftG Sachsen. 636 Suerbaum, NVwZ 2005, 160, 161. 637 § 6 I StiftG Sachsen; § 18 StiftG Sachsen-Anhalt; § 18 StiftG Thüringen; Art. 18 I StiftG Bayern; § 8 I StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Hamburg; § 6 I StiftG NRW; § 9 I StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 I StiftG Mecklenburg-Vorpommern; § 6 I StiftG Brandenburg. 638 Vgl. auch BVerwGE 40, 347, 351. 639 § 7 I StiftG Bremen; § 6 I StiftG Niedersachsen; § 7 I StiftG Bremen; § 6 I StiftG Saarland; § 6 I StiftG Hessen; § 4 III StiftG Sachsen. 88 halten640. Eine solche Pflicht ist in den §§ 80 ff. BGB nicht vorgesehen, dennoch entspricht ein solches Vermischungsverbot dem System der Bundesnormen, da mit diesem Verbot einem Mißbrauch durch den Stiftungsvorstand vorgebeugt werden soll. Die Norm dient der Transparenz des Stiftungsvermögens und führt zu keiner weitergehenden Pflicht des Stiftungsvorstandes. Für die Aufsichtsbehörde muß jederzeit zu erkennen sein, ob die Vermögensmassen, die bei Errichtung der Stiftung zugewendet wurden, noch vorhanden sind und wie hoch das übrige Stiftungsvermögen am Ende des Geschäftsjahres ist641. Es wird eine strikte Sorgfalt bei der Handhabung des Grundstockvermögens angemahnt und in einem Vermögenstrennungsverbot konkretisiert. Ein konkretes Vermischungsverbot ist nicht ausdrücklich in den §§ 80 ff. BGB geregelt, widerspricht aber als Ausfluß der Transparenz und der Sorgfaltspflicht auch nicht den bundesrechtlichen Vorgaben. Die Vermögenstrennungspflicht ist damit eine echte Konkretisierung der Pflicht zur dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung aus §§ 80, 81 BGB und zulässig. d. Vermögensverwaltung Neben den Pflichten zur Bestandserhaltung und dem Vermischungsverbot enthalten die Landesstiftungsgesetze häufig auch die ebenfalls generalklauselartige Anordnung, das Stiftungsvermögen sparsam bzw. sicher und wirtschaftlich zu verwalten642. Diese Normen geben einen generellen Auftrag der Landesgesetzgebung wieder, das Stiftungsvermögen keinen unnötigen Risiken auszusetzen, gleichzeitig aber maximale Gewinne für das Ertragsvermögen zu erzielen643. Die Begriffe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit haben schon im Kommunalrecht zentrale Bedeutung und sind beispielsweise in Art. 61 II, III BayGO644 kodifiziert. Der Begriff der Sparsamkeit bezeichnet dort die Vermeidung unnötiger Ausgaben, d. h. die Vermeidung von Ausgaben, die nicht durch die Erfüllung ge- 640 Art. 11 I 2 StiftG Bayern; § 4 II StiftG Schleswig-Holstein; § 6 I StiftG Saarland; § 14 II StiftG Thüringen; § 4 III StiftG Sachsen; § 14 II StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 II StiftG Rheinland-Pfalz; § 7 II StiftG Bremen; § 6 II StiftG Hessen; § 4 II StiftG Hamburg; § 7 II StiftG Baden-Württemberg; § 6 I StiftG Niedersachsen. 641 Gebel/Hinrichsen, § 4, Anm.4.2. 642 Art. 11 I 1 StiftG Bayern: »Die Stiftung ist sicher und wirtschaftlich zu verwalten.«; ähnlich § 14 I StiftG Thüringen; § 4 I StiftG Sachsen; § 14 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Baden-Württemberg; dagegen § 5 I StiftG Saarland: […] »[Die Stiftungsorgane] sind zur ordnungsgemäßen und wirtschaftlichen Verwaltung der Stiftung verpflichtet.[…]«; § 6 III StiftG Niedersachsen: »Die Mitglieder der Stiftungsorgane sind zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Stiftung verpflichtet.[…]«. 643 Schindler, DB 2003, 297, 297. 644 Art. 61 II BayGO: »Die Haushaltswirtschaft ist sparsam und wirtschaftlich zu planen und zu führen […].« 89 meindlicher Aufgaben gerechtfertigt sind645. Der Begriff der Wirtschaftlichkeit benennt die Aufgabe, mit bestimmtem Mitteleinsatz ein möglichst gutes Ergebnis (Maximalprinzip), bzw. ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Mitteleinsatz (Minimalprinzip) zu erreichen646. Letztlich soll die Wirtschaftlichkeit das Kosten-Nutzen-Verhältnis optimieren. Der Gemeinde kommt hinsichtlich der Beurteilung dieser Begriffe ein Beurteilungsspielraum zu647. Die §§ 80 ff. BGB enthalten ihrerseits das Gebot, den Stiftungszweck mittels des Stiftungsvermögens dauerhaft und nachhaltig zu verwirklichen648. Diese Begriffe fordern ebenfalls eine optimale Ertragserwirtschaftung, das Vermeiden wirtschaftlicher Risiken und die Optimierung der Vermögensanlage. Dabei ist im Rahmen des Spannungsverhältnisses zwischen Rendite und Risiko dem Stiftungsvorstand jeweils ein Ermessensspielraum eingeräumt. Die Begriffe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zielen mithin auf das völlig gleiche Ergebnis und sind in der Terminologie der dauernden und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung enthalten. Die Begriffe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bezeichnen letztlich, was die logische Konsequenz aus der Pflicht zur Stiftungszweckerfüllung sein muß: Mittels des Vermögens wird – wie von den §§ 80 ff. BGB vorausgesetzt - die Ertragsmasse erwirtschaftet, welche aktiv der Verfolgung des Stiftungszwecks dient. Dabei ist es notwendig, daß die Ertragsmasse so hoch wie möglich sein soll, um eine möglichst effektive Verfolgung des Stiftungszwecks zu erreichen. Ebenfalls ist es bereits aus den §§ 80 ff. BGB klar zu ersehen, daß die Stiftungszwekkerfüllung nur dann mit maximalem Wirkungsgrad erreicht werden kann, wenn die Verwaltung des Vermögens überflüssige Ausgaben unterläßt, die Verwaltungskosten minimiert649 und von verschiedenen gleichwertigen notwendigen Ausgaben diejenige wählt, die im Kosten-Nutzen-Verhältnis die günstigste ist650. Dabei ist das Stiftungsvermögen notwendigerweise in irgendeiner Form ertragbringend anzulegen; gleichzeitig muß aber gewährleistet bleiben, daß die Anlage nicht zum Verlust oder Teilverlust des Vermögens führt. Die Verwaltung des Stiftungsvermögens steht somit in jedem Fall im Spannungsverhältnis zwischen möglichst sicherer und gleichzeitig möglichst rentabler Vermögensverwaltung651. Es spricht somit bereits einiges dafür, die Deckungsgleichheit dieser Begriffspaare zu bejahen. Geht man richtigerweise davon aus, daß mit dauernder und nachhaltiger Stiftungszweckerfüllung auch nur eine sparsame und wirtschaftliche Vermögensver- 645 Widtmann/Grasser, Art. 61, Rn. 5; Masson/Samper/Bauer/Böhle, Art. 61 GO, Rn. 14; Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 61 GO, Rn. 6. 646 Widtmann/Grasser, Art. 61, Rn. 5; Masson/Samper/Bauer/Böhle, Art. 61 GO, Rn. 14; Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 61 GO, Rn. 6. 647 Widtmann/Grasser, Art. 61, Rn. 5; Masson/Samper/Bauer/Böhle, Art. 61 GO, Rn. 14; Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 61 GO, Rn. 6. 648 Vgl. die Ausführungen unter B I, S. 19 ff., und B II, S. 54 ff. 649 Vgl. v.Rotberg, § 7, Anm.1a. 650 Vgl. v.Rotberg, § 7, Anm.1b. 651 Eingehend dazu auch Schauhoff, DStR 2004, 471 (471 f.); Schindler, DB 2003, 297, 297 f. 90 waltung gemeint ist, d.h. daß die Begriffe völlig deckungsgleich sind, handelt es sich bei den Normen der Landesstiftungsgesetze652 um inhaltsgleiche Wiederholungen der Bundesnormen, die wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz nichtig sind. Ein inhaltlicher Unterschied zwischen den Begriffen »sparsam und wirschaftlich« auf der einen Seite und »dauernde und nachhaltige Zweckerfüllung« auf der anderen Seite könnte allenfalls in einer Konkretiserung des letztgenannten Begriffspaars durch das erstgenannte liegen. Diese würde sich vor allem durch die umfangreiche Rechtsprechung653 zu den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit im Kommunalrecht ergeben654. Dazu müßte das Bundesrecht den Begriff der dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung aber überhaupt zu einer Konkretisierung durch Landesrecht zulassen. Dies ist nicht der Fall, wenn die bundesrechtlichen Begriffe insoweit abschließend formuliert sind. Dem Bundesgesetzgeber waren die Rechtsbegriffe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bei der Fixierung der dauernden und nachhaltigen Zweckerfüllung in den §§ 80 ff. BGB bekannt. Der Bundesgesetzgeber wählte in Kenntnis dieser kommunalrechtlich zentralen Begriffe diese gerade nicht, sondern bestand auf die Begrifflichkeit der dauernden und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung. Dies läßt nur den Schluß zu, daß der Bundesgesetzgeber diese Nomenklatur nicht verwenden wollte. Gleichwohl war es nicht beabsichtigt, daß die Landesgesetzgebung die bundesrechtlichen Begriffspaare durch eine im Bundesrecht absichtlich nicht gewählte Terminologie ersetzt. Würde man also davon ausgehen, daß die Begriffspaare »sparsam und wirtschaftlich« die Begrifflichkeit »dauernd und nachhaltig« konkretisieren, war eben diese Konkretisierung vom Bundesgesetzgeber nicht gewollt. Es wäre für den Bundesgesetzgeber schließlich ein Leichtes gewesen, die kommunalrechtliche Terminologie zu verwenden. Es wäre von einer abschließenden Regelung der §§ 80 ff. BGB auch in dieser Frage auszugehen. Den Landesgesetzegebern fehlte daher ebenfalls die Gesetzgebungskompetenz zum Erlaß konkretisierender Normen. Die Landesnormen, die den Stiftungsvorstand zu sparsamer und wirtschaftlicher Vermögensverwaltung verpflichten, sind damit in jedem Fall unwirksam. 652 Art. 11 I 1 StiftG Bayern; § 14 I StiftG Thüringen; § 4 I StiftG Sachsen; § 14 I StiftG Sachsen-Anhalt; § 7 I StiftG Baden-Württemberg; § 5 I StiftG Saarland; § 6 III StiftG Niedersachsen. 653 Z.B. BVerwGE 59, 249, 252; BayVGH BayVBl. 1992, 628, 630; BayVGH, BayVBl. 1998, 402, 403; vgl. für weitere Nachweise auch Prandl/Zimmermann/Büchner, Art. 61 GO, Rn. 6; Bauer/Böhle/Masson/Samper, Art. 61 GO, Rn. 14 ff. 654 A.A. allerdings Schindler, DB 2003, 297, 297, der die Begriffe der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit als nicht entscheidungsrelevant formuliert und damit für untauglich hält. 91 e. Ertragsverwendung Die Landesstiftungsgesetze legen fest, daß die Erträge des Stiftungsvermögens grundsätzlich nur entsprechend dem Stiftungszweck verwandt werden dürfen655. Auch diese Normen lassen Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit aufkommen. Wie bereits dargestellt, folgt die Trennung des Stiftungsvermögens in Grundstockvermögen und Ertragsvermögen bereits aus § 87 II 2 BGB656. Nach den bundesrechtlichen Regelungen ist klar, daß die Vermögensausstattung der Stiftung nur der Erfüllung des Stiftungszwecks dient. Damit kann die Auslegung der §§ 80 ff. BGB nur zu dem Ergebnis kommen, daß die Erträge des Stiftungsvermögens zur Verfolgung des Stiftungszwecks zu verwenden sind657. Auch hier wird durch Landesrecht wiederum der Einruck vermittelt, selbiges sei die originäre Rechtsquelle der Pflichten des Stiftungsvorstands; das Bundesrecht wird in seiner Relevanz zurückgestuft658. Die Verwendung des Ertragsvermögens als Mittel zur Erfüllung des Stiftungszwecks ist eine ebensolche Selbstverständlichkeit659 wie die Stiftungszweckerfüllung selbst und folgt bereits konkret aus Bundesrecht. Dabei sind Unterschiede zwischen Rücklagenbildung oder Unkostendeckung und Ausschüttung an Destinatäre nicht bedeutsam660, es handelt sich in jedem Fall um eine Ertragsverwendung zugunsten des Stiftungszwecks, da ohne diese Ausgaben eine Stiftungszweckerfüllung nicht möglich wäre661. Die landesrechtlichen Normen sind wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz unwirksam. Teilweise sehen die Landesnormen Ausnahmen von der Pflicht zur Verwendung des Ertragsvermögens zugunsten des Stiftungszwecks vor, wenn diese in der 655 Art. 11 III 1 StiftG Bayern: »Erträge des Vermögens der Stiftung und zum Verbrauch bestimmte Zuwendungen dürfen nur zur Erfüllung des Stiftungszwecks verwendet werden.