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Patricia Wiater, Konfliktlösung in der Struktur der Konventionsanwendung in:

Patricia Wiater

Kulturpluralismus als Herausforderung für Rechtstheorie und Rechtspraxis, page 242 - 341

Eine völkerrechtsdogmatische und ethnologische Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des EGMR

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4134-5, ISBN online: 978-3-8452-1837-3 https://doi.org/10.5771/9783845218373

Series: Leipziger Schriften zum Völkerrecht, Europarecht und ausländischen öffentlichen Recht, vol. 15

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242 die Kon? iktlösung im Einzelfall auf jenen prüfungstechnischen „Dreh- und Wendepunkt“ zu reduzieren, an dem der EGMR die Entscheidung über die Konventionskonformität oder die Konventionsverletzung staatlichen Handelns fällt. In jedem Fallbeispiel lässt sich eine „entscheidungserhebliche Frage“ formulieren, die durch das Zusammenspiel allgemeiner, abstrahierbarer Prüfungsparameter und konkreter, einzelfallbezogener Umstände das Prüfungsergebnis des EGMR maßgeblich beein- ? usst oder abschließend begründet. Dementsprechend folgt auf die systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall die Erarbeitung abstrahierbarer Prüfungsparameter und deren Auswertung. II. Kon? iktlösung in der Struktur der Konventionsanwendung 1. Kon? iktlösung im Kontext der Bestimmung des Schutzbereichs a) Systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall In den Fallbeispielen Pretty v. the United Kingdom, Vo v. France, Norwood v. the United Kingdom, Johnston and others v. Ireland und dem Belgischen Sprachenfall wird das Prüfungsergebnis im Kontext der Schutzbereichsbestimmung maßgeblich beein- ? usst oder entschieden. aa) Art. 2 EMRK und Art. 3 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Pretty v. the United Kingdom912 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) Art. 2 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Kann das in Artikel 2 garantierte „Recht auf Leben“ dahingehend ausgelegt werden, dass es einen negativen Aspekt, ein „Recht auf Sterben“, beinhaltet913? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Verweis auf Sinn und Zweck von Art. 2 wie im bisherigen Fallrecht etabliert (Betonung der staatlichen P? icht zum Lebensschutz, zur Lebenserhaltung)914; (ii) Erörterung der Existenz eines negativen Aspekts anhand einer systematischen Konventionsauslegung und Wortlautauslegung (Vergleich der Formulierung der Individualrechte aus Art. 2 und Art. 11)915; (iii) Abstimmung und Übereinstimmung des Auslegungsergebnisses des EGMR mit dem europäischem Konsens, wie er in der Empfehlung der parlamentarischen Versammlung des Europarats zum Ausdruck kommt („Recommendation 1418 (1999) of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe“)916. 912 EGMR, Pretty v. the United Kingdom (Nr. 2346/02), 29. April 2002. 913 Pretty v. the United Kingdom, § 39. 914 Pretty v. the United Kingdom, § 37. 915 Pretty v. the United Kingdom, § 39. 916 Pretty v. the United Kingdom, § 40. 243 Erg. EGMR: Aus Art. 2 kann kein „Recht auf Sterben” abgeleitet werden917. Art. 3 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Besteht nach Art. 3 eine positive P? icht des Staates, entweder dem Ehemann der Antragstellerin die Zusage zu erteilen, für den Fall einer Beihilfe zur Selbsttötung (sog. „assisted suicide“) von einer Strafverfolgung abzusehen oder im Strafrechtssystem eine rechtmäßige Möglichkeit für sonstige Formen der Beihilfe zur Selbsttötung zu schaffen918? Begründet die Bestrafung, wie sie im geltenden Recht angedroht wird, eine „unmenschliche oder erniedrigende Behandlung“ der Antragstellerin im Sinne des Art. 3919? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Grundsatz: Mögliches Bestehen positiver Schutzp? ichten im Kontext des Art. 3, hergeleitet aus den Staatenverp? ichtungen gemäß Art. 1 und dem Grundsatz der dynamischen Auslegung der EMRK als „lebendiges Schutzinstrument“920. Im Konkreten: Ablehnung einer positiven Schutzp? icht wegen (i) Abweichen des Sachverhalts vom bisherigen case-law, weil weder eine vorsätzliche staatliche Behandlung im Sinne des Art. 3921, noch ein Versagen des Staates, ausreichenden Schutz vor aktiver erniedrigender oder unmenschlicher Behandlung im Sinne des Art. 3 zu bieten, vorliege922; (ii) Abweichen von der Ratio des Art. 3, der zusammen mit Art. 2 eines der fundamentalsten Konventionsrechte begründe und in der Zusammenschau mit Art. 2 grundlegende Werte, die in einer demokratischen Gesellschaft zu respektieren sind, widerspiegele; gerichtliche P? icht zur kohärenten Konventionsauslegung, hier zur materiellen Kohärenz zur Wertung, die aus Art. 2 abgeleitet wurde („Article 3 must be construed in harmony with Article 2, which hitherto has been associated with it as re? ecting basic values respected by democratic societies. As found above, Article 2 of the Convention is ? rst and foremost a prohibition on the use of lethal force or other conduct which might lead to the death of a human being and does not confer any right on an individual to require a State to permit or facilitate his or her death.”)923 Erg. EGMR: Es besteht keine derartige positive staatliche P? icht nach Art. 3924. 917 Pretty v. the United Kingdom, § 40: „The Court accordingly ? nds that no right to die, whether at the hands of a third person or with the assistance of a public authority, can be derived from Article 2 of the Convention.” 918 Pretty v. the United Kingdom, § 56: „(…)Article 3 of the Convention to require the respondent State either to give an undertaking not to prosecute the applicant‘s husband if he assisted her to commit suicide or to provide a lawful opportunity for any other form of assisted suicide.“ 919 Pretty v. the United Kingdom, § 54. 920 Pretty v. the United Kingdom, §§ 51, 54. 921 Pretty v. the United Kingdom, § 50. 922 Pretty v. the United Kingdom, §§ 51–55. 923 Pretty v. the United Kingdom, §§ 49, 54. 924 Pretty v. the United Kingdom, § 56. 244 Vo v. France925 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet die Tatsache, dass im französischen Rechtssystem eine Regelung fehlt, die die fahrlässige Tötung eines Foetus unter Strafe stellt, ein Versagen des Staates, das Recht auf Leben im Sinne des Art. 2 in seinem Rechtsschutzsystem ausreichend zu schützen926? Ist der ungeborene Foetus vom Schutz des Art. 2, vom Wortlaut „everyone“/„toute personne“, umfasst? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Grundsatz: Fehlen einer ausdrücklichen temporären Regelung des Beginns des Lebensschutzes im Text des Art. 2 (im Gegensatz zur expliziten Normierung in der Inter-Amerikanischen Menschenrechtskonvention), daher: Schutzbeginn als Auslegungsfrage, die sich den Konventionsorganen stellt927. Im Konkreten: (i) Abweichen des Sachverhalts vom bisherigen case-law im Bezug auf den Konventionsschutz des ungeborenen Lebens (maßgeblich sei diese Frage in der bisherigen Rechtsprechung im Kontext der Konventionskonformität von Abtreibungen aufgeworfen worden)928; (ii) Ableitbar sei aus der gerichtlichen Haltung im bisherigen case-law lediglich der Versuch, einen Ausgleich zwischen den Interessen der Mutter und des ungeborenen Kindes zu schaffen (unzureichend zur Beantwortung der hier aufgeworfenen Frage). Erg. EGMR: Keine abschließende Entscheidung über die Anwendbarkeit von Art. 2 auf das ungeborene Leben mangels innerstaatlichen und zwischenstaatlichen Konsenses im vorliegenden Fall: (i) Feststellung, dass die De? nition des „menschlichen Lebens” eine rechtliche, ethische, medizinische, philosophische und religiöse Dimension von besonderer Brisanz aufweise929; (ii) Feststellung, dass die Haltung, die in den Mitgliedstaaten des Europarats diesbezüglich eingenommen wird, variiere und grundlegend divergiere (Bezugnahme auf die Stellungnahme der „European Group on Ethics in Science and New Technologies at the European Commission“, die konstatiert, dass die Rechtskulturen und nationale Rechtsstandards u.a. zur Embryonenforschung von extremer Diversität seien)930; (iii) Schlussfolgerung, dass die Aufoktroyierung eines einheitlichen moralischen Codes in dieser Frage unangemessen sei, dass ungeachtet des Grundsatzes der evolutiven Auslegung der Konvention als „lebendiges Schutzinstrument“ das Zugeständnis eines staatlichen Beurteilungsspielraums („margin of appreciation“, kurz: MoA) gegenüber den Vertragsstaaten zu 925 EGMR (Große Kammer), Vo v. France (Nr. 53924/00), 8. Juli 2004. 926 Vo v. France (Große Kammer), § 74: „The central question raised by the application is whether the absence of a criminal remedy within the French legal system to punish the unintentional destruction of a foetus constituted a failure on the part of the State to protect by law the right to life within the meaning of Article 2 of the Convention.” 927 „Unlike Article 4 of the American Convention on Human Rights, which provides that the right to life must be protected “in general, from the moment of conception”, Article 2 of the Convention is silent as to the temporal limitations of the right to life and, in particular, does not de? ne “everyone” (“toute personne”) whose “life” is protected by the Convention.”, Vo v. France (Große Kammer), § 75. 928 Vo v. France (Große Kammer), §§ 75–79. 929 Vo v. France (Große Kammer), § 82. 930 Ebenda. 245 machen sei931; (iv) Begründung der MoA mit dem Fehlen einer abschließenden Kon- ? iktklärung auf staatlicher Ebene (insbesondere im betroffenen Frankreich, Verweis auf Urteilspraxis des Cour de Cassation)932 und mit dem Fehlen eines europäischen Konsenses zu der Frage der wissenschaftlichen und rechtlichen De? nition des Lebensbeginns (Verweis auf Berichterstattung der „The Working Party on the Protection of the Human Embryo and Foetus: protection of the human embryo in vitro (2003)“; „The European Group on Ethics in Science and New Technologies at the European Commission“; Verweis auf das Fehlen einer De? nition des „menschlichen Lebens/Wesens/jedermann” in „The Oviedo Convention on Human Rights and Biomedicine” oder des „Additional Protocol on the Prohibition of Cloning Human Beings and the Additional Protocol on Biomedical Research“933). Fortführung der Prüfung der Konformität des staatlichen Handelns mit Art. 2 mit der „even assuming that”-Formel (Vermutung der Anwendbarkeit von Art. 2), Feststellung, dass das staatliche Handeln den „procedural requirements inherent in Article 2 of the Convention” entspräche, dass insofern keine Verletzung von Art. 2 vorliegt934. bb) Art. 10 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Norwood v. the United Kingdom935 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Kann sich der strafrechtlich verurteilte Antragsteller, der in dem Fenster seiner Wohnung ein Poster aufgehängt hat, das ein Foto des brennenden New Yorker World Trade Centers, ein gezeichnetes Verbotszeichen von Halbmond und Stern und den Text „Islam raus aus Groß Britannien! Schützt die britischen Bürger!“ zeigt, auf die Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 berufen? Ist das Poster eine von Art. 10 geschützte Form der Meinungsäußerung? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Verweis auf Art. 17 EMRK („Nothing in [the] Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.”), dessen Ratio es sei, Individuen oder Gruppen mit totalitären Zielen daran zu hindern, sich zur Realisierung dieser totalitären Ziele auf den Konventionsschutz zu berufen; (ii) Inkompatibilität der Meinungsäußerung des Antragstellers (die einen Angriff auf eine Religionsgruppe 931 Ebenda. 932 Vo v. France (Große Kammer), § 83. 933 Vo v. France (Große Kammer), § 84, §§ 34 ff. 934 Vo v. France (Große Kammer), §§ 85 ff. 935 EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Norwood v. the United Kingdom (Nr. 23131/03), 16. November 2004. 246 begründe und diese Religionsgruppe auf generalisierende Weise mit terroristischen Aktivitäten in Zusammenhang brächte) mit den Grundwerten, auf denen der Konventionsschutz aufbaue und deren Erhalt das Ziel des Konventionsschutzes sei: Toleranz, sozialer Friede und Freiheit von Diskriminierung. Erg. EGMR: Unzulässigkeit des Antrags (ratione materiae) nach Art. 35 Abs. 3 und Abs. 4 cc) Art. 12 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Johnston and others v. Ireland936 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet Art. 12 ein „Recht auf Scheidung“ („right to divorce“937)? Negativ formuliert: Begründet das Fehlen einer rechtlichen Regelung zur Durchführung einer Scheidung („non-availability of divorce“938) einen Verstoß gegen Art. 12? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN939: (i) Auslegung von Art. 12 nach Maßgabe der in Art. 31 Abs. 1 der Wiener Vertragsrechtskonvention normierten Auslegungsregeln für völkerrechtliche Verträge940: (1) Auslegung des Wortlauts von Art. 12: Feststellung der Eindeutigkeit der gewöhnlichen Bedeutung des Wortlauts „right to marry”, die die Begründung, nicht dagegen die Au? ösung von Ehegemeinschaften zum Gegenstand habe941; (2) Systematik: Verweis auf die Bedeutung nationaler Gesetze, die Einschränkungen des Rechts auf Eheschließung zum Gegenstand haben; diese dienten dem Schutz der Monogamie, seien insofern konventionskonform und verletzten den Wesensgehalt von Art. 12 grundsätzlich nicht942; (3) Herleitung von Sinn und Zweck und historischer Bedeutung aus den „travaux préparatoires”: Herleitung von Art. 12 aus Art. 16 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte, der im Gegensatz zu Art. 12 in seinem Abs. 1 das Recht auf eine Au? ösung der Ehe ausdrücklich regele („Men and women of full age, without any limitation due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as to marriage, during marriage and at its dissolution.“ 943); 936 EGMR, Johnston and others v. Ireland (Nr. 9697/82), 18. Dezember 1986. 937 Johnston and others v. Ireland, § 51. 938 Johnston and others v. Ireland, § 50. 939 Johnston and others v. Ireland, §§ 51–54. 940 Johnston and others v. Ireland, § 51: „(…) ordinary meaning to be given to the terms of this provision in their context and in the light of its object and purpose (see the Golder judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 14, § 29, and Article 31 § 1 of the Vienna Convention of 23 May 1969 on the Law of Treaties.” 941 Johnston and others v. Ireland, § 52. 942 Johnston and others v. Ireland, § 52. 943 Johnston and others v. Ireland, § 52. 247 bei der Kodi? zierung der EMRK sei demnach eine bewusste Entscheidung gegen die Zuweisung eines positiven Rechts auf Scheidung gefallen944, insofern verstieße die Einräumung eines „Rechts auf Scheidung” gegen den Willen des historischen Gesetzgebers945. (ii) Zur Frage einer Berücksichtigung der möglichen sozialen Fortentwicklung der Gesellschaft seit Konventionskodi? zierung (hinsichtlich der tatsächlichen Anzahl gescheiterter Ehen) und des Grundsatzes der evolutiven Auslegung der Konvention „im Lichte der modernen und aktuellen Lebensumstände“ („(…) the Convention and its Protocols must be interpreted in the light of present-day conditions.“ 946): Die Grenzen der zulässigen evolutiven Auslegung seien erreicht, wenn das Fehlen eines subjektiven Rechts oder einer positiven Staatenverp? ichtung auf einer bewussten Nichtregelung, einem bewussten gesetzgeberischen Unterlassen beruht; (iii) Bestätigung dieser Auslegung durch die Ausgestaltung des 7. Zusatzprotokolls der Konvention947. Erg. EGMR: Art. 12 begründet kein „Recht auf Scheidung“, daher ist Art. 12 (Art. 12 iVm Art. 14) im vorliegenden Fall unanwendbar948. dd) Art. 2, 1. Zusatzprotokoll der EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Case “Relating to certain aspects of the Laws of the Use of Languages in Education in Belgium” v. Belgium949 (TRADITIONSRECHTLICHE NORMATIVI- TÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet Art. 2, Satz 2, 1. ZP die P? icht des Staates, bei der Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts übernommenen Aufgaben die Respektierung sprachlicher Präferenzen der Eltern sicherzustellen950? 944 Ebenda: „(…) Rapporteur of the Committee on Legal and Administrative Questions, said: „In mentioning the particular Article of the Universal Declaration, we have used only that part of the paragraph of the Article which af? rms the right to marry and to found a family, but not the subsequent provisions of the Article concerning equal rights after marriage, since we only guarantee the right to marry.“, Collected Edition of the Travaux préparatoires, vol. 1, p. 268.” 945 Johnston and others v. Ireland, § 52. 946 Johnston and others v. Ireland, § 53. 947 Ebenda: „Indeed, paragraph 39 of the explanatory report to the Protocol states that the words ‘in the event of its dissolution’ found in Article 5 (P7-5) ‘do not imply any obligation on a State to provide for dissolution of marriage or to provide any special forms of dissolution.’” 948 Johnston and others v. Ireland, § 54. 949 EGMR , Case “Relating to certain aspects of the Laws of the Use of Languages in Education in Belgium” v. Belgium (Nr. 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64), 23. Juli 1968 (kurz: Belgischer Sprachenfall). 950 Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“. 248 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Auslegung des Wortlauts von Art. 2, Satz 2, 1. ZP „religious and philosophical convictions”: Die staatliche P? icht zur Berücksichtigung sprachlicher Präferenzen in den Wortlaut der Konventionsbegriffe „religious and philosophical convictions” hineinzulesen, führe zu einer Konterkarierung von deren gebräuchlicher und normaler Wortbedeutung und zu einer Verzerrung dessen, was in der Konvention eigentlich normiert sei951; (ii) Herleitung von Sinn und Zweck und historischer Bedeutung aus den „travaux préparatoires“: Eine staatliche P? icht zur Berücksichtigung von anderen Sprachen als der des betroffenen Landes sei durch den historischen Gesetzgeber bewusst ausgespart worden, unter anderem deshalb, weil die Frage einer derartigen Berücksichtigung den Schutz ethnischer Minderheiten betreffe, der nicht vom Anwendungsbereich von Art. 2, Satz 2, 1. ZP erfasst sei952. Erg. EGMR: Art. 2, Satz 2, 1. ZP begründet keine derartige P? icht, weshalb der Anwendungsbereich von Art. 2, Satz 1, 1. ZP nicht eröffnet ist. b) Abstrahierbare Prüfungsparameter und Auswertung der Kon? iktlösung Die zugespitzte Formulierung der „entscheidungserheblichen Fragen“ präzisiert, was bei der gerichtlichen Entscheidung über die Anwendbarkeit der Konventionsrechte zur Prüfung steht: Die Frage, ob das (bereits vorgenommene oder beabsichtigte) Verhalten des Antragstellers und die angestrebte Implementierung einer spezi? schen Wertung im Raum des staatlichen Gesetzesrechts vom Schutz der Konventionsrechte und -freiheiten erfasst ist und sich das staatliche Handeln folglich an europäischen menschenrechtlichen Standards bemessen lassen muss. Inhalt und Umfang des durch das Konventionsrecht garantierten individuellen Rechtekanons sowie des daraus resultierenden staatlichen P? ichtenprogramms werden von Antragsteller und Vertragsstaat divergierend ausgelegt und stehen im Streit953. Dem EGMR obliegt also die Kontrolle, ob die in der rechtlichen Forderung des Antragstellers zum Ausdruck kommende individuelle Normativität (mit staatsferner, soziokultureller Legitimationsgrundlage) von der Spannbreite möglicher Verhaltensweisen erfasst ist, die diese konventionsrechtliche Rechtsinhaberschaft ermöglicht und für grundsätzlich schützenwert erachtet. 951 Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“. 952 Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“: „Moreover the „preparatory work“ con? rms that the object of the second sentence of Article 2 (P1-2) was in no way to secure respect by the State of a right for parents to have education conducted in a language other than that of the country in question; indeed in June 1951 the Committee of Experts which had the task of drafting the Protocol set aside a proposal put forward in this sense. Several members of the Committee believed that it concerned an aspect of the problem of ethnic minorities and that it consequently fell outside the scope of the Convention (see Doc. CM (51) 33 ? nal, page 3.“ 953 Vgl. die detaillierten Stellungnahmen der Parteien in Pretty v. the United Kingdom, §§ 35, 36 hinsichtlich Art. 2; §§ 44–48 hinsichtlich Art. 3; in Vo v. France (Große Kammer), §§ 47–59 hinsichtlich Art. 2; in Norwood v. the United Kingdom (Zulässigkeitsentscheidung) hinsichtlich Art. 10. 249 Der „Rechtsstatus“ soziokultureller Normativität erlebt in der Prüfung der Anwendbarkeit des Konventionsrechts, auf das sich der Antragsteller beruft, insofern einen Dreh- und Wendepunkt: Die in einem Satz formulierten entscheidungserheblichen Fragen (und darin ausgedrückten normativen Visionen von konventionskonformer Rechtsinhaberschaft und korrelativem staatlichen P? ichtenprogramm) spiegeln, übersetzt in die Konventionsterminologie, jenes Postulat individueller Normativität mit soziokultureller, nicht-staatlicher Legitimationsgrundlage wider, das auf nationalstaatlicher Ebene der Wertung staatlicher Legalität unterworfen worden war. Auf nationalstaatlicher Ebene ist der Versuch einer Etablierung soziokultureller Legitimität im privaten oder öffentlichen Raum – wie bei der Darstellung rechtspluralistischer Kon- ? ikte erarbeitet – auf variable Weise von der Zuteilung staatlicher Genehmigungen oder (Sonder-)Rechtspositionen, vom Ausbleiben staatlicher Restriktionen und von der Befreiung von staatlichen P? ichten abhängig. Diese uneinheitlichen Formen der Etablierung und Implementierung soziokultureller Legitimität im staatlichen Rechtsraum erleben im Kontext der konventionsrechtlichen Schutzbereichsbestimmung ihre Vereinheitlichung: Fällt jene soziale, soziokulturell verankerte Praxis und die dahinter stehende Wertung in die Spannbreite der konventionsrechtlich geschützten Verhaltensweisen, so nimmt die individuelle Normativität in Form eines Konventionsrechts positivrechtliche Gestalt an und emanzipiert sich aus der auf nationalstaatlicher Ebene durchgesetzten generellen Untergeordnetheit gegenüber staatlicher Legalität. Im Zentrum der Kontrolle der Anwendbarkeit von Konventionsrechten stehen also das Individuum und dessen pluralistisch fundierte Normativität. Der so skizzierte Emanzipationsprozess soziokultureller Legitimität ist in den Fallbeispielen gescheitert954. Die Visionen von Rechtsinhaberschaft, Umfang und Inhalt garantierter Konventionsrechte und -freiheiten und entsprechender staatlicher Gewährleistungsp? icht – Ausdruck individueller Normativität des Antragstellers – fallen nicht in den Anwendungsbereich der geltend gemachten Menschenrechte: Das in Artikel 2 garantierte „Recht auf Leben“ kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dass es einen negativen Aspekt, ein „Recht auf Sterben“, beinhaltet; es steht weiterhin in Frage, ob der ungeborene Foetus vom Schutz des Art. 2, vom Wortlaut „everyone“/ „toute personne“, erfasst ist955; das islamkritische Poster des Antragsteller ist keine von Art. 10 geschützte Form der Meinungsäußerung956; Art. 12 begründet kein „Recht auf Scheidung“957; Art. 2, Satz 2, 1. ZP begründet nicht die P? icht des Staates, bei der Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts übernom- 954 Im Fallbeispiel Norwood v. the United Kingdom bereits im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung, im Fallbeispiel Vo v. France (Große Kammer) entzieht sich der EGMR einer eindeutigen Positionierung über die Anwendbarkeit des Art. 2 auf das ungeborene Leben, indem er durch die Verwendung der „even assuming that“-Formel die Anwendbarkeit des Art. 2 vermutet und die Prüfung fortführt. 955 Vo v. France (Große Kammer), § 74. 956 EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Norwood v. the United Kingdom (Nr. 23131/03), 16. November 2004. 957 Johnston and others v. Ireland, § 51. 250 menen Aufgaben sprachliche Präferenzen der Eltern sicherzustellen958. Eine Analyse der entscheidungserheblichen Faktoren deckt das Zustandekommen dieser Prüfungsergebnisse des EGMR, nämlich der Inkompatibilität von individueller Normativität und konventionsrechtlichem Schutz, auf: Im Zentrum der gerichtlichen Kontrolle der Schutzbereichseröffnung steht die Auslegung des Konventionstextes959 nach Maßgabe der in Art. 31 ff. des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge formulierten allgemeinen Auslegungsregeln für völkerrechtliche Verträge960. Das Schutzbegehren des Antragstellers, verankert in einer spezi? schen faktischen Situation, wird mit dem Wortlaut des Konventionsrechts zur Erarbeitung von dessen gewöhnlicher, seiner Bestimmung zukommenden Bedeutung konfrontiert und ? ndet in diesem Wortlaut die Grenzen des Konventionsschutzes961. Im Fall Johnston and others v. Ireland sieht sich der EGMR vor die unüberwindbare sprachliche Herausforderung gestellt, unter das in Art. 12 garantierte „right to marry“ ein inhaltlich und sprachlich konträres „right to divorce“ zu subsumieren, im Belgischen Sprachenfall sieht der EGMR es als Konterkarierung des eigentlichen Wortsinns der „religious and philosophical convictions”, unter diese auch sprachliche Präferenzen zu fassen. Umfang und Ausgestaltung des subjektiven Konventionsschutzes werden ferner aus einer systematischen Auslegung der Konvention hergeleitet. Das gerichtliche Streben nach systematischer Kohärenz des Rechtsschutzes zielt auf eine Wertungskohärenz zwischen einzelnen, in der Konvention garantierten Rechten ab (im Fall Pretty v. the United Kingdom ist die Auslegung von Art. 3 an den Wertungen orientiert, die im Kontext von Art. 2 etabliert wurden962) und erstreckt sich auf Regelungs- und Wertungsvergleiche mit rechtsverbindlichen Staatenabkommen oder rechtsunverbindlichen internationalen Empfehlungen, um das Bestehen oder das Fehlen eines euro- 958 Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“. 959 Weiterführende Literatur zu den Auslegungsprinzipien der EMRK in der Rechtsprechung des EGMR: Costa/Dourneau-Josette, La Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales : du rôle déterminant des principes d’interprétation élaborés par la Cour de Strasbourg, in: La Revue de l’Avocat Conseil d’Entreprises – Revue trimestrielle – n° 77/2001, S. 17–21; Golsong, Interpreting the European Convention on Human Rights beyond the Con? nes of the Vienna Convention on the Law of Treaties?, in: Macdonald/ Matscher/Petzold (Hrsg.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht/Boston/London 1993, S. 147–162; Greer, La marge d’appréciation: Interprétation et pouvoir discrétionnaire dans le cadre de la Convention européenne des Droits de l’Homme, Strasbourg 2000; Jacot-Guillarmod, Règles, méthodes et principes d’interprétation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in : Pettiti u.a. (Hrsg.), La CEDH – Commentaire article par article, 2. Au? age, S. 41–63 ; Mowbray, The Creativity of the European Court of Human Rights, in: Human Rights Law Review 5 : 1 (2005), S. 57–79 (Mowbray arbeitet insbesondere die Spezi? ka der Konventionsauslegung im Vergleich zu den klassischen Auslegungsprinzipien der Wiener Vertragsrechtskonvention heraus). 960 Johnston and others v. Ireland, § 51. 961 Vgl. Pretty v. the United Kingdom, § 39; Johnston and others v. Ireland, § 52; Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“. 962 Pretty v. the United Kingdom, §§ 49, 54. 251 päischen Konsenses zur Referenzgröße bei der Konventionsauslegung zu machen963. Die systematische Auslegung gewinnt sich ferner aus einem systematischen Vergleich der Ausgestaltung des Rechtsschutzes in außereuropäischen regionalen oder universellen völkerrechtlichen Verträgen (im Fall Vo v. France wird das Fehlen einer erschöpfenden Regelung des Konventionsschutzes bei ungeborenem Leben aus einem Vergleich mit der expliziten Normierung in der Inter-Amerikanischen Menschenrechtskonvention erkannt964; im Fall Johnston and others v. Ireland wird die konventionsrechtliche Intention einer Verweigerung des „Rechts auf Scheidung“ durch den systematischen Vergleich mit der ausdrücklichen Zubilligung dieses Rechts in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte bestätigt965). Im Allgemeinen ordnet der EGMR den Einzelfall in die Systematik des bisherigen Fallrechts ein und schreibt diesem insofern, bei Vergleichbarkeit von Lebenssachverhalt und Rechtsfrage, eine Orientierungswirkung zu966. Die Eröffnung des Konventionsschutzes setzt darüber hinaus eine Vereinbarkeit von der im Antragstellerbegehren verankerten normativen Wertung und der ratio, dem Sinn und Zweck, des Konventionsrechts, voraus. Die Zulässigkeitsentscheidung im Fall Norwood v. the United Kingdom zeigt durch den Verweis auf Art. 17 die äußersten Grenzen dessen auf, was als konventionsrechtlich schützenswerte individuelle Normativität verstanden werden kann967. Ausdrucksformen individueller Normativität, die dem allgemeinen Regelungszweck der Konvention, dem Streben nach und der Garan- 963 Vgl. die Referenzdokumente in Pretty v. the United Kingdom, § 40, und Vo v. France (Große Kammer), § 84, §§ 34 ff. Weiterführend zur Bedeutung der Rechtsvergleichung in der Rechtsprechung des EGMR: Andenas/Fairgrieve Finding a Common Language for Open Legal Systems, in: Canivet, Guy (u.a.) (Hrsg.), Comparative Law before the Courts, Introduction. Mahoney, The Comparative Method in Judgments of the European Court of Human Rights: Reference Back to National Law, in: Mahoney, Paul u.a. (Hrsg.), Protection des droits de l’homme – la perspective européenne : Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, S. 143–157 ; Mahoney, The Comparative Method in Judgments of the European Court of Human Rights: Reference back to National Law, in: Canivet, Guy (u.a.) (Hrsg.), Comparative Law before the Courts, S. 135–150; Wildhaber, The Role of Comparative Law in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Bröhmer (u.a.) (Hrsg.), Internationale Gemeinschaft und Menschenrechte, S. 1101–1107. 964 „Unlike Article 4 of the American Convention on Human Rights, which provides that the right to life must be protected “in general, from the moment of conception”, Article 2 of the Convention is silent as to the temporal limitations of the right to life and, in particular, does not de? ne “everyone” (“toute personne”) whose “life” is protected by the Convention.”, Vo v. France (Große Kammer), § 75. 965 Johnston and others v. Ireland, § 52. 966 Zur Präzedenzwirkung des Fallrechts des EGMR: Wildhaber, Precedent in the European Court of Human Rights, in: Mahoney, Paul u.a. (Hrsg.), Protection des droits de l’homme – la perspective européenne : Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, S. 1529–1545. Vgl. hierzu beispielsweise den Verweis auf das case-law der Konventionsorgane in: Pretty v. the United Kingdom, § 37, § 50; Vo v. France (Große Kammer), §§ 75–79. 967 Weiterführend zum Umgang des EGMR mit sog. „hate speech“: Oetheimer, La Cour européenne des droits de l’homme face aux discourse de haine, in: Revue trimestrielle des droits de l’homme, N° 69, 1er Janvier 2007, S. 63–80. 252 tie von Toleranz, sozialem Frieden und der Freiheit von Diskriminierung, widersprechen, sind grundsätzlich vom Konventionsschutz ausgeschlossen. Die teleologische Konventionsinterpretation, deren Kern die Konkretisierung des intendierten Konventionsschutzes begründet, steht in einem Spannungsfeld, an dem die betroffene Gesellschaft und deren aktuelle Lebensumstände, die Vertragsstaaten und der historische Gesetzgeber beteiligt sind: Der EGMR schreibt der Konvention und ihren Zusatzprotokollen den Charakter eines „lebendigen Schutzinstruments“ („living instrument“968) zu und sieht sich in Ablehnung eines statischen Schutzverständnisses in der P? icht zu einer evolutiven und dynamischen Auslegung der Konvention, die sich grundsätzlich an einer sozialen Fortentwicklung der Gesellschaft, an einem Wandel von Lebensumständen und an modernen und aktuellen gesellschaftlichen Lebensumständen zu orientieren habe („(…) the Convention and its Protocols must be interpreted in the light of present-day conditions.“ 969) Liegt in diesem Konventionsverständnis die Chance, in Anlehnung an gesellschaftliche Lebensrealitäten und in Abgrenzung zu vertragsstaatlichen Legalitätskonzepten europäische Rechts- und Wertemodelle zu kreieren, exempli? zieren die Fallbeispiele Vo v. France und Johnston and others v. Ireland Grenzen dieser Dynamik: Im Fall Vo v. France beendet das Zugeständnis eines staatlichen Beurteilungsspielraums (der sog. „margin of appreciation“970) die evolutive Auslegung der Konvention, die eine europäische Klärung der Streitfrage nach dem Beginn des rechtlichen Lebensschutzes zur Folge hätte haben können. Seine Begründung ? ndet das Zugeständnis der „margin of appreciation“ und die damit verbundene Beendigung der Konventionsdynamik im Fehlen eines innerstaatlichen und zwischenstaatlichen Rechtskonsenses zur Streitfrage971. Im Fall Johnston and others v. Ireland hätte eine Auslegungsorientierung an den 968 Pretty v. the United Kingdom, §§ 51, 54. 969 Johnston and others v. Ireland, § 53. 970 Ausführliche Ausführungen zur „margin of appreciation” und weiterführende Literaturhinweise werden im Kontext der Notwendigkeitsprüfung staatlicher Eingriffe gemacht; hierzu grundlegend: Gross/Ni Aolain, From Discretion to Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights, in: Human Rights Quarterly, Volume 23 (2001), Number 3, S. 625–649; Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of European Human Rights Jurisprudence, The Hague/ Boston/London 1996; zusammengefasst in Yourow, The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of the Strasbourg Jurisprudence and the Construction of Europe, in: Zeitschrift für Europarechtliche Studien, 1. Jahrgang 1998, Heft Nr. 1, S. 233–248; Wilkins, International Human Rights and National Discretion, in: The Journal of Ethics 6, 2002, S. 373–382. 971 Vo v. France (Große Kammer), § 82: „It follows that the issue of when the right to life begins comes within the margin of appreciation which the Court generally considers that States should enjoy in this sphere, notwithstanding an evolutive interpretation of the Convention, a “living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions” (see Tyrer v. the United Kingdom, judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, pp. 15-16, § 31, and subsequent case-law). The reasons for that conclusion are, ? rstly, that the issue of such protection has not been resolved within the majority of the Contracting States themselves, in France in particular, where it is the subject of debate (see paragraph 83 below) and, secondly, that there is no European consensus on the scienti? c and legal de? nition of the beginning of life (see paragraph 84 below).” 253 „present-day conditions“ der irischen Gesellschaft die Einräumung des „Rechts auf Scheidung“ zur Folge haben können und erlebt in der bewussten Entscheidung gegen die Einräumung jenes Rechts, die im Gesetzgebungsprozess der Konvention vorgenommen wurde, ihre Grenzen. Die Respektierung des explizit formulierten Willens des historischen Gesetzgebers, abgeleitet aus den „travaux préparatoires“, hat gegen- über einem gesellschaftlichen Ist-Zustand Vorrang972. Wird die Ausformung des Schutzbereichs und die Entscheidung über die Anwendbarkeit eines Konventionsrechts aus ethnologischer Perspektive als erste Facette eines Kulturdiskurses wahrgenommen, so ist hinsichtlich der Beteiligung der einzelnen Kulturakteure zusammenzufassen: Das Schutzbegehren des Antragstellers ist Ausdruck von dessen individueller Normativität mit soziokultureller Fundierung. Im Prozess der Konventionsauslegung zur Schutzbereichsbestimmung steht der Beginn des Konventionsschutzes individueller Normativität und damit das Gelingen oder Scheitern einer Emanzipation soziokultureller Legitimität von der Unterordnung gegenüber kon? igierender nationalstaatlicher Legalität zur Entscheidung. Die Emanzipation gelingt, wenn sich die spezi? sche Ausdrucksform individueller Normativität in die europäische, konventionsrechtliche Legalität einfügt, d.h., wenn die Subsumtion unter ein Konventionsrecht gelingt. An der Konstituierung dieser konventionsrechtlichen Legalität beteiligt der EGMR sowohl Nationalstaat als auch Gesellschaft. Der Vertragsstaat dient in verschiedener Gestalt als Referenzgröße bei der Ausformung des Schutzbereichs: in Gestalt des Konventionsgesetzgebers im Kontext der historischen Auslegung zur Ermittlung dessen, was die Vertragsstaaten bei Kodi? zierung der Konvention an individuellen Rechten zuschreiben und einer europäischen Kontrolle zu unterwerfen beabsichtigten; im Prozess der systematischen Konventionsauslegung in Gestalt des nationalen Gesetzgebers (im Kontext der aktuellen, für die Streitfrage relevanten Rechts- und Gesetzeslage im betroffenen Staat und im Vergleich der Rechts- und Gesetzeslagen in der europäischen Staatengemeinschaft) sowie in Gestalt des Vertragsstaats von zwischenstaatlichen rechtsverbindlichen Übereinkommen oder rechtsunverbindlichen Erklärungen. Die Gesellschaft dient bei der dynamischen, evolutiven Konventionsauslegung als Referenzgröße, indem der EGMR den Schutzzweck eines Konventionsrechts in einem Abhängigkeitsverhältnis zu den alltäglichen gesellschaftlichen Lebensumständen, den „present-day conditions“, erkennt und dadurch faktische Umstände zur Erkenntnisquelle erklärt, die außerhalb des staatlichen, positiven Rechts liegen. Kon? igiert die in jener gesellschaftlichen Lebensrealität zum Ausdruck kommende Wertung mit der Wertung staatlicher Legalität, so stützt der EGMR (in den Beispielfällen) seine eigene Wertung bei der Konventionsauslegung auf die im Vertragsstaat verankerte Wertung. Die These von einem europäischen Erstarken soziokultureller Legalität des Individuums, fundiert in der Anwendbarkeit eines Konventionsrechts und emanzipiert von staatlicher Legalität, ist insofern zu relativieren. Individuelle Normativität erstarkt im 972 Johnston and others v. Ireland, § 52; vgl. zur historischen Auslegung ferner: Belgischer Sprachenfall, „THE LAW, I., B., § 6“. 254 Kontext der Schutzbereichseröffnung, wenn sie sich in die Wertungen, in die Systematik und in den Wortlaut europäischer Legalität einfügt, die sich zur eigenen Konstituierung selbst der Wertungen und vielgestaltigen Formen staatlicher Legalität bedient973. 2. Kon? iktlösung im Kontext des Vorliegens eines Eingriffs a) Systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall In den Fallbeispielen Campbell and Cosans v. the United Kingdom, Johtti Sapmelaccat Ry and others v. Finland, Cha’are Shalom ve Tsedek v. France, Kosteski v. ”The Former Yugoslav Republic of Macedonia” sowie Valsamis v. Greece stellt der EGMR das Fehlen eines Eingriffs in eine konventionsrechtlich gewährleistete Rechtsposition der Antragsteller fest. aa) Art. 3 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Campbell and Cosans v. the United Kingdom974 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet die gegenüber Schulkindern ausgesprochene Androhung von körperlicher Züchtigung als schuldisziplinarische Maßnahme eine „unmenschliche Behandlung“ („inhuman treatment“) im Sinne des Art. 3? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Feststellung des Fehlens eines Nachweises, dass die schulfp? ichtigen Antragsteller durch die Androhung der körperlichen Züchtigung das Ausmaß an Leiden (eine gewisse Schwere an Herabsetzung und Erniedrigung im eigenen Emp? nden oder in den Augen anderer) erlebt haben, das im case-law des EGMR als Voraussetzung für das Vorliegen einer „unmenschlichen Behandlung“ festgelegt ist975; (ii) Zur „kulturellen Billigung“ körper- 973 Diese Art der „Selbstbeschränkung“ sei, so Constance Grewe, u.a. Konsequenz der besonderen Natur der Kompetenzzuweisung des EGMR aus der Konvention selbst: „S’agissant d’un texte qui ? xe de manière limitative les attributions de l’organe juridictionnel qu’il crée, de nombreuses juridictions internationales se croient obligées à une forte dose de self restraint ou d’autolimitation.