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Jochen Rudolph, Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht in:

Jochen Rudolph

Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht gemäß § 651 BGB, page 307 - 341

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4126-0, ISBN online: 978-3-8452-1615-7 https://doi.org/10.5771/9783845216157

Series: Schriften zum Baurecht, vol. 7

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307 Kapitel 2: Abweichende Vereinbarungen Wie im vorherigen Kapitel gezeigt wurde, ist die Anwendbarkeit des Kaufrechts gerade bei den bisher dem Werkvertragsrecht unterfallenden Fallgruppen (Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen und Herstellungswerkverträge1193) nicht unproblematisch und führt zum Teil sogar zu sachwidrigen Ergebnissen.1194 Für den Praktiker stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit durch Vertrag die Anwendbarkeit des Kaufrechts abbedungen werden kann, d.h. ob und inwieweit die Parteien die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bzw. dem Werkvertragsrecht entsprechende Klauseln vereinbaren können. Darum geht es im Folgenden zunächst. Bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile (z.B. spezielle Betonträger), die nach hier vertretener Auffassung ebenfalls § 651 S. 1 unterfallen1195, kommt mit der Frage, ob die Einbeziehung der VOB/B in einen solchen Vertrag möglich ist, eine weitere Problemebene dazu, um die es im Anschluss gehen soll. Beide Komplexe können in dieser Arbeit nur in Grundzügen erörtert werden. Im Vordergrund steht daher das Aufzeigen einiger der sich stellenden Probleme, sich möglicherweise anbietende Lösungsansätze können nur skizziert werden. A) Die Vereinbarung von Werkvertragsrecht Ob und inwieweit in Fällen des § 651 S. 1 Werkvertragsrecht vereinbart werden kann, hängt von vielen untereinander verwobenen Faktoren ab. Einer der wichtigsten Faktoren ist die Frage, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt, denn hier setzt § 475 Abs. 1, 2 strenge Schranken, ferner findet das AGB-Recht hier uneingeschränkt Anwendung. Deswegen bietet es sich an, zunächst die Rechtslage bei Verbraucherverträgen zu erörtern, um sich dann den Nichtverbraucherverträgen anzunehmen. Es gibt aber noch einen weiteren Grund für diese Reihenfolge: Ein maßgeblicher Gesichtspunkt bei der Diskussion um vertragliche Abweichungen bei Nichtverbraucherverträgen ist die Frage, inwieweit die Vorgaben des Verbrauchsgüterkaufrechts Leitbildcharakter i.S.d. § 307 Abs. 1 Nr. 2 haben.1196 Eine sinnvolle 1193 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1194 Z.B. das fehlende Selbstvornahmerecht im Kaufrecht, vgl. Kap. 1, A) VI. 1195 Vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 1196 Vgl. unten II. 3. a). 308 Erörterung der Dispositivität bei Nichtverbrauchergeschäften ist deshalb nur möglich, wenn die Schranken bekannt sind, welche das Verbrauchsgüterkaufrecht setzt. I. Dispositivität bei Verbrauchergeschäften 1. Die Schranken des Verbrauchsgüterkaufrechts Wie oben bereits erörtert wurde, betrifft die Verweisung des § 651 S. 1 in das Kaufrecht auch und gerade die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufrechts.1197 Eine der maßgeblichen Konsequenzen ist die aus § 475 folgende Unabdingbarkeit vieler kaufrechtlicher Vorschriften: Gemäß § 475 Abs. 1 kann sich der Unternehmer nicht auf eine Vereinbarung berufen, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 und den §§ 474 ff. abweicht, wenn diese Vereinbarung vor der Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer (durch den Verbraucher1198) getroffen wurde. Weiterhin kann sich der Unternehmer gemäß § 475 Abs. 2 hinsichtlich der in § 437 genannten Ansprüche nicht auf eine vor der Mitteilung eines Mangels erfolgten rechtsgeschäftlichen Verjährungserleichterung berufen, wenn dies bei neuen Sachen zu einer Verjährungsfrist von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Sachen zu einer Verjährungsfrist von weniger als einem Jahr führt. Gemäß § 475 Abs. 3 gilt dies