«; ähnlich § 4 III StiftG Hamburg; § 6 II StiftG Niedersachsen; § 4 III StiftG Schleswig-Holstein; § 7 III StiftG Bremen; § 6 III StiftG Hessen; § 7 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 III StiftG NRW; § 6 II StiftG Saarland. 656 Vgl. unter B II 1, S. 56 ff. 657 Bereits Seifart, BB 1987, 1889, 1893 nennt die Ertragsverwendung für den Stiftungszweck das Resultat des im Stiftungsbegriff enthaltenen Vorverständnisses. 658 Dieses Verständnis zeigt sich auch in Voll/Störle, Art. 13, Rn. 1, wonach Art. 13 StiftG Bayern a.F., der dem neugefaßten Art. 11 III 1 StiftG Bayern im Wesentlichen entspricht, der Konkretisierung und Ergänzung von Art. 2 I StiftG Bayern und nicht etwa § 80 II BGB dienen soll. 659 Bork, ZSt 2003, 14, 14 f. 660 Bork, ZSt 2003, 14, 15, unterstreicht in Anlehnung an Carstensen, S. 53, daß diese »stiftungsrechtliche Finalität« nicht streng als Mittelausschüttung an die Destinatäre zu verstehen ist. 661 Abgrenzungen, inwieweit eine Rücklagenbildung oder Unkostendeckung mit dem Ertragsvermögen zulässig ist, und in welchem Umfang diese als Stiftungszweckerfüllung anzusehen sind, ist eine andere Frage, vgl. dazu B II 1 b (2), S. 64 f. 92 Satzung bestimmt sind662. Mit diesen Ausnahmen sollen die Fälle der Thesaurierung663 erfaßt werden, wie insbesondere § 6 II StiftG Niedersachsen664 zeigt. Diese Normen sind unwirksam. Zum einen wäre die Frage der Thesaurierungen ohnehin nicht durch Landesrecht regelbar665; zum anderen erfassen die allgemeinen Formulierungen, welche Ausnahmen von der Pflicht der Ertragsverwendung zugunsten der Stiftungszweckerfüllung bei entsprechenden Öffnungsklauseln zulassen, jede stifterliche Bestimmung, auch wenn diese mit der Stiftungszwekkerfüllung nicht vereinbar ist. Somit wird dem Stifter nach den Landesstiftungsgesetzen ermöglicht, Erträge des Stiftungsvermögens zu jedem beliebigen Zweck zu verwenden. Sogar eine Satzungsbestimmung, die den Stifter in den alleinigen Genuß der Stiftungserträge bringt, wäre nach Landesrecht zulässig. Damit würden durch Landesrecht bundesrechtliche Verbote – wie etwa das der Stiftung für den Stifter – umgangen werden können, die fraglichen Normen sind zu weit gefaßt und regeln damit auch bundesrechtlich abschließend fixierte Materie. Die Normen sind unwirksam. f. Rücklagenbildung Weiterhin gestatten einzelne Landesstiftungsgesetze die Bildung von Rücklagen als Teil der Ertragsverwendung im Rahmen der Stiftungszweckerfüllung666. Derartige Regelungen begegnen keinen kompetenzrechtlichen Bedenken: Die Bildung angemessener Rücklagen entspricht dem Gedanken der dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung667. Eine Rücklage dient dem Zweck, Verluste bei der Generierung des Ertragsvermögens aus dem Stiftungsvermögens auszugleichen668. Bei einer Rücklagenbildung wird in Zeiten guter Ertragslagen 662 § 4 III StiftG Hamburg: »Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, sind die Erträge des Stiftungsvermögens und die nicht ausdrücklich zum Vermögen gewidmeten Zuwendungen Dritter nach Abzug der notwendigen Verwaltungskosten zur Verwirklichung des Stiftungszwecks zu verwenden. Rücklagen können gebildet werden, soweit dies der nachhaltigen Verwirklichung des Stiftungszwecks dient und die Satzung nicht entgegensteht.«; ähnlich § 7 III StiftG Rheinland-Pfalz; § 4 III StiftG NRW. 663 Vgl. auch die Ausführungen unter C II 4 a (3) (f) [b], S. 154 f. 664 »Die Erträge des Stiftungsvermögens sind ausschließlich für den Stiftungszweck zu verwenden. Sie dürfen dem Stiftungsvermögen zugeführt werden, wenn es die Satzung vorsieht oder wenn es zum Ausgleich von Vermögensverlusten erforderlich ist.