“, so Grewe, Quelques ré? exions sur la fonction de juger à partir de l’arrêt Mamatkulov c. Turquie rendu par la Cour européenne des droits de l’homme le 4 février 2005, in: Dupuy u.a. (Hrsg.), Völkerrecht als Wertordnung – Common Values in International Law, S. 538. 974 EGMR, Campbell and Cosans v. the United Kingdom (Nr. 7511/76;7743/76), 25. Februar 1982. 975 Campbell and Cosans v. the United Kingdom, §§ 27, 30. Vgl. hierzu § 28: „The Court’s judgment of 25 April 1978 in the Tyrer case does indicate certain criteria concerning the notion of „degrading punishment“ (Series A no. 26, p. 15, par. 30). In the present case, no „punishment“ has actually been in? icted. Nevertheless, it follows from that judgment that „treatment“ itself will not be „degrading“ unless the person concerned has undergone – either in the eyes of others 255 licher Züchtigungen seitens der Eltern: Grundsätzliche Irrelevanz der möglichen Billigung von körperlicher Züchtigung seitens der Mehrheit der betroffenen schottischen Gesellschaft (im Speziellen der Mehrheit der Elternschaft) bei der gerichtlichen Beurteilung einer staatlichen Maßnahme am Konventionsmaßstab der „unmenschlichen Behandlung” – konventionsrechtlicher Ausschluss einer ‚kulturellen Akzeptanz von unmenschlicher Behandlung’: „Corporal chastisement is traditional in Scottish schools and, indeed, appears to be favoured by a large majority of parents (see paragraph 18 above). Of itself, this is not conclusive of the issue before the Court for the threat of a particular measure is not excluded from the category of „degrading“, within the meaning of Article 3 (art. 3), simply because the measure has been in use for a long time or even meets with general approval (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Tyrer judgment, p. 15, par. 31).”976 Erg. EGMR: Im konkreten Fall begründet die Androhung keine „unmenschliche Behandlung“ im Sinne des Art. 3 (dagegen: Verletzung von Art. 2, Satz 2, 1. ZP bezüglich der Mütter, Verletzung von Art. 2, Satz 1, 1. ZP bezüglich des Sohnes der zweiten Antragstellerin). bb) Art. 8 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Johtti Sapmelaccat Ry and others v. Finland977 (GEWOHNHEITSRECHTLI- CHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet die Änderung der Gesetzeslage zu der Verteilung von Fischereirechten einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens und des Familienlebens der Antragsteller nach Art. 8? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Feststellung des Fehlens eines – den Antragstellern obliegenden – Nachweises eines Eingriffs in ihre nach Art. 8 geschützten Rechtspositionen; insbesondere fehle der Nachweis, dass die Zurverfügungstellung der Fischereirechte an die „ethnische Mehrheit“, nachdem diese gegen- über der ethnischen Minderheit der Antragsteller auch weiterhin kostenfrei zur Verfügung gestellt würden, irgendeinen Nachteil für die Antragsteller begründete978. or in his own eyes (ibid., p. 16, par. 32) – humiliation or debasement attaining a minimum level of severity. That level has to be assessed with regard to the circumstances of the case (see the above-mentioned Ireland v. the United Kingdom judgment, p. 65, par. 162, p. 66, par. 167, and pp. 69-70, par. 179-181).” 976 Campbell and Cosans v. the United Kingdom, § 29. 977 EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Johtti Sapmelaccat Ry and others v. Finland (Nr. 42969/98), 18. Januar 2005. 978 EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Johtti Sapmelaccat Ry and others v. Finland (Nr. 42969/98), 18. Januar 2005: „The applicants have not appreciably shown the adverse impact of the 1997 amendment of the Fishing Act on their concrete possibilities to exercise their traditional ? shing rights. Furthermore, the Court fails to see how the fees charged for the ? shing licences could be relevant in the present context, because the ? shing rights in issue were ex- 256 Erg. EGMR: Offensichtliche Unbegründetheit gemäß Art. 35 Abs. 3 und 4 wegen des fehlenden Nachweises eines Eingriffs. cc) Art. 9 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Cha’are Shalom ve Tsedek v. France979 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMA- TIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet die gegenüber der Antragsteller-Vereinigung ausgesprochene staatliche Verweigerung der Genehmigung, traditionelles Schächten nach Maßgabe der streng-orthodoxen Auslegung der jüdischen Speisegesetze vorzunehmen, einen Eingriff in Art. 9980? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Zur Eingriffsqualität des Genehmigungserfordernisses im Allgemeinen: Grundsätzliche Konventionskonformität des Genehmigungserfordernisses, das der Einhaltung von Hygienevorschriften und dem Tierschutz diene; die Ausnahmeregelung von den einschlägigen Tierschutzvorschriften im französischen Recht, die zur Befolgung der jüdischen Speisegesetze eine Schlachtung ohne vorherige Betäubung des Tieres ermöglicht, sei konventionskonformer Ausdruck der Effektivierung der positiven staatlichen P? icht aus Art. 9; die im Rahmen dieser spezi? schen Ausnahmeregelung vorgenommene Einführung eines religiösen und staatlichen Genehmigungserfordernisses zur Mindesteinhaltung der gesetzlichen Regelungsziele – wie des Tierschutzes und der Schlachtungshygiene – begründe dabei per se keinen Eingriff981; (ii) Zur Eingriffsqualität der konkreten Genehmigungsverweigerung: (1) Zur Realisierbarkeit der streng orthodoxen Auslegung der religiösen Speisevorschriften im Rechtsraum des Vertragsstaats: Feststellung des Bestehens einer legalen Beschaffungsmöglichkeit von Fleisch, das auch nach Maßgabe der streng orthodoxen Auslegung der jüdischen Speisegesetze als „glatt“ beurteilt werden kann (u.a. durch Bestellungen aus dem Ausland); ein Eingriff bestünde insofern erst dann, wenn die potentielle Illegalität des traditionellen Schächtens nach streng orthodoxer Auslegung es den Antragstellern gänzlich unmöglich mache, Fleisch in Konformität mit ihrer Auslegung der Speisegesetze zu essen, eine solche gänzliche Unmöglichkeit der Religionspraxis bestünde angesichts der legalen Beschaffungsmöglichkeit nicht982; (2) Zur Herleitung der Eingriffsqualität aus dem Schutzumfang der Religionsfreiheit: Die in Art. 9 garantierte Freiheit, pressly guaranteed to remain free of charge. Again, as far as the restriction on the use of certain ? shing equipment is concerned, the legitimate purpose was obviously to protect the ? sh stock.” 979 EGMR (Große Kammer), Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Nr. 27417/95), 27. Juni 2000. 980 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 58. 981 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), §§ 76, 77. 982 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 80: „In the Court‘s opinion, there would be interference with the freedom to manifest one‘s religion only if the illegality of performing ritual slaughter made it impossible for ultra-orthodox Jews to eat meat from animals slaughtered in accordance with the religious prescriptions they considered applicable.“ 257 die Religion zu praktizieren, umfasse nicht die aktive Teilnahme am Schächten und Bezeugung der Einhaltung der Speisegesetze durch die Mitglieder der Antragsteller- Vereinigung, sondern beziehe sich auf die generelle Praktikabilität dieser strengen Auslegung der Speisegesetze983. Erg. EGMR: Die Genehmigungsverweigerung begründet wegen der legalen Beschaffungsmöglichkeit von Fleisch, das von streng orthodoxen Juden als „glatt“ bezeichnet werden kann und insofern der strengen Auslegung der jüdischen Speisegesetze genügt, keinen Eingriff in Art. 9984. Kosteski v. ”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”985 (RELIGIONS- RECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist das religiös begründete Fernbleiben vom Arbeitsplatz eine vom Schutz von Art. 9 umfasste Glaubensmanifestierung und stellt das Auferlegen einer disziplinarrechtlichen Strafe wegen des Arbeitsvertragsbruchs infolge dessen einen Eingriff in die Religionsfreiheit des Antragstellers dar986? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleiten der Eingriffsqualität aus dem Schutzumfang der Religionsfreiheit: Bloße religiöse Handlungsmotivation entspricht nicht der Glaubensmanifestierung, deren Schutz von Art. 9 intendiert ist, der im Speziellen den Schutz von Gottesdiensten sowie des Unterrichtens und Praktizierens von Bräuchen und Riten zum Gegenstand hat („Article 9 lists a number of forms which manifestation of one’s religion or belief may take, namely worship, teaching, practice and observance: it does not, however, protect every act motivated 983 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 82: „But the Court takes the view that the right to freedom of religion guaranteed by Article 9 of the Convention cannot extend to the right to take part in person in the performance of ritual slaughter and the subsequent certi? cation process, given that, as pointed out above, the applicant association and its members are not in practice deprived of the possibility of obtaining and eating meat considered by them to be more compatible with religious prescriptions.” 984 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 83: “However, even supposing that this restriction could be considered an interference with the right to freedom to manifest one‘s religion, the Court observes that the measure complained of, which is prescribed by law, pursues a legitimate aim, namely protection of public health and public order, in so far as organisation by the State of the exercise of worship is conducive to religious harmony and tolerance. Furthermore, regard being had to the margin of appreciation left to Contracting States (see the Manoussakis and Others v. Greece judgment of 26 September 1996, Reports 1996-IV, p. 1364, § 44), particularly with regard to establishment of the delicate relations between the Churches and the State, it cannot be considered excessive or disproportionate. In other words, it is compatible with Article 9 § 2 of the Convention.”, § 84. 985 EGMR, Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia” (Nr. 55170/00), 13. April 2006. 986 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 38. 258 or inspired by a religion or belief (…).”)987 (ii) Verweis auf Ablehnung der Eingriffsqualität bei bloßem religiös motivierten oder religiös begründeten Handeln des Antragstellers im bisherigen case-law988; (iii) Zur staatlich auferlegten Nachweisp? icht der Religionszugehörigkeit: Die staatlich auferlegte P? icht, religiöse Handlungsmotivationen, die von rechtlicher Relevanz sind, zu substantiieren und nachzuweisen, sei als solche konventionskonform (demnach begründe der Schutz der Religionsfreiheit, im Speziellen der Religionspraxis, keinen „rechtsfreien Raum“). Erg. EGMR: Die bloße religiöse Begründung einer Handlung ist keine Glaubensmanifestierung im Sinne des Art. 9, weshalb das Auferlegen einer disziplinarrechtlichen Strafe nicht als Eingriff in Art. 9 zu bewerten ist989. dd) Art. 2, 1. Zusatzprotokoll der EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Valsamis v. Greece990 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet die P? icht der schulp? ichtigen Antragstellerin, an einer Schul- und Militärparade teilzunehmen, und die aus der Verweigerung der Teilnahme resultierende schuldisziplinarische Strafe einen Eingriff in die subjektive Rechtsposition, die Art. 2, Satz 2, 1. ZP ihren Eltern einräumt991? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Herleitung der Eingriffsqualität aus dem Umfang der subjektiven Rechte aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP: (i) Gegenstand der staatlichen P? ichten aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP: Staatliche P? icht zur Respektierung der religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen der Eltern während der Aus- übung des staatlichen Bildungsauftrags – die Inhalte und die Art und Weise der Durchführung betreffend992; Zugeständnis eines staatlichen Ermessensspielraums bei der Ausgestaltung des Lehrplans bei gleichzeitigem Indoktrinierungsverbot: „Given that discretion, the Court has held that the second sentence of Article 2 of Protocol No. 1 (P1-2) forbids the State „to pursue an aim of indoctrination that might 987 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 37. 988 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 37: „Thus, there was no interference with the right guaranteed by Article 9 where a military of? cer with fundamentalist beliefs was compulsorily retired for breach of discipline (Kalaç, cited above, §§28-31) or where a public service employee, member of the Seventh-day Adventist Church, was dismissed for breach of contract in absenting himself from work in order to keep the Sabbath (Konttninen v. Finland, no. 24949/94, Commission decision 3.12.96; see also Stedman v. the United Kingdom, no. 29107/95, Commission decision 9.4.1997, D.R. 89 p. 104, where the applicant was dismissed for refusing to work on Sundays).” 989 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 38. Vgl. zur rechtfertigungsbedürftigen Eingriffsqualität der gegenüber dem Antragsteller im gerichtlichen Verfahren auferlegten P? icht, seine Glaubenszugehörigkeit zu substantiieren: §§ 39, 40. 990 EGMR, Valsamis v. Greece (Nr. 21787/93), 18. Dezember 1996. 991 Valsamis v. Greece, § 31. 992 Valsamis v. Greece, § 27. 259 be regarded as not respecting parents‘ religious and philosophical convictions. That is the limit that must not be exceeded“ (ibid.).”993 (ii) Staatliche P? icht zum Ausgleich zwischen Minderheiten- und Mehrheitspositionen, zur Vermeidung des Missbrauchs von dominanten Mehrheitspositionen als besonderer Bestandteil der staatlichen P? icht und als Ausdruck eines demokratischen Miteinanders994; (iii) Feststellung des Fehlens eines Eingriffs in die subjektiven Rechtspositionen der Eltern wegen der staatlich gewährten Befreiung der Tochter vom Religionsunterricht und von der Teilnahme an orthodoxen Messen995; die Teilnahme an der Militärparade sei dagegen angesichts der pazi? stischen Ziele der Parade mit den religiösen Grundsätzen der Antragsteller vereinbar: „Nevertheless, it can discern nothing, either in the purpose of the parade or in the arrangements for it, which could offend the applicants‘ paci? st convictions to an extent prohibited by the second sentence of article 2 of protocol no. 1 (p1-2). Such commemorations of national events serve, in their way, both paci? st objectives and the public interest. The presence of military representatives at some of the parades which take place in Greece on the day in question does not in itself alter the nature of the parades. Furthermore, the obligation on the pupil does not deprive her parents of their right „to enlighten and advise their children, to exercise with regard to their children natural parental functions as educators, or to guide their children on a path in line with the parents‘ own religious or philosophical convictions“ (see, mutatis mutandis, the Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen judgment cited above, p. 28, para. 54).”996 Erg. EGMR: Die Parade zum Nationalfeiertag dient trotz der Beteiligung des Militärs pazi? stischen Zielen und begründet keinen Eingriff in das Recht der Eltern aus Art. 2, Satz 2, 1.ZP, die Erziehung ihrer Kinder entsprechend ihrer eigenen religiösen Überzeugungen sicherzustellen. b) Abstrahierbare Prüfungsparameter und Auswertung der Kon? iktlösung Spiegeln die entscheidungserheblichen Fragen im Kontext der Schutzbereichsbestimmung die Perspektive des Antragstellers und dessen Streben nach einer konventionsrechtlichen Etablierung seiner individuellen Normativität wider, so setzt sich der EGMR im Kontext des Eingriffs mit der spezi? schen staatlichen Maßnahme als Ausdrucksform staatlicher Legalität (in Gestalt einer Genehmigungsverweigerung997 oder der gerichtlichen Aufrechterhaltung von disziplinarrechtlichen Maßnahmen998), also mit der Perspektive des Vertragsstaats, auseinander. 993 Valsamis v. Greece, § 28. 994 Valsamis v. Greece, § 27. 995 Valsamis v. Greece, § 30. 996 Valsamis v. Greece, § 31. 997 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 58. 998 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 38; Valsamis v. Greece, § 31; Campbell and Cosans v. the United Kingdom. 260 Rechtspluralistischer Gegenstand der Eingriffsprüfung ist die staatlich provozierte Überschneidungssituation zwischen soziokultureller Legitimität und staatlicher Legalität, die auf vertragsstaatlicher Ebene den Rechtskon? ikt provoziert hatte. Dem Bild einer Schnittmenge entsprechend, leitet der EGMR das Vorliegen eines Eingriffs aus dem gewährleisteten Schutzumfang der geltend gemachten Konventionsrechte her. Die Feststellung, ob eine staatliche Maßnahme eine konventionsrechtliche Rechtsposition beschränkt und sich infolgedessen einer Rechtfertigungsprüfung oder der Kontrolle der Vereinbarkeit mit positiven Gewährleistungsp? ichten unterwerfen muss, ist also nur in der Zusammenschau mit der im Streit stehenden Ausdrucksform individueller Normativität zu machen999. „Die Bestimmung des Eingriffs ist auf den Schutzbereich bezogen und leistet damit einen Beitrag zur Konturierung des Schutzbereichs.“1000 Die Fallbeispiele zeigen dabei eine andere Variante der Schutzbereichskonturierung auf, die von der oben aufgeschlüsselten Schutzbereichsbestimmung insofern abweicht, als der EGMR ohne ausführliche Auslegung von Wortlaut, Sinn und Zweck oder Systematik lediglich konstatiert, dass die im Streit stehenden Ausdrucksformen individueller Normativität nicht vom Schutz der geltend gemachten Konventionsrechte erfasst sind, weshalb es an der Eingriffsqualität der staatlichen Maßnahme fehlt. In den Fallbeispielen Valsamis v. Greece und Cha’are Shalom ve Tsedek v. France ist es die spezi? sche Verhaltensweise des Antragstellers, in den Fallbeispielen Campbell and Cosans v. the United Kingdom und Johtti Sapmelaccat Ry and others v. Finland ist es das Fehlen eines ausreichenden Nachweises des Betroffenseins in einer geschützten Rechtsposition, auf die sich der EGMR stützt, um die Eingriffsqualität des staatlichen Handelns zu verneinen: Die in Art. 9 garantierte Religionsfreiheit reicht nicht soweit, auch das aktive Beiwohnen am rituellen Schächten und der anschließenden Zerti? zierung des Fleisches zu erfassen1001, die bloße religiöse Inspiration oder Motivation einer Handlung ist nicht ausreichend substantiiert, um eine Glaubensmanifestierung im Sinne des Art. 9 zu begründen1002. Das in Art. 2, Satz 2, 1. ZP garantierte Recht von Eltern, ihre Kinder nach Maßgabe ihrer religiösen Überzeugungen zu unterrichten, ist von deren Teilnahmep? icht an einer Militärparade nicht berührt1003. Bei der Konstituierung dieser Ergebnisse beteiligt der EGMR weder Staat noch Gesellschaft in dem Umfangreichtum als Referenzgrößen, wie im Kontext der oben aufgezeigten Schutzbereichsbestimmung praktiziert. Ein zentraler Unterschied im Umgang des EGMR mit der im Streit stehenden Ausdrucksform individueller Normativität wird deutlich: Im Zentrum der oben exempli? zierten Schutzbereichsbestimmung steht die Frage, ob sich jene Ausdrucksform individueller Normativität in die Parameter der Konvention einfügt und insofern Schutz erlangt, wobei es diese kon- 999 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 82; Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 37; Valsamis v. Greece, § 31. 1000 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtkonvention, 3. Au? age, S. 111. 1001 Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 82. 1002 Kosteski v.”The Former Yugoslav Republic of Macedonia”, § 37. 1003 Valsamis v. Greece, § 31. 261 ventionsrechtlichen Parameter sind, die den Prüfungsschwerpunkt des EGMR bilden. Der EGMR nimmt eine Bewertung des Konventionsschutzes vor, was nur mittelbar und indirekt eine Bewertung des soziokulturellen Verhaltenspostulats des Antragstellers zur Folge hat. In dem konstatierenden, das Geschütztsein lediglich negierenden Vorgehen des EGMR im Kontext der exempli? zierten Eingriffsbestimmung nimmt dieser dagegen eine aktiv wertende Haltung gegenüber individueller Normativität nicht-staatlicher Art ein, die hinsichtlich der „Kulturde? nitionsmacht“ des EGMR als Akteur eines Kulturdiskurses von grundlegender Relevanz ist: In der Feststellung, dass beispielsweise das Beiwohnen am traditionellen Schächten (angesichts der legalen Beschaffungsmöglichkeit von Fleisch, das als „glatt“ zu bewerten ist,) keine schützenswerte Glaubenspraxis im Sinne des Art. 9 ist, liegt eine implizite Aussage über die religiöse Ernstoder Sinnhaftigkeit des Antragstellerbegehrens und insofern mittelbar eine Interpretation der jüdischen Speisegesetze selbst – die der Antragsteller in seinem Berufen gegensätzlich auslegt. Die Anwendung der EMRK ist also nicht von der Auslegung jener Referenzgröße soziokultureller, nicht-staatlicher Art zu trennen, die der Antragsteller als Legitimationsgrundlage für sein Handeln und sein Begehren vor dem EGMR anerkennt. Die mittelbare Auslegung und Bewertung nicht-staatlicher, nicht-gesetzesrechtlicher Normativität wirft erneut die Frage nach dem Zustandekommen, nach der Konstituierung dieser Facette europäischer Legalität auf: Worauf stützt der EGMR diese mittelbare Auslegung staatsfremder Normativität, an deren Ende das konventionsrechtlich relevante Prüfungsergebnis der fehlenden Eingriffsqualität steht? Eine Referenz auf die Auslegung religiöser Postulate durch religiöse Autoritäten ist nicht Bestandteil der Argumentationslinie des EGMR, die in den Urteilen zum Ergebnis der fehlenden Eingriffsqualität führt1004. Die soziokulturell relevanten Schlussfolgerungen des EGMR verbleiben in den Fallbeispielen unsubstantiiert. Es war im Vorangegangenen erarbeitet worden, dass sich das Berufen auf ein religionsrechtliches Verhaltenspostulat angesichts der eindeutigen Gruppenzugehörigkeit und der klaren (geschriebenen) religiösen Referenzgröße 1004 Im Fall Cha’are Shalom ve Tsedek v. France (Große Kammer), § 66, bezieht sich der Vertragsstaat darauf, dass die Auslegung der religiösen Speisegesetze, die die Antragstellervereinigung vornimmt, jener widerspricht, die die jüdische Autorität zu dieser Frage vertritt: „Admittedly, the applicant association denied that meat from the ACIP slaughterhouses was truly “glatt”, criticising the inadequacy of the inspection of the lungs of slaughtered animals by ACIP slaughterers, but the Government noted that in doing so the applicant association was challenging the ? ndings of the legitimate and independent religious authorities who personi? ed the religion it professed. The Government emphasised that it was not for the French authorities, bound as they were to respect the principle of secularism, to interfere in a controversy over dogma, but observed that it could not be contested that the Chief Rabbi of France, whose opinion on the matter was based on the rulings of the Beth Din (the rabbinical court), was quali? ed to say what was or was not compatible with Jewish observance.” Auf diesen Widerspruch nimmt der EGMR in seiner Argumentation keinen expliziten Bezug. Im Fall Valsamis v. Greece, § 31 erklärt der EGMR ohne weiteren Verweis auf die religiös autorisierte Auslegung des Pazi- ? smus-Postulats der Zeugen Jehovas die Militärparade – angesichts deren pazi? stischer Intention – als vereinbar mit den religiösen Überzeugungen der Eltern. 262 einer gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich öffnet, indem die in der Religionsgemeinschaft vertretene, insofern „religiös korrekte“, Auslegung dieses religiösen Gebotes oder Verbotes in den Rechts? ndungsprozess eingebunden und auf re? ektiertem Niveau mit staatlicher Legalität konfrontiert wird. Diese re? ektierte Konfrontation nimmt der EGMR in den Fallbeispielen nicht wahr und eignet sich insofern bei der Erfüllung seiner Aufgabe, der Konventionsanwendung, eine „kulturelle Interpretationshoheit“ an. Begründet die gerichtliche Feststellung der fehlenden Eingriffsqualität das Ergebnis der europäischen Kon? iktlösung des rechtspluralistischen Kon? ikts auf nationalstaatlicher Ebene, so verläuft deren Zustandekommen in den Fallbeispielen nicht – unter Beteiligung der sonstigen Kulturakteure wie beispielsweise der betroffenen sozialen Gruppen und deren Institutionen (der betroffenen Glaubensgemeinschaft) – diskursiv, sondern gerichtlich autoritativ. 3. Kon? iktlösung im Kontext des Vorliegens eines legitimen Eingriffsziels a) Systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall In keinem der Fallbeispiele stellt der EGMR eine Konventionsrechtsverletzung wegen des Fehlens eines legitimen Eingriffsziels, auf das sich der Vertragsstaat zur Rechtfertigung des Eingriffs beruft, fest. Wenngleich auch im Fall Sidiropoulos and Others v. Greece der Konventionskon? ikt nicht im Kontext der Überprüfung des legitimen Eingriffsziels abschließend gelöst wird, so hat dieses Fallbeispiel doch erwähnenswerte Aussagekraft. Sidiropoulos and Others v. Greece1005 (TRADITIONSRECHTLICHENORMA- TIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Kann sich der Vertragsstaat zur Rechtfertigung eines Eingriffs darauf berufen, mit dem Eingriff das Ziel verfolgt zu haben, nationale kulturelle Traditionen und historische sowie kulturelle Symbole zu bewahren1006? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Grundsatz der enumerativen Auflistung und restriktiven Auslegung legitimer Eingriffsziele; Konventionsinkompatibilität eines Berufens auf einen statischen Kulturschutz („The Court is not persuaded that the last of those aims may constitute one of the legitimate aims set out in Article 11 § 2. Exceptions to freedom of association must be narrowly interpreted, such that the enumeration of them is strictly exhaustive and the de? nition of them necessarily restrictive.”1007) 1005 EGMR, Sidiropoulos and Others v. Greece (Nr. 57/1997/841/1047), 10. Juli 1998. 1006 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 37. 1007 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 38. 263 Erg. EGMR: Nein, die Prüfung der möglichen Rechtfertigung eines Eingriffs in Art. 11 wird trotzdem, wegen des zulässigen Berufens auf den „Schutz der nationalen Sicherheit“ und zur „Verhütung von Straftaten“, fortgesetzt1008. b) Abstrahierbare Prüfungsparameter und Auswertung der Kon? iktlösung Nach der Überprüfung, ob sich der staatliche Eingriff in eine von der Konvention geschützte Rechtsposition auf eine gesetzliche Grundlage stützt („Prescribed by law”1009), begründet die Kontrolle des legitimen Eingriffsziels („Legitimate aim“1010) den zweiten Prüfungssschritt einer möglichen Eingriffsrechtfertigung. Wie oben aufgeworfen, provoziert Abs. 2 der Artikel 8 bis 11 ein Transparentwerden staatlicher Interlegalität, indem er dem Vertragsstaat zur Eingriffsrechtfertigung auferlegt, ein Eingriffsziel zu benennen, das den Anforderungen eines konventionsrechtlich legitimen Eingriffsziels genügt und dadurch eine Offenlegungsp? icht der ratio staatlichen Handelns begründet1011. Das Fallbeispiel Sidiropoulos and Others v. Greece gibt Aufschluss über konventionssystematische und konventionsnormative Grundprinzipien dieser Ratio staatlichen Handelns: Die Eingriffsziele, auf die sich der Vertragsstaat zur Eingriffsrechtfertigung berufen kann, sind im Abs. 2 der Art. 8 bis 11 enumerativ aufgelistet und insofern einer strengen Kontrolle des EGMR unterworfen, als sie restriktiv auszulegen sind1012. Die abschließende Aufzählung zulässiger Zielvorgaben staatlicher Legalität, die mit individueller Normativität kon? igiert, beinhaltet dabei eine starke normative Aussagekraft, die im Fallbeispiel besonders sichtbar wird: Der generalisierte Rekurs eines Staates auf die Wahrung der „Kultur“ seiner gesellschaftlichen Mehrheit ist von keinem der in der Konvention aufgelisteten legitimen Eingriffsziele erfasst und genießt bei der Kontrolle der Eingriffsrechtfertigung daher keine Berücksichtigung. Rechtfertigt der Vertragstaat, wie im Fallbeispiel, seine restriktive Haltung gegenüber ethnischen Minderheiten und deren Bemühen um kulturelle Dezentralisierung (im Fallbeispiel der mazedonischen ethnischen Minderheit) mit dem staatlichen Streben nach der Wahrung der kulturellen Homogenität der gesellschaftlichen Mehrheit, so ? ndet dieses Streben nach einer „Einheitskultur“ im System des europäischen Menschenrechtsschutzes keine Billigung, baut dieses doch auf den normativen Grundpfeilern des Plu- 1008 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 39. 1009 In keinem der exempli? zierten Fälle ist die Entscheidungserheblichkeit im Fehlen einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage verankert, weshalb hierzu keine an den Beispielsfällen orientierten Ausführungen gemacht werden können. 1010 Weiterführend zu den zulässigen Eingriffzielen der EMRK: Eif? er, Die Auslegung unbestimmter Schrankenbegriffe der Europäischen Menschenrechtskonvention, Aachen 1999. 1011 Vgl. zur Struktur der Schrankenvorbehalte in den Absätzen II von Art. 8–11 und der Verhältnismäßigkeitsprüfung: Logemann, Grenzen der Menschenrechte in demokratischen Gesellschaften, S. 168 ff. 1012 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 38. 264 ralismus, der Toleranz und der Geistesoffenheit auf1013. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den legitimen Eingriffszielen, auf die sich der Staat zur Rechtfertigung von Eingriffen in Konventionsrechte beruft, ist ein wesentlicher Bestandteil der gerichtlichen Kontrolle der Notwendigkeit staatlicher Eingriffe, die im Folgenden erörtert werden soll. 4. Kon? iktlösung im Kontext der Verhältnismäßigkeitsprüfung – „Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft“ a) Abstrahierbare Prüfungsparameter Die Prüfung der „Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft“ („Necessary in a democratic society”), im Abs. 2 der Art. 8 bis 11 als Voraussetzung für eine Eingriffsrechtfertigung aufgestellt, begründet den letzten Schritt der Kon? iktlösung des EGMR. Der EGMR baut die Prüfung der Notwendigkeit des Eingriffs in der Mehrzahl der Urteile in einem Zweischritt auf und differenziert zwischen abstrahierbaren Prüfungsgrundsätzen („Relevant principles“1014) und deren anschließender Anwendung im Einzelfall („Application of the above principles in the instant case“1015). Eine derartige Differenzierung wird bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Konventionsrechten und -freiheiten, des staatlichen Eingriffs und des Vorliegens eines legitimen Eingriffsziels nicht vorgenommen, erlaubt es jedoch, der gerichtlichen Prüfungssystematik entsprechend, in der folgenden Analyse zwischen allgemeinen Grundsätzen zur Notwendigkeitsprüfung und deren Anwendung im Einzelfall zu unterscheiden (und die Grundsätze nicht, wie im Vorangegangenen, aus der Konventionsanwendung abzuleiten). Die „systematische Darstellung der Kon? iktlösung“ spart insofern eine erneute Darstellung der vorab hergeleiteten abstrahierbaren Prüfungsparameter aus und erfasst lediglich die Anwendung der allgemeinen Prüfungsparameter im Einzelfall. Im Allgemeinen ist die konventionsrechtliche Anforderung, wonach der staatliche Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft notwendig zu sein hat, Ausdruck des „(…) Grundsatz(es) der Verhältnismäßigkeit, wie er in vergleichbarer Form auch bei vielen Grundrechten nationaler Verfassungen Bedingung zulässiger Eingriffe ist.“1016. Die Ausführungen, die der EGMR zur Prüfung der Notwendigkeit eines Eingriffs macht, sind hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen Vertragsstaat und EGMR von grundlegender Bedeutung und legen, mehr als in den vorangegangenen Prüfungsschritten, Zeugnis vom Selbstverständnis des Gerichtshofs als Akteur in einem System zum Schutz der Menschenrechte, das auf einem komplementären Zusammenwirken 1013 Vgl. hierzu die Charakteristika einer „demokratischen Gesellschaft“ im europäischen Sinne, die im Kontext der Notwendigkeitsprüfung erarbeitet werden. 1014 Vgl. beispielsweise Gündüz v. Turkey, §§ 37 ff. 1015 Vgl. beispielsweise Gündüz v. Turkey, §§ 42 ff. 1016 Grabenwarter, Europäische Menschenrechtkonvention, 3. Au? age, S. 115. 265 mit dem einzelstaatlichen Menschenrechtsschutz aufbaut, ab. Um das Grundkonzept dieses Zusammenwirkens aufzuzeigen, in dessen Zentrum der Schutz des in seine Gesellschaft eingebetteten Individuums steht, soll die Analyse der abstrahierbaren Prüfungsgrundsätze in drei Aspekte untergliedert werden: Wie sieht der EGMR die Aufgabenverteilung zwischen EGMR und Vertragsstaat bei der Bewertung der Eingriffsnotwendigkeit und wie leitet er diese Aufgabenverteilung her? Was ist Gegenstand der Notwendigkeitskontrolle des EGMR? Nach welchen normativen Parametern übt der EGMR diese Kontrolle aus? aa) Herleitung und Begründung der Kontrollaufgaben von EGMR und Vertragsstaat In ihrer Grundkonzeption baut die Notwendigkeitskontrolle auf einem Zusammenwirken von Vertragsstaat und EGMR auf: Der EGMR gesteht dem Vertragsstaat eine „Einschätzungsprärogative“, d.h. einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum („margin of appreciation“1017), bei der Bewertung der Notwendigkeit eines Eingriffs zu, die 1017 Bedeutung, Inhalt und Umfang der staatlichen „margin of appreciation” in der Rechtsprechung des EGMR sind Gegenstand einer umfassenden und umfangreichen rechtswissenschaftlichen Debatte. In der Debatte stehen sich zwei grundlegende Positionen gegenüber: jene Haltung, die die „margin of appreciation“ als nützliches Mittel zur Flexibilisierung des Menschenrechtsschutzes in Anpassung an nationalstaatliche Besonderheiten und als Wahrung des Subsidiaritätsprinzips sieht und jene Haltung, die die Doktrin als Ausdruck eines „Opportunismus“ des EGMR gegenüber den Vertragsstaaten und als Zurückschrecken vor der eigenen Prüfungsaufgabe perzipiert. Lediglich beispielhaft seien erwähnt: Brems, The Margin of Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, Band 56 (1996), S. 240–314; Callewaert, Is there a Margin of Appreciation in the Application of Articles 2, 3 and 4 of the Convention, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 6–10; Callewaert, Quel avenir pour la marge d’appréciation, in: Mahoney (u.a.) (Hrsg.), Protection des droits de l’homme: la perspective européenne – Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, S. 147–166; Lavender, The Problem of the Margin of Appreciation, in: European Human Rights Law Review, 1997, Vol. 2, S. 380–390; Lord MacKay of Clashfern, The margin of appreciation and the need for balance, Mahoney, Paul u.a. (Hrsg.), Protection des droits de l’homme – la perspective européenne : Mélanges à la mémoire de Rolv Ryssdal, S. 837–843; Macdonald, The Margin of Appreciation in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, Dordrecht/Boston/London 1990; Mahoney, Universality versus Subsidiarity in the Strasbourg Case Law on Free Speech: Explaining Some Recent Judgments, in: (1997) European Human Rights Law Review, Volume 2, S. 364–378; Mahoney, Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism?, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 1–6; O’Boyle, The Margin of Appreciation and Derogation under Article 15: Ritual Incantation or Principle?, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 23–29; Ovey, The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 10–13; Prebensen, The Margin of Appreciation and Articles 9, 10 and 11 of the Convention, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 13–17; Schokkenbroek, The Prohibition of Discrimination in Article 14 of the Convention and the Margin of Appreciation, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 20–23; Schokkenbroek, The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrin in the Case-Law of the European Court 266 von einer abschließenden Prüfungskompetenz des EGMR begrenzt wird, welche sich auf die Konventionskompatibilität des Eingriffs bezieht und im Konkreten kontrolliert, ob der Eingriff einem „dringenden sozialen Bedürfnis“ („pressing social need“) genügt und zur Erreichung des verfolgten Ziels „verhältnismäßig“1018 („proportionate“) ist: „In examining whether restrictions to the rights and freedoms guaranteed by the Convention can be considered „necessary in a democratic society“ the Court has, however, consistently held that the Contracting States enjoy a certain but not unlimited margin of appreciation. It is, in any event, for the European Court to give a ? nal ruling on the restriction‘s compatibility with the Convention and it will do so by assessing in the circumstances of a particular case, inter alia, whether the interference corresponded to a „pressing social need“ and whether it was „proportionate to the legitimate aim pursued“ (see, mutatis mutandis, among many other authorities, the Goodwin judgment cited above at paragraph 40, pp. 500-01, para. 40).”1019 Der EGMR umschreibt dieses Zusammenwirken im Bild eines menschenrechtlichen Kontrollmechanismus, der „Hand in Hand”, also komplementär, vom betroffenen Vertragsstaat und dem EGMR wahrgenommen werde: „A certain margin of appreciation is therefore to be left to the national authorities in assessing the existence and extent of the necessity of such interference. The authorities’ margin of appreciation, however, is not unlimited. It goes hand in hand with Convention supervision, the scope of which will vary according to the circumstances.”1020 of Human Rights, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 30–36; Sweeney, Margins of Appreciations: Cultural Relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold War Era, in: ICLQ vol. 54, April 2005, S. 459–474; Winisdoerffer, Margin of Appreciation and Article 1 of Protocol No. 1, in: Human Rights Law Journal, 30 April 1998, Vol. 19, No. 1, S. 18–20. 1018 Weiterführend zum Verhältnismäßigkeitsprinzip in der Rechtsprechung des EGMR: Eissen, The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights, in: Macdonald/Matscher/Petzold (Hrsg.), The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht/Boston/London 1993, S. 125–146; McKaskle, The European Court of Human Rights: What It Is, How It Works, and Its Future, in: University of San Francisco Law Review, Volume 40, Fall 2005, Number 1, S. 1–84; Stein, Proportionality Revisited – Überlegungen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im internationalen Recht, in: Dicke, Klaus u.a. (Hrsg.), Weltinnenrecht – Liber amicorum Jost Delbrück, S. 727–738 (Stein kontrastiert insbesondere die Methodik der Verhältnismäßigkeitsprüfung von EGMR und EuGH). 1019 Wingrove v. the United Kingdom, § 53. 