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Jochen Rudolph, Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 341 - 345

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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341 zusätzlich nur eine dem § 634a entsprechende Verjährungsregel insoweit bedenklich ist, als es um die Lieferung individuell angefertigter Bauteile geht. Soweit eine Vereinbarung von dem Werkvertragsrecht entsprechenden Klauseln möglich ist, kann dies auch im Wege einer Komplettersetzung erfolgen, d.h. es kann praktisch das Werkvertragsrecht anstelle des Kaufrechts gewählt werden. Ob eine solche Komplettersetzung durch einen Pauschalverweis möglich ist, erscheint hingegen vor allem im Hinblick auf das AGB-rechtliche Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2) fraglich. Es spricht viel dafür, dass eine hinreichend transparente Vereinbarung des materiellen Gehalts des Werkvertragsrechts einigen – aber nicht unüberwindbaren – kautelarjuristischen Aufwand erfordert, was hier aber nicht weiter untersucht werden soll. B) Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile § 651 S. 1 erfasst auch Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile (z.B. speziell gegossene Betonträger), wenn der Lieferant lediglich deren Anlieferung schuldet.1346 Es stellt sich daher die Frage, ob und mit welchen Folgen in einem solchen Fall die VOB/B einbezogen werden kann. Die folgenden Ausführungen setzen sich mit dieser Frage auseinander, wobei aber auch hier aus Platzgründen die wichtigsten Probleme nur herausgestellt und einige Gedanken zur Lösung nur angerissen werden können. Ferner beschränken sich die folgenden Ausführungen auf Nichtverbraucherverträge. I. AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B? Im bisherigen Recht war es möglich, bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile die VOB/B in den Vertrag einzubeziehen. Daran hat sich im Prinzip nichts geändert, denn natürlich können die Parteien ein vorformuliertes Vertragswerk einbeziehen, und zwar unabhängig davon, ob es auf den jeweiligen Vertrag überhaupt passt.1347 Ob die durch die Einbeziehung gewünschten Rechtsfolgen eintreten, ist keine Frage der prinzipiellen Möglichkeit der Einbeziehung, sondern der formellen und inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung, z.B. nach den Normen des AGB-Rechts. 1346 Vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 1347 Ob dies praktikabel ist, ist eine andere Frage. Die VOB/B ist auf Bauleistungen zugeschnitten, bei anderen Leistungen stellt sich die Frage nach ihrer Einbeziehung daher in der Regel schon aus rein praktischen Gründen nicht. 342 Bei der VOB/B gibt es nun die Besonderheit der AGB-rechtlichen Privilegierung (vgl. §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff)), d.h. die Klauseln der VOB/B sind im Geltungsbereich dieser Privilegierung einer isolierten Inhaltskontrolle entzogen. Dieser Geltungsbereich hat nicht nur die bekannten Grenzen (»Einbeziehung als Ganzes«): Im hiesigen Kontext ist entscheidend, dass die Privilegierung einen Vertrag über »Bauleistungen« voraussetzt. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff), wohl aber aus Sinn und Zweck dieser Normen. Die Privilegierung baut nämlich darauf auf, dass die VOB/B ein auf die Besonderheiten des Vertrags über Bauleistungen abgestimmtes, im Ganzen ausgewogenes System darstellt1348, sie kann daher auf andere Leistungsinhalte nicht übertragen werden. Das Problem besteht nun darin, ob Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile noch »Bauleistungen« in diesem Sinne sind. Dieses Problem ist von großer praktischer Bedeutung, nicht zuletzt, weil öffentliche Auftraggeber gemäß § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A dazu verpflichtet sind, die VOB/B zu vereinbaren.1349 Das Problem entschärft sich indes ein wenig, wenn man die Privilegierung der VOB/B aufgrund der Einzelregelungen der §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 8 b) ff) im Gegensatz zum bisherigen Recht nicht mehr generalisiert, sondern auf diese Einzelregelungen beschränkt.1350 Dann wäre zum einen klar, dass mit Ausnahme der genannten Klauselverbote eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle erfolgen müsste. Zum anderen wäre unproblematisch, dass die VOB/B gegenüber dem Klauselverbot des § 309 Nr. 8 b) ff) privilegiert wäre: Hier bestehen keine Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht (Fünfjahresfrist, § 438 Abs. 1 Nr. 2, § 634a Abs. 1 Nr. 