« 665 Vgl. unter C II 4 a (3) (f) [b], S. 154 f. 666 § 4 III StiftG Hamburg: »[…] Rücklagen können gebildet werden, soweit dies der nachhaltigen Verwirklichung des Stiftungszwecks dient und die Satzung nicht entgegensteht.«; § 7 III StiftG Bremen: »[…] die Verwendung für den Stiftungszweck schließt die Bildung angemessener Rücklagen mit ein. […]«, ähnlich § 6 II StiftG Saarland. 667 Schauhoff, DStR 2004, 471, 472; Bork, ZSt 2003, 14, 15. 668 Für Fragen der steuerlichen Gemeinnützigkeit ist eine Rücklagenbildung im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb dann zulässig, wenn sie zur Sicherung des wirtschaftlichen Erfolgs des wirtschaftlichen egschäftsbetriebs benötigt wird, vgl. BFH, Urteil v. 15. Juli 1998 – IR 156/94 = BStBl. II 2002, 162. 93 ein angemessener Betrag des Ertragsvermögens gehortet, um in Zeiten schlechter Ertragslagen diese Rücklage dem Ertragsvermögen zuzuführen und so eine kontinuierliche Stiftungsarbeit zu ermöglichen (sog. freie Rücklage669). Eine zweite Form der Rücklagenbildung stellt die sog. zweckgebundene Rücklage dar, bei der zur Realisierung eines größeren Projektes Mittel für längere Zeit angesammelt werden, um dann auf einmal ausgeschüttet zu werden670. Die Landesgesetzgeber engen hierbei die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes zur Stiftungszweckerfüllung nicht ein, da bereits die Verpflichtung des Stiftungsvorstandes zur dauerhaften und nachhaltigen Stiftungszweckerfüllung eine gewisse Weitsichtigkeit beim Einsatz der Ertragsmasse postuliert671. Auf der anderen Seite läßt sich eine ebenso konkrete Aussage zur Rücklagenbildung aus den §§ 80 ff. BGB nicht ableiten. Die Rücklagenbildung darf jedoch nicht zu einer Umgehung des Verbots der Selbstzweckstiftung führen, die Bildung angemessener Rücklagen darf mithin nicht zu einer vollständigen Hortung der Erträge mutieren, deren Ausschüttung eher die Ausnahme als die Regel ist. Die Rücklagenbildung ist nur zum Schutz vor zukünftigen Ertragseinbußen oder der Realisierung größerer Vorhaben zu nutzen und muß daher in einem angemessenen Verhältnis zur gesamten Ertragsmasse stehen672. Für freie Rücklagen ist dieses angemessene Verhältnis nicht ohne weiteres konkret zu bestimmen. Als Anhaltspunkt können steuerrechtliche Normen dienen, die die Zulässigkeit der Rücklagenbildung bei gleichzeitigem Erhalt der steuerlich begünstigten Gemeinnützigkeit regeln673. Danach ist es mit einer gemeinnützigen Zwecksetzung zu vereinbaren, wenn höchstens ein Drittel der Erträge einer freien Rücklage zugeführt werden674. 4. Einfluß der Stiftungsaufsicht Der Kern der Regelungen der Landesstiftungsgesetze besteht in Normen über die Stiftungsaufsicht und deren Eingriffs- und Kontrollbefugnisse. Für die Pflichten des Vorstands ist die Existenz der Stiftungsbehörde von großer Relevanz, da die Aufsichtsbehörde aufgrund des Fehlens körperschaftsähnlicher Strukturen bei 669 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 95 ff. 670 Seifart/v.Campenhausen/Hof, § 10, Rn. 97. 671 Vgl. dazu Helberger, S. 29 f.; Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708; Carstensen, WPg 1996, 793. 672 Bühner/Wallmeier, Kreditwesen 2006, 81, 82, behaupten dagegen eine Rücklagenbildung sei ausgeschlossen, wenn dies zur Erfüllung des Stiftungszwecks nicht erforderlich ist; a.A. zu Recht Walter/Golpayegani, DStR 2000, 701, 708, die mit Verweis auf Merl/Koss, S. 1041 ff., davon ausgehen, daß eine Rücklagenbildung immer Pflicht des Stiftungsvorstands sei. Dem ist zuzustimmen, da in der Praxis eine freie Rücklage immer notwendig sein wird, um jederzeit zu erwartende marktwirtschaftliche Schwankungen ausgleichen zu können. 673 § 58 Nr.7 a) AO. 674 Vgl. auch Langenfeld, ZEV 2002, 481, 482.