1020 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 50. Vgl. ferner: Handyside v. the United Kingdom, § 48; Dudgeon v. the United Kingdom, § 52; Müller and others v. Switzerland, § 32; Norris v. Ireland, § 45; Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 68; Gündüz v. Turkey, § 38; Aydin Tatlav 267 Steht die Einschätzung des Erfordernisses von Konventionseingriffen in erster Linie den Autoritäten des Vertragsstaats zu, so begründet der EGMR das Zugeständnis dieser „margin of appreciation“ aus drei Perspektiven, die von rechtlicher oder faktischer Relevanz sind: Erstens entspräche das Zugeständnis jenes Beurteilungsspielraums dem völkerrechtlichen Grundsatz der Subsidiarität des europäischen Menschenrechtsschutzes und sei insofern Ausdruck des völkerrechtlichen Strukturprinzips der Staatensouveränität1021. „The Court points out that the machinery of protection established by the Convention is subsidiary to the national systems safeguarding human rights (judgment of 23 July 1968 on the merits of the „Belgian Linguistic“ case, Series A no. 6, p. 35, para. 10 in ? ne). The Convention leaves to each Contracting State, in the ? rst place, the task of securing the rights and liberties it enshrines. The institutions created by it make their own contribution to this task but they become involved only through contentious proceedings and once all domestic remedies have been exhausted (Article 26) (art. 26).”1022 Demnach obläge nicht nur die Garantie der Konventionsrechte und -freiheiten gegen- über dem schutzbefohlenen Individuum, sondern auch die Entscheidung über die Art und Weise, in der dieser Schutz ausgeübt wird, an erster Stelle dem Vertragsstaat und erst an zweiter Stelle, in Konsequenz auf ein staatliches Versagen bei der Gewähr des Konventionsschutzes und nach Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs, den Institutionen des europäischen Systems zum Schutz der Menschenrechte, d.h. dem EGMR. Das europäische Schutzsystem ersetzt, dem Grundsatz der Subsidiarität entsprechend, das nationale System zum Schutz der Menschenrechte nicht, der euroc. Turquie, § 24; Peck v. the United Kingdom, § 77; Manoussakis and others v. Greece, § 44; Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 119; ?. A. v. Turkey, § 25; Giniewski v. France, § 44; Sidiropoulos and Others v. Greece, § 40; Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 87; Gorzelik and Others v. Poland, § 96. 1021 Das Subsidiaritätsprinzip soll eingehend bei der an die Rechtsprechungsanalyse anschließenden Gegenüberstellung ethnologischer und völkerrechtlicher Grundsatzre? exionen diskutiert werden; grundlegend zum Subsidiaritätsprinzip im Völkerrecht: Carozza, Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law, in: American Journal of International Law, January 2003, Vol. 97 No. 1, S. 38–79. 1022 Handyside v. the United Kingdom, § 48. Im zitierten Belgischen Sprachenfall wird hierzu ausgeführt: „In attempting to ? nd out in a given case, whether or not there has been an arbitrary distinction, the Court cannot disregard those legal and factual features which characterise the life of the society in the State which, as a Contracting Party, has to answer for the measure in dispute. In so doing it cannot assume the rôle of the competent national authorities, for it would thereby lose sight of the subsidiary nature of the international machinery of collective enforcement established by the Convention. The national authorities remain free to choose the measures which they consider appropriate in those matters which are governed by the Convention. Review by the Court concerns only the conformity of these measures with the requirements of the Convention.” 268 päische Richter ersetzt den nationalen Richter bei der Anwendung des nationalen Rechts nicht1023. Zweitens steht das Zugeständnis der „margin of appreciation“ bei der Einschätzung der Eingriffsnotwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft in engem Zusammenhang zu dem Bestehen oder Fehlen eines „europäischen Konsenses“ zur rechtlichen Streitfrage. Der „europäische Konsens“ als Referenzgröße für das Zugeständnis oder für die Einschränkung des staatlichen Beurteilungsspielraums ist vielgestaltig: Das Fehlen eines Konsenses kann auf einem Vergleich der für die Klärung der rechtlichen Streitfrage einschlägigen Gesetze in den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten aufbauen und, wie im Kontext des „Schutzes der Moral“, eine Erweiterung der staatlichen Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Notwendigkeitskontrolle zur Folge haben: „In particular, it is not possible to ? nd in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by their respective laws of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era which is characterised by a rapid and far-reaching evolution of opinions on the subject.”1024 Liegt der Umkehrschluss nahe, dass das Bestehen eines europäischen Konsenses in den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten die einzelstaatliche Einschätzungsprärogative zugunsten einer intensivierten Kontrollkompetenz des EGMR reduziert1025, so gilt dieser Umkehrschluss nicht absolut, sondern steht im Abhängigkeitsverhältnis zu den konventionsrechtlich schützenswerten und zu berücksichtigenden kulturellen und historischen Traditionen der betroffenen Gesellschaft. Ein singuläres Abweichen vom – aus der Rechtsvergleichung gewonnenen – europäischen Rechtskonsens macht den vertragsstaatlichen Eingriff nicht per se unverhältnismäßig, wie an der gerichtlichen Auferlegung einer Frist zur Wiederverheiratung exempli? ziert: 1023 Grundlegend: Ress, Separation of Powers and the Function of the Judiciary in the Framework of the European Convention of Human Rights, in: I diritti umani tra politica ? loso? a e storia/a cura di pietro Barcellona, Agostino Carrino. – Napoli 2003, S. 189–247. 1024 Handyside v. the United Kingdom, § 48; ebenso: Dudgeon v. the United Kingdom, § 52. Zum Fehlen eines europäischen Konsenses hinsichtlich des Schutzbedürfnisses von religiösen Gefühlen: Aydin Tatlav c. Turquie, § 24; Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 50: „As in the case of „morals“ it is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of the signi? cance of religion in society (see the Müller and Others v. Switzerland judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, p. 20, para. 30, and p. 22, para. 35); even within a single country such conceptions may vary. For that reason it is not possible to arrive at a comprehensive de? nition of what constitutes a permissible interference with the exercise of the right to freedom of expression where such expression is directed against the religious feelings of others.” 1025 Wie im Fallbeispiel Dudgeon v. the United Kingdom, § 60, in dem der EGMR eine Aufhebung der Pönalisierung von homosexuellen Handlungen zwischen Volljährigen in der Mehrzahl der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten des Europarats als Anhaltspunkt für einen europäischen „Gesinnungswandel” erkennt und zum Maßstab für die Bewertung des staatlichen Handelns macht. 269 „The Court notes that a waiting period no longer exists under the laws of other Contracting States, the Federal Republic of Germany having abolished it in 1976, and Austria in 1983. In this connection, it recalls its case-law according to which the Convention must be interpreted in the light of present-day conditions (see the Airey judgment of 9 October 1979, Series A no. 32, para. 26). However, the fact that, at the end of a gradual evolution, a country ? nds itself in an isolated position as regards one aspect of its legislation does not necessarily imply that that aspect offends the Convention, particularly in a ? eld – matrimony – which is so closely bound up with the cultural and historical traditions of each society and its deep-rooted ideas about the family unit.”1026 Gewinnt sich die Referenzgröße des „europäischen Rechtskonsenses“ aus der Rechtsvergleichung, so schlussfolgert der EGMR (ohne Angabe einer Quelle oder Vornahme einer gesellschaftlichen Evaluation) aus dem fehlenden Konsens zwischen den Rechtsordnungen zugleich das Fehlen eines Konsenses in den „Sozialordnungen” der Gemeinschaft der Vertragsstaaten und stützt das Zugeständnis einer weiten „margin of appreciation“ auf die Divergenz, die zwischen europäischen Sozialordnungen vorherrsche: „Today, as at the time of the Handyside judgment (previously cited, p. 22, § 48), it is not possible to ? nd in the legal and social orders of the Contracting States a uniform European conception of morals.”1027 Dem nicht weiter substantiierten Verweis auf Divergenzen zwischen den „Sozialordnungen” der Vertragsstaaten der EMRK eng verwandt ist der ebenfalls ohne Referenzgröße oder Quellennachweis ausgesprochene Verweis auf „Meinungsdivergenzen innerhalb einer demokratischen Gesellschaft“. Der EGMR begründet das Zugeständnis einer besonderen Beurteilungshoheit der rechtsanwendenden und entscheidungstreffenden Organe des Vertragsstaats mit dem Fehlen eines gesellschaftlichen Konsenses zur Rechtsfrage; ein Konsens, der beispielsweise, so der EGMR, zur Frage der rechtlichen Ausgestaltung der Beziehung zwischen Staat und Religion fehle. Referenzgrö- ße ist nicht die staatliche Legalität, wie sie in den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten de? niert und gerichtlich interpretiert ist, sondern die Stimme der „demokratischen Gesellschaft“. Je vielstimmiger der Prozess dieser gesellschaftliche Meinungsbildung, umso gewichtiger ist die Rolle staatlicher Organe. 1026 F. v. Switzerland, § 33. 1027 Müller and others v. Switzerland, § 35. Ebenso: Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 68. 270 „Where questions concerning the relationship between State and religions are at stake, on which opinion in a democratic society may reasonably differ widely, the role of the national decision-making body must be given special importance (see, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek, cited above, § 84; and Wingrove v. the United Kingdom judgment of 25 November 1996, Reports 1996-V, p. 1958, § 58)”1028 In ähnlicher Abgrenzung zu einer Bezugnahme auf einen gesetzesrechtlichen Konsens oder eine gesetzesrechtliche Divergenz als Ergebnis der Rechtsvergleichung ist auch die Bezugnahme, die der EGMR auf sog. „uniforme Konzeptionen“ in der Gesellschaft vornimmt. Demnach fehle es, ebenso wie im Kontext des Schutzes der Moral als Eingriffziel, auch an einer „uniformen Konzeption der Bedeutung von Religion in der Gesellschaft”, weshalb dem Vertragsstaat die maßgebliche Rolle bei der Einschätzung von religiös relevanten Eingriffsnotwendigkeiten in einer demokratischen Gesellschaft zuzuschreiben sei1029. Es steht offen, woraus sich die Erkenntnis zu derartigen vielgestaltigen „Konzeptionen“, die innerhalb der europäischen Gesellschaften vorherrschen, – vom EGMR als Gegenpol zum innergesellschaftlichen „europäischen Konsens“ herangezogen – gewinnen lässt. „As in the case of „morals“ it is not possible to discern throughout Europe a uniform conception of the signi? cance of religion in society (see the Müller and Others v. Switzerland judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, p. 20, para. 30, and p. 22, para. 35); even within a single country such conceptions may vary. For that reason it is not possible to arrive at a comprehensive de? nition of what constitutes a permissible interference with the exercise of the right to freedom of expression where such expression is directed against the religious feelings of others.”1030 In eindeutiger Bezugnahme auf das Agieren der Vertragsstaaten (in Abgrenzung zum Rekurs auf Meinungstendenzen „demokratischer Gesellschaften“) zieht der EGMR, wie schon im Kontext der Schutzbereichskonturierung, auch zur Begründung des Zugeständnisses einer staatlichen „margin of appreciation” internationale Rechtsabkommen als Referenzgrößen für das Bestehen eines europäischen Konsenses heran. Nimmt die Antragstellerin im Beispielsfall Chapman v. the United Kingdom auf den Konsens der Mitgliedstaaten des Europarats, wie in der „Framework Convention for the Protection of National Minorities”1031 zum Ausdruck gebracht, Bezug, um eine besonde- 1028 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 109. 1029 Weiterführend zum Spannungsfeld von Meinungsfreiheit und Moral und Religion in der Rechtsprechung des EGMR: Candela Soriano/Defossez, La liberté d’expression face à la morale et à la religion : Analyse de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme, N° 68, 1er Octobre 2006, S. 817–837. 1030 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 50; ebenso: Wingrove v. the United Kingdom, § 58; Murphy v. Ireland, § 67; ?. A. v. Turkey, § 25; Giniewski v. France, § 44. 1031 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 93, 94. 271 re Kontrollschärfe des EGMR und eine damit einhergehende Einschränkung des staatlichen Einschätzungsspielraums zu bewirken, ist der Umkehrschluss einer Kontrollintensivierung bei staatlichem Abweichen von jenem Konsens erneut relativ: „The Court observes that there may be said to be an emerging international consensus amongst the Contracting States of the Council of Europe recognising the special needs of minorities and an obligation to protect their security, identity and lifestyle (see paragraphs 55-59 above, in particular the Framework Convention for the Protection of National Minorities), not only for the purpose of safeguarding the interests of the minorities themselves but to preserve a cultural diversity of value to the whole community. (…) However, the Court is not persuaded that the consensus is suf? ciently concrete for it to derive any guidance as to the conduct or standards which Contracting States consider desirable in any particular situation. The framework convention, for example, sets out general principles and goals but the signatory States were unable to agree on means of implementation.”1032 Der Akt des Abschlusses der Rahmenkonvention zum Schutz nationaler Minderheiten besitzt zwar hinsichtlich des staatlichen Willens zu einer Schutzintensivierung eine gewisse Aussagekraft, die jedoch in Anbetracht des Fehlens von Detailregelungen zur einzelstaatlichen Schutzimplementierung keinen Ein? uss auf die staatliche Einschätzungsprärogative bei der Beurteilung von Eingriffsnotwendigkeiten hat. Ebenso wie Erkenntnisse, die der EGMR aus der Vergleichung der vertragsstaatlichen Rechtsordnungen gewinnt, zeigen auch internationale Abkommen lediglich Tendenzen auf, die in Abgrenzung zu einer Bindungswirkung für die Rechts? ndung des EGMR bloße Indizwirkung haben, die Kompetenzverteilung zwischen EGMR und Nationalstaat insofern beein? ussen können – jedoch nicht müssen und eine Minderheitenrolle des Vertragsstaats, d.h. ein nationalstaatliches Abweichen im Umgang mit der Gewähr und Einschränkung von Konventionsrechten, grundsätzlich zulassen. Drittens bauen das Zugeständnis der staatlichen „margin of appreciation“ und die Abgrenzung der Prüfungsaufgaben von EGMR und Vertragsstaat auf einem Charakteristikum auf, das der EGMR der Beziehung zwischen dem Staat und seiner Gesellschaft zuschreibt (hier am Beispiel des „Schutzes religiöser Gefühle“ als Eingriffsziel): „What is likely to cause substantial offence to persons of a particular religious persuasion will vary signi? cantly from time to time and from place to place, especially in an era characterised by an ever growing array of faiths and denominations. By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to 1032 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 93, 94. 272 give an opinion on the exact content of these requirements with regard to the rights of others as well as on the „necessity“ of a „restriction“ intended to protect from such material those whose deepest feelings and convictions would be seriously offended (see, mutatis mutandis, the Mü ller and Others v. Switzerland judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, p. 22, para. 35).“1033 Der EGMR konkretisiert den Gegenstand, auf den sich diese „bessere Geeignetheit“ bezieht, im Urteil zu Gorzelik and Others v. Poland, indem er feststellt: „When the Court carries out its scrutiny, its task is not to substitute its own view for that of the national authorities, which are better placed than an international court to decide both on legislative policy and measures of implementation (…).”1034 Der EGMR sieht die Vertragsstaaten, in concreto die staatlichen rechtsanwendenden Autoritäten, in einer besonderen Nähebeziehung zu jenen „vitalen Kräften ihrer Länder“, mit denen sie im direkten und ununterbrochenen Kontakt stünden. In diesem Näheverhältnis sieht sich der EGMR selbst nicht stehend, weshalb die staatlichen Autoritäten im Vergleich zum internationalen Richter besser geeignet seien, Eingriffsnotwendigkeiten in ihren Gesellschaften zu bewerten. Erneut betont der EGMR, die nationalen staatlichen Autoritäten im Rahmen des europäischen Menschenrechtsschutzes nicht zu ersetzen, diesen vielmehr das Vorrecht für die wertende Entscheidung über Eingriffsnotwendigkeiten, ausgedrückt in Gesetzgebungspolitiken und anschlie- ßenden Implementierungsmaßnahmen, zu belassen. bb) Gegenstand und Umfang der Kontrollaufgaben des EGMR Die Ausführungen zu Herleitung und Begründung des vertragsstaatlichen Beurteilungsspielraums bei der Bewertung gesellschaftlicher Eingriffsnotwendigkeiten zeigen nur einen – auf den Vertragsstaat fokussierten – Aspekt des komplementär, „Hand in Hand“, ablaufenden europäischen Menschenrechtsschutzes auf, der um die „abschließende Kontrolle“ der Konventionskompatibilität eines Eingriffs durch den EGMR zu ergänzen ist: „The Court, which, with the Commission, is responsible for ensuring the observance of those States’ engagements (Article 19) (art. 19), is empowered to give the ? nal ruling on whether a „restriction“ or „penalty“ is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10 (art. 10). The domestic margin of appreciation thus goes hand in hand with a European supervision. Such supervision concerns 1033 Wingrove v. the United Kingdom, § 58. Ebenso: Handyside v. the United Kingdom, § 48; Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 68; Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 91; Murphy v. Ireland, § 67. 1034 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 96. 273 both the aim of the measure challenged and its „necessity“; it covers not only the basic legislation but also the decision applying it, even one given by an independent court.”1035 Das Bild, das der EGMR von seiner Kontrollkompetenz zeichnet, lässt sich in einem positiven Sinne („Was ist Gegenstand der Kontrollkompetenz des EGMR?“) und einem negativen Sinne („Was ist von der Kontrollkompetenz ausgeschlossen?“) beschreiben: Im positiven Sinne bezieht sich die konventionsrechtlich vereinbarte Kontrollkompetenz des EGMR auf die Einhaltung der P? ichten aus der EMRK durch den Vertragsstaat (Art. 19 EMRK), im Konkreten auf die Vereinbarkeit des staatlichen Eingriffs mit dem einschlägigen Konventionsrecht. Zielobjekt dieser Vereinbarkeitsprüfung, d.h. der Prüfungsgegenstand, ist jenes staatliche Agieren, das im konventionsrechtlichen Sinne Eingriffsqualität hat: sei es in Gestalt der nationalen Gesetzgebung oder in Form von staatlichen Maßnahmen, in denen staatliches Recht angewandt wird, wobei die Rechtsanwendung jeglicher staatlicher Rechtsanwendungsorgane, auch die unabhängiger nationaler Gerichte, auf ihre Konventionskonformität kontrolliert werden1036. Genereller Maßstab für die Konventionskonformität ist die „Notwendigkeit des Eingriffs in einer demokratischen Gesellschaft“, ein Begriff, den der EGMR in systematischer Abgrenzung zu sonstigen rechtlichen Ausdrucksformen konkretisiert. Der Begriff der „Notwendigkeit“ impliziere demnach eine Dringlichkeit, die über die begrif? iche Weite der „Erforderlichkeit“ („useful“), der „Angemessenheit („reasonable“) und der Erstrebenswertheit („desirable“) hinausginge. Der EGMR beschränkt sich also nicht darauf, die Angemessenheit, die Sorgfalt und den guten Glauben, in dem der Vertragsstaat sein Ermessen im Verhältnis zum betroffenen Individuum aus- übe, zu überwachen, sondern postuliert das Vorliegen eines – über eine korrekte Ermessensausübung im Einzelfall hinausgehenden – sozialen Bedürfnisses1037. „Firstly, „necessary“ in this context does not have the ? exibility of such expressions as „useful“, „reasonable“, or „desirable“, but implies the existence of a „pressing social need“ for the interference in question (see the above-mentioned Handyside judgment, p. 22, par. 48).”1038 Die Vereinbarkeitsprüfung geschieht, wie bereits aufgezeigt, im Zweischritt: Sie erfasst die Kontrolle, ob der staatliche Eingriff zum einen einem „dringenden sozialen Bedürfnis“ genügt und zum anderen zur Erreichung des verfolgten legitimen 1035 Handyside v. the United Kingdom, § 49. 1036 Vgl. zum Gegenstand der Konventionskontrolle durch den EGMR: Sidiropoulos and Others v. Greece, § 40; Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 96. 1037 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 40: „This does not mean that it has to con? ne itself to ascertaining whether the respondent State exercised its discretion reasonably, carefully and in good faith (…).” 1038 Dudgeon v. the United Kingdom, § 51. 274 Eingriffsziels verhältnismäßig ist1039. Der Ablauf dieser zweischrittigen Prüfung ist eingebettet in den Gesamtkontext des Einzelfalls und baut, erneut, maßgeblich auf der Mitwirkung des betroffenen Vertragsstaats auf – obliegt es doch dem Vertragsstaat, das Vorliegen eines dringenden sozialen Eingriffsbedürfnisses zu begründen und nachzuweisen. Die im Verfahren vor dem EGMR vorgetragene staatliche Begründung („the reasons adduced“) genügt nur dann dem europäischen Schutzniveau, wenn sie in konventionsrechtlichen Parametern als „relevant and suf? cient“ eingestuft werden kann, d.h. für die Realisierung des Eingriffsziels (als Korrelat zum dringenden sozialen Bedürfnis) geeignet und erforderlich ist. Dem Vertragsstaat muss demnach der Nachweis gelingen, dass ein soziales Bedürfnis verletzt worden wäre, wenn der Staat vom im Streit stehenden Eingriff in die Rechtsposition des Antragstellers abgesehen hätte: „In determining whether the disclosure was “necessary in a democratic society”, the Court will consider whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify the disclosure were “relevant and suf? cient” and whether the measures were proportionate to the legitimate aims pursued.”1040 Der EGMR konkretisiert sowohl den Kontext, in den er die Notwendigkeitsprüfung einbettet, als auch Details dieser Notwendigkeitskontrolle: Die Kontrolle der Konventionskonformität geschieht nicht isoliert, auf den den Eingriff begründenden staatlichen Akt beschränkt, sondern „im Lichte des Falls in seiner Gesamtheit“1041 und erstreckt sich insofern auf die Berücksichtigung des „rechtlichen und sozialen Kontextes“ des Eingriffs1042, auf eine Auseinandersetzung mit dem Verhalten des Antragstellers, das auf nationalstaatlicher Ebene Zielobjekt des staatlichen Eingriffs war, auf eine Auseinandersetzung mit den Beweismitteln, die Grundlage der vertragsstaatlichen Gerichtsentscheidung sind (diese Entscheidung müsse, so der EGMR, auf einer aktzeptablen Würdigung des zugrundeliegenden Sachverhalts, einer „acceptable assessment of the relevant facts“1043, aufbauen) sowie auf eine Berücksichtigung jener 1039 Wingrove v. the United Kingdom, § 53. Ebenso: Manoussakis and others v. Greece, § 44; ?. A. v. Turkey, § 26; Giniewski v. France, § 44; Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 87; Norris v. Ireland, § 44; Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 70; Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 42; K.A. et A.D. c. Belgique, § 82; Aydin Tatlav c. Turquie, § 25. 1040 Peck v. the United Kingdom, § 76. Vgl. zudem Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 90: „(…) the ? nal evaluation as to whether the reasons cited for the interference are relevant and suf? cient remains subject to review by the Court for conformity with the requirements of the Convention (…).” 1041 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 87. Ebenso: Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 49; Müller and others v. Switzerland, § 32. 1042 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 101: „In this connection, the legal and social context in which the impugned measure of expulsion was taken against the applicant is, however, a relevant factor.” 1043 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 87. Ebenso: Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 49; Sidiropoulos and Others v. Greece, § 40; Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 96. 275 Argumente und Beweismittel, die der Antragsteller in das nationale und internationale Gerichtsverfahren einbringt: „However, the Court’s supervision would generally prove illusory if it did no more than examine these decisions in isolation; it must view them in the light of the case as a whole, including the publication in question and the arguments and evidence adduced by the applicant in the domestic legal system and then at the international level. The Court must decide, on the basis of the different data available to it, whether the reasons given by the national authorities to justify the actual measures of „interference“ they take are relevant and suf? cient under Article 10 para. 2 (art. 10-2) (…)”1044 In enger Konnexität zu jenen Besonderheiten des Einzelfall, d.h. zur Natur der vom Konventionsrecht geschützten Aktivität des Antragstellers, zur Bedeutung des einschlägigen Konventionsrechts für den Antragsteller, zur Natur des Eingriffsziels und zum Beitrag, den das Verhalten des Antragstellers zu einer öffentlichen gesellschaftlichen Debatte leistet, steht der Umfang des Zugeständnisses einer nationalstaatlichen „margin of appreciation“ bei der Beurteilung des dringenden sozialen Bedürfnisses als conditio der Eingriffsnotwendigkeit1045. Begründet – neben der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs – das Vorliegen dieses dringenden sozialen Bedürfnisses den Schwerpunkt der europäischen gerichtlichen Kontrolle, so konkretisiert der EGMR die erforderliche Beschaffenheit dieses dringenden sozialen Bedürfnisses. In Abgrenzung zu einem auf staatlichen Hypothesen aufbauenden Charakter postuliert er, dass jenes Bedürfnis der demokratischen Gesellschaft nach staatlichem Schutz in der betroffenen Gesellschaft „tatsächlich“ vorzuliegen habe („real need for protection“)1046. 1044 Handyside v. the United Kingdom, § 50. Ebenso: Müller and others v. Switzerland, § 32; Yazar and others v. Turkey, § 51. 1045 Vgl. die Ausführungen in Dudgeon v. the United Kingdom, § 52, zur besonderen Schwere des Eingriffs, den die Pönalisierung von homosexuellen Handlungen begründe: „However, not only the nature of the aim of the restriction but also the nature of the activities involved will affect the scope of the margin of appreciation. The present case concerns a most intimate aspect of private life. Accordingly, there must exist particularly serious reasons before interferences on the part of the public authorities can be legitimate for the purposes of paragraph 2 of Article 8 (art. 8-2).” Ebenso in Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 91: „This margin will vary according to the nature of the Convention right in issue, its importance for the individual and the nature of the activities restricted, as well as the nature of the aim pursued by the restrictions (see Dudgeon, cited above, p. 21, § 52, and Gillow v. the United Kingdom, judgment of 24 November 1986, Series A no. 109, p. 22, § 55).” Vgl. ferner: Peck v. the United Kingdom, § 77; Wingrove v. the United Kingdom, § 58; Murphy v. Ireland, § 67. 1046 Vgl. Wingrove v. the United Kingdom, §§ 48, 49: „The Court notes at the outset that, as stated by the Board, the aim of the interference was to protect against the treatment of a religious subject in such a manner „as to be calculated (that is, bound, not intended) to outrage those who have an understanding of, sympathy towards and support for the Christian story and ethic, because of the contemptuous, reviling, insulting, scurrilous or ludicrous tone, style and spirit in which the subject is presented“ (see paragraph 15 above). This is an aim which undoubtedly corresponds to that of the protection of „the rights of others“ within the meaning of paragraph 276 Der EGMR formuliert seine Prüfungskompetenz zudem im negativen Sinne1047: Kernaussage dieser aus einer Abgrenzung von Kontrollbefugnissen des Vertragsstaats resultierenden De? nition der eigenen Kontrollkompetenzen ist die erneute Negation des EGMR, bei der Überwachung der Konventionskonformität staatlichen Handelns die Rolle des zuständigen nationalen Gerichts einzunehmen und zu ersetzen. „When the Court carries out its scrutiny, its task is not to substitute its own view for that of the relevant national authorities but rather to review under Article 11 the decisions they took.” 1048 Dieser Zurückhaltung entsprechend, distanziert sich der EGMR davon, bei Ausübung seiner Kontrollfunktion eigene Werturteile zu fällen: hinsichtlich der Vorzugswürdigkeit von nationalstaatlichen Entscheidungen zum Wohle der Gemeinschaft1049, hinsichtlich der Moralität des Antragstellerverhaltens1050 oder hinsichtlich politischer Wertentscheidungen auf nationalstaatlicher Ebene (wie beispielsweise der Sozialpolitik, für die sich die verantwortlichen Autoritäten des Vertragsstaats entscheiden)1051. 2 of Article 10 (art. 10-2). It is also fully consonant with the aim of the protections afforded by Article 9 (art. 9) to religious freedom.”; „Whether or not there was a real need for protection against exposure to the ? lm in question is a matter which must be addressed below when assessing the „necessity“ of the interference.” Ebenso: Giniewski v. France, § 41. 1047 Zur Ablehnung des EGMR, als „vierte Instanz” zu fungieren: Dourneau-Josette, Le point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme, in: Dourneau-Josette, Pascal (Hrsg.), Droits du contribuable, Paris 2002, S. 131–139. 1048 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 87. Ebenso: Handyside v. the United Kingdom, § 50; Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 96; Gündüz v. Turkey, § 38. 1049 Vgl. zu den Werturteilen, die der Staat in der Ausübung des Bauplanungsrechts fällt die Ausführungen in Noack et autres contre l’Allemagne: „The Court has already had occasion to note that town and country planning schemes involve the exercise of discretionary judgment in the implementation of policies adopted in the interest of the community (...). It is not for the Court to substitute its own view of what would be the best policy in the planning sphere or the most appropriate individual measure in planning cases (see, mutatis mutandis, the Klass and Others v. Germany judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, p. 23, § 49).” 1050 Dudgeon v. the United Kingdom, § 54: „The Court is not concerned with making any valuejudgment as to the morality of homosexual relations between adult males.” Weiterführend zur Haltung des EGMR im Kontext der sexuellen Selbstbestimmung: Stone, Margin of Appreciation gone awry: The European Court of Human Rights’ Implicit Use of the Precautionary Principle in Fretté v. France to Backtrack on Protection from Discrimination on the Basis of Sexual Orientation, in Connecticut Public Interest Law Journal, Fall 2003, S. 1–17. 1051 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 98: „The Court does not, however, accept the argument that, because statistically the number of Gypsies is greater than the number of places available on authorised Gypsy sites, the decision not to allow the applicant Gypsy family to occupy land where they wished in order to install their caravan in itself, and without more, constituted a violation of Article 8. This would be tantamount to imposing on the United Kingdom, as on all the other Contracting States, an obligation by virtue of Article 8 to make available to the Gypsy community an adequate number of suitably equipped sites. The Court is not convinced, despite the undoubted evolution that has taken place in both international law, as 277 Ein diesbezüglicher europäischer Aktionismus, würde, so der EGMR, die oben aufgeschlüsselte „bessere Geeignetheit“ und besondere Nähe staatlicher Autoritäten in der Beziehung zur betroffenen Gesellschaft verkennen1052. Die Konkretisierung, dass sich die Kontrollfunktion des EGMR lediglich auf die Kompatibilität staatlichen Handelns mit dem konkreten einschlägigen Konventionsrecht bezieht, bedeutet die Distanzierung von einer generalisierten Überprüfung von rechtlichen oder sozialen Gesamtzuständen im betroffenen Vertragsstaat am Maßstab des internationalen Rechts (am Beispiel der Situation der Sinti und Roma in Großbritannien): „In sum, the issue to be determined by the Court in the present case is not the acceptability or not of a general situation, however deplorable, in the United Kingdom in the light of the United Kingdom‘s undertakings in international law, but the narrower one of whether the particular circumstances of the case disclose a violation of the applicant‘s – Mrs Chapman‘s – right to respect for her home under Article 8 of the Convention.”1053 Gegenstand der konventionsrechtlich anvertrauten Kontrollaufgabe des EGMR ist die an die Sach- und Rechtsfragen des Einzelfalls gebundene Konformität staatlichen Handelns mit jenen Konventionsrechten und –freiheiten, auf die sich der Antragsteller im Verfahren vor dem EGMR berufen kann. cc) Normative Parameter des EGMR bei der Ausübung seiner Kontrollaufgaben Baut das Ergebnis dieser Konformitätskontrolle auf einer Auswertung der dem EGMR zur Verfügung stehenden Fakten des Einzelfalls („different data available“) auf, so folgt diese Auswertung abstrahierbaren normativen Parametern. Dreh- und Wendepunkt bei der Formulierung allgemeingültiger, einzelfallunabhängiger normativer Parameter ist der Topos der „demokratischen Gesellschaft“; ein Topos, der in der Präambel der Konvention zum Fundament und Richtpunkt einer menschengerechten Ordnung und in den Abs. 2 der Art. 8 – 11 zum Maßstab der Konventionskonformität staatlicher Eingriffe erklärt wird1054. Der EGMR füllt den Begriff der evidenced by the framework convention, and domestic legislations in regard to protection of minorities, that Article 8 can be interpreted as implying for States such a far-reaching positive obligation of general social policy (see paragraphs 93-94 above).” 1052 Weiterführend im Kontext des Art. 8: Arai, The Margin of Appreciation Doctrine in the Jurisprudence of Article 8 of the European Convention of Human Rights, in: Netherlands Quarterly of Human Rights, Vol. 16/1, S. 41–61, 1998, S. 41–61. 1053 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 100. 1054 Yazar and others v. Turkey, § 47: „As to the links between democracy and the Convention, the Court has made the following observations (see, among other authorities, United Communist Party of Turkey and Others, cited above, pp. 21-22, § 45): “Democracy is without doubt a fundamental feature of the European public order ... That is apparent, ? rstly, from the Preamble to the Convention, which establishes a very clear connection between the Convention and democracy 278 „demokratischen Gesellschaft“ aus, indem er ihr grundlegende Charakteristika zuschreibt: „Pluralism, tolerance and broadmindedness are hallmarks of a “democratic society”.”1055 Eine Gesellschaft ohne Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit ist keine Gesellschaft, die in den Kategorien der Europäischen Menschenrechtskonvention als „demokratisch“ bewertet werden kann. Jene „effektive politische Demokratie“ ist jedoch das einzige politische Modell, das mit den Anforderungen, die die Konvention an einen menschenrechtskonformen Umgang des Staates mit den seiner Hoheitsgewalt unterworfenen Individuen stellt, vereinbar ist. Die allgemeinen Charakteristika der demokratischen Natur einer Gesellschaft, Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit, sind in spezi? schen Menschenrechten verankert und erleben in der gerichtlichen Auslegung dieser Konventionsrechte ihre inhaltliche Konkretisierung. Im Speziellen die Rechte und Freiheiten der Artikel 9, 10 und 11 seien, so der EGMR, tragende Fundamente einer demokratischen Gesellschaft. Gesellschaftlicher Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit im Sinne der Konvention sind also untrennbar mit einem religi- ösen Pluralismus verbunden, wie von Art. 9 geschützt: „The Court refers to its settled case-law to the effect that, as enshrined in Article 9, freedom of thought, conscience and religion is one of the foundations of a “democratic society” within the meaning of the Convention. It is, in its religious dimension, one of the most vital elements that go to make up the identity of believers and their conception of life, but it is also a precious asset for atheists, agnostics, sceptics and the unconcerned. The pluralism indissociable from a democratic society, which has been dearly won over the centuries, depends on it.”1056; “Those who choose to exercise the freedom to manifest their religion, irrespective of whether they do so as by stating that the maintenance and further realisation of human rights and fundamental freedoms are best ensured on the one hand by an effective political democracy and on the other by a common understanding and observance of human rights ... The Preamble goes on to af? rm that European countries have a common heritage of political tradition, ideals, freedom and the rule of law. The Court has observed that in that common heritage are to be found the underlying values of the Convention ...; it has pointed out several times that the Convention was designed to maintain and promote the ideals and values of a democratic society ... In addition, Articles 8, 9, 10 and 11 of the Convention require that interference with the exercise of the rights they enshrine must be assessed by the yardstick of what is ‚necessary in a democratic society‘. The only type of necessity capable of justifying an interference with any of those rights is, therefore, one which may claim to spring from ‚democratic society‘. Democracy thus appears to be the only political model contemplated by the Convention and, accordingly, the only one compatible with it.” 1055 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 108. Ebenso: Dudgeon v. the United Kingdom, § 52; Aydin Tatlav c. Turquie, § 27; ?. A. v. Turkey, § 28. 1056 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 114. Ebenso: Manoussakis and others v. Greece, § 44; Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 104. 279 members of a religious majority or a minority, cannot reasonably expect to be exempt from all criticism. They must tolerate and accept the denial by others of their religious beliefs and even the propagation by others of doctrines hostile to their faith. However, the manner in which religious beliefs and doctrines are opposed or denied is a matter which may engage the responsibility of the State, notably its responsibility to ensure the peaceful enjoyment of the right guaranteed under Article 9 (art. 9) to the holders of those beliefs and doctrines.”1057 „Moreover, in democratic societies, in which several religions coexist within one and the same population, it may be necessary to place restrictions on this freedom in order to reconcile the interests of the various groups and ensure that everyone’s beliefs are respected (see Kokkinakis, cited above, p. 18, § 33). The Court has frequently emphasised the State’s role as the neutral and impartial organiser of the exercise of various religions, faiths and beliefs, and stated that this role is conducive to public order, religious harmony and tolerance in a democratic society. It also considers that the State’s duty of neutrality and impartiality is incompatible with any power on the State’s part to assess the legitimacy of religious beliefs (see, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek v. France [GC], no. 27417/95, § 84, ECHR 2000-VII) and that it requires the State to ensure mutual tolerance between opposing groups (see, mutatis mutandis, Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, no. 45701/99, § 123, ECHR 2001-XII).”1058 Eine „demokratische Gesellschaft“ im konventionsrechtlichen Sinne muss dem Individuum demnach Raum für die Ausbildung seiner Identität schaffen und ihm dabei die Freiheit belassen, bei der Konstituierung seines Existenzentwurfes aus verschiedenen Quellen (religiöser oder nicht-religiöser Art) zu schöpfen. Die Verschiedenheit jener Identitätsentwürfe und Praktiken ist Ausdruck des konventionsrechtlich propagierten gesellschaftlichen Pluralismus; ein Pluralismus, der ein kon? iktgeladenes Neben- und Gegeneinander divergierender Identitätsentwürfe und -praktiken in sich birgt, und sowohl an das Individuum, als auch an den Staat ein Toleranzpostulat richtet: Im Pluralismus verankerte Verschiedenheit und Andersartigkeit von Existenzentwürfen verlangen dem Individuum, ungeachtet seiner Zugehörigkeit zu einer Mehrheits- oder Minderheitengruppe, eine Konfrontationsfähigkeit mit dem „Abweichenden“ und eine Geistesof- 1057 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 47. 