2). Übrig bliebe dann nur die Frage nach der Privilegierung gegenüber § 308 Nr. 5, denn diese Regel knüpft an die Abnahmefiktionen in § 12 Nr. 5 VOB/B an und betrifft damit einen spezifisch werkvertragsrechtlichen Gesichtspunkt. Im bisherigen Recht galten Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile als Bauleistungsverträge i.S.d. der AGB-rechtlichen Privilegierung. Dies lag daran, dass die vor der Schuldrechtsmodernisierung maßgebliche Norm des AGBG (§ 23 Abs. 2 Nr. 5) an den Bauleistungsbegriff der VOB/B anknüpfte, der seinerseits an den Bauleistungsbegriff der VOB/A anknüpfte1351, welcher wie bereits dargestellt solche Fälle umfasst.1352 Hinsichtlich des Bauleistungsbegriffs der VOB/B hat sich im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung nichts geändert. Bei der vorletzten Reform der VOB/B im September 2002, die gerade vor dem Hintergrund der Schuldrechtsmodernisierung erfolgte, ist der Bauleistungsbegriff nicht modifiziert worden. Allerdings kann dar- 1348 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 154, 159; vgl. auch BGH NJW 1983, 816, 818; Eichberger/ Kleine-Möller in Kleine-Möller/Merl § 4 Rn. 105. 1349 Vgl. Kap. 1, K) II. 1350 Vgl. dazu z.B. (für eine Aufrechterhaltung der Generalisierung) Vygen in Ingenstau/Korbion Einl. Rn. 25 ff.; (gegen eine Aufrechterhaltung der Generalisierung) Kemper in Franke/Kemper/Zanner/ Grünhagen § 1 VOB/B Rn. 17. 1351 Zur Anknüpfung des Bauleistungsbegriffs der VOB/B an denjenigen der VOB/A vgl. Keldungs in Ingenstau/Korbion vor VOB/B Rn. 6. 1352 Vgl. zum Bauleistungsbegriff der VOB/A Kap. 1, K) II. 343 aus nichts für die hier diskutierte Frage geschlossen werden: Ob ein Vertragswerk bei einem bestimmten Fall einer Inhaltskontrolle unterzogen werden muss, kann der DVA1353 nicht entscheiden und kann daher anhand des Bauleistungsbegriff der VOB/B auch nicht abschließend beurteilt werden. Vielmehr geht es um die Frage, ob der Bauleistungsbegriff, der der AGB-rechtlichen Privilegierung zugrunde liegt, durch die Neufassung des § 651 beeinflusst wurde. Das ist eine Frage der Auslegung und Anwendung des BGB. Im bisherigen Recht stimmten der Bauleistungsbegriff der VOB/B und der i.S.d. AGB-rechtlichen Privilegierung nur deshalb überein, weil die Rechtsprechung und nachfolgend der Gesetzgeber bei der »Erfindung« der AGB-rechtlichen Privilegierung vom Bauleistungsbegriff der VOB/B ausgingen. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass § 651 S. 1 die typologische »Urnatur« der erfassten Verträge unberührt lässt1354, spricht zunächst viel dafür, dass auch der der AGB-rechtlichen Privilegierung zu Grunde liegende Bauleistungsbegriff noch Verträge über individuell angefertigte Bauteile erfasst, denn § 651 S. 1 hat demnach keinen Einfluss auf die bauspezifischen Charakteristika eines solchen Vertrags. Diese typologische Betrachtung reicht hier aber nicht aus. Ein weiteres Problem liegt nämlich darin, dass die VOB/B auf einen Vertrag anzuwenden wäre, der dem Kaufrecht unterfällt.1355 Dies würde dazu führen, dass die VOB/B im Rahmen der Inhaltskontrolle und damit – falls die generelle Privilegierung noch gilt – auch insbesondere im Rahmen der Leitbildkontrolle (§ 307 Abs. 2 Nr. 1) anders als bisher nicht nur von einer Kontrolle am Maßstab des Werkvertragsrechts, sondern auch von einer Kontrolle am Maßstab des Kaufrechts befreit wäre. Es liegt nun aber nahe, dass die Argumente für die Privilegierung (VOB/B als insgesamt ausgewogenes System1356) nicht abstrakt neben dem geltenden Recht standen, sondern auch daran anknüpften, dass die VOB/B neben dem Werkvertragsrecht ein insgesamt ausgewogenes System darstellte. Es muss daher geprüft werden, ob die VOB/B auch neben dem Kaufrecht ein insgesamt ausgewogenes System darstellt. Dies kann hier nicht vertieft werden. Nur soviel: Das Problem hat gewisse Ähnlichkeiten mit der oben angesprochenen Frage, welche Folgen sich aus der Leitbildverschiebung der vormals vom Werkvertragsrecht erfassten Verträge in das Kaufrecht ergeben: Demnach gibt es gewisse Anzeichen dafür, dass sich die Grenzen zum Leitbildverstoß i.S.d. § 307 Abs. 2 S. 1 nicht wesentlich verschoben haben.1357 Daher spricht einiges dafür, den Abweichungen der VOB/B vom Kaufrecht ähnliches Gewicht beizumessen wie den Abweichungen vom Werkvertragsrecht. Möglicherweise wird die Privilegierung daher auch bei 1353 Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen. 1354 Vgl. Teil 2 Kap. 1, C) IV. 2. b) cc) (1). 