1058 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), § 91. Vgl. Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 116: „However, in exercising its regulatory power in this sphere and in its relations with the various religions, denominations and beliefs, the State has a duty to remain neutral and impartial (see Hasan and Chaush, cited above, § 78). What is at stake here is the preservation of pluralism and the proper functioning of democracy, one of the principle characteristics of which is the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, without recourse to violence, even when they are irksome (see United Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, judgment of 30 January 1998, Reports 1998-I, p. 27, § 57). Accordingly, the role of the authorities in such circumstances is not to remove the cause of tension by eliminating pluralism, but to ensure that the competing groups tolerate each other (see Serif v. Greece, no. 38178/97, § 53, ECHR 1999-IX).” 280 fenheit gegenüber dem „Andersartigen“ ab1059. Der konventionsrechtliche Schutz der „Glaubens-, Gewissens- und Religionsfreiheit“ erspart dem Einzelnen nicht die Konfrontation mit Kritik, sondern legt ihm vielmehr die P? icht zu Toleranz und Akzeptanz auf, gesellschaftliche Ablehnung und staatliche Einschränkungen der konventionsrechtlich garantierten Rechtspositionen (bei der Ausübung von dessen P? icht zur Schaffung gesellschaftlicher Toleranz) hinzunehmen. Steht das Ausmaß der konventionsrechtlich zu akzeptierenden gesellschaftlichen Ablehnung und staatlichen Rechtseinschränkung in Frage, so schreibt der EGMR dem Vertragsstaat die Rolle des „neutralen und unparteiischen“ Organisators kon? igierender Gruppen und Interessen zu. Das Toleranzgebot erstreckt sich insofern auch auf den Vertragsstaat, dem bei der Ausübung des Ausgleichs widerstreitender Interessen normative Prämissen auferlegt sind. Gesellschaftlicher Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit im Sinne der Konvention sind zudem untrennbar mit einem Meinungspluralismus verbunden, wie in Art. 10 geschützt1060: „The Court’s supervisory functions oblige it to pay the utmost attention to the principles characterising a „democratic society“. Freedom of expression constitutes one of the essential foundations of such a society, one of the basic conditions for its progress and for the development of every man. Subject to paragraph 2 of Article 10 (art. 10-2), it is applicable not only to „information“ or „ideas“ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no „democratic society“.”1061. „L’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ou de questions d’intérêt général (voir Scharsach et News Verlagsgesellschaft c. Autriche, no 39394/98, § 30, CEDH 2003-XI). La Cour souligne qu’il est fondamental, dans une société démocratique, de défendre le libre jeu du débat politique. Elle accorde la plus haute importance à la liberté d’expression dans le contexte du débat politique et considère qu’on ne saurait restreindre le discours politique sans raisons impérieuses. Y permettre de larges restrictions dans tel ou tel cas affecterait sans nul doute le respect de la liberté d’expression en général dans l’État concerné (Feldek c. Slovaquie, no 29032/95, § 83, CEDH 2001-VIII). Cependant, la liberté de discussion politique ne revêt assurément pas un caractère absolu. Un État contractant peut l’assujettir à certaines « restrictions » ou « sanctions », mais il appartient à la Cour 1059 Weiterführend zur Rechtsprechung des EGMR zum Minderheitenschutz: Moucheboeuf, Minority rights jurisprudence, Strasbourg 2006. 1060 Grundlegend zur Meinungsfreiheit: Oetheimer, L‘harmonisation de la liberté d‘expression en Europe : contribution à l‘étude de l‘article 10 de la Convention européenne des droits de l‘homme et de son application en Autriche et au Royaume-Uni, Paris 2001. 1061 Handyside v. the United Kingdom, § 49. Ebenso: Wingrove v. the United Kingdom, § 52; Murphy v. Ireland, § 65; Gündüz v. Turkey, § 37; Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 44; Aydin Tatlav c. Turquie, § 22; ?. A. v. Turkey, § 23; Giniewski v. France, § 43. 281 de statuer en dernier lieu sur leur compatibilité? avec la liberté d’expression telle que la consacre l’article 10 (Castells c. Espagne, arrêt du 23 avril 1992, série A no 236, p. 23, § 46).“1062 Eine „demokratische Gesellschaft“ im konventionsrechtlichen Sinne muss dem Individuum auch in dessen Außenbeziehungen zu Mitmenschen oder der Gesellschaft im Allgemeinen Raum für die Ausbildung seiner Identität lassen und dazu die Freiheit der Meinungsäußerung gewähren. In enger Beziehung zur Weiterentwicklung des Einzelnen durch die Gewähr der freien Meinungsäußerung erkennt der EGMR den Fortschritt der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit. Konsequenz des Pluralismus, des zu fördernden widersprüchlichen Nebeneinanders von gesellschaftlichen Meinungen, ist erneut das an den Einzelnen gerichtete Toleranzpostulat, auch die andersartige, schockierende, angreifende Meinung zu dulden und mit dieser Akzeptanz zugunsten eines friedvollen Miteinanders Einschränkungen der eigenen Meinungsfreiheit hinzunehmen und im Sinne des Abs. 2 des Art. 10 bei der Ausübung dieser Freiheiten korrelative P? ichten und Verantwortung zu wahren 1063. Jene Meinungsvielfalt ist, so der EGMR besonderes Charakteristikum des „freien Spiels der politischen Debatte“, dadurch Mittel zur Etablierung der konventionsrechtlich propagierten „effektiven politischen Demokratie“ und erfordert die besondere Wachsamkeit des Staates bei der Ausübung seiner Rolle als Wächter über Pluralismus und Toleranz und als Organisator kon? igierender Interessen. Gesellschaftlicher Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit im Sinne der Konvention sind ferner untrennbar mit einem politischen und kulturellen Pluralismus verbunden, wie in Art. 11 geschützt: „The Court reiterates that, notwithstanding its autonomous role and particular sphere of application, Article 11 must also be considered in the light of Article 10. The protection of opinions and the freedom to express them is one of the objectives of the freedoms of assembly and association as enshrined in Article 11. That applies all the more in relation to political parties in view of their essential role in ensuring pluralism and the proper functioning of democracy. There can be no democracy without plura-lism.”1064. „While in the context of Article 11 the Court has often referred to the essential role played by political parties in ensuring pluralism and democracy, associations formed for other purposes, including those protecting cultural or spiritual heritage, pursuing various socio-economic aims, proclaiming or teaching religion, seeking an 1062 Erbakan c. Turquie, § 55. 1063 Vgl. zum Nebeneinander von individuellen Rechten und P? ichten, die aus Art. 10 die Ausführungen in Gündüz v. Turkey, § 37: „Amongst them – in the context of religious opinions and beliefs – may legitimately be included an obligation to avoid as far as possible expressions that are gratuitously offensive to others and thus an infringement of their rights, and which therefore do not contribute to any form of public debate capable of furthering progress in human affairs.“ 1064 Yazar and others v. Turkey, § 46. 282 ethnic identity or asserting a minority consciousness, are also important to the proper functioning of democracy. For pluralism is also built on the genuine recognition of, and respect for, diversity and the dynamics of cultural traditions, ethnic and cultural identities, religious beliefs, artistic, literary and socio-economic ideas and concepts. The harmonious interaction of persons and groups with varied identities is essential for achieving social cohesion. It is only natural that, where a civil society functions in a healthy manner, the participation of citizens in the democratic process is to a large extent achieved through belonging to associations in which they may integrate with each other and pursue common objectives collectively. (…) The Court recognises that freedom of association is particularly important for persons belonging to minorities, including national and ethnic minorities, and that, as laid down in the preamble to the Council of Europe Framework Convention, “a pluralist and genuinely democratic society should not only respect the ethnic, cultural, linguistic and religious identity of each person belonging to a national minority, but also create appropriate conditions enabling them to express, preserve and develop this identity” . Indeed, forming an association in order to express and promote its identity may be instrumental in helping a minority to preserve and uphold its rights.”1065 Eine „demokratische Gesellschaft“ im konventionsrechtlichen Sinne muss dem Individuum die Möglichkeit bieten, sich mit Gleichgesinnten in einer größeren Gruppe zusammenzuschließen – sei es, um in Gestalt politischer Parteien einem politischen Meinungspluralismus zu dienen oder, um im Rahmen von kulturellen Vereinigungen Gelegenheit zur Wahrung ethnischer Identitäten und kultureller Minderheitentraditionen zu schaffen. Normative Konsequenz des schützenswerten gesellschaftlichen Pluralismus ist die P? icht zur Respektierung des Andersartigen, der Diversität. In dieser gegenseitigen Anerkennung im kulturellen, religiösen, künstlerischen, literarischen, sozio-ökonomischen Anderssein sieht der EGMR, in Anlehnung an die normative Vision der Rahmenkonvention zum Schutz nationaler und ethnischer Minderheiten, den Schlüssel zur Etablierung einer Gesellschaft, die auf dem dynamischen Zusammenwirken unterschiedlicher kultureller Traditionen aufbaut, die von harmonischer Interaktion sozialer Gruppen gekennzeichnet ist, in der sozialer Zusammenhalt vorherrscht und in der der Rechtsschutz des Individuums (als Mitglied einer ethnischen oder sozialen Minderheit) durch dessen Teilnahme am demokratischen Prozess gesichert ist1066. 1065 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), §§ 92, 93. 1066 Weiterführend zur Konzeption des „Multikulturalismus“ als förderungswürdiges Gesellschaftskonzept in der Rechtsprechung des EGMR: Council of Europe – Steering Committee for Human Rights (CDDH), Activity Report: Human Rights in a Multicultural Society, CDDH(2007)011 Addendum II, 11 S.; Council of Europe – Committee of Experts for the Development of Human Rights, Human Rights in a Multicultural Society – Hate Speech, of 9 February 2007, Doc. GT- DH-DEV A(2006) 008, 38 S.; Council of Europe – Committee of Experts for the Development of Human Rights, Human Rights in a Multicultural Society – The Wearing of religious symbols in public areas, of 9 February 2007, Doc. GT-DH-DEV B(2006) 004, 33 S. 283 Es wird deutlich, dass die Realisierung der Konventionsvision von einer „demokratischen Gesellschaft“ im europäischen Sinne zur geteilten Aufgabe von Individuum (als Einzelperson oder in einer Vereinigung organisiert) und Staat erwächst. Dem Individuum obliegt es, die Einschränkung eigener Interessen im Einzelfall zugunsten des sozialen Friedens hinzunehmen, dem Staat obliegt es, diesen Ausgleich zwischen den Interessen von gesellschaftlichen Mehrheiten und Minderheiten mit den staatlichen Durchsetzungsmitteln in Konventionskonformität zu schaffen, wobei der EGMR der Methode des „Dialogs“, die Teilnahme am demokratischen Prozess gesellschaftlicher Meinungsbildung und Mitwirkung und dem Grundsatz der Gewaltfreiheit bei der innergesellschaftlichen Kon? iktlösung eine besondere Bedeutung zuschreibt: „Pluralism, tolerance and broadmindedness are hallmarks of a “democratic society”. Although individual interests must on occasion be subordinated to those of a group, democracy does not simply mean that the views of a majority must always prevail: a balance must be achieved which ensures the fair and proper treatment of people from minorities and avoids any abuse of a dominant position (…). Pluralism and democracy must also be based on dialogue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals or groups of individuals which are justi? ed in order to maintain and promote the ideals and values of a democratic society (see, mutatis mutandis, the United Communist Party of Turkey and Others, judgment cited above, pp. 21-22, § 45; and Refah Partisi and Others, judgment cited above § 99). Where these “rights and freedoms” are themselves among those guaranteed by the Convention or its Protocols, it must be accepted that the need to protect them may lead States to restrict other rights or freedoms likewise set forth in the Convention. It is precisely this constant search for a balance between the fundamental rights of each individual which constitutes the foundation of a “democratic society” (Chassagnou and Others, judgment cited above, § 113).”1067 Die Realisierung der Ideale und Werte einer demokratischen Gesellschaft hängt gleichermaßen von der Kompromissfähigkeit des Einzelnen und dessen sozialer Gruppe wie von der ausgewogenen Einschränkung kon? igierender Rechtspositionen durch den Staat ab – wobei jene Ausgewogenheit nicht zwangsläu? g durch die Befolgung der Mehrheitsmeinung geschaffen werde. Die Implementierung des Topos der „demo- 1067 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 108. Vgl. zum Ausschluss von Gewalteinsatz als Mittel zur Durchsetzung von Individualinteressen die Ausführungen in Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 88: „One of the principal characteristics of democracy is the possibility it offers of resolving a country’s problems through dialogue, without recourse to violence, even when those problems are irksome. Democracy thrives on freedom of expression. From that point of view, there can be no justi? cation for hindering a group solely because it seeks to debate in public the situation of part of the State’s population and to ? nd, according to democratic rules, solutions capable of satisfying everyone concerned (see United Communist Party of Turkey and Others, cited above, p. 27, § 57).” 284 kratischen Gesellschaft“1068 im konventionsrechtlichen Sinne ist der über den Einzelfall hinausreichende Richtpunkt des EGMR bei der Ausübung seiner Kontrollfunktion. b) Systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall Die überwiegende Zahl der Fallbeispiele1069 entscheidet sich im Kontext der Notwendigkeitskontrolle, d.h. im letzten Schritt der konventionsrechtlichen Kon? iktlösung, sei es, in Form der gerichtlichen Feststellung eines Konventionsverstoßes oder der Konventionskonformität staatlichen Handelns. Die nachfolgenden Ausführungen zu den entscheidungserheblichen Fragen und Faktoren des Einzelfalls erfassen die Anwendung der zusammengefassten allgemeinen Prüfungsparameter. 1068 Weiterführend zu Bedeutung und Funktion des Begriffs der „demokratischen Gesellschaft“ in der Konventionssystematik: Logemann, Grenzen der Menschenrechte in demokratischen Gesellschaften – Die „demokratische Gesellschaft” als Determinante der Grundrechtsschranken in der Europäischen Menschenrechtskonvention, Baden-Baden 2004 (Anja Logemann setzt sich ausführlich mit dem Begriff der „demokratischen Gesellschaft“ als konventionsrechtliches „Leitbild“ und als Ausdruck einer konventionsrechtlichen „Wesensgehalt- oder Substanzgarantie“ in Rechtsprechung und Lehre auseinander, S. 291 ff); Garibaldi, On the Ideological Content of Human Rights Instruments: The Clause „In a Democratic Society“, in: Buergenthal (Hrsg.), Contemporary Issues in International Law, S. 23–68. 1069 Im Konkreten: EGMR, Dudgeon v. the United Kingdom (Nr. 7525/76), 22. Oktober 1981, EGMR, Norris v. Ireland (Nr. 10581/83), 26. Oktober 1988, EGMR, Hoffmann v. Austria (Nr. 12875/87), 23. Juni 1993, EGMR, Keegan v. Ireland (Nr. 16969/90), 26. Mai 1994, EGMR, Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom (Nr. 21627/93;21826/93;21974/93), 19. Februar 1997, EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Noack et autres contre l’Allemagne (Nr. 46346/99), 25. Mai 2000, EGMR (Große Kammer), Chapman v. the United Kingdom (Nr. 27238/95), 18. Januar 2001, EGMR, Peck v. the United Kingdom (Nr. 44647/98), 28. Januar 2003, EGMR, K.A. et A.D. c. Belgique (Nr. 42758/98 ; 45558/99), 17. Februar 2005, EGMR, Manoussakis and others v. Greece (Nr. 18748/91), 26. September 1996, EGMR, Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova (Nr. 45701/99), 13. Dezember 2001, EGMR (Gro- ße Kammer), Leyla ?ahin v. Turkey (Nr. 44774/98), 10. November 2005, EGMR, Handyside v. the United Kingdom (Nr. 5493/72), 7. Dezember 1976, EGMR, Müller and others v. Switzerland (Nr. 10737/84), 24. Mai 1988, EGMR, Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland (Nr. 14234/88;14235/88), 29. Oktober 1992, EGMR, Otto-Preminger-Institut v. Austria (Nr. 13470/87), 20. September 1994, EGMR, Wingrove v. the United Kingdom (Nr. 17419/90), 25. November 1996, EGMR, Murphy v. Ireland (Nr. 44179/98), 10. Juli 2003, EGMR, Gündüz v. Turkey (Nr. 35071/97), 04. Dezember 2003, EGMR, ?. A. v. Turkey (Nr. 42571/98), 13. September 2005, EGMR, Giniewski v. France (Nr. 64016/00), 31. Januar 2006, EGMR, Aydin Tatlav c. Turquie (Nr. 50692/99), 2. Mai 2006, EGMR, Erbakan c. Turquie (Nr. 59405/00), 6. Juli 2006, EGMR, Sidiropoulos and Others v. Greece (Nr. 57/1997/841/1047), 10. Juli 1998, EGMR, Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria (Nr. 29221/95 und 29225/95), 2. Oktober 2001, EGMR, Yazar and others v. Turkey (Nr. 22723/93, 22724/93 und 22725/93), 9. April 2002, EGMR (Große Kammer), Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Nr. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98), 13. Februar 2003, EGMR (Große Kammer), Gorzelik and Others v. Poland (Nr. 44158/98), 17. Februar 2004, EGMR, Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie (Nr. 46626/99), 3. Februar 2005, EGMR, F. v. Switzerland (Nr. 11329/85), 18. Dezember 1987. 285 aa) Art. 8 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Dudgeon v. the United Kingdom1070 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S. und SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Existenz von Strafgesetzen, die die strafrechtliche Pönalisierung für manche homosexuellen Handlungen zwischen volljährigen Männern vorsehen und dabei einen Eingriff in das Privatleben begründen, in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, um dem Schutz der Moral und dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen1071? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE UMSTÄNDE: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Allgemein: Grundsätzliche Entscheidungserheblichkeit der sozialen Bedürfnisse in der konkret betroffenen Gesellschaft, selbst dann, wenn diese von den sozialen Bedürfnissen in anderen Gesellschaften abweichen (Nordirland im Vergleich zum Rest des U.K. und den Gesellschaften sonstiger Staaten des Europarats); das Zusammenleben verschiedener kultureller Gemeinschaften innerhalb eines Staates konfrontiert diesen mit verschiedenen moralischen und sozialen Bedürfnissen und erfordert eine auf die spezi? sche Gesellschaft abgestimmte Vorgehensweise bei der Entscheidung darüber, was als notwendige staatliche Maßnahme zu bewerten ist1072; (ii) Konkret: Misslingen des staatlichen Nachweises eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“: (1) Existenz eines – von der rechtlichen Vorgehensweise des betroffenen Vertragsstaats – abweichenden Konsenses zwischen der Mehrheit der Mitgliedstaaten des Europarats; diese hätten sich, wie aus einer rechtsvergleichenden Zusammenschau des strafrechtlichen Umgangs mit Homosexualität herleitbar, eine tolerantere Haltung im Bezug auf den strafrechtlichen Umgang mit homosexuellen Aktivitäten übereinstimmender Volljähriger angeeignet und setzten insofern den Konventionsmaßstab1073; (2) Verneinen des Vorliegens eines „dringen- 1070 EGMR, Dudgeon v. the United Kingdom (Nr. 7525/76), 22. Oktober 1981. 1071 Dudgeon v. the United Kingdom, § 48. 1072 Dudgeon v. the United Kingdom, § 56: „Although the applicant quali? ed this account of the facts as grossly exaggerated, the Court acknowledges that such differences do exist to a certain extent and are a relevant factor. As the Government and the Commission both emphasised, in assessing the requirements of the protection of morals in Northern Ireland, the contested measures must be seen in the context of Northern Irish society. The fact that similar measures are not considered necessary in other parts of the United Kingdom or in other member States of the Council of Europe does not mean that they cannot be necessary in Northern Ireland (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Sunday Times judgment, pp. 37-38, par. 61; cf. also the above-mentioned Handyside judgment, pp. 26-28, par. 54 and 57). Where there are disparate cultural communities residing within the same State, it may well be that different requirement, both moral and social, will face the governing authorities.” 1073 Dudgeon v. the United Kingdom, § 60: „As compared with the era when that legislation was enacted, there is now a better understanding, and in consequence an increased tolerance, of homosexual behaviour to the extent that in the great majority of the member States of the Council of Europe it is no longer considered to be necessary or appropriate to treat homosexual practices of the kind now in question as in themselves a matter to which the sanctions of the criminal law should be applied; the Court cannot overlook the marked changes which have occurred in this regard in the domestic law of the member States (see, mutatis mutandis, the above-mentioned Marckx judgment, p. 19, par. 41, and the Tyrer judgment of 25 April 1978, Series A no. 26, pp. 15-16, par. 31).“ 286 den sozialen Bedürfnisses“ in der konkret betroffenen irischen Gesellschaft, angesichts der ausbleibenden Anwendung der in Frage stehenden Strafrechtsnormen, d.h. des Ausbleibens einer Strafverfolgung1074; (3) Feststellung der Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs: Abwägung der durch eine Aufhebung der Kriminalisierung angegriffenen Moralität der Mehrheit der nordirischen Gesellschaft und die Schwere der Beeinträchtigung des Antragstellers und dessen Betroffensein in einem intimen, höchstpersönlichen Lebensbereich deckten die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs auf1075. Erg. EGMR: Die Existenz derartiger Strafgesetze ist nicht notwendig – wenngleich die vom Vertragsstaat vorgetragenen Gründe geeignet sind, ein dringendes soziales Bedürfnis nachzuweisen, fehlt es an deren Erforderlichkeit und an der Verhältnismä- ßigkeit des Eingriffs („Accordingly, the reasons given by the Government, although relevant, are not suf? cient to justify the maintenance in force of the impugned legislation in so far as it has the general effect of criminalising private homosexual relations between adult males capable of valid consent. In particular, the moral attitudes towards male homosexuality in Northern Ireland and the concern that any relaxation in the law would tend to erode existing moral standards cannot, without more, warrant interfering with the applicant’s private life to such an extent. „Decriminalisation“ does not imply approval, and a fear that some sectors of the population might draw misguided conclusions in this respect from reform of the legislation does not afford a good ground for maintaining it in force with all its unjusti? able features. To sum up, the restriction imposed on Mr. Dudgeon under Northern Ireland law, by reason of its breadth and absolute character, is, quite apart from the severity of the possible penalties provided for, disproportionate to the aims sought to be achieved.”1076) Norris v. Ireland1077 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Existenz von Strafgesetzen, die die strafrechtliche Pönalisierung für manche homosexuellen Handlungen zwischen volljährigen Männern vorsehen und dabei einen Eingriff in das Privatleben begründen, in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, um dem Schutz der Moral zu dienen1078? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises: Feststellung des Fehlens des Nachweises eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ von Seiten der irischen Regierung, der über die Argumentation des Vertragsstaates im Fall Dudgeon v. the United Kingdom hinausginge („Yet 1074 Dudgeon v. the United Kingdom, § 60. 1075 Ebenda. 1076 Dudgeon v. the United Kingdom, § 61. 1077 EGMR, Norris v. Ireland (Nr. 10581/83), 26. Oktober 1988. 1078 Norris v. Ireland, § 41. 287 the Government have adduced no evidence which would point to the existence of factors justifying the retention of the impugned laws which are additional to or are of greater weight than those present in the aforementioned Dudgeon case.“1079) Ablauf der Argumentation des EGMR wie im zitierten Dudgeon-Fall. Erg. EGMR: Unzureichen der vorgetragenen Gründe, um den von Art. 8 Abs. 2 verlangten Notwendigkeitsnachweis zu leisten. Hoffmann v. Austria1080 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGERHEBLICHE FRAGE: Darf ein Gericht die Entscheidung über die Zuweisung von Elternrechten maßgeblich auf die Religionszugehörigkeit eines Elternteils und die praktischen Konsequenzen dieser Zugehörigkeit stützen? Bzw., liegt bei einem derartigen gerichtlichen Vorgehen eine verhältnismäßige Ungleichbehandlung aufgrund der Religionszugehörigkeit im Sinne der Art. 8 iVm Art. 14 vor, um dem verfolgten Ziel – dem Schutz der Gesundheit und den Rechten der betroffenen Kinder – zu dienen1081? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Feststellung der Unverhältnismä- ßigkeit einer auf der Religionszugehörigkeit eines Elternteils aufbauenden gerichtlichen Entscheidung ohne Verweise/Rekurse auf außerhalb der Rechtsprechung liegende Erkenntnisquellen: „In so far as the Austrian Supreme Court did not rely solely on the Federal Act on the Religious Education of Children, it weighed the facts differently from the courts below, whose reasoning was moreover supported by psychological expert opinion. Notwithstanding any possible arguments to the contrary, a distinction based essentially on a difference in religion alone is not acceptable.The Court therefore cannot ? nd that a reasonable relationship of proportionality existed between the means employed and the aim pursued; there has accordingly been a violation of Article 8 taken in conjunction with Article 14 (art. 14+8).”1082 Erg. EGMR: Die Ungleichbehandlung ist unverhältnismäßig. Keegan v. Ireland1083 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist es, zum Schutz der Rechte und Freiheiten eines unehelich geborenen Kindes, ein verhältnismäßiger Eingriff in das Recht auf Familie eines unverheirateten Vaters, dass dessen leibliches Kind ohne sein Einverständnis unmittelbar nach der Geburt zur Adoption freigegeben werden kann1084? 1079 Norris v. Ireland, § 46. 1080 EGMR, Hoffmann v. Austria (Nr. 12875/87), 23. Juni 1993. 1081 Hoffmann v. Austria, § 33. 1082 Hoffmann v. Austria, § 36. 1083 EGMR, Keegan v. Ireland (Nr. 16969/90), 26. Mai 1994. 1084 Keegan v. Ireland, § 54. 288 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Nachweises von Gründen, die als „relevant” (geeignet) zur Wahrung des Kindeswohls, eingestuft werden könnten1085: (i) Abweichen des vertragsstaatlichen, im Gesetzesrecht verankerten Familienkonzepts von der Familienkonzeption, wie sie in der Rechtsprechung des EGMR etabliert wird (wie bereits im Kontext der Schutzbereichsbestimmung mit Verweis auf das case-law aufgeworfen: „Familie“ im schützenswerten konventionsrechtlichen Sinne bedarf nicht der Ehe, de-facto-Bindungen wie im Falle der leiblichen Vaterschaft reichen aus, um den Schutz des Art. 8 zu er- öffnen und genießen ebenso intensiven Schutz wie klassische, auf der Ehe aufbauende Familienbezie-hungen)1086; Mitkonstituierung dieses weiten Familienbegriffs durch Verweis auf „Article 7 of the United Nations Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989 that a child has, as far as possible, the right to be cared for by his or her parents.“1087 (ii) Unzureichende Begründung des vertragsstaatlichen Abweichens im Interesse des betroffenen Kindes; dessen Interesse an einer vitalen Bindung zu seinem leiblichen Vater sei gewichtiger einzuschätzen als das Interesse des Kindes, in einer Adoptionsfamilie einen höheren Lebensstandard und eine längere Schulbildung genießen zu können und von der Sicherheit einer klassischen, verfassungsrechtlich geschützten Familie zu pro? tieren1088. Erg. EGMR: Der Eingriff ist nicht notwendig; die staatlich vorgetragenen Gründe sind nicht geeignet („relevant“), um dem Schutz des Kindeswohls zu dienen. Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom1089 (GESELLSCHAFTLI- CHE NORMATIVITÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Strafverfolgung und Verurteilung wegen sadomasochistischer Handlungen ein notwendiger Eingriff in das Privatleben, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Gesundheit zu dienen1090? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Geeignetheit und Erforderlichkeit der Gründe, die der Vertragsstaat zum Nachweis der Notwendigkeit vorträgt1091: Zustimmung gegenüber der staatlichen Einschätzung, wonach „Genitalfolter” der vorliegenden Art das Maß 1085 Keegan v. Ireland, § 55: „The Government have advanced no reasons relevant to the welfare of the applicant’s daughter to justify such a departure from the principles that govern respect for family ties.” 1086 Keegan v. Ireland, § 44, 45. 1087 Keegan v. Ireland, § 50. 1088 Keegan v. Ireland, § 55. 1089 EGMR, Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom (Nr. 21627/93;21826/93;21974/93), 19. Februar 1997. 1090 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 36. 1091 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 48: „Accordingly, the Court considers that the reasons given by the national authorities for the measures taken in respect of the applicants were relevant and suf? cient for the purposes of Article 8 para. 2 (art. 8-2).” 289 an Gewalt übersteigt, in die das Opfer als Ausdruck seiner personalen Autonomie in Konformität mit dem nationalen Strafrecht einwilligen könne (Erwägungen der öffentlichen Gesundheit und der generellen Abschreckungswirkung des Strafrechts, „general deterrent effect of criminal law“)1092; (ii) Verhältnismäßigkeit des Eingriffs1093: Einschätzung der Strafen als – in Anbetracht der Vielzahl, des langen Zeitraums und der Schwere der Körperverletzungsdelikte – verhältnismäßig. Erg. EGMR: Der Eingriff kann von den nationalen Behörden zulässigerweise als notwendig erachtet werden, um dem Schutz der Gesundheit zu dienen; keine gesonderte Überprüfung, ob der Eingriff zudem dem „Schutz der Moral” im Sinne des Art. 8 Abs. 2 dient: „In view of this conclusion the Court, like the Commission, does not ? nd it necessary to determine whether the interference with the applicants‘ right to respect for private life could also be justi? ed on the ground of the protection of morals. This ? nding, however, should not be understood as calling into question the prerogative of the State on moral grounds to seek to deter acts of the kind in question.”1094 Noack et autres contre l’Allemagne1095 (TRADITIONSRECHTLICHE NOR- MATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die staatliche Umsiedlungsanordnung ein Eingriff in das Privatleben und in den Schutz der Wohnung der Antragsteller, der notwendig ist, um in einer demokratischen Gesellschaft den verfolgten Zielen – dem wirtschaftlichen Wohlergehen des Landes durch die Absicherung von günstiger Energie und durch die Schaffung von Arbeitsplätzen – zu dienen? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Feststellung der Konventionskonformität des Abwägungsprozesses und der Verhältnismäßigkeit des staatlichen Abwägungsergebnisses (Abwägung der Interessen der Allgemeinheit gegen die Interessen der Antragsteller als Mitglieder der sorbischen Minderheit): (i) Statt? nden einer über mehrere Jahre andauernden parlamentarischen Debatte über die Fortführung des Kohleabbaus; (ii) Statt? nden einer Anhörung/eines Meinungsaustausches mit der Öffentlichkeit („Thus on 23 April 1997 the Land of Brandenburg Parliamentary Commission for the Environment, Nature Conservation and Regional Development heard submissions in public from the representatives of associations, interest groups, research institutes and legal experts on the Lignite Bill, which was later to become the Basic Law on Lignite.”) (iii) Existenz eines ausreichenden Rechtsschutzes für die Mitglieder der sorbischen Minderheit, sich vor den nationalstaatlichen Gerichten auf ihren in der Landesverfassung verankerten Minderheitenschutz zu berufen; (iv) geringe 1092 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 44, 46. 1093 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 49. 1094 Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, § 51. 1095 EGMR (Zulässigkeitsentscheidung), Noack et autres contre l’Allemagne (Nr. 46346/99), 25. Mai 2000. 290 räumliche Entfernung des Zielorts der Umsiedlung (Mehrheit der betroffenen Dorfgemeinschaft stimmt für den ausgewählten Zielort der Umsiedlung, angesichts der gleichbleibenden Region, des gleichbleibenden Verfassungsschutzes, des gleichbleibenden Sprachschutzes; Sorbisch als Unterrichtssprache, in der Verwaltung, in Kulturveranstaltungen, in Gottesdiensten). Erg. EGMR: Offensichtliche Unbegründetheit des Antrags nach Art. 35 Abs. 3; keine eigenständige Prüfung von Art. 8 iVm Art. 14. Chapman v. the United Kingdom1096 (GEWOHNHEITSRECHTLICHE NOR- MATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Genehmigungsverweigerung und die Auferlegung von Strafzahlungen zur Räumung des Grundstücks ein Eingriff in das Recht auf Respektierung des Privatlebens, des Familienlebens und der Wohnung der Antragstellerin, der notwendig ist, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der „Rechte anderer“, im Speziellen dem Schutz der Umwelt, zu dienen?1097 Im Speziellen: Ist das Ergebnis der staatlichen Abwägung kon? igierender Interessen – denen der Allgemeinheit am Schutz der Umwelt und denen der Antragstellerin am Schutz ihrer Wohnung – verhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 21098? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Bewertung des Antragstellerverhaltens: Relevanz der Illegalität der Errichtung der „Wohnung“ im Sinne des Art. 8; Schwächung der Rechtsposition bei der konventionsrechtlichen Kontrolle des nationalstaatlichen Abwägungsprozesses (zur Vermeidung von nationalen Rechtsverstößen im Rekurs auf den Konventionsschutz): „Conversely, if the establishment of the home in a particular place was unlawful, the position of the individual objecting to an order to move is less strong. The Court will be slow to grant protection to those who, in conscious de? ance of the prohibitions of the law, establish a home on an environmentally protected site. For the Court to do otherwise would be to encourage illegal action to the detriment of the protection of the environmental rights of other people in the community.”1099 (ii) Einordnung der betroffenen kulturellen Aktivität der Antragstellerin: Kein Betroffensein des Umherziehens im Caravan als Ausdruck des ursprünglichen traditionellen Lebensstils der Sinti und Roma, sondern Begehren nach einem dauerhaften Parken eines Caravans auf einem Eigentumsgrundstück1100; (iii) Zur ausreichenden Berücksichtung von Individualinteressen im Planungsverfahren: Möglichkeit zur Einbringung jeglicher, die Position der Antragstellerin unterstützen- 1096 EGMR (Große Kammer), Chapman v. the United Kingdom (Nr. 27238/95), 18. Januar 2001. 1097 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 82. 1098 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 102. 1099 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 102. 1100 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 105: „Thus, the present case is not concerned as such with the traditional itinerant Gypsy lifestyle.“ 291 der, Nachweise ins Planungsverfahren durch die Antragstellerin (? nanzielle Lage, erfolglose Suche nach alternativen Parkmöglichkeiten)1101; anschließende Auseinandersetzung und ausreichende Berücksichtigung der vorgetragenen Gründe (Nachweis von Bep? anzung, eines besonderen Aufwands bei der P? ege des Grundstücks; Fehlen eines Nachweis der untragbaren ? nanziellen Situation oder der gescheiterten Suche nach alternativen legitimen Abstellmöglichkeiten) durch unabhängige Experten bei der Durchführung des Planungsverfahrens, in dessen Ergebnis umweltschutzrechtliche Gründe (zuungunsten der Nutzung durch die Antragstellerin) überwiegen1102; (iv) Vorliegen von ausreichenden Rechtsmitteln zum Schutz gegen staatlichen Eingriff („adequate procedural safeguards“) im Rahmen der gesetzlichen Eingriffsgrundlage1103; (v) Grundsätzlicher Ausschluss von kulturellen „Sonderrechten“ im Sinne einer Befreiung der Antragstellerin von den Anforderungen des allgemeinem Planungsrechts; der Schutz aus Art. 8 begründe keine staatliche P? icht, individuelle Wohnpräferenzen oder die Vermeidung von ? nanziellem Umzugsaufwand zu ermöglichen, es bestehe insofern keine positive staatliche P? icht, gegenüber jeder Sinti und Roma-Familie einen als angemessen empfundenen Lebensraum zur Verfügung zu stellen: „The humanitarian considerations which might have supported another outcome at national level cannot be used as the basis for a ? nding by the Court which would be tantamount to exempting the applicant from the implementation of the national planning laws and obliging governments to ensure that every Gypsy family has available for its use accommodation appropriate to its needs. Furthermore, the effect of these decisions cannot on the facts of this case be regarded as disproportionate to the legitimate aim pursued.”1104 Erg. EGMR: Das Abwägungsergebnis ist verhältnismäßig, die Genehmigungsverweigerung ist notwendig. Peck v. the United Kingdom1105 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGERHEBLICHE FRAGE: Ist die Preisgabe des Bildmaterials ohne vorherige Anonymisierung und ohne Einverständnis des Antragstellers und der dabei statt? ndende Eingriff in das Privatleben notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Verbrechensbekämpfung sowie der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen1106? Sind die staatlich zur Rechtfertigung vorgetragenen Gründe geeignet und erforderlich und die Maßnahme verhältnismäßig, um dem verfolgten Ziel zu dienen? 1101 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 106. 1102 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 107–113. 1103 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 114. 1104 Chapman v. the United Kingdom (Große Kammer), § 115. 1105 EGMR, Peck v. the United Kingdom (Nr. 44647/98), 28. Januar 2003. 1106 Peck v. the United Kingdom, § 76. 292 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Fehlen von Gründen zum Nachweis der Notwendigkeit, die als „relevant and suf? cient“ eingestuft werden könnten1107: (i) Betonung der staatlichen P? icht zum besonderen Schutz von persönlichen Daten im nationalen Recht (insbesondere der P? icht, ein effektives Rechtsschutzsystem zur Verfügung zu stellen) – seien diese doch von besonderer Wichtigkeit für den Genuss des Rechts auf Privatleben; Verweis auf das Schutzniveau persönlicher Daten, wie es im bisherigen case-law des EGMR entwickelt wurde und auf die deckungsgleiche Wertung in der „Convention for the Protection of Individuals with regard to Automatic Processing of Personal Data (European Treaty Series no. 108, Strasbourg, 1981).”1108 (ii) Bewertung des Antragstellerverhaltens: Fehlen einer Straftat/sonstigen kriminellen Involvierung des Antragstellers1109; (iii) Zur Verhältnismäßigkeit des staatlichen Vorgehens: Existenz von milderen Mitteln zur Erreichung des verfolgten Ziels der Verhütung von Straftaten, die vom Vertragsstaat nicht ausgeschöpft worden seien: „However, the Court notes that the Council had other options available to it to allow it to achieve the same objectives. In the ? rst place, it could have identi? ed the applicant through enquiries with the police and thereby obtained his consent prior to disclosure. Alternatively, the Council could have masked the relevant images itself. A further alternative would have been to take the utmost care in ensuring that the media, to which the disclosure was made, masked those images. The Court notes that the Council did not explore the ? rst and second options and considers that the steps taken by the Council in respect of the third were inadequate.”1110 Erg. EGMR: Der Eingriff ist ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Privatleben des Antragstellers1111. K.A. et A.D. c. Belgique1112 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die strafrechtliche Verurteilung wegen sadomasochistischer Handlungen notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Gesundheit und der Rechte und Freiheiten anderer sowie der Verbrechensverhütung zu dienen (der EGMR erkennt ausdrücklich „protec 1107 Peck v. the United Kingdom, § 85: „In sum, the Court does not ? nd that, in the circumstances of this case, there were relevant or suf? cient reasons which would justify the direct disclosure by the Council to the public of stills from the footage in its own CCTV News article without the Council obtaining the applicant‘s consent or masking his identity, or which would justify its disclosures to the media without the Council taking steps to ensure so far as possible that such masking would be effected by the media.” 1108 Peck v. the United Kingdom, § 78. 1109 Peck v. the United Kingdom, § 79. 1110 Peck v. the United Kingdom, § 80; §§ 80–84. 1111 Peck v. the United Kingdom, § 87. 1112 EGMR, K.A. et A.D. c. Belgique (Nr. 42758/98 ; 45558/99), 17. Februar 2005. 293 tion de la santé“; „défense de l’ordre“ und „prévention des infractions pénales“, „protection des droits et libertés d’autrui“ als legitime Eingriffsziele an und bezieht zu dem Eingriffsziel „Schutz der Moral“, auf den sich der Nationalstaat beruft, keine Stellung)1113? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Feststellung der Verhältnismäßigkeit der Verurteilung in Folge einer Bewertung des Antragstellerverhaltens: Bejahung der Verhältnismäßigkeit angesichts der besonderen Umstände und Charakteristika des sado-masochistischen Verhaltens, das Gegenstand des Eingriffs ist (insbesondere angesichts des unzureichenden „Opferschutzes“ bei Durchführung der sadomasochistischen Handlungen und der zunehmenden Eskalation von Gewalt1114). Erg. EGMR: Der Eingriff ist verhältnismäßig1115. bb) Art. 9 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Manoussakis and others v. Greece1116 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMA- TIVITÄT; SCHUTZ DER RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist ein staatliches Genehmigungserfordernis zur Ausübung einer Glaubenspraxis und die Rechtsfolge der strafrechtlichen Verfolgung bei Glaubensausübung ohne die erforderliche Genehmigung notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der öffentlichen Ordnung und der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen1117? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Feststellung der Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs, basierend auf einer Eigenprüfung der gesetzlichen Eingriffsgrundlage und deren Anwendungspraxis durch den EGMR: (i) Zur gesetzlichen Eingriffsgrundlage: Gesetz zur Regelung von Glaubenspraxis von Gemeinschaften, die nicht der griechischorthodoxen Kirche zuzuordnen sind, begründe weitreichende regulative Kompetenzen für politische (Minister für Bildung und religiöse Angelegenheiten), administrative und kirchliche Autoritäten und zudem einen weitreichenden Ermessensspielraum der Polizei; Fehlen einer zeitlichen Beschränkung, innerhalb der Genehmigung beantwortet werden muss, Fehlen einer Begründungsp? icht resp. P? icht zur Rechtfertigung einer Zurückweisung1118; (ii) Zur Anwendungspraxis: Rigide, hinderliche Praxis gegenüber sonstigen Glaubensgemeinschaften, verstärkt durch das (rechtlich nicht vorgeschriebene, jedoch faktisch praktizierte) Erfordernis einer Autorisierung 1113 K.A. et A.D. c. Belgique, §§ 81, 82. 1114 K.A. et A.D. c. Belgique, § 85. 1115 K.A. et A.D. c. Belgique, § 87, § 88. 1116 EGMR, Manoussakis and others v. Greece (Nr. 18748/91), 26. September 1996. 1117 Manoussakis and others v. Greece, § 44. 1118 Manoussakis and others v. Greece, § 45. 294 durch den griechisch-orthodoxen Bischof1119; (iii) Zur grundsätzlichen Konventionswidrigkeit eines staatlichen Ermessens bei der Überprüfung der Legitimität von Glaubensinhalten: „The right to freedom of religion as guaranteed under the Convention excludes any discretion on the part of the State to determine whether religious beliefs or the means used to express such beliefs are legitimate. Accordingly, the Court takes the view that the authorisation requirement under Law no. 1363/1938 and the decree of 20 May/2 June 1939 is consistent with Article 9 of the Convention (art. 9) only in so far as it is intended to allow the Minister to verify whether the formal conditions laid down in those enactments are satis? ed.”1120 Erg. EGMR: Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs1121. Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova1122 (RELIGIONS- RECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Verweigerung der staatlichen Anerkennung als Kirche notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit zu dienen1123? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises: (i) Misslingen des Nachweises eines dringenden sozialen Bedürfnisses in Folge einer ‚argumentativen Falsi? zierung’ der vom Vertragsstaat geltend gemachten Gründe durch den EGMR1124: (1) Unzutreffen der staatlichen Argumentation, wonach die staatliche – verfassungsrechtlich verankerte – Neutralitätsp? icht die Nicht-Anerkennung des Rechtsstatus als Religionsgemeinschaft verlangt hätte, damit die prozeduralen Anerkennungsvorausetzungen eingehalten und ein Ausgleich zwischen der Antragstellerkirche und der staatlich anerkannten Metropolitan-Church geschaffen wird: EGMR stellt fest, dass die Verweigerung des Rechtsstatus der Antragstellerkirche noch vor Gründung der staatlich anerkannten Metropolitan Church erfolgt sei (insofern stellt der EGMR die Falschheit des vertragsstaatlichen Sachvortrags fest); vielmehr sei die staatliche Beurteilung der Neuartigkeit und Andersartigkeit des Religionsbekenntnisses der Antragstellerkirche als Verletzung der staatlichen Neutralitätsp? icht zu bewerten1125; (2) Fehlen eines staatlichen Nachweises der politischen Aktivitäten der Antragstellerkirche, die eine 1119 Manoussakis and others v. Greece, § 48. 1120 Manoussakis and others v. Greece, § 47. 1121 Manoussakis and others v. Greece, § 53. 1122 EGMR, Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova (Nr. 45701/99), 13. Dezember 2001. 1123 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 122. 1124 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 122: „The Court will examine in turn the arguments put forward by the Government in justi? cation of the interference and the proportionality of that interference in relation to the aims pursued.” 1125 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, § 123. 295 Bedrohung der nationalen territorialen Integrität begründen könnten, staatliche Argumentation habe vielmehr, so der EGMR, reinen Hypothesencharakter1126; (3) Fehlen eines staatlichen Nachweises der Gefährdung von sozialer Stabilität und der Bedrohung des Friedens unter Gläubigen (soziale Destabilität und Unfriede würden nach Ansicht des EGMR erst durch die gegenüber der Antragstellerkirche erfolgte Verweigerung des Rechtsstatus als Kirche verursacht)1127; (ii) Feststellung der Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs zur Erreichung des verfolgten Ziels: Verweigerung des Rechtsstatus bewirke, dass die Antragstellerkirche ihren Glauben – ungeachtet einer faktischen Tolerierung seitens des Staates – in der Illegalität praktiziere und zudem keinerlei Rechtsschutz genieße1128. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ misslingt, der Eingriff ist zudem unverhältnismäßig, weshalb er nicht als „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ beurteilt werden kann. Leyla ?ahin v. Turkey1129 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist das Kopftuchverbot an staatlichen Universitäten notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sowie dem Schutz der öffentlichen Ordnung zu dienen1130? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Zum Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses: (1) Grundsätzliche Förderungswürdigkeit des Grundsatzes des Säkularismus, auf den sich der Vertragsstaat zur Eingriffsrechtfertigung beruft; der Schutz des Säkularismus, sei eines der grundlegenden Konventionsfundamente, Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips sowie Garant für die Realisierung des Menschenrechtsschutzes und des Prinzips der Geschlechtergleichheit und diene insofern der Verfolgung jener Ziele, die auch der Europarat in seinem Wirken verfolge1131; (2) Zum Symbolwert des islamischen Kopftuchs in der Türkei als Nachweis des „dringenden sozialen Bedürfnisses“: Zustimmung des EGMR bezüglich der Einschätzung des Vertragsstaats (insbesondere des türkischen Verfassungsgerichts), wonach das islamische Kopftuch in der Türkei als Symbol des religiösen Zwangs und der Geschlechterunterdrückung zu perzipieren sei und zudem ein politisches Symbol darstelle, indem es einen „politisierten“ und „radikalisierten“ Islam repräsentiere; der Eingriff sei insofern notwendig, um der Gesellschaft ausreichenden Schutz vor extremistischen und fundamentalistischen religiösen Bewegungen zu bieten, die gegenüber dem Großteil der türki- 1126 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, §§ 124, 125. 1127 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, §§ 126, 127. 1128 Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova, §§ 128, 129. 1129 EGMR (Große Kammer), Leyla ?ahin v. Turkey (Nr. 44774/98), 10. November 2005. 1130 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 99. 1131 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), §§ 112–115. 296 schen Bevölkerung, die dem Säkularismus und dem islamischen Glauben verschrieben sind, eine Gefahr darstellten (die Bewertung des Kopftuch im landesspezi? schen Kontext sei Ausdruck der staatlichen „margin of appreciation“)1132; (3) Zum tatsächlichen Vorliegen des „dringenden sozialen Bedürfnisses“: Der Nachweis eines dringenden sozialen Bedürfnisses misslinge auch dadurch nicht, dass – wie von der Antragstellering vorgetragen –, die Sanktionen bei Missachtung von Kleidungsvorschriften jahrelang nicht durchgesetzt worden seien; die Durchsetzung der Universitätsregeln entziehe sich, so der EGMR, als Angelegenheit der orts- und sachnahen Behörden einer Kontrolle durch den EGMR1133; (ii) Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs: (1) Verbleibende Möglichkeit zur Glaubensmanifestierung in Universitäten – im Rahmen des gesetzlich Erlaubten1134; (2) Ausgewogenheit des staatlichen Vorgehens; die gesetzliche Regelung und die Haltung des Verfassungsgerichts begründeten das Ergebnis einer langandauernden gesellschaftlichen Debatte und einer langandauernden Auseinandersetzung der türkischen Gerichte mit der Streitfrage und der gesellschaftlichen und politischen Entwicklung im Staat1135. Erg. EGMR: Das Verbot entspricht einem dringenden sozialen Bedürfnis und ist verhältnismäßig. 1132 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), §§ 116, 117. Vgl. insbesondere die Ausführungen in § 115 (die Ausführungen im Kammer-Urteil, §§ 107-109, wiederholend: „In addition, like the Constitutional Court..., the Court considers that, when examining the question of the Islamic headscarf in the Turkish context, there must be borne in mind the impact which wearing such a symbol, which is presented or perceived as a compulsory religious duty, may have on those who choose not to wear it. As has already been noted (see Karaduman, decision cited above; and Refah Partisi and Others, cited above, § 95), the issues at stake include the protection of the “rights and freedoms of others” and the “maintenance of public order” in a country in which the majority of the population, while professing a strong attachment to the rights of women and a secular way of life, adhere to the Islamic faith. Imposing limitations on freedom in this sphere may, therefore, be regarded as meeting a pressing social need by seeking to achieve those two legitimate aims, especially since, as the Turkish courts stated..., this religious symbol has taken on political signi? cance in Turkey in recent years. ... The Court does not lose sight of the fact that there are extremist political movements in Turkey which seek to impose on society as a whole their religious symbols and conception of a society founded on religious precepts... It has previously said that each Contracting State may, in accordance with the Convention provisions, take a stance against such political movements, based on its historical experience (Refah Partisi and Others, cited above, § 124). The regulations concerned have to be viewed in that context and constitute a measure intended to achieve the legitimate aims referred to above and thereby to preserve pluralism in the university.” 1133 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), §§ 121. 1134 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), §§ 118, 119. 1135 Leyla ?ahin v. Turkey (Große Kammer), § 120. 297 cc) Art. 10 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Handyside v. the United Kingdom1136 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die strafrechtliche Verurteilung des Antragstellers und die Kon? szierung und Vernichtung des Schulbuches notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Moral zu dienen1137? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Entscheidungserheblichkeit des Alters und besonderen Schutzbedürfnisses der potentiellen Leserschaft der Veröffentlichung (Kinder und Jugendliche); auf deren moralische Entwicklung könnte das Buch ungeachtet der hilfreichen faktischen Informationen angesichts der Ausführungen zur freien Gestaltbarkeit des Sexuallebens und den strafrechtsrelevanten Aufforderungen (zum Drogengebrauch) schädliche Auswirkungen haben1138; (ii) Zum tatsächlichen Vorliegen eines „dringenden sozialen Bedürfnisses”: (1) Die Notwendigkeit werde – entgegen dem Vortrag des Antragstellers und der Minderheit der Kommission – nicht dadurch widerlegt, dass die Veröffentlichung in Nordirland, „the Isle of Man”, „the Channel Islands”, Schottland, England und Wales nicht Gegenstand strafrechtlicher Verfolgung sei; das Eingriffsbedürfnis müsse vielmehr in Abhängigkeit zu den lokalen Besonderheiten von den lokalen Behörden bewertet werden1139; (2) Die Notwendigkeit werde ferner – entgegen dem Vortrag des Antragstellers und der Minderheit der Kommission – nicht dadurch widerlegt, dass auf dem Veröffentlichungsmarkt eine Vielzahl an Veröffentlichungen zu „Hardcore”-Pornogra? e existiere, die von der betroffenen Gesellschaft toleriert und gebilligt werde (der EGMR betont erneut das besondere Schutzbedürfnis der Leserschaft – Kinder und Jugendliche – der 1136 EGMR, Handyside v. the United Kingdom (Nr. 5493/72), 7. Dezember 1976. 1137 Handyside v. the United Kingdom, § 49. 1138 Handyside v. the United Kingdom, § 52: „Basically the book contained purely factual information that was generally correct and often useful, as the Quarter Sessions recognised. However, it also included, above all in the section on sex and in the passage headed „Be yourself“ in the chapter on pupils (paragraph 32 above), sentences or paragraphs that young people at a critical stage of their development could have interpreted as an encouragement to indulge in precocious activities harmful for them or even to commit certain criminal offences. In these circumstances, despite the variety and the constant evolution in the United Kingdom of views on ethics and education, the competent English judges were entitled, in the exercise of their discretion, to think at the relevant time that the Schoolbook would have pernicious effects on the morals of many of the children and adolescents who would read it.” 1139 Handyside v. the United Kingdom, § 54: „Above all, it must not be forgotten that the Convention, as is shown especially by its Article 60 (art. 60), never puts the various organs of the Contracting States under an obligation to limit the rights and freedoms it guarantees. In particular, in no case does Article 10 para. 2 (art. 10-2) compel them to impose „restrictions“ or „penalties“ in the ? eld of freedom of expression; it in no way prevents them from not availing themselves of the expedients it provides for them (cf. the words „may be subject“). The competent authorities in Northern Ireland, the Isle of Man and the Channel Islands may, in the light of local conditions, have had plausible reasons for not taking action against the book and its publisher (…).” 298 Veröffentlichung)1140; (3) Die Notwendigkeit werde angesichts der „margin of appreciation“ des betroffenen Vertragsstaats ferner nicht dadurch widerlegt, dass die Veröffentlichung in einer Vielzahl der Vertragsstaaten des Europarats frei und legal zirkuliere: „The Contracting States have each fashioned their approach in the light of the situation obtaining in their respective territories; they have had regard, inter alia, to the different views prevailing there about the demands of the protection of morals in a democratic society. The fact that most of them decided to allow the work to be distributed does not mean that the contrary decision of the Inner London Quarter Sessions was a breach of Article 10 (art. 10).”)1141 (v) Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs: Anerkennung der Einschätzung der nationalstaatlichen Gerichte, wonach es an einem milderen, gleich wirksamen Mittel fehle (Zensur, o.ä.)1142. Erg. EGMR: Der Nachweis der Notwendigkeit gelingt1143. Müller and others v. Switzerland1144 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Verurteilung der Antragsteller und die Kon? szierung der Gemälde notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Moral und der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen1145? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Zum Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses: (i) Eigenbeurteilung der Bilder durch den EGMR, Zustimmung der Einschätzung der nationalen Gerichte, wonach diese auf extreme Weise Sexualhandlungen darstellten, die „Abscheu und Ekel“ hervorriefen: „In the instant case, it must be emphasised that – as the Swiss courts found both at the cantonal level at ? rst instance and on appeal and at the federal level – the paintings in question depict in a crude manner sexual relations, particularly between men and animals.”1146 (ii) Irrelevanz eines – vom Antragsteller vorgetragenen – möglichen gesellschaftlichen Wandels in Fragen der Sexualmoral angesichts des extremen Charakters der dargestellten Sexualhandlungen1147; (iii) Irrelevanz der Tatsache, dass ähnliche Gemälde in sonstigen Teilen der Schweiz – ohne strafrechtliche Konsequenzen – ausgestellt worden seien: „It may also be true that Josef Felix Müller has been able to exhibit works in a similar vein in other parts 1140 Handyside v. the United Kingdom, § 56. 1141 Handyside v. the United Kingdom, § 57. 1142 Handyside v. the United Kingdom, § 58. 1143 Handyside v. the United Kingdom, § 59: „On the strength of the data before it, the Court thus reaches the conclusion that no breach of the requirements of Article 10 (art. 10) has been established in the circumstances of the present case.” 1144 EGMR, Müller and others v. Switzerland (Nr. 10737/84), 24. Mai 1988. 1145 Müller and others v. Switzerland, §§ 31, 39. 1146 Müller and others v. Switzerland, § 36. 1147 Ebenda. 299 of Switzerland and abroad, both before and after the „Fri-Art 81“ exhibition (see paragraph 9 above). It does not, however, follow that the applicants’ conviction in Fribourg did not, in all the circumstances of the case, respond to a genuine social need, as was af? rmed in substance by all three of the Swiss courts which dealt with the case.”1148 (gleiche Argumentationslinie zur Rechtfertigung der Kon? szierung der Gemälde). Erg. EGMR: Die Verurteilung und Kon? szierung genügt einem dringenden sozialen Bedürfnis, der Eingriff ist daher notwendig. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland1149 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S., SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist das gerichtliche Verbot, schwangere Frauen über legale Abtreibungsmöglichkeiten im Ausland zu beraten, notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Moral, der Rechte anderer (des ungeborenen Kindes) und der Verbrechensverhütung zu dienen1150? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Prüfungsmaßstab der „careful scrutiny“ angesichts der Legalität derartiger Beratungsaktivitäten in sonstigen Vertragsstaaten des Europarats und angesichts der Gesundheitsgefahr bei einem Fehlen der Beratung: „Furthermore, the injunction limited the freedom to receive and impart information with respect to services which are lawful in other Convention countries and may be crucial to a woman’s health and well-being. Limitations on information concerning activities which, notwithstanding their moral implications, have been and continue to be tolerated by national authorities, call for careful scrutiny by the Convention institutions as to their conformity with the tenets of a democratic society.”1151 (ii) Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs (keine explizite Stellungnahme zu Vorliegen/Zutreffen eines dringenden sozialen Eingriffsbedürfnisses): (1) Absoluter Charakter des nationalstaatlichen Beratungsverbots1152; (2) Keine vertragsstaatlich nachgewiesene, nachweisbare Konnexität zwischen Beratungstätigkeit und zahlenmäßiger Zunahme von Abtreibungen1153; (3) Existenz alternativer Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung in der irischen Gesellschaft (Zeitschriften, etc.)1154; (4) Gefahr einer Gesundheitsgefährdung von Frauen, die im Vorfeld oder im Anschluss an eine Abtreibung keine adäquate Beratung und medizinische Betreuung erhalten (der EGMR nimmt hierbei Bezug auf die Informationen, die 1148 Ebenda. 1149 EGMR, Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland (Nr. 14234/88;14235/88), 29. Oktober 1992. 1150 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 66. 1151 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 72. 1152 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 73. 1153 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 75. 1154 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 76. 300 die Antragstellerpartei ins Verfahren einbringt)1155; (5) Fehlende Pönalisierung der Aktivität, die Gegenstand der Beratungen ist (Vornahme von Abtreibungen im Ausland), Gefahr einer mittelbaren Pönalisierung der eigentlich legalen Aktivität bei Bestrafung der Informationsverbreitung über diese eigentlich erlaubte Aktivität; gegenüber derartigen Formen mittelbarer Verhinderung von legalen Aktivitäten durch ein staatliches Unmöglichmachen der Informationsbeschaffung sei in einer demokratischen Gesellschaft besondere Vorsicht geboten1156. Erg. EGMR: Der Eingriff ist unverhältnismäßig. Otto-Preminger-Institut v. Austria1157 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S.; SCHUTZ VON RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Beschlagnahmung des Films notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Rechte anderer, im Speziellen der religiösen Gefühle, sowie der Aufrechterhaltung der Ordnung zu dienen? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Zum Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses: Anerkennung des – auf der zahlenmäßigen Religionszugehörigkeit der österreichischen Gesellschaft aufbauenden – Sachvortrags des Vertragsstaats1158; (ii) Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs (insbesondere zum Abwägungsprozess der widerstreitenden Interessen im Kontext der gesamtgesellschaftlichen Bedürfnisse): „The issue before the Court involves weighing up the con? icting interests of the exercise of two fundamental freedoms guaranteed under the Convention, namely the right of the applicant association to impart to the public controversial views and, by implication, the right of interested persons to take cognisance of such views, on the one hand, and the right of other persons to proper respect for their freedom of thought, conscience and religion, on the other hand. In so doing, regard must be had to the margin of appreciation left to the national authorities, whose duty it is in a democratic society also to consider, within the limits of their jurisdiction, the interests of society as a whole.”1159); (1) Angesichts des Inhalts des Filmes und des hohen Prozentsatzes an 1155 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 77: „In addition, the available evidence, which has not been disputed by the Government, suggests that the injunction has created a risk to the health of those women who are now seeking abortions at a later stage in their pregnancy, due to lack of proper counselling, and who are not availing themselves of customary medical supervision after the abortion has taken place.“ 1156 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, § 72. 1157 EGMR, Otto-Preminger-Institut v. Austria (Nr. 13470/87), 20. September 1994. 1158 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 52: „Consequently, at the material time at least, there was a pressing social need for the preservation of religious peace; it had been necessary to protect public order against the ? lm and the Innsbruck courts had not overstepped their margin of appreciation in this regard.” 1159 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 55. 301 Katholiken in Österreich begründe die Tatsache, dass der Film mit einer Altersbeschränkung gezeigt worden wäre und dass die betroffenen Kinobesucher von moralischer Offenheit und in ihren religiösen Gefühlen unverletzt gewesen wären (hätten diese doch durch das Bewerben des Films von dessen Inhalten vorab Kenntnis erlangen können), nicht die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs1160; (2) Angesichts des Inhalts des Films und des hohen Prozentsatzes von betroffenen katholischen Gläubigen läge zudem kein Exzess der nationalstaatlichen „margin of appreciation“ vor1161. Erg. EGMR: Die Beschlagnahmung des Films genügt einem dringenden sozialen Bedürfnis in der betroffenen Gesellschaft. Wingrove v. the United Kingdom1162 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S.; SCHUTZ VON RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist das Ausstrahlungsverbot des Video? lms in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, um dem Schutz der Rechte anderer, im Speziellen der religiöser Gefühle, zu dienen? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Zur europäischen Rechtslage (Pönalisierung von „Blasphemie“) als Referenzgröße für die Notwendigkeit des Eingriffs: Existenz von Gesetzen zur Pönalisierung von Blasphemie in „vielen europäischen Staaten“ („various European countries“) bei zunehmender Tendenz zur Abschaffung/zur Nichtanwendung dieser Gesetze (auch im Vertragsstaat sei es in den vergangenen 70 Jahren nur zu zwei Verurteilungen gekommen); Gründe zugunsten einer Abschaffung: (1) Diskriminierung gegenüber allen gesetzlich nicht geschützten Glaubensrichtungen; (2) Unangemessenheit von rechtlichen Schutzmechanismen im Umgang und im Schutz von religiösem Glauben; ungeachtet dieser einheitlichen Tendenz zur Abschaffung der Blasphemie-Gesetze sei in den europäischen Rechts- und Sozialordnungen kein ausreichender Konsens auszumachen, der die generelle Unnotwendigkeit der Pönalisierung von Blasphemie (und eine Unnotwendigkeit des im Streit stehenden Eingriffs) nachgewiesen hätte1163; (ii) Zum Vorliegen von Gründen, die ein dringendes soziales Bedürfnis nachweisen1164: (1) Feststellung des konventionskonformen Schutzzwecks des Gesetzes, der nicht die Pönalisierung jeglicher religionskritischer Haltung, sondern die Art und Weise, in der diese geäußert wird, zum Gegenstand habe; (2) Feststellung, dass das Zustandekommen der nationalen 1160 Otto-Preminger-Institut v. Austria, §§ 53, 54. 1161 Otto-Preminger-Institut v. Austria, § 56. 1162 EGMR, Wingrove v. the United Kingdom (Nr. 17419/90), 25. November 1996. 1163 Wingrove v. the United Kingdom, § 57. 1164 Wingrove v. the United Kingdom, § 59: „The Court‘s task in this case is to determine whether the reasons relied on by the national authorities to justify the measuresinterfering with the applicant‘s freedom of expression are relevant and suf? cient for the purposes of Article 10 para. 2 of the Convention (art. 10-2).” 302 Subsumtion (des pornogra? schen Charakters des Video? lms) auf einer sorgfältigen Abwägung basiere, weshalb die vorgetragenen Gründe als „suf? cient and reasonable“ im Sinne des Art. 10 Abs. 2 bewertet werden könnten1165; (iii) Zur Verhältnismä- ßigkeit des Eingriffs und des rein hypothetischen Charakters der Verletzung religiöser Gefühle (in Reaktion auf die Stellungnahme von Kommission und Antragsteller, wonach eine tatsächliche Beleidigung von Glaubensmitgliedern in Anbetracht der geringen Verbreitung des Videos unwahrscheinlich sei, wonach ferner ein milderes Mittel in Form einer eingeschränkten Lizenz für Sexshops bestanden hätte1166): Feststellung, dass die Verbreitung des Fims und die Kenntnisnahme durch Gläubige nichtsdestotrotz möglich gewesen sei („could have“), die Einschätzung der Wahrscheinlichkeit dieser Verbreitung und der darin liegenden Gefahr einer Verletzung der religiösen Gefühle von Gläubigen Ausdruck der staatlichen „margin of appreciation“ sei1167. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis der Notwendigkeit gelingt1168. Murphy v. Ireland1169 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT; SCHUTZ VON RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist das gänzliche Verbot von religiöser Werbung in audio-visuellen Medien ein verhältnismäßiger Eingriff in die Freiheit der Meinungsäußerung, der in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer dient1170? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Zum Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses: (i) Anerkennung der vertragsstaatlichen Argumentation, wonach der Eingriff landesspezi? schen Charakters sei (der EGMR stellt fest, dass den Gesetzgebungsprozess ausführliche Re? exionen zur religiösen Sensibilität innerhalb der Gesellschaft geprägt hätten und dass diese Sensibilität auch von den nationalen Gerichten insofern beachtet würde, als diese die Gefahr des Proselytismus und der Dominanz der religiösen Mehrheit zu vermeiden versuchten; diese Gefahr bestünde, dem stimmt der EGMR zu, insbesondere im Kontext audio-visueller Medien – im Vergleich zu Printmedien –, weil die Informationsverteilung in diesen für den Hörer unausweichlich und unmittelbar sei)1171; der EGMR erkennt die nationalstaatliche Argumentation daher als geeignet an, um der Zielverfolgung zu dienen („relevant“1172); (2) Anerkennung der 1165 Wingrove v. the United Kingdom, §§ 60, 61. 1166 Wingrove v. the United Kingdom, § 62. 1167 Wingrove v. the United Kingdom, §§ 63, 64. 1168 Wingrove v. the United Kingdom, § 65. 1169 EGMR, Murphy v. Ireland (Nr. 44179/98), 10. Juli 2003. 1170 Murphy v. Ireland, § 63. 1171 Murphy v. Ireland, §§ 73, 74. 1172 Murphy v. Ireland, § 75. 303 vertragsstaatlichen Argumentation zum Fehlen von milderen Mitteln (der Antragsteller hatte sich gegen den gänzlichen Ausschluss jeglicher Form von religiöser Werbung ausgesprochen, durch den auch rein informative Werbung ohne proselytischen Charakter ausgeschlossen würde; ein eingeschränktes Werberecht begründe ein milderes Mittel)1173: Ein staatliches Selektieren von bestimmten Werbeinhalten sei, der EGMR stimmt der Einschätzung des Vertragsstaats zu, unvereinbar mit der staatlichen P? icht zu Neutralität, Fairness, Objektivität und Kohärenz gegenüber allen Glaubensrichtungen; ein partielles Zulassen von religiösen Werbeinhalten beinhalte die Gefahr, dass eine Dominanz der religiösen Mehrheit entstünde; (3) Bestätigung des Zugeständnisses einer staatlichen „margin of appreciation“ angesichts des Fehlens eines europäischen Konsenses zum gesetzgeberischen Umgang mit religiöser Werbung1174. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis eines dringenden sozialen Bedürfnisses gelingt1175. Gündüz v. Turkey1176 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT; SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Verurteilung des Antragstellers notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Moral und der Rechte anderer sowie der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verhütung von Straftaten zu dienen?1177 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Feststellung der fehlenden Notwendigkeit des Eingriffs in Folge einer Eigenprüfung des Kontextes und des Inhalts der Meinungsäußerung durch den EGMR: (i) Zum Kontext: Vorliegen einer öffentlichen Debatte in den türkischen Medien zu den Praktiken und der gesellschaftlichen Ein? ussnahme der islamischen Glaubenssekte (der der Antragsteller angehört), zu den Konzepten der Demokratie, des Säkularismus und des Islams; dem Staat obläge, so der EGMR, die P? icht zur besonderen Zurückhaltung, Einschränkungen der Meinungsfreiheit vorzunehmen, wenn diese einer öffentlichen Debatte von gesamtgesellschaftlichem Interesse diene1178; (ii) Zum Inhalt der Meinungsäußerung (und zur nationalstaatlichen gerichtlichen Subsumtion als „hate speech“, die einen Angriff auf die Prinzipien des 1173 Murphy v. Ireland, §§ 76 – 80. 1174 Murphy v. Ireland, § 81. 1175 Murphy v. Ireland, § 82: „In the circumstances, and given the margin of appreciation accorded to the State in such matters, the Court considers that the State has demonstrated that there were “relevant and suf? cient” reasons justifying the interference with the applicant‘s freedom of expression within the meaning of Article 10 of the Convention. In consequence, it concludes that there has been no violation of the Convention.” 1176 EGMR, Gündüz v. Turkey (Nr. 35071/97), 04. Dezember 2003. 1177 Gündüz v. Turkey, § 28. 1178 Gündüz v. Turkey, §§ 43, 51. 304 Säkularismus und der Demokratie begründeten): Der EGMR bewertet die im Streit stehende Äußerung nicht als „hate speech“; die Äußerung sei vielmehr im Kontext der hitzigen Debatte zu sehen, d.h. im Lichte des „life-Charakters“ der Sendung (der es dem Antragsteller unmöglich gemacht habe, das einmal Ausgesprochene zu relativieren) und der Gelegenheit zu inhaltlichem Widerspruch von Seiten der sonstigen Teilnehmer1179. Erg. EGMR: Fehlen eines ausreichenden Nachweises eines Bedürfnisses des Eingriffs zum Schutz der Moral in der türkischen Gesellschaft1180. ?. A. v. Turkey1181 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.; SCHUTZ VON RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Verurteilung des Antragstellers notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der Rechte anderer, im Speziellen der religiösen Gefühle von Muslimen, zu dienen?1182 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Billigung der nationalstaatlichen Notwendigkeitseinschätzung in Folge einer Eigenbewertung der im Streit stehenden Veröffentlichung durch den EGMR: Subsumtion als missbräuchlicher Angriff auf den Propheten des Islams; ein Angriff, der trotz der Toleranzp? icht von Gläubigen gegenüber der Kritik an der religiösen Doktrin in der türkischen Gesellschaft, die sich dem Säkularismus verbunden fühlt, unerträglich sei: „However, the present case concerns not only comments that offend or shock, or a “provocative” opinion, but also an abusive attack on the Prophet of Islam. Notwithstanding the fact that there is a certain tolerance of criticism of religious doctrine within Turkish society, which is deeply attached to the principle of secularity, believers may legitimately feel themselves to be the object of unwarranted and offensive attacks through the following passages: “Some of these words were, moreover, inspired in a surge of exultation, in Aisha’s arms. ... God’s messenger broke his fast through sexual intercourse, after dinner and before prayer. Muhammad did not forbid sexual intercourse with a dead person or a live animal.””1183) Erg. EGMR: Der Eingriff genügt einem dringenden sozialen Bedürfnis, der Eingriff ist zudem verhältnismäßig1184. 1179 Gündüz v. Turkey, §§ 45 – 50. 1180 Gündüz v. Turkey, §§ 51, 52: „Accordingly, the Court considers that in the instant case the need for the restriction in issue has not been established convincingly. In conclusion, having regard to the circumstances of the case as a whole and notwithstanding the national authorities‘ margin of appreciation, the Court considers that the interference with the applicant‘s freedom of expression was not based on suf? cient reasons for the purposes of Article 10.” 1181 EGMR, ?. A. v. Turkey (Nr. 42571/98), 13. September 2005. 1182 ?. A. v. Turkey, § 24. 1183 ?. A. v. Turkey, § 29. 1184 ?. A. v. Turkey, §§ 30–32. 305 Giniewski v. France1185 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.; SCHUTZ VON RELIGIOSITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die strafrechtliche Verurteilung des Antragstellers wegen seiner kritischen Stellungnahme zu einer päpstlichen Enzyklika ein Eingriff, der in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, um dem Schutz des guten Rufs, insbesondere des guten Rufs der Christen, zu dienen1186? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Widerlegen der staatlichen Notwendigkeitsbeurteilung aufgrund einer Auslegung des im Streit stehenden Artikels durch den EGMR: (i) Eigeninterpretation des in Frage stehenden Artikels (Bewertung des Artikels als neutrale Stellungnahme zu der päpstlichen Enzyklika, die sich mit der Erfüllung des Alten Bundes im Neuen Bund beschäftigt; die in dieser Enzyklika thematisierte, christlich vertretene Überlegenheit des Neuen Bundes sei, so der Antragsteller, eine mögliche Ursache für den Antisemitismus, der selbst als Ursache für den Holocaust zu bewerten sei)1187; (ii) Abweichen dieser Artikel-Interpretation des EGMR von der Interpretation durch die nationalen Gerichte (die nationalen Gerichte interpretieren den Artikel als Feststellung der Verantwortlichkeit der katholischen Kirche für die Nazi-Verbrechen)1188; (iii) Zur Konventionsinkompatibilität der nationalstaatlichen Interpretation: (1) Infragestellen der Repräsentationsmacht der in den nationalstaatlichen Gerichtsverfahren anklagenden „General Alliance against Racism and for Respect for the French and Christian Identity” für die christliche Gemeinschaft (und deren Gefühle) in ihrer Gesamtheit; (2) Vermeindliche Anklage der Christenheit in Gesamtheit als Fehlinterpretation der kritischen Auseinandersetzung mit päpstlicher Enzyklika; (3) Existenz einer öffentlichen Debatte über die Ursprünge des Holocaust/des Antisemitismus, zu der der Antragsteller als Historiker und Journalist einen Beitrag geleistet habe; das Statt? nden einer offenen Debatte über eines der schwersten Verbrechen gegen die Menschlichkeit sei in einer demokratischen Gesellschaft erstrebenswert und schützenswert, daher sei eine mögliche schockierende/anstößige Wirkung des Artikels hinzunehmen1189: „While the published text, as the applicant himself acknowledges, contains conclusions and phrases which may offend, shock or disturb some people, the Court has reiterated that such views do not in themselves preclude the enjoyment of freedom of expression (see, in particular, De Haes and Gijsels v. Belgium, judgment of 24 February 1997, Reports, § 46). Moreover, the article in question was not “gratuitously offensive” (see Otto-Preminger-Institut, cited above, § 49) or insulting (see, a contrario, the judgment in ?.A. v. Turkey, no. 42571/98, § 29, ECHR 2005-...), and does not incite to disrespect or hatred. Nor does it cast doubt in any way on clearly established historical facts (see, a contrario, Garaudy v. France, (dec.), no. 65831/01, ECHR 2003-IX).”1190) 1185 EGMR, Giniewski v. France (Nr. 64016/00), 31. Januar 2006. 1186 Giniewski v. France, § 40. 1187 Giniewski v. France, § 45. 1188 Giniewski v. France, § 46. 1189 Giniewski v. France, §§ 47–52. 1190 Giniewski v. France, § 52. 306 Erg. EGMR: Die vom Vertragsstaat vorgetragenen Gründe weisen nicht nach, dass die Verurteilung einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht1191. Aydin Tatlav c. Turquie1192 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.; SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Verurteilung des Antragstellers notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Moral sowie dem Schutz der Rechte anderer zu dienen?1193 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Zum Unzureichen des staatlichen Nachweises eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“: (1) Eigenprüfung der im Streit stehenden Ver- öffentlichung durch den EGMR (inbesondere des Inhalts und dessen beleidigender Wirkung auf Gläubige): Die Veröffentlichung stelle die kritische Haltung eines Nicht-Gläubigen gegenüber einer Religion, dem Islam, dar; der Autor kommentiere zu sozio-politischen Fragestellungen (wie die Rechtfertigung sozialer Ungerechtigkeiten und deren Legitimation im Namen der Religion), es fehle dagegen an einem beleidigenden Tonfall gegenüber der Religion im Allgemeinen und gegenüber Gläubigen im Speziellen1194; (2) Widerspruch gegen das Vorliegen eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ angesichts des Ausbleibens einer strafrechtlichen Verfolgung nach Erstveröffentlichung im Jahr 1992; die strafrechtliche Verfolgung, die Gegenstand des Verfahrens vor dem EGMR ist, sei erst nach der 5. Au? age im Jahr 1996 eingeleitet worden; (ii) Einschätzung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs, insbesondere der Strafmilderung von Haftstrafe in Geldstrafe: Eine strafrechtliche Verurteilung (auch in Form einer Geldstrafe) könne eine abschreckende Wirkung auf Autoren und Herausgeber haben, Meinungen und Stellungnahmen zu veröffentlichen, die mit der Religion nicht konform sind; daher könnten derartige Sanktionen für den Schutz des (Meinungs-)Pluralismus ein Hindernis begründen, das der gesunden Entwicklung einer demokratischen Gesellschaft entgegenstünde1195. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ misslingt1196. 1191 Giniewski v. France, § 53. 1192 EGMR, Aydin Tatlav c. Turquie (Nr. 50692/99), 2. Mai 2006. 1193 Aydin Tatlav c. Turquie, § 21. 1194 Aydin Tatlav c. Turquie, § 28. 1195 Aydin Tatlav c. Turquie, § 30. 1196 Aydin Tatlav c. Turquie, § 31. 307 Erbakan c. Turquie1197 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT; SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die strafrechtliche Verurteilung des Antragstellers notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft der Aufrechterhaltung der Ordnung, der Verhütung von Straftaten, dem Schutz der Moral und dem Schutz der Rechte anderer zu dienen?1198 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Zum Kontext der Meinungsäußerung: Zustimmung gegenüber der Einschätzung des Vertragsstaats, wonach zum Zeitpunkt der Meinungs- äußerung eine besonders angespannte gesellschaftspolitische Situation im Staat vorgelegen habe (terroristische Anschläge einer extremistischen Organisation im Südosten der Türkei)1199; trotz dieses brisanten Kontextes sei der Vertragsstaat – zur Wahrung des freien Spiels der politischen Kräfte – zum Nachweis besonders gewichtiger Gründe bei der Einschränkung der politischen Meinungsäußerung verp? ichtet1200; (ii) Zur Beweisführung durch die staatlichen Gerichte: (1) Zweifel des EGMR an der Authentizität des belastenden Videos1201; (2) Fehlgeschlagener Nachweis der „unmittelbaren Gefahr“, die aus der Meinungsäußerung des Antragstellers resultiert habe, angesichts einer Verzögerung der strafrechtlichen Verfolgung von fast 5 Jahren1202; (iii) Unangemessenheit der Schwere der Bestrafung und deren abschreckende Wirkung gegenüber der Freiheit der politischen Meinungsäußerung, die für eine demokratische Gesellschaft von unverzichtbarem Wert sei1203. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis eines dringenden sozialen Bedürfnisses gelingt nicht, zudem begründet die Schärfe der Bestrafung die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs1204. dd) Art. 11 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Sidiropoulos and Others v. Greece1205 (TRADITIONSRECHTLICHE NORMA- TIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die staatliche Verweigerung einer Eintragung der Kulturvereinigung notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der nationalen Sicherheit und der Aufrechterhaltung der Ordnung zu dienen1206? 1197 EGMR, Erbakan c. Turquie (Nr. 59405/00), 6. Juli 2006. 1198 Erbakan c. Turquie, § 43. 1199 Erbakan c. Turquie, § 60. 1200 Erbakan c. Turquie, § 65: „Cependant, vu le caractère fondamental du libre jeu du débat politique dans une société démocratique, la Cour doit rechercher s’il existe des raisons impérieuses pouvant justi? er une sanction lourde dans le domaine du discours politique.“ 1201 Erbakan c. Turquie, § 66. 1202 Erbakan c. Turquie, § 67. 1203 Erbakan c. Turquie, § 69. 1204 Erbakan c. Turquie, § 70. 1205 EGMR, Sidiropoulos and Others v. Greece (Nr. 57/1997/841/1047), 10. Juli 1998. 1206 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 39. 308 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Eintragungsverweigerung: (i) Kulturschutz als legitimes – von der Konvention gefördertes – Ziel zur Gründung einer Vereinigung (nach der Satzung der Vereinigung bestrebe diese insbesondere den Schutz und die Weiterentwicklung von regionalen Traditionen, folkloristischer Kultur in der Region von Florina)1207; (ii) Zur Beweisführung durch die nationalstaatlichen Gerichte: Grundsatz der Vorrangigkeit der vertragsstaatlichen Beweiserhebung und -würdigung nach Maßgabe des vertragsstaatlichen Prozessrechts durch den vertragsstaatlichen Richter: „The Court reiterates that the taking of evidence is governed primarily by the rules of domestic law and that it is in principle for the national courts to assess the evidence before them (see, among many other authorities, the Saïdi v. France judgment of 20 September 1993, Series A no. 261-C, p. 56, § 43). However, careful study of the press articles in question (see paragraphs 14 and 15 above), which had a decisive in? uence on the outcome of the proceedings, shows that they reported matters some of which were unconnected with the applicants and drew inferences derived from a subjective assessment by the authors of the articles.“1208 (1) Feststellung einer Über- und Fehlinterpretation des Presseartikels über die vermeintlich aufrührerischen Ziele der Vereinigung, auf den sich die Entscheidung der nationalstaatlichen Gerichte stützt; (2) Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die präventive Kontrolle von nicht-wirtschaftlichen Vereinigungen im griechischen Recht; (3) Fehlen eines staatlichen Nachweises, wonach die kulturfördernden Ziele, die in der Satzung den Beschäftigungsgegenstand der Vereinigung umschrieben sind, von der Praxis der Vereinigung divergierten, woraus die Gefährlichkeit der Vereinigung resultiert hätte1209. Erg. EGMR: Der Eingriff ist zur Erreichung der verfolgten Ziele unverhältnismä- ßig1210. Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria1211 (GE- WOHNHEITSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Sind die staatliche Eintragungsverweigerung und die Versammlungsverbote der Vereinigung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, um dem Schutz der nationalen Sicherheit und territorialen Integrität, dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung zu dienen?1212 1207 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 44. 1208 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 45. 1209 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 46. 1210 Sidiropoulos and Others v. Greece, § 47. 1211 EGMR, Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria (Nr. 29221/95 und 29225/95), 2. Oktober 2001. 1212 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 84. 309 ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – in Folge einer Überprüfung der Gründe, auf die sich der Vertragsstaat zur Begründung der Verfassungsfeindlichkeit stützt (Waffenbesitz, separatistische Tendenzen, etc), durch den EGMR1213; (i) Zum regulativen Umgang des Vertragsstaats mit den Zielen der Vereinigung (u.a. dem Streben nach staatlicher Anerkennung und Realisierung von Minderheitenrechten, Einführung der mazedonischen Sprache, Geschichte und Kultur in Schuleinrichtungen und die völlige politische, wirtschaftliche und kulturelle Autonomie in der Region „Pirin Macedonia“): Die nationalstaatliche Beweisführung sei zwar per se für den EGMR nachvollziehbar, der regulative und normative Umgang des Vertragsstaats mit den zulässigerweise erhobenen Beweisen sei dagegen mit Grundprinzipien der Konvention, des der dialogischen Kon? iktlösung und des gesellschaftlichen und politischen Meinungspluralismus, unvereinbar1214: „The Court reiterates, however, that the fact that a group of persons calls for autonomy or even requests secession of part of the country’s territory – thus demanding fundamental constitutional and territorial changes – cannot automatically justify a prohibition of its assemblies. Demanding territorial changes in speeches and demonstrations does not automatically amount to a threat to the country’s territorial integrity and national security. Freedom of assembly and the right to express one’s views through it are among the paramount values of a democratic society. The essence of democracy is its capacity to resolve problems through open debate. Sweeping measures of a preventive nature to suppress freedom of assembly and expression other than in cases of incitement to violence or rejection of democratic principles – however shocking and unacceptable certain views or words used may appear to the authorities, and however illegitimate the demands made may be – do a disservice to democracy and often even endanger it. In a democratic society based on the rule of law, political ideas which challenge the existing order and whose realisation is advocated by peaceful means must be afforded a proper opportunity of expression through the exercise of the right of assembly as well as by other lawful means.”1215) (ii) Misslingen des staatlichen Nachweises, wonach der zukünftige Gewalteinsatz der Vereinigung eine unmittelbare Bedrohung der öffentlichen Ordnung begründe1216. 1213 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, §§ 93–96. 1214 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, §§ 97–109. 1215 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, § 97. Ferner in § 107: „However, if every probability of tension and heated exchange between opposing groups during a demonstration were to warrant its prohibition, society would be faced with being deprived of the opportunity of hearing differing views on any question which offends the sensitivity of the majority opinion. The fact that what was at issue touched on national symbols and national identity cannot be seen in itself – contrary to the Government’s view – as calling for a wider margin of appreciation to be left to the authorities. The national authorities must display particular vigilance to ensure that national public opinion is not protected at the expense of the assertion of minority views, no matter how unpopular they may be.” 1216 Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, §§ 110–112: „As the Government have pointed out, the applicant association had only about 3,000 supporters, not all of whom were active. The authorities nonetheless resorted to measures aimed at preventing the dissemination of the applicants’ views at the demonstrations they wished to hold. That approach, in circumstances where there was no real foreseeable risk of violent action or of incite- 310 Erg. EGMR: Der Nachweis des „dringenden sozialen Bedürfnisses“ kann vom Vertragsstaat nicht geleistet werden. Yazar and others v. Turkey1217 (GEWOHNHEITSRECHTLICHE NORMATI- VITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Sind die Au? ösung der Partei und die gegenüber einigen Parteimitgliedern verhängten Strafen notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der nationalen Sicherheit zu dienen1218? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Analyse der Gründe, auf die das nationale Verfassungsgericht sein Au? ösungsurteil stützt: Feststellung, dass das Verfassungsgericht in seinem Au? ösungsurteil nicht ganzheitlich auf das Parteiprogramm, sondern lediglich auf Äußerungen einzelner führender Parteimitglieder Bezug nimmt, die der Partei als Ganzes zugerechnet werden1219; (ii) Überprüfung der regulativen Schlussfolgerungen des nationalen Gerichtes, Eigenanalyse der vom Gericht zur Begründung des Au? ösungsurteils herangezogenen Äußerungen durch den EGMR – Kontrolle der Frage, ob die gerichtliche Annahme der terroristischen Absichten der Partei und die gerichtliche Feststellung, wonach die Partei den Gewalteinsatz als Mittel zur Realisierung politischer Ziele propagiere, auf einer akzeptablen Beweiswürdigung basieren1220: (1) Der EGMR ist nicht überzeugt von der Annahme eines Zentrums für illegale Aktivitäten (unter anderem wegen des Fehlens einer vorherigen strafrechtlichen Verfolgung oder Verurteilung der führenden Parteimitglieder); (2) Der EGMR ist nicht überzeugt von der Inkompatibilität der Parteiziele mit demokratischen Prinzipien (selbst wenn diese von der Mehrheitsmeinung abwichen), die Beteiligung von Minderheitenmeinungen belebe vielmehr die freie, öffentliche Debatte in einer demokratischen Gesellschaft und belebe den Meinungs- und Parteienpluralismus1221: „Moreover, the Court considers that, even if proposals inspired by such principles are likely to clash with the main strands of government policy or the convictions of the majority of the public, it is necessary for the proper functioning of democracy that political groups should be able to introduce them into public debate in order to help ? nd solutions to general problems concerning politicians of all persuasions (see, among other authorities, Vogt v. Germany, judgment of 26 September 1995, ment to violence or any other form of rejection of democratic principles was in the Court’s view not justi? ed under paragraph 2 of Article 11 of the Convention. In sum, the Court ? nds that the authorities overstepped their margin of appreciation and that the measures banning the applicants from holding commemorative meetings were not necessary in a democratic society, within the meaning of Article 11 of the Convention.” 1217 EGMR, Yazar and others v. Turkey (Nr. 22723/93, 22724/93 und 22725/93), 9. April 2002. 1218 Yazar and others v. Turkey, § 52. 1219 Yazar and others v. Turkey, § 53. 1220 Yazar and others v. Turkey, § 55. 1221 Yazar and others v. Turkey, §§ 56–59. 311 Series A no. 323, p. 25, § 52, and United Communist Party of Turkey and Others, cited above, p. 27, § 57).“ 1222 Erg. EGMR: Die Au? ösung dient keinem „dringenden sozialen Bedürfnis“1223 – insbesondere in Anbetracht der drastischen Maßnahme, die eine Parteiau? ösung für den gesellschaftlichen Parteienpluralismus bedeutet. Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey1224 (RELIGIONSRECHT- LICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die Parteiau? ösung notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft der nationalen und öffentlichen Sicherheit, der Verhütung von Straftaten und dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen1225? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Gelingen des staatlichen Nachweises eines dringenden sozialen Bedürfnisses anhand der Gründe, die das nationale Verfassungsgericht im Auflösungsurteil heranzieht: (1) Vorliegen eines angemessenen Zeitpunkts zur Durchführung der Parteiau? ösung; die bisherigen Wahlergebnisse und Erhebungen zukünftiger Wahlerfolge hätten ein politisches Erstarken der Partei, deren bevorstehende Machtübernahme und politische Monopolstellung bewiesen, so dass die Gefährdung, die durch die Partei begründet sei, von den nationalen Gerichten – so der EGRM – zulässigerweise als konkret und unmittelbar bevorstehend („tangible and immediate“) habe eingestuft werden dürfen1226; (2) Zulässige Zurechenbarkeit der Aussagen und Stellungnahmen einzelner Parteimitglieder gegenüber der Partei in ihrer Gesamtheit1227; (3) Zur Konventionskonformität der Au? ösungsgründe (Demokratie-, Konventionsfeindlichkeit, verfassungsfeindliche Aktivitäten): (a) Zum ersten Grund – Streben nach dem Aufbau eines pluralistischen Rechtssystems (Nebeneinander von Religionsrecht der Sharia und staatlichem Recht): Ausreichender Nachweis anhand von Zitaten aus Stellungnahmen von Parteimitgliedern1228; ein rechtspluralistisches – religionsrechtliches – Rechtssystem, das auf einer Zweiteilung zwischen Gläubigen und Ungläubigen aufbaut, sei mit der Konvention unvereinbar; arg 1: Unvereinbarkeit wegen der in der EMRK begründeten P? icht des Staates (nicht einer Religionsgruppe), als Garant für Individualrechte und -freiheiten einzustehen und als Schiedsrichter bei der Kon? iktlösung zwischen pluralistischen religiösen/ nicht-religiösen gesellschaftlichen Gruppen einzutreten; arg 2: Unvereinbarkeit wegen des Diskriminierungsverbots aus Art. 14 als Grundprinzip der Demokratie, das 1222 Yazar and others v. Turkey, § 58. 1223 Yazar and others v. Turkey, §§ 60, 61. 1224 EGMR (Große Kammer), Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Nr. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98), 13. Februar 2003. 1225 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), § 67. 1226 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §§ 107–110. 1227 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §§ 111–115. 1228 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), § 117. 312 die Gleichheit aller bei der Anwendung des öffentlichen Rechts und des Privatrechts voraussetze; die Ungleichheit, die aus dem Bestreben eines religiösen Teils der Bevölkerung, nach religiösen Gesetzen gerichtet zu werden, resultiert, sei unvereinbar mit dem Grundsatz der „fair balance“ zwischen verschiedenen Gruppen innerhalb einer Gesellschaft und sei zudem unvereinbar mit dem Grundsatz der Toleranz und des Friedens zwischen Gläubigen und Ungläubigen – es bestünde also die Gefahr der Diskriminierung Nicht-Gläubiger; (b) Zum zweiten Grund – Anwendung der Sharia innerhalb der muslimischen Gemeinschaft, in deren Außenbeziehungen: Ausreichender Nachweis der Konkretheit dieses Parteiziels anhand von Zitaten und Stellungnahmen von Parteimitgliedern1229; die Anwendung der Sharia sei mit der Konvention unvereinbar (Bezug nehmend auf das Kammerurteil, §§ 72 ff): arg 1: Gesellschaftskonzepte und Rechtsordnungen, die auf der Sharia aufbauen, seien unvereinbar mit einer Demokratie im konventionsrechtlichen Sinne (politischer Pluralismus, Menschenrechtsschutz, Gleichheit der Geschlechter)1230; arg. 2: Historisches Argument bezüglich des Aufkommens fundamentalistischer Parteien in der Vergangenheit, bezüglich des Bestehens eines theokratischen Systems („Ottoman law“), in dem die Staatsgewalt alleine religiös legitimiert ist; die türkische Entwicklung sei zugunsten eines schützenswerten republikanischen Systems verlaufen1231; (c) Zum dritten Grund – Gewaltsame Durchsetzung der Parteiziele; Rückgriff auf Gewalteinsatz zur Durchsetzung des politisch-religiösen Programms: (Kammer, § 74) Ausreichender Nachweis durch das Verfassungsgericht, dass die Partei zum heiligen Krieg aufgerufen habe1232; (4) Zum Gelingen des staatlichen Nachweises eines dringenden sozialen Bedürfnisses: „In making an overall assessment of the points it has just listed above in connection with its examination of the question whether there was a pressing social need for the interference in issue in the present case, the Court ? nds that the acts and speeches of Refah’s members and leaders cited by the Constitutional Court were imputable to the whole of the party, that those acts and speeches revealed Refah’s long-term policy of setting up a regime based on sharia within the framework of a plurality of legal systems and that Refah did not exclude recourse to force in order to implement its policy and keep the system it envisaged in place. In view of the fact that these plans were incompatible with the concept of a “democratic society” and that the real opportunities Refah had to put them into practice made the danger to democracy more tangible and more immediate, the penalty imposed on the applicants by the Constitutional Court, even in the context of the restricted margin of appreciation left to Contracting States, may reasonably be considered to have met a “pressing social need.””1233 (ii) Gelingen des staatlichen Nachweises der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Ermangelung milderer Maßnahmen1234. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis der Notwendigkeit der Parteiau? ösung gelingt. 1229 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §§ 120–122. 1230 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §123. 1231 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §§ 124, 125. 1232 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), §§ 129–131. 1233 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), § 132. 1234 Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Große Kammer), § 133, § 134. 313 Gorzelik and Others v. Poland1235 (TRADITIONSRECHTLICHE NORMATI- VITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die gerichtliche Eintragungsverweigerung notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft der Aufrechterhaltung der Ordnung und dem Schutz der Rechte anderer zu dienen1236? ENTSCHEIDUNGERHEBLICHE FAKTOREN: Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – (i) Gelingen des staatlichen Nachweises eines „dringenden sozialen Bedürfnisses“ (der Vertragsstaat verfolgt insbesondere das Ziel, der Antragstellervereinigung nicht bestimmte Wahlprivilegien – Erlass der 5%-Klausel bei Parlamentswahlen, etc. – zukommen zu lassen und dadurch andere Minderheiten zu diskriminieren; das Zugeständnis derartiger Privilegien wäre die Rechtsfolge einer Eintragung als „nationale Minderheit“): (1) Anerkennung der gerichtlichen Einschätzung bezüglich der Rechtsfolgen einer Vereinigungseintragung; demnach stehe den nationalen Gerichten keine rechtliche Handhabe zur Verfügung, bei einem späteren politischen Tätigwerden der kulturellen Vereinigung deren Privilegierung als Partei einer „nationalen Minderheit“ im Rechtssinn (Befreiung von 5 %-Klausel) zu verhindern; Grundsatz der Vorrangigkeit der nationalen Gerichte, Auslegungsfragen/probleme des nationalen Rechts zu klären1237; die Anwendung des nationalen Gesetzes sei, so der EGMR, nicht willkürlich und damit konventionskonform1238; (2) Anerkennung der gerichtlichen Entscheidung über den Zeitpunkt der Eintragungsverweigerung1239; (ii) Zur Verhältnismäßigkeit des Eingriffs: Anerkennung der gerichtlichen Begründung, wonach eine spätere Reglementierung der Vereinigungsaktivitäten – nach Eintragung – ein unzureichendes (milderes) Mittel sei, um Missbrauch der politischen Privilegierung zu verhindern.1240. Erg. EGMR: Der staatliche Nachweis der Notwendigkeit des Eingriffs gelingt, insbesondere, weil die Eintragungsverweigerung nicht auf eine Verhinderung der ‚kulturellen Ziele’ der Vereinigung als Repräsentantin einer Minderheit hinwirke1241. 1235 EGMR (Große Kammer), Gorzelik and Others v. Poland (Nr. 44158/98), 17. Februar 2004. 1236 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 72, § 97. 1237 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 100: „The Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to resolve problems of interpretation of domestic legislation, the Court‘s role being con? ned to determining whether the effects of that interpretation are compatible with the Convention (see, among other authorities, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).” 1238 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), §§ 98–101. 1239 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), §§ 102, 103. 1240 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), §§ 104, 105. 1241 Gorzelik and Others v. Poland (Große Kammer), § 106: „The Court concludes, therefore, that it was not the applicants‘ freedom of association per se that was restricted by the State. The authorities did not prevent them from forming an association to express and promote distinctive features of a minority but from creating a legal entity which, through registration under the Law on associations and the description it gave itself in paragraph 30 of its memorandum of association, would inevitably become entitled to a special status under the 1993 Elections Act. Given that the national authorities were entitled to consider that the contested interference met a “pressing social need” and given that the interference was not disproportionate to the legitimate aims pursued, the refusal to register the applicants‘ association can be regarded as having been “ne- 314 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie1242 (GESELL- SCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.; SCHUTZ DER MORAL) ENTSCHEIDUNGERHEBLICHE FRAGE: Ist die staatliche Eintragungsverweigerung notwendig, um in einer demokratischen Gesellschaft dem Schutz der nationalen Sicherheit und dem Schutz der Rechte und Freiheiten anderer zu dienen (der EGMR greift die staatliche Bezugnahme auf den Schutz der Moral als Eingriffsziel nicht auf)1243? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: Misslingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises – in Folge einer eigenen Analyse des Parteistatuts und des Parteiprogramms durch den EGMR (Rekonstruktion der Argumentation der nationalen Gerichte, die sich bei der Einschätzung der Demokratiefeindlichkeit und der Eintragungsverweigerung der Partei auf diese Referenzen – Parteiprogramm und Parteistatut – beziehen)1244: (i) Zur Gewaltanwendung als Parteiziel: Das Parteiprogramm begründe, entgegen der Argumentation der nationalen Gerichte, keinen Aufruf zur Gewalt oder zur Missachtung der Regeln der Demokratie1245; (ii) Zur Staatsfeindlichkeit der Partei: Das Parteiprogramm begründe, entgegen der Argumentation der nationalen Gerichte, keinen Aufruf zur Einführung einer kommunistischen Staatsordnung und keine Bedrohung der Staatssouveränität, der Verfassungs- und Rechtsordnung, der territorialen Integrität, es werde vielmehr eine kritische Haltung gegenüber der ehemaligen kommunistischen Partei eingenommen1246; (iii) Zur Berücksichtigung landesspezi? scher Besonderheiten: Die besonderen historischen – totalitären – Erfahrungen eines Staates entbänden diesen nicht vom Nachweis der Notwendigkeit staatlicher Eingriffe in Rechtspositionen des Individuums, insbesondere in Anbetracht der Existenz kommunistischer Parteien im Parteiensystem sonstiger Vertragsstaaten der Konvention: „La Cour est prête aussi à tenir compte du contexte historique des cas soumis à son examen, à savoir en l‘espèce l‘expérience du communisme totalitaire en Roumanie avant 1989. Toutefois, elle observe qu‘à lui seul, ce contexte ne saurait justi? er la nécessité de l‘ingérence, d‘autant plus que des partis communistes ayant une idéologie marxiste existent dans plusieurs pays signataires de la Convention.“1247 Erg. EGMR: Die Eintragungsverweigerung dient keinem dringenden sozialen Bedürfnis und ist insofern nicht notwendig im Sinne des Art. 11 Abs. 21248. cessary in a democratic society” within the meaning of Article 11 § 2 of the Convention. There has accordingly been no violation of Article 11 of the Convention.” 1242 EGMR, Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie (Nr. 46626/99), 3. Februar 2005. 1243 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 37, § 50. 1244 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, §§ 51, 52. 1245 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 52. 1246 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, §§ 53–55. 1247 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 58. 1248 Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 58. 315 ee) Art. 12 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld F. v. Switzerland1249 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist ein 3-jähriges Verbot der Wiederheirat, das dem Zweck dient, die Institution der Ehe, die Rechte der betroffenen Ehefrauen und den betroffenen Antragsteller vor einer überstürzten Wiederheirat zu schützen, ein verhältnismäßiger Eingriff in Art. 12? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE UMSTÄNDE: (i) Zum gegensätzlichen europäischen Konsens als Ausdruck einer Weiterentwicklung der sozialen Haltung zur Institution der Ehe: Existenz eines gegensätzlichen europäischen Konsenses hinsichtlich des gesetzlichen Verbotes von Wiederheirat, dieses bestünde in sonstigen Vertragsstaaten der EMRK nicht mehr; Rekurs auf die evolutive Auslegung der Konvention in Anpassung an die zeitgemäßen gesellschaftlichen Lebensgewohnheiten; europäischer Konsens und evolutive Konventionsauslegung verhinderten, so der EGMR, jedoch grundsätzlich nicht, dass nations-spezi? sche Besonderheiten bewahrt werden und insofern vom europäischen Konsens abgewichen würde1250; (ii) Voraussetzung für die Bewahrung der Schweizer Besonderheiten sei die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs – Feststellung der Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs, aufbauend auf den Gründen, die der Vertragsstaat zur Rechtfertigung anführt: Der EGMR bewertet insbesondere die Bezugnahme auf das Schutzbedürfnis der potentiellen Ehepartnerin und des Antragstellers selbst angesichts deren Volljährigkeit und des Vollbesitzes ihrer geistigen Kräfte als unverhältnismäßig1251. Erg. EGMR: Der Eingriff ist zur Realisierung der verfolgten Ziele unverhältnismä- ßig. c) Auswertung der Kon? iktlösung im Kontext der Notwendigkeitsprüfung aa) Auswertung der abstrahierbaren Prüfungsparameter Die gerichtliche Auseinandersetzung mit der Notwendigkeit des staatlichen Eingriffs in eine Rechtsposition des Antragstellers begründet das „Herzstück“ der Lösung rechtspluralistischer Kon? ikte zwischen staatlicher Legalität und soziokultureller Legitimität des Antragstellers; stehen sich doch in einer Abwägungssituation die konventionsrechtlich zu garantierenden Schutzinteressen des Antragstellers (Ausdruck der individuellen, soziokulturell verankerten Normativität des Einzelnen) und die Bedürfnisse einer demokratischen Gesellschaft, deren Schutz sich der Staat im Rahmen seiner Legalität widmet, gegenüber. Der Grundkonzeption der Notwendigkeitskontrolle entsprechend, beschränkt sich die Kon? iktsituation nicht auf eine klärungsbedürftige Konfrontation von staatlicher Legalität (verkörpert im positiven, staatlich angewand- 1249 EGMR, F. v. Switzerland (Nr. 11329/85), 18. Dezember 1987. 1250 F. v. Switzerland, § 33. 1251 F. v. Switzerland, §§ 36–40. 316 ten Recht) und soziokultureller Legitimität des Individuums, sondern erstreckt sich auf eine Abwägungssituation zwischen dem Konventionsschutz eines Individuums und den kon? igierenden „dringenden sozialen Bedürfnissen“ einer demokratischen Gesellschaft. Das Individuum, dessen nicht-staatlich fundierte Vision von rechtmäßigem Handeln und die daraus resultierende Anspruchshaltung gegenüber staatlicher Legalität stehen in möglicher diametraler Beziehung zur betroffenen Gesellschaft und deren Bedürfnis nach Schutz durch das nationalstaatliche Recht. Dem Staat obliegt der Nachweis einer Deckungsgleichheit zwischen gesellschaftlichem Schutzbedürfnis und staatlicher Legalität und eines Überwiegens dieses dringenden sozialen Bedürfnisses gegenüber den Schutzinteressen des Individuums. „Die Gesellschaft“, in den vorangegangenen Prüfungsschritten vom EGMR lediglich als Erkenntnisquelle bei der Konventionsauslegung herangezogen, erwächst im Kontext der Notwendigkeitsprüfung zum kon? iktentscheidenden Akteur und zum Hauptbeteiligten am Konstituierungsprozess europäischer konventionsrechtlicher Legalität. Die Gesellschaft ist dabei multipler Gestalt: In der Aufschlüsselung seiner allgemeinen Prüfungssystematik variiert der EGMR zwischen einer deskriptiven und präskriptiven Haltung gegenüber der Gesellschaft. Der EGMR verp? ichtet sich im Rahmen seiner Rechts? ndung zu einer gesellschaftlichen Kontextualisierung der Kontrolle staatlicher Menschenrechtsverletzung (und damit zu einer deskriptiven Haltung gegenüber der Gesellschaft) und ruft zur Berücksichtigung des sozialen Kontextes des Eingriffs, der potentiellen Divergenzen von gesellschaftlicher Meinung und Wertekonzepten innerhalb einer Gesellschaft und zwischen den europäischen Gesellschaften, zur Respektierung der kulturellen und historischen Traditionen einer Gesellschaft sowie zur Achtung der „vitalen Kräfte eines Landes“ auf. In dieser Deskription variiert der Gesellschaftsbegriff als gerichtliche Referenzgrö- ße zwischen der betroffenen Gesellschaft, deren Mitglied der Antragsteller ist und der Gemeinschaft europäischer Gesellschaften, die herangezogen wird, um eine gesellschaftliche Uneinheitlichkeit von Rechts- und zugrundeliegenden Wertekonzepten aufzuzeigen. Losgelöst von der unmittelbaren Betroffenheit einer spezi? schen Gesellschaft ist der präskriptive Rekurs auf eine demokratische Gesellschaft im europäischen Sinne – ein Topos, der einen konventionsrechtlich intendierten und propagierten menschenrechtlichen Sollzustand verkörpert. Die Förderung von Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit dient der Etablierung einer demokratischen Gesellschaft im Sinne der EMRK und erwächst zum Richtpunkt und Maßstab im Umgang mit dem Einzelfall. In ihrer variablen Gestalt komplettiert „die Gesellschaft“ die Gruppe von sozialen Akteuren, die an der Konstituierung der europäischen Werte- und Kulturordnung beteiligt sind: das Individuum, dessen konkrete Gesellschaft, die Gemeinschaft europäischer Gesellschaften, die „demokratische Gesellschaft“ im visionären Konventionssinne, der betroffene Vertragsstaat, die Gemeinschaft europäischer Vertragsstaaten (auf die erneut im Kontext der Rechtsvergleichung und des Abschlusses internationaler Rechtsdokumente Bezug genommen wird) und der EGMR. Unabhängig von der jeweils einschlägigen – deskriptiven oder präskriptiven – Variante des Gesellschaftsrekurses schreibt der EGMR der Beziehung zwischen Staat und Gesellschaft ein Wesensmerkmal zu, auf dem die Prüfungssystematik und Kom- 317 petenzaufteilung zwischen EGMR und Vertragsstaat maßgeblich aufbaut und das das Wechselverhältnis zwischen den Kulturakteuren prägt: Der Vertragsstaat ist primärer Interpret der betroffenen Gesellschaft; nicht nur im Sinne einer Erstverantwortlichkeit für die Wahrung menschenrechtlicher Schutzstandards im Staat, sondern auch im Sinne einer Interpretationshoheit über gesellschaftliche Wertemodelle und daraus resultierende gesellschaftliche Bedürfnisse. Je kontroverser der EGMR die gesellschaftliche Debatte zu einer rechtlichen Streitfrage und die zugrundeliegende normative Wertung einstuft (wie im Kontext des Schutzes gesellschaftlicher Moral oder des Schutzes religiöser Gefühle), desto maßgeblicher und tragender wird die Rolle staatlicher Autoritäten im regulativen Umgang mit dieser Diversität von Wertemodellen. Das Grundkonzept der Notwendigkeitskontrolle ist insofern brisant: Die Konventionskonformität staatlicher Legalität mit Eingriffsqualität steht im direkten Abhängigkeitsverhältnis zu den Bedürfnissen der betroffenen Gesellschaft, gelingt die Rechtfertigung des Eingriffs doch nur bei erfolgreichem Nachweis eines dringenden sozialen Bedürfnisses in einer demokratischen Gesellschaft. Steht somit die Übereinstimmung von staatlich durchgesetztem positiven Recht und gesellschaftlichen Rechtsbedürfnissen auf dem Prüfstand, so ist es der Staat selbst, dem aufgrund seiner besseren Geeignetheit und besonderen Nähebeziehung die Interpretationshoheit über gesellschaftliche Wertemodelle zugesprochen wird. Die Gesellschaft „befreit“, überspitzt formuliert, den Vertragsstaat von dem Vorwurf einer Menschenrechtsverletzung, gleichzeitig obliegt es demselben Staat, im menschenrechtlichen Kontrollverfahren jene wertende und bewertende Haltung gegenüber dieser Gesellschaft einzunehmen, der sich der EGMR (unter anderem mit dem Verweis auf den Grundsatz der Subsidiarität der europäischen Menschenrechtskontrolle) entzieht. Der Antragsteller stellt diese Nähebeziehung, auf der das Grundkonzept der Kompetenzverteilung zwischen EGMR und Vertragsstaat aufbaut, in Frage. In allen Fallbeispielen widerspricht der Antragsteller, Mitglied jener betroffenen Gesellschaft, der staatlichen Einschätzung und Beurteilung gesellschaftlicher Bedürfnisse und hinterfragt dadurch die Deckungsgleichheit von staatlicher Legalität und schützenswerten gesellschaftlichen Interessen. Die staatliche Sicht auf gesellschaftliche Bedürfnisse übersieht, nach Ansicht des Antragstellers, das Schutzbedürfnis des Individuums und dessen Vorstellung von „rechter Lebensführung“. In seiner abstrakten, einzelfallunabhängigen Konzeption der Notwendigkeitsprüfung scheint sich der EGMR der Gefahr eines Zirkelschlusses im Sinne einer Übermacht des Vertragsstaats bei der Interpretation von Gesellschaftsbedürfnissen zu entziehen, indem er die Authentizität des staatlichen Gesellschaftsrekurses („real need for protection“), das tatsächliche Vorliegen eines gesellschaftlichen Bedürfnisses nach staatlichem Schutz, zum Gegenstand der staatlichen Nachweisp? icht erklärt und sich der EGMR selbst, wie aufgezeigt, zu einer „sozialen Kontextualisierung“ der menschenrechtlichen Forderung verp? ichtet. Eine weitere Facette des interdependenten Verhältnisses der an der europäischen Rechtskonstruktion beteiligten Akteure wird sichtbar: Staatliche Eingriffe in Rechtspositionen des Individuums erlangen ihre Berechtigung erst durch die Rückanbindung staatlichen Handelns an die Interessen und Bedürfnisse der Gesellschaft, die der Hoheitsgewalt des Staates unterworfen ist und deren Mitglied das betroffene Individuum 318 ist. Das visionäre Gesellschaftsbild des EGMR, die Zielvorgabe einer „demokratischen Gesellschaft“ im Konventionssinne, formuliert gegenüber allen Akteuren das Postulat des Pluralismus, der Toleranz und der Geistesoffenheit: gegenüber dem Individuum, gegenüber der betroffenen Gesellschaft (in Gestalt von ethnischen und sozialen Mehrheiten und Minderheiten) und gegenüber dem Staat. Insofern beein? usst die Zielvorgaben der „demokratischen Gesellschaft“ im Konventionssinne die Rückanbindung staatlicher Legalität an gesellschaftliche (Rechts-)Interessen auf normative, gestalterische Art und Weise und setzt dadurch den äußersten Rahmen für jene gesellschaftlichen Bedürfnisse, denen in einer menschengerechten Ordnung Folge geleistet werden darf. Tatsächliche Bedürfnisse einer konkreten Gesellschaft erleben dann ihre konventionsrechtlichen Grenzen, wenn sie gegen normative Grundprinzipien versto- ßen, die eine „demokratische Gesellschaft“ im europäischen Sinne kennzeichnen. Die Wertung des EGMR, orientiert an dieser Gesellschaftsvision, steht also in Konnexität und möglicher Kontrarität zu den tatsächlichen gesellschaftlichen Bedürfnissen; die visionäre europäische Gesellschaft im Konventionssinne steht im Spannungsfeld zur konkreten Gesellschaft, in dessen Zentrum sich das Individuum und dessen Schutzbedürfnis be? nden. Das theoretische Grundkonzept der Notwendigkeitskontrolle erlaubt, ungeachtet der Anwendung im Einzelfall, zwei Anmerkungen aus ethnologischer Perspektive: Eine Herleitung von Prüfungskompetenzen zwischen EGMR und Vertragsstaat, die auf der Kohärenz oder Divergenz von inner- oder zwischengesellschaftlichen Wertemodellen und Werteordnungen aufbaut, ist untauglich. Das Fehlen von uniformen Konzepten der Moralität und der Bedeutung von Religiosität innerhalb und zwischen den Gesellschaften Europas bestärkt den EGMR im Zugeständnis einer besonderen Einschätzungsprärogative staatlicher Autoritäten („margin of appreciation“) und wirft dabei die Frage nach dem Umkehrschluss, d.h. nach der Kohärenz gesellschaftlicher Wertemodelle in den sonstigen rechtlichen Streitfragen, auf. Die Annahme einer solchen Kohärenz ist, wie in der Darstellung der verschiedenen Formen rechtspluralistischer Kon? ikte demonstriert, eine juristische Fiktion: Das, was der Einzelne als handlungsanleitendes Wertesystem akzeptiert, hängt im Einzelfall von dessen explizit proklamierter oder implizit empfundener Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe, von deren Selbstidentität und Abgrenzungsabsicht, von der konkreten Benennbarkeit und dem Postulatscharakter des für diese Gruppe einschlägigen Verhaltenskodexes sowie von der spezi? schen Lebenssituation, in der das Individuum zu einer Handlung veranlasst wird, ab. Der komplexen Beschaffenheit und Fragmentiertheit der sozialen Wirklichkeit entsprechend, variieren und divergieren die Legitimationsgrundlagen für die Werteordnung und Kultur des Individuums, d.h. für jenen Verhaltensmaßstab, den der Einzelne als Richtschnur seines Verhaltens annimmt; nicht nur im Hinblick auf die De? nition von Moralität oder Religiosität, sondern auch im Hinblick auf Konzeptionen von Familie, Ehe und Sexualität, die Zuweisung und Ausfüllung der Elternrolle, die Ausgestaltung der Erziehungs- und Bildungsbeziehung zwischen Eltern und Kindern, den Umgang mit dem ungeborenen (künstlich und natürlich gezeugten) und dem geborenen Leben und mit dem Sterben, die Umstände staatlicher Bildung, das Verständnis 319 von Privatsphäre, Glaubenspraktiken, -symbole und -gemeinschaften, die Praxis von Sprachen von Minderheiten und Mehrheiten, Praktiken des Wohnens und der Nahrungsbeschaffung, Formen der Kunst und Arten der gesellschaftspolitischen Ein? ussnahme (in sozialer, rechtlicher, politischer und religionskritischer Hinsicht), etc. Die Wertemodelle innerhalb und zwischen europäischen Gesellschaften sind in ihrer Gesamtheit pluralistisch, so dass eine Herleitung nationaler oder internationaler juristischer Prüfungskompetenzen aus der Beschaffenheit von Wertemodellen lediglich punktuell und selektiv, insofern willkürlich und unbrauchbar ist. Ihre Berechtigung erlebt diese Herleitung von Prüfungskompetenzen in der Charakterisierung der Beziehung zwischen staatlichen Autoritäten und Gesellschaft, die der EGMR vornimmt. Demnach sei dieses Verhältnis von einer besonderen Nähebeziehung staatlicher Autoritäten zu den „vitalen Kräften ihrer Länder“, mit denen sie im direkten und ununterbrochenen Kontakt stünden, geprägt. Der Staat erwächst bei der Formulierung von Rechtskonzepten und damit auch bei der positivrechtlichen Etablierung und Durchsetzung von Kultur, von Wertemodellen, zum primären Sprachrohr der Gesellschaft. Die im Bild der Nähebeziehung zum Ausdruck kommende Nivellierung von Staat und Gesellschaft im Konstituierungsprozess von Recht und Kultur ? ndet keine ethnologische Billigung: Staat und Gesellschaft (in ihrer Fragmentiertheit in eine Vielzahl von nicht vereinheitlichbaren sozialen Subgruppen unterteilt) sind eigenständige, voneinander zu unterscheidende Größen im Prozess der Rechtsentstehung. Die fragmentarische Natur der Gesellschaft verhindert, dass der Staat im Namen seiner „vereinheitlichbaren Gesellschaft“ auftreten und agieren kann, und bedingt insofern, wie im Kontext der Darstellung rechtspluralistischer Kon? ikte aufgezeigt, eine selektive Legalisierung von Kultur im Rahmen des staatlichen Rechts. Der Staat bedient sich der Werteordnungen spezi? scher gesellschaftlicher Gruppen. Die staatliche Ausgestaltung von Interlegalität, d.h. jenes Zusammenwirkens von staatlichem Recht und der Normativität gesellschaftlicher Gruppen, hat eine Hierarchisierung von Bedeutungssphären pluralistischer normativer Systeme, eine Teilanerkennung von nichtstaatlichen Rechtssystemen und dadurch notwendigerweise eine Privilegierung bestimmter Gesellschaftsgruppen zur Folge. Insofern steht, auf dem Grundkonzept der Notwendigkeitskontrolle aufbauend, in Frage, zu welchen konkreten „vitalen Kräften“ die staatlichen Autoritäten in besonderem Näheverhältnis stehen und welche Repräsentationskraft diese „vitalen Kräfte“, die auf die Konstituierung staatlicher Legalität besonderen Ein? uss haben, innerhalb der Gesellschaft in ihrer Gesamtheit haben. Der Rechtsschutz des Individuums, auch im Sinne einer Durchsetzung seines soziokulturell verankerten Verhaltenspostulats, steht im Abhängigkeitsverhältnis zu der Frage, ob der Einzelne in der sozialen Gruppe repräsentiert ist, auf die der Staat bei der Bewertung gesellschaftlicher Notwendigkeiten und bei der Konstituierung seiner Legalität Bezug nimmt. Zwei Aspekte, die der EGMR im Rahmen der abstrahierbaren Prüfungsparameter aufwirft, scheinen den Rechtsschutz des Individuums inmitten dieser Nähebeziehung zwischen Staat und Gesellschaft und der Gefahr einer selektiven gesellschaftlichen Repräsentation abzusichern: das Erfordernis eines staatlich nachgewiesenen tatsächlichen sozialen Bedürfnisses und die Selbstp? icht des EGMR, bei der Überprüfung der Konventionskonfor- 320 mität staatlichen Handelns den sozialen Kontext einzubeziehen. Die ethnologische Mahnung an die internationale Gerichtspraxis, die konkreten gesellschaftspolitischen, politischen, wirtschaftlichen, religiösen und staatlichen Ein? ussgrößen in die Betrachtung und Beurteilung menschenrechtlicher Forderungen des Individuums einzubeziehen und die Bedeutung der gesellschaftlichen Machtverteilung und der regulativen und disziplinierenden Rolle des Staates zu thematisieren und die Umstände der Kulturprägung von nationaler Menschenrechtsinterpretation und -praxis dadurch zurückzuverfolgen und zu rekonzeptionalisieren, scheint im Prüfungskonzept der Notwendigkeitskontrolle des EGMR insofern angelegt. Die Anwendung der abstrahierbaren Prüfungsparameter im Einzelfall deckt auf, wie der Prozess des Nachweises gesellschaftlicher Bedürfnisse seitens des Staates und die Berücksichtigung des sozialen Kontextes von Eingriffen in konventionsrechtlich geschützte Positionen seitens des EGMR ablaufen und ob der ethnologischen Mahnung einer Rekonstruktion insofern Folge geleistet wird. bb) Auswertung der Anwendung im Einzelfall Der Ablauf der gerichtlichen Notwendigkeitskontrolle steht im Abhängigkeitsverhältnis zu der Begründung, auf die der Vertragsstaat seinen Eingriff im Verfahren vor dem EGMR stützt („the reasons adduced“ sind, wie oben ausgeführt, Bezugspunkt der Kontrolle des EGMR), und ist dementsprechend uneinheitlich und schwer systematisierbar. Bewertet der EGMR den Vortrag des Vertragsstaats als unzureichend, um ein dringendes soziales Bedürfnis nachzuweisen, so basiert diese Bewertung auf verschiedenen Erwägungen: Im Fallbeispiel Dudgeon v. the United Kingdom genügt der Vortrag des Vertragsstaat den Anforderungen des EGMR, um als „relevant“ eingestuft zu werden (der Staat hatte das soziale Bedürfnis in Gestalt des Schutzes der Moral und der Rechte und Freiheiten anderer anhand einer Erhebung der öffentlichen Meinung, unter anderem vertreten durch Mitglieder der nordirischen Richterschaft, dem Bischof der römisch-katholischen Kirche, der „Presbyterian Church in Ireland“ und sonstigen kirchlichen Vereinigungen, nachgewiesen), genügt dagegen – in Anbetracht des gegensätzlichen europäischen Rechtskonsenses und dem Ausbleiben einer nationalen Strafverfolgung – nicht den Anforderungen, die der EGMR an eine Begründung stellt, die im Sinne der Konvention als „suf? cient“ bewertet werden kann1252. Im Fallbeispiel Keegan v. Ireland weicht die Argumentation des Vertragsstaats (das Kind würde von der Sicherheit einer klassischen, verfassungsrechtlich geschützten Familie – im Vergleich zu einem Aufwachsen bei ihrem alleinerziehenden Vater – mehr pro? tieren und bei einer Trennung von seinen P? egeeltern traumatische psychische Erlebnisse erleiden) zum Nachweis des dringenden sozialen Bedürfnisses in Gestalt des Schutzes der Rechte und Freiheiten eines unehelich geborenen Kindes von der Wertung ab, die der EGMR in seiner Rechsprechung zum Schutzbedürfnis von sog. „de-facto-Familien“ konzipiert, weshalb der Notwendigkeitsnachweis misslingt. 1252 Ebenso: Norris v. Ireland. 321 Im Fallbeispiel Peck v. the United Kingdom misslingt die nationalstaatliche Notwendigkeitsbegründung zum Schutz der öffentlichen Ordnung, der Verbrechensbekämpfung sowie der Rechte und Freiheiten anderer, weil der EGMR eine gegenteilige Bewertung des staatlich zu gewährenden Schutzumfangs von persönlichen Daten vornimmt und zudem mildere Mittel zur Erreichung der verfolgten Ziele erkennt. In Manoussakis and others v. Greece bleibt das tatsächliche Vorliegen eines dringenden sozialen Bedürfnisses im Sinne eines Schutzes der öffentlichen Ordnung und der Rechte und Freiheiten anderer unkommentiert, der EGMR stellt dagegen die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in Anbetracht einer Übermacht der staatlichen und kirchlichen Autoritäten bei der Bewertung von Glaubensinhalten nach einer Eigenprüfung der gesetzlichen Eingriffsgrundlage und deren Anwendungspraxis fest. Im Fallbeispiel Metropolitan Church of Bessarabia and others v. Moldova erweist sich die staatliche Argumentation und der Rekurs auf den Schutz der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sicherheit als Ausdruck des dringenden sozialen Bedürfnisses nach einer Bewertung der Aktivitäten der Antragstellerkirche durch den EGMR als haltlos. Auf einer vergleichbaren Eigenprüfung und Eigenbewertung der Aktivität des Antragstellers, die das Zielobjekt des staatlichen Eingriffs begründet, basiert die Ablehnung eines dringenden sozialen Bedürfnisses in den Fallbeispielen Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, Gündüz v. Turkey, Giniewski v. France, Aydin Tatlav c. Turquie und Yazar and others v. Turkey. Nach einer Analyse der Gründe, auf die die nationalen Gerichte ihre Eingriffsentscheidung stützen, lehnt der EGMR in den Fallbeispielen Erbakan c. Turquie, Sidiropoulos and Others v. Greece und Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria die Konventionskompatibiliät der staatlichen Beweiserhebung bzw. Beweiswürdigung ab und schlussfolgert daraus die fehlende Notwendigkeit eines besonderen gesellschaftlichen Schutzbedürfnisses. Ähnlich uneinheitlich und schwer systematisierbar läuft das Gelingen des staatlichen Notwendigkeitsnachweises (des Nachweises eines dringenden sozialen Bedürfnisses und der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs) ab: In einer Fallgruppe um die Fallbeispiele Laskey, Jaggard and Brown v. the United Kingdom, K.A. et A.D. c. Belgique, Müller and others v. Switzerland und ?. A. v. Turkey basiert die Zustimmung gegenüber der staatlichen Argumentation der Notwendigkeit maßgeblich auf einer wertungsgleichen Einschätzung der Aktivität der Antragsteller durch den EGMR – sei es im Hinblick auf die Bewertung von sado-masochistischen Handlungen oder von Veröffentlichungen mit extremen sexuellen oder religionskritischen Inhalten. Eine zweite Fallgruppe ähnelt sich insofern, als der EGMR dem staatlichen Notwendigkeitsnachweis in Folge einer Rekonstruktion des Abwägungsprozesses kon? igierender Interessen und des Zustandekommens des Abwägungsergebnisses zustimmt (vgl. Noack et autres contre l’Allemagne, Chapman v. the United Kingdom). Das Vorliegen des geltend gemachten sozialen Bedürfnisses und die Verhältnismäßigkeit des Eingriff stehen in Abhängigkeit dazu, ob im Abwägungsprozess eine Anhörung der Betroffenen stattgefunden hat, ausreichender Rechtsschutz bestand und das Abwägungsergebnis für den Antragsteller erträglich und mit Grundwerten der Konzeption kompatibel erscheint. Die Fallbeispiele Wingrove v. the United Kingdom und Leyla ?ahin v. Turkey ähneln sich darin, dass der EGMR die Ratio staatlichen Handelns als konventionskonform und 322 förderungswürdig erachtet. So sei der Grundsatz des Säkularismus und der Geschlechtergleichheit, auf den sich der Vertragstaat zum Nachweis des dringenden sozialen Bedürfnis stützt, Fundamente des europäischen Systems zum Schutz der Menschenrechte – eine Einschätzung und Wertungsgleichheit, die die Bejahung des dringenden sozialen Bedürfnisses zur Folge hat. Ungeachtet der Schwierigkeit einer Systematisierung der staatlichen Notwendigkeitsnachweise wird ein abstrahierbares Merkmal der Notwendigkeitskontrolle sichtbar: Steht, wie ausgeführt, die Rückanbindung staatlichen Handelns an gesellschaftliche Wirklichkeiten in Form eines gesellschaftlichen Schutzbedürfnisses zur Kontrolle, so ist diese Rückanbindung von relativer Natur. Sie ist insofern relativ, als der EGMR in keinem Fall eine staatliche P? icht zur Objektivierung oder zur Veri? zierung der staatlichen Einschätzung gesellschaftlicher Bedürfnisse auferlegt. Dem Staat obliegt es im Verfahren vor dem EGMR nicht, empirisch nachzuweisen, dass ein gesellschaftliches Bedürfnis tatsächlich, nicht nur hypothetisch, staatlich gemutmaßt oder „staatlich ? ngiert“ besteht1253. Der vom EGMR angelegten Messlatte des staatlichen Nachweises eines „real need for protection“ genügt der Vertragsstaat dann, wenn die staatliche Argumentation zur Rechtfertigung des Eingriffs für den EGMR ausreichend nachvollziehbar ist, wenn der Prozess der staatlichen Entscheidungs? ndung (Beweiserhebung, -würdigung, Ablauf des Abwägungsprozesses) akzeptabel ist und, ebenso wie das Ergebnis der staatlichen Entscheidungs? ndung, mit konventionsrechtlichen Prinzipien (der Wertung des spezi? schen Konventionsrechts oder der Vision einer europäischen „demokratischen Gesellschaft“) vereinbar ist. In Abgrenzung zu einer Objektivierung gesellschaftlicher und staatlicher Ist-Zustände, d.h. gesellschaftlicher und staatlicher Machtverteilung und der Pluralität von gesellschaftlicher Normativität, folgt der Prozess der Rekonstruktion staatlicher Eingriffe durch den EGMR dem Prinzip der „Intersubjektivität“. Das staatliche Vorgehen und dessen inhärente Logik müssen im Sinne der Intersubjektivität von mehreren Akteuren, hier dem handelnden Staat und dem EGMR, nachvollziehbar, wertungsmäßig akzeptabel und konventionsrechtlich hinnehmbar sein. Das Misslingen oder Gelingen der intersubjektiven Überzeugung hängt, wie die Fallbeispiele aufzeigen, in großem Maße davon ab, ob der EGMR mit der Wertung, die das Fundament der staatlichen Entscheidung begründet, übereinstimmt oder dieser widerspricht – sei es den rechtlichen Umgang mit persönlichen Daten, das Festhalten an klassischen, auf der Ehe aufbauenden, Familienkonzeptionen oder die Relevanz einer staatlichen Neutralität im Umgang mit Religionsinhalten zum Schutz des Säkularismus betreffend. In der Orientierung an konventionsrechtlichen Wertmaßstäben nimmt der EGMR erneut die Rolle eines „Richters über Kultur“ ein und entscheidet, bisweilen nach einem Rekurs auf Wertungstendenzen der europäischen Rechtsordnungen, bisweilen ohne weitere 1253 So die Ausführungen der Antragsteller in Partidul Comunistilor (Nepeceristi) et Ungureanu c. Roumanie, § 38: „Les requérants allèguent que le rejet par les tribunaux de leur demande d‘enregistrement du PCN n‘a pas de base réelle, mais se fonde sur un raisonnement hypothétique.“ 323 Substantiierung, zugunsten oder zuungunsten individueller, soziokulturell fundierter Normativität. Indem der EGMR dem Vertragsstaat europäische Wertmaßstäbe auferlegt und zudem Argumentationslinien, auf die sich die Entscheidungen nationalstaatlicher Gerichte stützen, die gerichtliche Beweisführung und die Aktivität des Antragstellers, fragmentiert und konventionsrechtlich re? ektiert, praktiziert er eine vitale und aktive europäische Kontrolle staatlicher Eingriffe. Die Intensität dieser europäischen Menschenrechtskontrolle wird deutlich: Was unre? ektiert und unkontrolliert verbleibt, ist die staatliche Ausgestaltung der Nähebeziehung zwischen Staat und Gesellschaft, die Konstruktion staatlicher Legalität unter Beteiligung spezi? scher gesellschaftlicher Gruppen und deren Normativität sowie die rechtspluralistische Kontroverse zwischen Staat und Individuum, die im Verfahren vor dem EGMR als Kontroverse zwischen Individuum und demokratischer Gesellschaft ausgetragen wird. Der EGMR rekonzeptionalisiert das Zustandekommen staatlicher Legalität und bemisst diese am Maßstab der Konventionsstandards, durchbricht dabei die Rückanbindung staatlicher Legalität an die betroffene Gesellschaft jedoch nicht. Aussagekräftiges Beispiel ist der Streit um die politische oder religiöse Bedeutung des islamischen Kopftuchs in der betroffenen türkischen Gesellschaft im Fallbeispiel Leyla ?ahin v. Turkey. Der EGMR übernimmt, ohne vorherige Hinterfragung des staatlichen Sachvortrags und ohne Objektivierung der gesellschaftlichen Ist-Zustände, die Einschätzung der nationalstaatlichen Gerichte, wonach das Kopftuch in der türkischen Gesellschaft politisches Symbol eines islamischen Extremismus und eine Bedrohung des Säkularismus und des Prinzips der Geschlechtergleichheit sei (die Notwendigkeit des Eingriffs resultiere, so der EGMR, demnach aus der Existenz von „(…) extremist political movements in Turkey which seek to impose on society as a whole their religious symbols and conception of a society founded on religious precepts.”1254) Die Beteuerung der Antragstellerin, deren Individualschutz nach Art. 9 Gegenstand des Verfahrens ist, durch das Tragen des Kopftuchs lediglich eine religiöse P? icht zu erfüllen, nicht dagegen den säkularen Lebensstil anderer angreifen zu wollen, beein? usst die gerichtliche Bewertung des Kopftuchs als politisches Symbol nicht. Die empirische Wahrheit der gerichtlichen Evaluation und Bewertung extremistischer politischer Bewegungen – und im Besonderen deren direkter und ausnahmsloser Interdependenz zum islamischen Kopftuch – verbleibt im Verfahren vor dem EGMR unthematisiert und insofern international unkontrolliert1255. 1254 Leyla Sahin v. Turkey, § 115. Weiterführend zur politiktheoretischen Auseinandersetzung mit der Problematik des islamischen Fundamentalismus im Fall EGMR (Große Kammer), Refah Partisi (the Welfare Party) and others v. Turkey (Nr. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98), 13. Februar 2003: McGoldrick, Multiculturalism and its Discontents, in: Human Rights Law Review, 5 : 1, (2005), S. 27–56. 1255 In ihrer „dissenting opinion”, § 3, konstatiert die Richterin Françoise Tulkens zu dem generalisierten Rekurs, den der EGMR auf die diesbezüglichen Einschätzungen des türkischen Verfassungsgericht macht: „(…) European supervision seems quite simply absent from the judgment.” 324 Zielt der ethnologische Appell auf eine kritische Auseinandersetzung mit den gesellschaftspolitischen, politischen, wirtschaftlichen, religiösen und staatlichen Ein- ? ussgrößen menschenrechtlicher Forderungen in den Verfahren internationaler Gerichte, insbesondere mit der gesellschaftlichen Machtverteilung und der regulativen und disziplinierenden Rolle des Staates im Umgang mit dem gesellschaftlichen Kultur- und Rechtspluralismus ab, so ? ndet dieser Appell im Verfahren vor dem EGMR, insbesondere in der Notwendigkeitsprüfung, kein Gehör. 5. Kon? iktlösung im Kontext des Bestehens und Erfüllens staatlicher Gewährleistungsp? ichten („positive obligations“) a) Systematische Darstellung der Kon? iktlösung im Einzelfall Die Kontrolle der Einhaltung und Umsetzung staatlicher Gewährleistungsp? ichten im Rahmen eines Freiheitsrechts begründet in den Fallbeispielen Marckx v. Belgium, X., Y., Z. v. the United Kingdom, Odièvre v. France, Von Hannover v. Germany, Evans v. the United Kingdom und Ouranio Toxo and Others v. Greece) den entscheidungserheblichen Prüfungsschritt. Inwiefern der Vertragsstaat seiner P? icht zur Gewähr von in der Konvention explizit verankerten Teilhaberechten nachgekommen ist, ist der Prüfungsschwerpunkt in den Fallbeispielen Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, Folgero and others v. Norway, Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium und Podkolzina v. Latvia. aa) Art. 8 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Marckx v. Belgium1256 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Ist die staatliche Ungleichbehandlung von nicht-traditionellen Mutter-Kind-Beziehungen und Familienbeziehungen (unverheirateter Mütter und deren unehelichen Kindern) im Vergleich zu Mutter-Kind- Beziehungen im Rahmen einer Ehe mit den staatlichen Schutzp? ichten aus Art. 8 und mit dem Diskriminierungsverbot aus Art. 14 vereinbar? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung des Prüfungsprogramms des EGMR: (1) Herleitung staatlicher Gewährleistungsp? ichten aus Art. 8: Die Konventionsp? icht zu einem effektiven Rechtsschutz des Familienlebens erlege dem Staat in der Beziehung zum Individuum positive Schutzp? ichten auf und setze voraus, dass das nationale Gesetzessystem rechtliche Schutzmaßnahmen eröffnet, die ab dem Zeitpunkt der Geburt eines Kindes dessen Integration in die Familie ermöglichen; der Staat ist hinsichtlich der Wahl der Realisierungsmittel frei1257; (2) 1256 EGMR, Marckx v. Belgium (Nr. 6833/74), 13. Juni 1979. 1257 Marckx v. Belgium, § 31: „By proclaiming in paragraph 1 the right to respect for family life, Article 8 (art. 8-1) signi? es ? rstly that the State cannot interfere with the exercise of that right otherwise than in accordance with the strict conditions set out in paragraph 2 (art. 8-2). As the 325 Staatliches P? ichtenprogramm aus Art. 14 zur Wahrung des Diskriminierungsverbots (legitimes Ziel der Ungleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit als Voraussetzungen für die Konventionskonformität)1258. (ii) Anwendung des Prüfungsprogramms – Misslingen der staatlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung von unverheirateten Müttern und deren unehelich geborenen Kindern: Unzureichen des staatlichen Rekurses auf die Bevorzugung von klassischen Familien zum Schutz der moralischen und öffentlichen Ordnung: „The Court recognises that support and encouragement of the traditional family is in itself legitimate or even praiseworthy. However, in the achievement of this end recourse must not be had to measures whose object or result is, as in the present case, to prejudice the „illegitimate“ family; the members of the „illegitimate“ family enjoy the guarantees of Article 8 (art. 8) on an equal footing with the members of the traditional family.”1259 der konventionsrechtliche Schutz des Familienlebens begründe die positive staatliche P? icht zu einer Gleichheit des Rechtsschutzes von traditionellen, auf der Ehe aufbauenden, und nicht-klassischen Familien1260: (1) P? icht zur evolutiven Konventionsauslegung, orientiert an den gegenwärtigen gesellschaftlichen Lebensumständen („present day conditions“); (2) Übereinstimmender Wertungswandel in der Mehrheit der Rechtsordnungen der Vertragsstaaten des Europarats; (3) Niederschlag des Wertungswandels in internationalen Abkommen („Brussels Convention of 12 September 1962 on the Establishment of Maternal Af? liation of Natural Children, which was prepared by the International Commission on Civil Status and entered into force on 23 April 1964.“/„The European Convention of 15 October 1975 on the Legal Status of Children born out of Wedlock“)1261. Court stated in the „Belgian Linguistic“ case, the object of the Article is „essentially“ that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities (judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, p. 33, para. 7). Nevertheless it does not merely compel the State to abstain from such interference: in addition to this primarily negative undertaking, there may be positive obligations inherent in an effective „respect“ for family life. This means, amongst other things, that when the State determines in its domestic legal system the regime applicable to certain family ties such as those between an unmarried mother and her child, it must act in a manner calculated to allow those concerned to lead a normal family life. As envisaged by Article 8 (art. 8), respect for family life implies in particular, in the Court’s view, the existence in domestic law of legal safeguards that render possible as from the moment of birth the child’s integration in his family. In this connection, the State has a choice of various means, but a law that fails to satisfy this requirement violates paragraph 1 of Article 8 (art. 8-1) without there being any call to examine it under paragraph 2 (art. 8-2).” 1258 Marckx v. Belgium, §§ 33, 34: „According to the Court’s established case-law, a distinction is discriminatory if it „has no objective and reasonable justi? cation“, that is, if it does not pursue a „legitimate aim“ or if there is not a „reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised“ (see, inter alia, the above-cited judgment of 23 July 1968, p. 34, para. 10).”; im vorliegenden Fall: “In acting in a manner calculated to allow the family life of an unmarried mother and her child to develop normally (see paragraph 31 above), the State must avoid any discrimination grounded on birth: this is dictated by Article 14 taken in conjunction with Article 8 (art. 14+8).” 1259 Marckx v. Belgium, § 40. 1260 Marckx v. Belgium, § 41. 1261 Marckx v. Belgium, § 41. 326 Erg. EGMR: Die staatliche Ungleichbehandlung verletzt die positive Schutzp? icht aus Art. 8 und verstößt gegen das Diskriminierungsverbot nach Art. 14. X., Y., Z. v. the United Kingdom1262 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet Art. 8 die P? icht des Staates, in seinem nationalen Rechtssystem die Möglichkeit zu schaffen, dass ein transsexueller Mann, der als Frau geboren wurde, als Vater eines künstlich gezeugten Kindes in dessen Geburtsurkunde eingetragen wird1263? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung positiver staatlicher P? ichten aus Art. 8 und des Prüfungsrahmens des EGMR: Grundsätzlicher abwehrrechtlicher Charakter von Art. 8, die P? icht zum effektiven Schutz des Familien- und Privatlebens könne zudem den positiven staatlichen Schutz erfordern; die Prüfungsp? icht des EGMR beziehe sich auf die Wahrung des „fair balance“-Prinzips beim staatlichen Ausgleich kon? igierender Interessen des Individuums und der Gemeinschaft1264; (ii) Begründung eines weiten staatlichen Beurteilungsspielraums („margin of appreciation“) im rechtlichen Umgang mit der Streitfrage: (1) Abweichen des Falls vom bisherigen Fallrecht des EGMR zur Transsexualität (dieses habe sich auf die rechtliche Anerkennung des neuen Geschlechts eines Transsexuellen nach dessen Geschlechtsumwandlung bezogen), Prüfung des vorliegenden Falls nach Maßgabe des Familienschutzes in Abgrenzung zum Schutz des im bisherigen Fallrecht einschlägigen Privatlebens1265; (2) Abweichen des Falls von bisherigem Fallrecht zu „de facto“-Familien, das durch die biologische Verwandtschaft der Beteiligten gekennzeichnet war1266; (3) Fehlen eines europäischen Konsenses bezüglich der Anerkennung von Elternrechten an Transsexuelle: kein einheitlicher Umgang innerhalb und zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats; rechtlicher Umgang mit sozialer Bindung von künstlich gezeugten Kindern sei zudem Gegenstand von kontroversen gesellschaftlichen Debatten; Konsequenz dieser Übergangsphase, in der sich der rechtliche Umgang mit Transsexualität be? nde sowie des fehlenden Konsenses zwischen den Mitgliedstaaten des Europarats sei das Zugeständnis einer weiten „margin of appreciation“ gegenüber dem betroffenen Vertragsstaat bei der Einschätzung, ob ein fairer Ausgleich zwischen Interessen der Gemeinschaft und 1262 EGMR (Große Kammer), X., Y., Z. v. the United Kingdom (Nr. 21830/93), 22. April 1997. 1263 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 42. 1264 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 41: „The boundaries between the State‘s positive and negative obligations under this provision (art. 8) do not always lend themselves to precise de? nition; nonetheless, the applicable principles are similar. In both contexts, regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole, and in both cases the State enjoys a certain margin of appreciation (see, for example, the above-mentioned Rees judgment, p. 14, para. 35, and the above-mentioned Kroon and Others judgment, p. 56, para. 31).” 1265 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 42. 1266 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 43. 327 denen des Individuums geschaffen wurde1267; (iii) Anwendung der allgemeinen Prinzipien – Gelingen des staatlichen Nachweises einer „fair balance“ kon? igierender Interessen: (1) Geringes Schutzbedürfnis der Individualinteressen im vorliegenden Fall. Nach dem Vortrag der Antragsteller existierten diese in Form von rechtlichen Nachteilen, sozialen Nachteilen; diese seien jedoch, so der Vertragsstaat, in Wirklichkeit nicht existent, insofern rein theoretischer Natur1268; (2) Überwiegen der Gemeinschaftsinteressen nach Einschätzung des EGMR1269 im Sinne der Einschätzung des Vertragsstaats: Kohärenz des Familienrechts, rechtliche Absicherung des Kindeswohls, Kohärenz im rechtlichen Umgang mit Transsexualität (keine Kohärenz bestünde, wenn der Antragsteller Vater eines Kindes sein kann, aber selbst keine volle rechtliche Anerkennung als Mann genießt, sondern selbst als Frau registriert bleibt); (3) Transsexualität als komplexe wissenschaftliche, moralische, rechtliche und soziale Streitfrage, die von den Vertragsstaaten nicht einheitlich geklärt, vom EGMR daher nicht einheitlich klärbar sei. Erg. EGMR: Art. 8 begründet keine derartige staatliche P? icht1270. Odièvre v. France1271 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet Art. 8 eine P? icht des Staates, Informationen und Details über die Familienangehörigen gegenüber demjenigen preiszugeben, der „anonym geboren” wurde1272? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung positiver staatlicher P? ichten aus Art. 8: Grundsätzlicher abwehrrechtlicher Charakter von Art. 8, die P? icht zum effektiven Schutz von Familien- und Privatleben könne zudem den positiven staatlichen Schutz erfordern; die Prüfungsp? icht des EGMR beziehe sich auf die Wahrung des „fair balance“-Prinzips beim staatlichen Ausgleich kon? igierender Interessen des Individuums und der Gemeinschaft1273; (ii) Begründung eines 1267 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 44. 1268 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 45, 46. 1269 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 48–51. 1270 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 52: „In conclusion, given that transsexuality raises complex scienti? c, legal, moral and social issues, in respect of which there is no generally shared approach among the Contracting States, the Court is of the opinion that Article 8 (art. 8) cannot, in this context, be taken to imply an obligation for the respondent State formally to recognise as the father of a child a person who is not the biological father. That being so, the fact that the law of the United Kingdom does not allow special legal recognition of the relationship between X and Z does not amount to a failure to respect family life within the meaning of that provision (art. 8).” 1271 EGMR (Große Kammer), Odièvre v. France (Nr. 42326/98), 13. Februar 2003. 1272 Odièvre v. France (Große Kammer), § 45: „In these circumstances, the full scope of the question which the Court must answer – does the right to know imply an obligation to divulge? – is to be found in an examination of the law of 22 January 2002, in particular as regards the State‘s margin of appreciation.” 1273 Odièvre v. France (Große Kammer), § 40. 328 weiten staatlichen Beurteilungsspielraums („margin of appreciation“) im rechtlichen Umgang mit der Streitfrage: (1) Abweichen des Falls von bisherigem Fallrecht des EGMR; charakteristisch für den vorliegenden Kon? ikt sei das Kon? igieren von Individualinteressen der Antragstellerin (Interesse an einer Offenlegung zur Identitätsbildung) und deren Mutter (Interesse an einer Geheimhaltung), die beide „everyone” im Sinne des Art. 8 seien und vom Schutz aus Art. 8 erfasst seien; zu deren kon? igierenden Interessen (Geheimhaltung versus Offenlegung zur Identitätskonstituierung) träten die des Vaters, der Adoptiveltern und der Geschwister, die alle vom Schutz des Art. 8 erfasst seien1274 und das Gemeinschaftsinteresse an einer gesundheitlichen Absicherung von Schwangerschaften und an einer Vermeidung von Abtreibungen1275; (2) Verweis auf das Fehlen eines ‚europäischen Konsenses’, d.h. einer Diversität des rechtlichen und praktischen Umgangs mit anonymen Geburten innerhalb der Rechtsordnungen und -traditionen der Vertragsstaaten des Europarats1276; daraus resultiere der Grundsatz, wonach eine staatliche Wahlfreiheit hinsichtlich der rechtlichen Mittel zum Ausgleich kon? igierender Individualinteressen im Kontext des Art. 8 bestünde1277; (iii) Anwendung der allgemeinen Prinzipien – Gelingen des staatlichen Nachweises einer „fair balance“ kon? igierender Interessen: (1) Keine absolute Natur des gesetzlichen Informationsausschlusses angesichts der rechtlichen Möglichkeit der Antragstellerin, grundlegende nicht-identi? zierende Informationen über ihre Eltern zu erlangen1278; (2) Zukünftige Verbesserung der Rechtsmittel der Antragstellerin zur Erlangung allumfassender Informationen nach der bevorstehenden Änderung der Gesetzeslage1279. Erg. EGMR: Art. 8 begründet keine derartige P? icht, der Ausgleich kon? igierender Interessen ist verhältnismäßig”1280. Von Hannover v. Germany1281 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVITÄT i.w.S.) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt der Ausgleich, den die deutschen Gerichte zwischen den kon? igierenden Interessen der Allgemeinheit (an Informationen über die Antragstellerin), Ausdruck der Meinungsfreiheit, und dem In- 1274 Odièvre v. France (Große Kammer), § 44. 1275 Odièvre v. France (Große Kammer), § 45. 1276 Odièvre v. France (Große Kammer), § 47. 1277 Odièvre v. France (Große Kammer), § 46, § 49. 1278 Odièvre v. France (Große Kammer), § 48. 1279 Odièvre v. France (Große Kammer), § 49: „The new legislation will facilitate searches for information about a person‘s biological origins, as a National Council for Access to Information about Personal Origins has been set up. That council is an independent body composed of members of the national legal service, representatives of associations having an interest in the subject matter of the law and professional people with good practical knowledge of the issues. The legislation is already in force and the applicant may use it to request disclosure of her mother‘s identity, subject to the latter‘s consent being obtained to ensure that her need for protection and the applicant‘s legitimate request are fairly reconciled.” 1280 Odièvre v. France (Große Kammer), § 49. 1281 EGMR, Von Hannover v. Germany (Nr. 59320/00), 24. Juni 2004. 329 teresse der Antragstellerin an Privatheit, Ausdruck des Schutzes des Privatlebens (und des Schutzes des eigenen Bilds), schaffen, den positiven Schutzp? ichten, die dem Vertragsstaat aus Art. 8 obliegen1282? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung positiver staatlicher P? ichten aus Art. 8 und des Prüfungsrahmens des EGMR bezüglich des staatlichen Schutzes des Bildes1283; (ii) Zur Besonderheit einer Abwägungssituation zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 und dem Schutz des Privatlebens: Die Freiheit der Meinungsäußerung genieße als Fundament einer demokratischen Gesellschaft besonderen Konventionsschutz, bei einem Kon? ikt zwischen der Meinungsfreiheit und der Privatsphäre sei es die im case-law entwickelte Prämisse, dass im Abwägungsprozess nur dann ein Überwiegen und besonderes Schutzbedürfnis der Freiheit der Meinugsäußerung gegeben sei, wenn diese Meinungsäußerung einen Beitrag zu einer gesellschaftlichen Debatte von generellem öffentlichen Interesse leiste, die innerhalb einer demokratischen Gesellschaft geschützt und geführt werden müsse1284; (iii) Anwendung der allgemeinen Prinzipien – staatliches Misslingen des gerechten Ausgleichs, der „fair balance“, kon? igierender Interessen: (1) Würdigung der Fotos durch den EGMR; Feststellung der rein privaten Natur der Tätigkeiten, die die Antragstellerin auf den Fotos ausübt – in Abgrenzung zu repräsentativen oder of? ziellen Funktionen im öffentlichen Interesse1285; (2) Zu den Grenzen des konventionsrechtlich zulässigen öffentlichen Interesses an privaten Aktivitäten: Begrenzung auf Beiträge zur öffentlichen Debatte (bspw. bei Politikern), die relevanten Fotos ? elen nicht in diese Fallgruppe1286; geringeres Schutzgewicht komme der Meinungsfreiheit bei einer bloßen Befriedigung öffentlicher Neugierde zu1287, der Kontext der Aufnahmen decke eine besondere Aufdringlichkeit der Presse auf, ein erhöhter Schutz der Privatlebens resultiere aus den neuen Aufnahmetechniken1288; (3) Verweis auf eine wertungsgleiche Stellungnahme der Parlamentarischen Versammlung des Europarats zum Schutz der Privatsphäre gegenüber der Presse („resolution of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe on the right to privacy“1289). Erg. EGMR: Das nationale gerichtliche Vorgehen (insbesondere die Differenzierung zwischen relativen und absoluten Personen der Zeitgeschichte und dem gesteigerten 1282 Von Hannover v. Germany, § 56. 1283 Von Hannover v. Germany, § 57: „That also applies to the protection of a person’s picture against abuse by others (see Schüssel, cited above). The boundary between the State’s positive and negative obligations under this provision does not lend itself to precise de? nition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see, among many other authorities, Keegan v. Ireland, judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 19, § 49, and Botta, cited above, p. 427, § 33).” 1284 Von Hannover v. Germany, §§ 58–60. 1285 Von Hannover v. Germany, §§ 61, 62. 1286 Von Hannover v. Germany, §§ 63–65. 1287 Von Hannover v. Germany, §§ 65, 66. 1288 Von Hannover v. Germany, §§ 68–70. 1289 Von Hannover v. Germany, § 67. 