1355 Vgl. (allerdings nicht zu individuell angefertigten Bauteilen, sondern zur entsprechenden Problematik bei Zugrundelegen eines sachenrechtlichen Beweglichkeitsbegriffs) Konopka/Acker BauR 2004, 251, 256; Sienz BauR 2002, 181, 191; Thode NZBau 2002, 360, 362. 1356 Vgl. Vygen in Ingenstau/Korbion Einl. Rn. 23. 1357 Vgl. Kap. 1, I) I. 344 Verträgen über individuell angefertigte Bauteile Bestand haben, was aber noch einer genaueren Untersuchung bedarf.1358 II. Die gleichzeitige Vereinbarung der VOB/B und des Werkvertragsrechts – praktische Probleme Soweit ein Bauleistungsvertrag vorliegt, der nicht § 651 S. 1 unterfällt, tritt die VOB/B im Falle ihrer Einbeziehung neben das Werkvertragsrecht.1359 Lässt man die Einbeziehung der VOB/B in Fällen des § 651 S. 1 zu, bleibt hingegen nebenher das Kaufrecht anwendbar, während das Werkvertragsrecht (mit Ausnahme der in § 651 S. 3 genannten Normen) nicht anwendbar ist.1360 Diese subsidiäre Anwendbarkeit des Kaufrechts ist nicht ganz unproblematisch, weil viele Normen der VOB/B gerade davon ausgehen, dass das Werkvertragsrecht nebenher gilt. Allerdings zeigt sich bei näherer Betrachtung, dass diese Diskrepanz andererseits auch nicht so gravierend ist, wie es auf den ersten Blick scheint: Die VOB/B trifft zu fast allen Fragen, die im Kaufrecht angesprochen sind, eigene Regelungen, so dass für eine subsidiäre Anwendung des Kaufrechts kaum Raum bliebe. Insbesondere werden auch zu den Fragen aus sich selbst verständliche Regelungen getroffen, bei denen die wichtigsten Abweichungen zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht bestehen. So erübrigen sich zum Beispiel die Unterschiede in der Mängelgewährleistung, denn die VOB/B regelt diese Fragen abschließend. Dass dabei hinsichtlich der Minderung auf § 638 verwiesen wird, ist kein Problem, denn die entsprechende Norm des Kaufrechts (§ 441) ist inhaltsgleich. Auch die Abnahme- und Gefahrtragungsproblematik erledigt sich, denn hier regelt die VOB/B Voraussetzungen und Rechtsfolgen selbst. Die Fälligkeitsproblematik erledigt sich durch die Regelungen der §§ 14, 15 und 16 VOB/B. Schließlich knüpfen einige VOB/B-Normen an die in § 651 S. 3 genannten Normen an, die ja in den hier diskutierten Fällen anwendbar bleiben. Es besteht mithin weniger das Problem, dass die Anwendbarkeit der VOB/B auf praktische Schwierigkeiten stoßen würde, wenn das Kaufrecht nebenher anwendbar wäre. Problematisch wäre allerdings, dass das Werkvertragsrecht (mit Ausnahme der in § 651 S. 3 genannten Vorschriften) nicht gälte und mithin Regelungen unanwendbar blieben, die im Normalfall durch die Einbeziehung der VOB/B nicht abbedungen werden würden, weil die VOB/B hierzu keine Abweichungen enthält: Zu nennen sind hier insbesondere der Druckzuschlag (§ 641 Abs. 3) oder die zusätzlichen Abnahmefiktionen der §§ 640 Abs. 1 S. 3, 641a.1361 1358 Skeptisch ggü. einer Privilegierung Messerschmidt/Ledig in Messerschmidt/Voit § 651 Rn. 5. 1359 Vgl. von Rintelen in Kapellmann/Messerschmidt Einleitung VOB/B Rn. 43. 1360 Ebenso Konopka/Acker BauR 2004, 251, 254. 1361 Bezüglich der Abnahmefiktionen ist allerdings strittig, ob § 12 VOB/B abschließend ist, vgl. z.B. (abschließend) Kiesel NJW 2000, 1673, 1680; (nicht abschließend) Oppler in Ingenstau/Korbion § 12 VOB/B Rn. 23. 345 Die Parteien werden deshalb ein Interesse daran haben, das Werkvertragsrecht neben der VOB/B zu vereinbaren. Dies liegt nicht nur daran, dass dann die genannten Normen zur Anwendung gelangen würden. Sie würden damit auch die sonstigen Unwägbarkeiten beseitigen, die sich (möglicherweise) aus der Verweisung des § 651 S. 1 ergeben und richterrechtlich noch nicht geklärt sind. Wie die oben stehenden Ausführungen gezeigt haben, ist die Vereinbarung von Werkvertragsrecht im Prinzip möglich1362, allerdings reicht eine einfache Verweisungsklausel hierfür vor dem Hintergrund des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 S. 2) wohl nicht aus – jedenfalls besteht ein großes Risiko, dass ein Gericht eine solche Verweisung für nicht wirksam erklären würde.1363 Insbesondere wird man in der Einbeziehung der VOB/B nicht eine (wirksame) automatische Vereinbarung des Werkvertragsrechts sehen können.1364 Für Kautelarjuristen stellt sich mithin auch in dieser Hinsicht eine Aufgabe. 1362 Vgl. oben A) II. 3. und 4. 1363 Vgl. oben A) II. 5. 1364 In diese Richtung auch OLG Nürnberg BauR 2007, 122, 123 (allerdings war in diesem Fall auch zweifelhaft, ob die VOB/B überhaupt einbezogen wurde bzw. werden sollte).

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.