330 gerichtlichen Schutz bei Vorliegen eines abgesonderten Raums) ist, am Maßstab des Effektivitätsprinzips des Menschenrechtsschutzes, des Grundsatzes der „rule of law“ gemessen, unzureichend, um den positiven Schutzp? ichten aus Art. 8 zu genügen1290; insbesondere leiste die betroffene Freiheit der Meinungsäußerung, der die nationalen Gerichte in der Abwägung den Schutzvorrang einräumen, keinen Beitrag zu einer öffentlichen Debatte, sondern begründeten ein auf reiner Neugierde beruhendes Interesse der Öffentlichkeit am Privatleben anderer, das nicht schutzwürdig im Sinne des Art. 10 ist1291. Evans v. the United Kingdom1292 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Begründet Art. 8 die staatliche P? icht, der Antragstellerin – ungeachtet des fehlenden Einverständnisses des Samenspenders – eine biologische Mutterschaft zu ermöglichen? Genügt der staatliche Interessensausgleich zuungunsten dieser Mutterschaft dem „fair balance”-Prinzip1293? Spezieller formuliert: Begründet das Abwägungsergebnis einen Exzess der staatlichen „margin of appreciation“ 1294? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung positiver staatlicher P? ichten aus Art. 8 und des Prüfungsrahmens des EGMR (Kontrolle des „fair balance”-Prinzips1295); (ii) Begründung des Zugeständnisses einer weiten „margin of appreciation”: (1) Fehlen eines europäischen Konsenses in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten des Europarats, insbesondere in Anbetracht der besonderen moralischen und ethischen Brisanz der rechtlichen Streitfrage1296; (2) Schnelle, unübersichtliche Weiterentwicklung der medizinischen und sonstigen wissenschaftlichen 1290 Von Hannover v. Germany, §§ 71–75. 1291 Von Hannover v. Germany, §§ 76–81. 1292 EGMR (Große Kammer), Evans v. the United Kingdom (Nr. 6339/05), 10. April 2007. 1293 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 83: „It remains for the Court to determine whether, in the special circumstances of the case, the application of a law which permitted J effectively to withdraw or withhold his consent to the implantation in the applicant‘s uterus of the embryos created jointly by them struck a fair balance between the competing interests.” 1294 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 91: „The Court accepts that it would have been possible for Parliament to regulate the situation differently. However, as the Chamber observed, the central question under Article 8 is not whether different rules might have been adopted by the legislature, but whether, in striking the balance at the point at which it did, Parliament exceeded the margin of appreciation afforded to it under that Article.” 1295 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 76. 1296 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 77: „Where, however, there is no consensus within the Member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin will be wider (X., Y. and Z. v. the United Kingdom, judgment of 22 April 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, § 44; Frette v. France, no. 36515/97, § 41, ECHR 2002-I; Christine Goodwin, cited above, § 85; see also, mutatis mutandis, Vo, cited above, § 82).” 331 Erkenntnisse zur In-vitro-Befruchtung1297; (3) Ausgleichsbedürfnis kon? igierender Individual- und Gemeinschaftsinteressen in enger Beziehung zu den lokalen Besonderheiten”1298; (4) Konsequenz der gesellschaftlichen Kontroverse um die Streitfrage sei das Erfordernis einer gesetzgeberischen Regelung, provoziert durch die Offenheit des medizinisch Möglichen hinsichtlich des medizinischen Umgangs mit befruchteten Eizellen (Erforderliche gesetzgeberische Positionierung zur Fristenregelung/Regelung einer maximalen Aufbewahrungsdauer, Regelung des Konsenserfordernisses, etc.), hierbei sei eine Variabilität des gesetzgeberischen Umgangs, angepasst an die religiösen, sozialen und politischen Kulturen, zuzugestehen: „Other States, with different religious, social and political cultures, have adopted different solutions to the technical possibility of delay between fertilisation and implantation (see paragraphs 39-42 above). For the reasons set out above (paragraphs 77-82), the decision as to the principles and policies to be applied in this sensitive ? eld must primarily be for each State to determine.”1299 (iii) Anwendung der allgemeinen Prinzipien – staatliches Gelingen des gerechten Ausgleichs, der „fair balance“, kon? igierender Interessen: (1) Kon? igierende Interessen: Schutzinteressen der Antragstellerin aus dem Schutz des Privatlebens, im Speziellen das Interesse, Mutter eines genetisch verwandten Kindes zu werden1300, im Kon? ikt mit den widerstreitenden, ebenfalls von Art. 8 erfassten, Individualinteressen des ehemaligen Partners der Antragstellers, nicht Vater zu werden und den Gemeinschaftsinteressen, die zur ratio des einschlägigen Gesetzes erklärt werden1301; (2) Gelingen des gerechten Ausgleichs angesichts der Art des Zustandekommens der gesetzgeberischen Entscheidung: Diese basiere auf ausgewogenen Re? exionen zu den sozialen, ethischen und rechtlichen Implikationen der Gesetzgebung und auf einer Auseinandersetzung mit der Gesellschaftsmeinung, wie sie im Kontext des „Warnock Committee‘s Report of 1984“ erhoben wurde1302. Erg. EGMR: Der Vertragsstaat hat seine „margin of appreciation” bei der Ausübung des Interessensausgleichs nicht überschritten. 1297 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 79–82. 1298 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 77. 1299 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 85. 1300 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 72. 1301 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 73, 74. 1302 Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 87: „The subsequent Green Paper speci? cally asked interested members of the public what should happen where there was no agreement between a couple as to the use or disposal of an embryo, and the 1987 White Paper noted that those respondents who agreed that storage should be permitted were broadly in favour of the Committee‘s recommendations, but that some rejected the idea that the “storage authority” should be empowered to decide the embryo‘s fate in the event of con? ict between the donors. The Government therefore proposed “that the law should be based on the clear principle that the donor‘s wishes are paramount during the period in which embryos or gametes may be stored; and that after the expiry of this period, they may only be used by the licence holder for other purposes if the donor‘s consent has been given to this”. The White Paper also set out the detail of the proposals on consent, in a form which, after further consultation, was adopted by the legislature in Schedule 3 to the 1990 Act (see paragraphs 29-33 above).” 332 bb) Art. 11 EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Ouranio Toxo and Others v. Greece1303 (TRADITIONSRECHTLICHE NOR- MATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt das staatliche Agieren während und nach den Ausschreitungen gegen die Parteiniederlassung den positiven Schutzp? ichten, die dem Vertragsstaat aus Art. 11 obliegen1304? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE UMSTÄNDE: (i) Herleitung positiver staatlicher P? ichten und des Prüfungsrahmens des EGMR aus Art. 111305: Das konventionsrechtliche Effektivitätsgebot, wonach die Rechtsgarantien der Konvention nicht nur theoretisch oder illusorisch, sondern praktisch und effektiv Wirksamkeit zu entfalten haben, begründe die P? icht des Staates, das reibungslose Funktionieren von rechtmä- ßig gegründeten und agierenden Parteien und die Freiheit von Angst vor Angriffen oder Gewalt von politischen Gegnern zu garantieren, um zukünftige Formen der politischen und kollektiven Meinungsäußerung nicht zu verhindern; selbst wenn (bei Gesetzesmäßigkeit der Partei und deren Handeln), politische oder gesellschaftliche Ideen, die vertreten werden, Anstoß ? nden1306; (ii) Anwendung der allgemeinen Prinzipien – Verletzung der staatlichen Schutzp? ichten: (1) Allgemeine konventionswidrige Rolle der staatlichen Behörden im Rahmen der Kon? iktlösung (Anstacheln zu Protestdemonstrationen, persönliche Beteiligung, Verstärken der feindlichen Stimmung; „The Court considers that the role of State authorities is to defend and promote the values inherent in a democratic system, such as pluralism, tolerance and social cohesion. In the present case, it would have been more in keeping with those values for the local authorities to advocate a conciliatory stance, rather than to stir up confrontational attitudes.” 1307) (2) Feststellung des konkreten Unzureichens des staat- 1303 EGMR, Ouranio Toxo and Others v. Greece (Nr. 74989/01), 20. Oktober 2005. 1304 Ouranio Toxo and Others v. Greece, § 38. 1305 Vgl. die EGMR-Kontrolle des aktiven staatlichen Eingriffs in Art. 11, in Form des Entfernens des Parteischildes, und das Misslingen einer staatlichen Rechtfertigung dieses Eingriffs: Ouranio Toxo and Others v. Greece, §§ 39–41. 1306 Ouranio Toxo and Others v. Greece, § 37: „Moreover, the Court has often reiterated that the Convention is intended to guarantee rights that are not theoretical or illusory, but practical and effective (…). It follows from that ? nding that a genuine and effective respect for freedom of association cannot be reduced to a mere duty on the part of the State not to interfere; a purely negative conception would not be compatible with the purpose of Article 11 nor with that of the Convention in general. There may thus be positive obligations to secure the effective enjoyment of the right to freedom of association (…). Accordingly, it is incumbent upon public authorities to guarantee the proper functioning of an association or political party, even when they annoy or give offence to persons opposed to the lawful ideas or claims that they are seeking to promote. Their members must be able to hold meetings without having to fear that they will be subjected to physical violence by their opponents. Such a fear would be liable to deter other associations or political parties from openly expressing their opinions on highly controversial issues affecting the community. In a democracy the right to counter-demonstrate cannot extend to inhibiting the exercise of the right of association (see, mutatis mutandis, Plattform “Ärzte für das Leben”, cited above, § 32).” 1307 Ouranio Toxo and Others v. Greece, § 42. 333 lichen Schutzes: Ausbleiben eines ausreichenden polizeilichen Schutzes des Parteigrundstücks vor gewaltsamen Übergriffen der Bevölkerung; im Anschluss an diese Übergriffe sei zudem kein effektives Ermittlungsverfahren gegen die Gewaltverursacher durchgeführt worden1308. Erg. EGMR: Das staatliche Agieren genügt nicht den Schutzanforderungen, die Art. 11 an den Vertragsstaat richtet. cc) Art. 2, 1. Zusatzprotokoll der EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark1309 (RELIGIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt das nationale Gesetz, das Sexualkundeunterricht zum Schulp? ichtfach macht, den staatlichen P? ichten aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP, das Recht der Eltern zu achten, die Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen1310? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Grundsatz der Gestaltungsfreiheit des Staates bei der Ausgestaltung des Lehrplans in Abhängigkeit zu den Besonderheiten der Zeit und des betroffenen Landes: „It follows in the ? rst place from the preceding paragraph that the setting and planning of the curriculum fall in principle within the competence of the Contracting States. This mainly involves questions of expediency on which it is not for the Court to rule and whose solution may legitimately vary according to the country and the era. ”1311 (ii) Analyse der gesetzlichen Detailregelungen und des Gesetzeszwecks – Feststellung der Erfüllung der staatlichen Gewährleistungsp? ichten aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP: (1) Zur Konventionskonformität des Gesetzeszwecks: Objektivieren, Korrigieren, Präzisieren, wissenschaftliches Neutralisieren von frei zugänglichen Informationen zur Sexualität, zur Ermöglichung eines verantwortungsvollen Umgangs mit Sexualität als erstrebenswerter Regelungszweck im öffentlichen Interesse; (2) Zum Genügen der staatlichen Objektivitätsp? icht: Feststellung der Unausweichlichkeit von moralischen Implikationen in dem Sachgebiet der Sexualität, die jedoch angesichts des Regelungszwecks im öffentlichen Interesse seien; trotz der staatlichen P? icht zur grundsätzlichen Respek- 1308 Ouranio Toxo and Others v. Greece, § 44. 1309 EGMR, Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark (Nr. 5095/71; 5920/72; 5926/72), 7. Dezember 1976. 1310 Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, § 53: „The second sentence of Article 2 (P1-2) implies on the other hand that the State, in ful? lling the functions assumed by it in regard to education and teaching, must take care that information or knowledge included in the curriculum is conveyed in an objective, critical and pluralistic manner. The State is forbidden to pursue an aim of indoctrination that might be considered as not respecting parents’ religious and philosophical convictions. That is the limit that must not be exceeded.” 1311 Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, § 53. 334 tierung von elterlichen religiösen und philosophischen Überzeugungen müsse ein Mindestmaß an „Verstoß“ gegen diese Überzeugungen in einer demokratischen Gesellschaft im öffentlichen Interesse hingenommen werden1312. Erg. EGMR: Das nationale Gesetz genügt den Gewährleistungsp? ichten. Folgero and others v. Norway1313 (GESELLSCHAFTLICHE NORMATIVI- TÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt der Staat bei der Einführung des Schulfachs „KRL” seinen P? ichten zur objektiven, kritischen und pluralistischen Wissensvermittlung aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP1314? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Auseinandersetzung mit dem Gesetzgebungsverfahren auf nationaler Ebene („drafting history“): Ziel des neuen Gesetzes sei die Förderung des interreligiösen, interkulturellen Dialogs in den Schulen; ein Ziel, das mit dem von der Konvention geschützten und geförderten Pluralismusprinzip vereinbar sei1315; (ii) Auseinandersetzung mit der ratio legis, die mit dem im Gesetzgebungsverfahren erarbeiteten Ziel übereinstimme1316; (iii) Analyse der Detail-Ausgestaltung des Gesetzes, insbesondere des qualitativen und quantitativen Kräfteverhältnisses von Religionen und atheistischen Haltungen als Gegenstand des Schulunterrichts sowie der Voraussetzungen, die zur Erlangung einer Teil-Befreiung von Seiten der Eltern nachgewiesen werden müssen: (1) Feststellung des Gewichts, das im Lehrplan auf die Lehre der christlichen Religion gelegt wird1317, diese Schwerpunktsetzung sei grundsätzlich bei der Möglichkeit einer effektiven partiellen Befreiung vom Unterrichtsfach konventionskompatibel1318; (2) Analyse der gesetzlichen Voraussetzungen für partielle Unterrichtsbefreiungen, die insofern mit der Konvention unvereinbar seien, als sie eine „heavy burden“ gegenüber betroffenen Eltern, die eine Unterrichtsbefreiung ihrer Kinder begehren, auferlege (detailliertes 1312 Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, § 54: „These considerations are indeed of a moral order, but they are very general in character and do not entail overstepping the bounds of what a democratic State may regard as the public interest. Examination of the legislation in dispute establishes in fact that it in no way amounts to an attempt at indoctrination aimed at advocating a speci? c kind of sexual behaviour. It does not make a point of exalting sex or inciting pupils to indulge precociously in practices that are dangerous for their stability, health or future or that many parents consider reprehensible. Further, it does not affect the right of parents to enlighten and advise their children, to exercise with regard to their children natural parental functions as educators, or to guide their children on a path in line with the parents’ own religious or philosophical convictions.” 1313 EGMR (Große Kammer), Folgero and others v. Norway (Nr. 15472/02), 29. Juni 2007. 1314 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), § 85. 1315 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), § 88. 1316 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), § 89. 1317 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), §§ 90–95. 1318 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), § 96. 335 Informiertsein der Eltern über Unterrichtsinhalte, noch vor der Lehre der Inhalte; Offenlegungs- und Begründungsp? icht des Befreiungsbegehrens durch Eltern, keine gänzliche Befreiung gesichert)1319. Erg. EGMR: Der Staat genügt nicht den P? ichten aus Art. 2, Satz 2, 1. ZP1320. dd) Art. 3, 1. Zusatzprotokoll der EMRK im rechtspluralistischen Spannungsfeld Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium1321 (TRADITIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt der Staat im Rahmen seines Wahlrechts seiner P? icht aus Art. 3, 1. ZP, demokratische Wahlen abzuhalten 1322)? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung der staatlichen „margin of appreciation“ und des Prüfungsprogramms des EGMR (Art. 3, 1. ZP begründe kein absolutes Recht, es bestehe vielmehr Raum für „implizite Beschränkungen“, bei deren Ausfüllung den Vertragsstaaten eine weite „margin of appreciation“ zuzugestehen sei; Zulässigkeitsvoraussetzungen für staatliche Beschränkungen seien erstens, dass keine Beschränkung des Wesensgehalts („essence“) von Art. 3, 1. ZP erfolge, zweitens die legitime Zielverfolgung im Rahmen der gesetzlichen Einschränkungen und drittens die Verhältnismäßigkeit staatlicher Einschränkungen): Die Prüfungsaufgabe des EGMR beziehe sich auf die Kontrolle, inwiefern die Bedingungen, die die nationalen Rechtsordnungen zum Wahlrecht etablieren, den Wesensgehalt von Art. 3, 1. ZP bewahren und dem Effektivitätsprinzip genügen1323; (ii) Anwendung des Prüfungsprogramms – Keine Beschneidung des Kern- 1319 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), §§ 97–99. 1320 Folgero and others v. Norway (Große Kammer), § 102: „Against this background, notwithstanding the many laudable legislative purposes stated in connection with the introduction of the KRL subject in the ordinary primary and lower secondary schools, it does not appear that the respondent State took suf? cient care that information and knowledge included in the curriculum be conveyed in an objective, critical and pluralistic manner for the purposes of Article 2 of Protocol No. 1. Accordingly, the Court ? nds that the refusal to grant the applicant parents full exemption from the KRL subject for their children gave rise to a violation of Article 2 of Protocol No. 1.” 1321 EGMR, Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium (Nr. 9267/81), 2. März 1987. 1322 Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, § 50. 1323 Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, § 52: „In their internal legal orders the Contracting States make the rights to vote and to stand for election subject to conditions which are not in principle precluded under Article 3 (P1-3) (Collected Edition of the „Travaux Préparatoires“, vol. III, p. 264, and vol. IV, p. 24). They have a wide margin of appreciation in this sphere, but it is for the Court to determine in the last resort whether the requirements of Protocol No. 1 (P1) have been complied with; it has to satisfy itself that the conditions do not curtail the rights in question to such an extent as to impair their very essence and deprive them of their effectiven- 336 rechts, zu wählen oder gewählt zu werden; keine Überschreitung der staatlichen „margin of appreciation“ oder Unverhältnismäßigkeit bei der konkreten Ausgestaltung des Wahlrechts: Berücksichtigung des landesspezi? schen Kontextes und der staatlichen Kulturpolitik des Staates beim regulativen Umgang mit ? ämischen und wallonischen Bevölkerungsgruppen nach Maßgabe des „Territorialitätsprinzips“; der EGMR ersetze nicht die nationale politische Wertung im Umgang mit kon? igierenden kulturellen Gruppen, wenn das staatliche Vorgehen dem konventionskonformen Erreichen eines Gleichgewichts zwischen regionalen und kulturellen Gemeinschaften im Staat diene1324. Erg. EGMR: Der Staat genügt dieser P? icht. Podkolzina v. Latvia1325 (TRADITIONSRECHTLICHE NORMATIVITÄT) ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FRAGE: Genügt der Staat bei der Ausgestaltung seines Wahlrechts seiner P? icht aus Art. 3, 1. ZP, demokratische Wahlen abzuhalten? ENTSCHEIDUNGSERHEBLICHE FAKTOREN: (i) Herleitung der staatlichen „margin of appreciation“ und des Prüfungsprogramms des EGMR (siehe oben)1326: P? icht zur Berücksichtigung der spezi? schen historischen und politischen Besonderheiten im betroffenen Staat angesichts der großen Variabilität, mit der das Verfassungsrecht und das einfachgesetzliche Wahlrecht in den Mitgliedstaaten des Europa rats (in Abhängigkeit zu den landesspezi? schen besonderen Umständen) ausgestaltet ess; that they are imposed in pursuit of a legitimate aim; and that the means employed are not disproportionate (see, amongst other authorities and mutatis mutandis, the Lithgow and Others judgment of 8 July 1986, Series A no. 102, p. 71, § 194). In particular, such conditions must not thwart „the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature“.” 1324 Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, § 57: „The 1980 Special Act, however, ? ts into a general institutional system of the Belgian State, based on the territoriality principle. The system covers the administrative and political institutions and the distribution of their powers. The reform, which is not yet complete, is designed to achieve an equilibrium between the Kingdom’s various regions and cultural communities by means of a complex pattern of checks and balances. The aim is to defuse the language disputes in the country by establishing more stable and decentralised organisational structures. This intention, which is legitimate in itself, clearly emerges from the debates in the democratic national Parliament and is borne out by the massive majorities achieved in favour – notably – of the Special Act, including section 29 (see paragraphs 22 and 31 above). In any consideration of the electoral system in issue, its general context must not be forgotten. The system does not appear unreasonable if regard is had to the intentions it re? ects and to the respondent State’s margin of appreciation within the Belgian parliamentary system – a margin that is all the greater as the system is incomplete and provisional.” 1325 EGMR, Podkolzina v. Latvia (Nr. 46726/99), 9. April 2002. 1326 Podkolzina v. Latvia, § 33. 337 sei: „Although they have a common origin in the need to ensure both the independence of elected representatives and the freedom of electors, these criteria vary in accordance with the historical and political factors speci? c to each State; the multiplicity of situations provided for in the constitutions and electoral legislation of numerous member States of the Council of Europe shows the diversity of possible approaches in this area. For the purposes of applying Article 3, any electoral legislation must be assessed in the light of the political evolution of the country concerned, so that features that would be unacceptable in the context of one system may be justi? ed in the context of another. However, the State‘s margin of appreciation in this regard is limited by the obligation to respect the fundamental principle of Article 3, namely “the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature” (see Mathieu-Mohin and Clerfayt, cited above, pp. 23-24, § 54).”1327) (ii) Anwendung des Prüfungsprogramms – (1) Vorliegen eines legitimen, konventionskonformen Beschränkungsziels (Wahrung des Sprachniveaus zur Absicherung der Arbeitsfähigkeit des Parlaments); der EGMR dürfe nationale Entscheidungen zur Sprachpolitik, entsprechend der landesspezi? schen Besonderheiten, nicht ersetzen1328; (2) Unverhältnismäßigkeit der Beschränkung im Einzelfall: Vorhandensein eines gültigen (Gültigkeit von den lettischen Behörden unbestritten) Nachweises der Sprachkompetenzen der Antragstellerin im Sinne des Parlamentswahlgesetz – die Durchführung einer weiteren Sprachkontrolle durch das staatliche Sprachenzentrum („State Language Centre“), basierend auf einer willkürlichen Auswahl der Befragten, decke die mangelnde Objektivität von Sprachkontrolle und Wählbarkeitsbeschränkung und die Unvereinbarkeit mit konventionsrechtlichen Anforderungen an prozedurale Fairness und Rechtssicherheit auf1329. Erg. EGMR: Die staatliche Beschränkung ist unverhältnismäßig. b) Abstrahierbare Prüfungsparameter und Auswertung der Kon? iktlösung Die Fallbeispiele, in denen die Kon? iktlösung im Kontext staatlicher Gewährleistungsp? ichten1330 verankert ist, zeigen einen weiteren Aspekt der Entwicklung auf, die 1327 Podkolzina v. Latvia, § 33. 1328 Podkolzina v. Latvia, § 34: „Similarly, regard being had to the principle of respect for national characteristics enunciated above, the Court is not required to adopt a position on the choice of a national parliament‘s working language. That decision, which is determined by historical and political considerations speci? c to each country, is in principle one which the State alone has the power to make. Accordingly, regard being had to the respondent State‘s margin of appreciation, the Court concludes that requiring a candidate for election to the national parliament to have suf? cient knowledge of the of? cial language pursues a legitimate aim.” 1329 Podkolzina v. Latvia, §§ 35–37. 1330 Grundlegend zu den positiven Staatenverp? ichtungen in der Rechtsprechung des EGMR: Dröge, Positive Verp? ichtungen der Staaten in der Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin/Heidelberg/New York 2003 (Dröge betont insbesondere die „zwei großen Schutzrichtungen“, die in der Rechtsprechung des EGMR auszumachen seien; zum einen die Verantwortlichkeit des Staates für Rechtsverletzungen, die der Einzelne durch das Verhalten anderer Bürger erlebe, und zum anderen die soziale Verantwortlichkeit des Staates zur Ermöglichung der 338 das soziokulturelle Verhaltenspostulat des Antragstellers im Prozess der Konventionsanwendung durchläuft. In den Fallbeispielen zur Rechtfertigbarkeit staatlicher Eingriffe richtet das Individuum die Erwartung der Zurückhaltung an den Staat. Erst die Freiheit von staatlicher Reglementierung ermöglicht die Implementierung nicht-staatlicher Normativität im öffentlichen oder privaten Raum – eine Implementierung, die vom Schutzumfang der einschlägigen Konventionsrechte, insbesondere deren abwehrrechtlichem Charakter, abhängt. Hierzu konträr ist die Anspruchshaltung des Antragstellers, der sich im Verfahren vor dem EGMR auf konventionsrechtlich verankerte „positive obligations“ des Staates beruft: Dem Staat obliegt die P? icht zur aktiven Ermöglichung einer Implementierung des Antragstellerverhaltens, das Ausdruck eines soziokulturellen Verhaltenspostulats ist. Die staatliche Legalität muss, so gesehen, einen Aspekt soziokultureller Legitimität im privaten und öffentlichen Raum zulassen, diesen „in sich aufnehmen“ und dadurch mittelbar den Status des positiven Rechts zukommen lassen. Diese P? icht zur Öffnung staatlicher Legalität, zu einem „soziokulturellen Aktionismus“ des Staates, ist dabei Korrelat der Konventionsp? icht zu einer Effektivierung des Menschenrechtsschutzes im Allgemeinen1331 und zur praktischen und effektiven Gewähr einschlägiger Konventionsrechte im Speziellen („Moreover, the Court has often reiterated that the Convention is intended to guarantee rights that are not theoretical or illusory, but practical and effective (…).“1332) Die Begründung derartiger Gewährleistungsp? ichten und die gerichtliche Bewertung einer staatlichen P? ichterfüllung am Maßstab der Konvention verläuft dabei unterschiedlich; je nachdem, ob die Einhaltung staatlicher Gewährleistungsp? ichten im Rahmen eines Freiheitsrechts (wie in den Fallbeispielen Marckx v. Belgium, X., Y., Z. v. the United Kingdom, Odièvre v. France, Von Hannover v. Germany, Evans v. the United Kingdom und Ouranio Toxo and Others v. Greece) oder die staatliche P? icht zur Gewähr von in der Konvention explizit verankerten Teilhaberechten (wie in den Fallbeispielen Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, Folgero and others v. Norway, Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium und Podkolzina v. Latvia) Prüfungsgegenstand des EGMR ist. In der ersten, die Freiheitsrechte erfassenden Fallgruppe überprüft der EGMR das Vorliegen eines gerechten staatlichen Ausgleichs der kon? igierenden Interessen von Individuum und der Gemeinschaft als Ganzes („(…) the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a Rechtsausübung innerhalb der Gesellschaft, S. 373). Verweise auf die grundlegenden Urteile des EGMR zur Doktrin der „obligations positives“ bieten Sudre u.a. (Hrsg.), Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, 4e édition, S. 18 ff. 1331 Vgl. zum Ein? uss der deutschen Grundrechtstheorie zu positiven Grundrechtsp? ichten auf die Rechtsprechung des EGMR, insbesondere zur unklaren Trennlinie zwischen negativen und positiven staatlichen P? ichten in der Rechtsprechung des EGMR: Grewe, Grundrechte in Frankreich im Rechtsvergleich, in: Merten/Papier (Hrsg.), Grundsatzfragen der Grundrechtsdogmatik, S. 9 f. 1332 Ouranio Toxo and Others v. Greece, § 37. 339 whole (…).“1333) Die Gesellschaft nimmt in den Rechtsinteressen der „Gemeinschaft“ Gestalt an und wird zum Abwägungsgegner der Rechtsinteressen des Individuums, zu dessen ungunsten der Staat in allen Fallbeispielen entschieden hat: eine rechtliche Gleichstellung von klassischen und nicht-klassischen Familien, eine Eröffnung der rechtlichen Vaterrolle für Transsexuelle, eine Stärkung der Informationsrechte „anonym Geborener“, eine Ermöglichung der leiblichen Mutterschaft entgegen dem Einverständnis des Samenspenders und das Agieren einer Minderheitenpartei – verschiedene Ausdrucksformen individueller, soziokulturell verankerter Normativität – sind nach staatlicher Einschätzung nicht im Interesse der Gemeinschaft. Erneut, wie schon im Rahmen der Notwendigkeitskontrolle, legt die vom EGMR etablierte Konventionssystematik ein Agieren des Staates im Namen der „Gemeinschaft“ an. Staatliche Legalität beansprucht erneut die wertungsmäßige Deckungsgleichheit mit den rechtlichen Bedürfnissen der Gesellschaft. Obliegt es dem EGMR, das konventionsrechtliche Genügen der Schutzgewähr im Allgemeinen und den Ablauf der Abwägung kon? igierender Individual- und Gemeinschaftsinteressen im Speziellen an konventionsrechtlichen Maßstäben zu überwachen, so decken die Fallbeispiele eine abstrahierbare Herangehensweise des EGMR auf: Kontrollintensität und -ergebnis des EGMR hängen maßgeblich davon ab, ob die staatliche Wertung, die hinter dem Abwägungsergebnis steht, den in der Rechtsprechung des EGMR bereits etablierten Wertungen der Konvention entspricht. Konventionsinkompatible Wertungsdivergenzen und Verletzungen der positiven staatlichen P? ichten entdeckt der EGMR in den Fällen Marckx v. Belgium, Von Hannover v. Germany und Ouranio Toxo and Others v. Greece: der staatliche Umgang mit dem Individuum widerspricht dem weiten, auf den „de facto“ Lebensumständen basierenden Familienbegriff des EGMR, widerspricht somit der Grenze, die der EGMR der Freiheit der Meinungsäußerung durch das Postulat einer Relevanz für eine öffentliche Debatte setzt und widerspricht der Bedeutsamkeit eines politischen Pluralismus als Garant einer vitalen Demokratie im Konventionssinne. Wird erneut, die Beteiligung der Kulturakteure re? ektierend, das Zustandekommen dieser europäischen Legalität offengelegt, wiederholt sich, was bereits im Kontext der Schutzbereichsbestimmung aufgezeigt worden war: Die Wertung des EGMR gewinnt sich aus einer evolutiven Konventionsauslegung, angelehnt an den gegenwärtigen gesellschaftlichen Lebensumständen („present day conditions“); systematisch in Anlehnung an das eigene case-law, aus einem rechtsvergleichend gewonnenen „europäischen Konsens“ in der Mehrheit der Rechtsordnungen der Vertragsstaaten des Europarats und aus einem internationalen Wertungskonsens, wie er in internationalen Rechtsabkommen oder nicht verbindlichen Stellungnahmen zum Ausdruck kommt1334. Die Charakteristika der „europäischen demokratischen Gesellschaft“, d.h. Pluralismus, Toleranz und Geistesoffenheit erwachsen erneut zum normativen Richtpunkt. 1333 Von Hannover v. Germany, § 57. 1334 Vgl. Marckx v. Belgium, § 41 und Von Hannover v. Germany, § 67. 340 Auf eine derart klar de? nierbare, in der Rechtsprechung etablierte konventionsrechtliche Wertung zur rechtlichen Streitfrage kann der EGMR dagegen in den Fällen X., Y., Z. v. the United Kingdom, Odièvre v. France und Evans v. the United Kingdom nicht zurückgreifen. Dem Ergebnis des gerechten Ausgleichs („fair balance“), wie ihn der Staat im Namen seiner Gesellschaft vornimmt, wird keine europäische Position als Maßstab entgegengehalten. Erneut stehen das Zugeständnis einer staatlichen Einschätzungshoheit über Schutzbedürfnisse der Gemeinschaft („margin of appreciation“), das Bestehen oder Fehlen eines „europäischen Rechtskonsenses“ und die Schutzinteressen des Individuums im Spannungsfeld: Der EGMR erkennt in keinem der Beispielfälle eine vereinheitlichbare Wertungstendenz in den verglichenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten des Europarats, die Orientierungswirkung für die Formulierung einer europäischen, konventionsrechtlichen Wertung hätte haben können. Stattdessen konstatiert der EGMR im Ringen um den „richtigen“ rechtlichen Umgang mit Transsexualität, mit künstlich gezeugtem Leben und mit anonymen Geburten eine Komplexität an wissenschaftlichen, medizinischen, moralischen, ethischen, rechtlichen und sozialen Streitfragen sowie eine Diversität gesellschaftlicher Meinungen, die einem einheitlichen, europäischen Konventionsrechtsstandard entgegenstünden1335. Konsequenz des gesellschaftlichen Meinungspluralismus ist erneut der Rekurs auf die Nähebeziehung des Staates zu der betroffenen Gesellschaft, sei dieser doch Interpret der spezi? schen religiösen, sozialen und politischen Kulturen. Es ist, ethnologisch fundiert, anzumerken, was bereits im Kontext der Schutzbereichsbestimmung und der Eingriffsrechtfertigung angemerkt wurde: Individuelle Normativität soziokultureller Legitimation, eine Ausdrucksform des gesellschaftlichen Kulturpluralismus unter vielen, erstarkt bei der Kontrolle der staatlichen P? ichtenerfüllung auf europäischer Ebene dann, wenn sie sich in die Wertungen dieser europäischen Legalität einfügt, die sich selbst maßgeblich aus der Legalität des Vertragsstaats (in Gestalt eines Vergleichs nationaler Rechtsordnungen oder in Gestalt internationaler Abkommen) gewinnt. Je pluralistischer die gesellschaftliche Meinung und je streitbarer die Wertungsfrage des Einzelfalls, desto gewichtiger ist die Rolle staatlicher Autoritäten. Das Ausbleiben einer Konkretisierung und Differenzierung von gesellschaftlichen und staatlichen Bedürfnissen erlebt keine ethnologische Billigung. Der EGMR positioniert sich, überspitzt formuliert, bisweilen erst dann zum Schutzbedürfnis des Individuums, wenn sich die Gesellschaften und Staaten Europas bereits positioniert haben, wobei die Stimme der Gesellschaft stets durch das Sprachrohr des Staates gerichtliches Gehör erlangt. Das Leitmotiv der staatlichen Nähe zu gesellschaftlichen Spezi? täten erstreckt sich auf die zweite Fallgruppe um die Beispiele Kjeldsen, Busk Madsen, Pedersen v. Denmark, Folgero and others v. Norway, Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium und 1335 X., Y., Z. v. the United Kingdom (Große Kammer), § 44, Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), §§ 79–82. und Evans v. the United Kingdom (Große Kammer), § 77. 341 Podkolzina v. Latvia, die sich insofern von der vorangegangenen Fallgruppe unterscheiden, als dass das staatliche P? ichtenprogramm, die Gewähr eines Rechts auf Bildung und des Abhaltens von demokratischen Wahlen, explizit in Art. 2, 1. ZP und Art. 3, 1. ZP angelegt ist. Prüfungsgegenstand ist in allen Fällen die Konventionskonformität eines nationalen Gesetzes, Prüfungsmaßstab ist erneut der Grundsatz einer effektiven Gewähr der einschlägigen Konventionsrechte1336. Wiederholtermaßen steht eine Materie zur Überprüfung, die staatliche Ausgestaltung des Schulsystems und des Wahlrechts, die der EGMR in enger Konnexität zu den Besonderheiten der Zeit und des betroffenen Landes, dessen historischen, ethnischen, sozialen, kulturellen und politischen Besonderheiten sieht. Dementsprechend distanziert sich der EGMR davon, die nationale staatliche Kulturpolitik im Umgang mit kon? igierenden ethnischen Gruppen zu kommentieren oder zu bewerten und belässt die große Variabilität, mit der das Verfassungsrecht und das einfachgesetzliche Wahlrecht in den Mitgliedstaaten des Europarats je nach den landesspezi? schen besonderen Umständen ausgestaltet ist. Erklärter Prüfungsgegenstand des EGMR ist dagegen erneut der Prozess der staatlichen Entscheidungs- und Wertungs? ndung (Regelungszwecke nationaler Gesetze, gesetzliche Ausnahmeregelungen und die Verhältnismäßigkeit von konventionskonformen Gesetzen im Einzelfall), die nur dann eine Erfüllung der Gewährleistungsp? ichten konstituieren, wenn sie mit konventionsrechtlichen Prinzipien (der Wertung des spezi? schen Konventionsrechts oder der Vision einer europäischen demokratischen Gesellschaft) vereinbar sind. Erneut begründet die Kontrolle des EGMR keine staatliche P? icht zur Objektivierung gesellschaftlicher und staatlicher Ist-Zustände oder jener historischen, ethnischen, sozialen, kulturellen und politischen Besonderheiten der betroffenen Gesellschaften. Erneut rekonstruiert der EGMR das Zustandekommen staatlicher Legalität und bemisst diese am Maßstab der Konventionsstandards, durchbricht dabei die Rückanbindung staatlicher Legalität an die betroffene Gesellschaft jedoch nicht. III. Fazit zu den Lösungstechniken für kultur- und rechtspluralistische Kon? ikte in der Rechtsprechung des EGMR Um die Kon? iktlösungstechniken des EGMR einer abschließenden Bewertung zu unterwerfen und die ethnologische Klammer der Rechtsprechungsanalyse vollständig zu schließen, seien zentrale ethnologische Grundlagen kurz rekapituliert. Zentrales Merkmal und zugleich zentrales Manko der bisherigen rechtswissenschaftlichen Re? exionen zum Verhältnis von Recht und Kultur ist das Fehlen einer Differenzierung zwischen den empirischen Zusammenhängen von externem sozialen 1336 Vgl. beispielsweise: Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, § 52.

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Zusammenfassung

Der Kulturpluralismus, der gegenwärtige Gesellschaften prägt, stellt Staat, Individuum und EGMR vor Herausforderungen: Der Staat ist angehalten, das Spannungsfeld, das bisweilen zwischen staatlichem Recht und den Verhaltenspostulaten soziokultureller Normativität (Beispiel muslimisches Kopftuch) besteht, in seinem Rechtssystem zu lösen – ohne allein der ethnischen oder sozialen Mehrheit gerecht zu werden. Das Individuum befindet sich bei einem Widerspruch zwischen staatlichem Recht und „seiner Kultur“ in einem „Kulturkonflikt“, der notwendigerweise die Verletzung einer der anwendbaren Handlungsnormen – staatlicher oder nicht-staatlicher Art – bedingt. Der EGMR ist in derartigen Fällen herausgefordert, über den Konventionsschutz von Antragstellern zu entscheiden, deren Kulturwerte und -praktiken auf nationaler Ebene Restriktionen ausgesetzt sind.

Die Untersuchung zeigt systematisch verschiedene Formen kulturpluralistischer Konflikte nationaler und internationaler Natur auf. Sie erarbeitet, auf welche methodische Art und Weise der EGMR durch die Anwendung der EMRK eine „europäische Kulturordnung“ schafft, die das Zusammenspiel von staatlichem Recht und pluralistischer gesellschaftlicher Kultur auf nationaler Ebene prägt.