vorbehaltlich des AGB-Rechts1199 nicht für Schadensersatzansprüche. Nachteilig ist jede Vereinbarung, welche die in § 475 gewährten Positionen des Verbrauchers im rechtlichen Sinne verkürzt, auf die wirtschaftliche Vor- oder Nachteilhaftigkeit kommt es mithin nicht an.1200 Weicht eine vertragliche Vereinbarung i.S.d. § 475 Abs. 1, 2 unzulässig von den dort genannten Normen ab, so hat dies zur Folge, dass die entsprechende Klausel unwirksam ist, während der Rest des Vertrags grundsätzlich wirksam bleibt.1201 Es gilt somit etwas anderes als nach § 139. § 475 steht damit, soweit es nicht um den Schadensersatz geht, der Vereinbarung der folgenden Werkvertragsrechtsregeln entgegen: – Die in den §§ 434, 435 normierten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mangels können nicht eingeschränkt werden. Soweit das Werkvertragsrecht von den §§ 434, 435 abweicht (keine Mängelhaftung für Werbeaussagen, insbesondere keine dem § 434 Abs. 1 S. 3 entsprechende Beweislastregel1202), kann es mithin nicht vereinbart werden. 1197 Vgl. Kap. 1, A) V. 1198 Die Mitteilung muss gemäß ergänzender Auslegung des § 475 Abs. 1 durch den Verbraucher erfolgen, vgl. Faust in Bamberger/Roth § 475 Rn. 15. 1199 Vgl. zu den Schranken des AGB-Rechts 2. 1200 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 475 Rn. 4. 1201 Faust in Bamberger/Roth § 475 Rn. 16. Verbraucherschutzverbände können übrigens gegen Verstöße gegen das Verbrauchsgüterkaufrecht auch dann vorgehen, wenn diese nicht gleichzeitig gegen AGB-Recht verstoßen, vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UKlaG. 1202 Vgl. Kap. 1, A) I. 309 – Das Wahlrecht zwischen den Nacherfüllungsarten (§ 439 Abs. 1) steht unabdingbar dem Besteller/Käufer zu. Dies steht einer Vereinbarung des § 635 entgegen. – Die in § 440 enthaltenen Regeln für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung dürfen – soweit es nicht um den Schadensersatzanspruch geht – nicht eingeschränkt werden. Damit ist eine Vereinbarung des § 636 unzulässig, denn diese Norm bleibt hinter § 440 zurück. Zum einen fehlt es dort an einer Fiktion für das Eintreten eines Fehlschlags der Nacherfüllung. Zum anderen folgt aus dem Zusammenhang des § 440 mit der Zuordnung des Nacherfüllungswahlrechts, dass der Unternehmer/Verkäufer nichts gegen einen Rücktritt oder eine Minderung einwenden kann, wenn die zunächst versuchte Nacherfüllungsart fehlschlägt oder für den Besteller/Käufer unzumutbar ist. Das ist im Werkvertragsrecht anders, hier kann der Unternehmer/Verkäufer – solange die Nacherfüllung nicht insgesamt fehlschlägt oder unzumutbar ist – noch eine andere Nacherfüllungsart wählen. Deshalb kann § 636 nicht vereinbart werden, denn diese Norm verkürzt die Option eines erleichterten Rücktritts bzw. einer erleichterten Minderung, die in § 440 enthalten ist. – Die Regelung über den Gewährleistungsausschluss wegen Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von Mängeln (§ 442 Abs. 1) darf nicht zu Lasten des Bestellers/Käufers verschärft werden. Dies bedeutet insbesondere auch, dass eine dem § 640 Abs. 2 entsprechende Regelung nicht vereinbart werden darf. – Bei Verbrauchergeschäften ist die Anwendbarkeit des § 447 (vorzeitiger Gefahrübergang bei Schickschulden) unabdingbar ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus den §§ 474 Abs. 2, 475 Abs. 1.1203 Damit kann § 644 Abs. 2 nicht vereinbart werden, denn diese Norm verweist auf § 447 und macht dabei keine Unterschiede zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern. – Das Werkvertragsrecht kennt keine Beweislastumkehr hinsichtlich der Mangelherkunft (§ 476), vielmehr gelten dort die allgemeinen Beweislastregeln. Auch § 476 ist laut § 475 Abs. 1 nicht abdingbar. 2. Verbraucherspezifische Schranken des AGB-Rechts Weitere Hindernisse für die Vereinbarung des Werkvertragsrechts ergeben sich aus den Normen des AGB-Rechts (§§ 305 ff.). Dabei soll es im Folgenden nur um diejenigen Schranken gehen, die aufgrund des strengeren Prüfungsmaßstabs bei Ver- 1203 Dies ist allerdings nicht unstrittig, vgl. dazu (Unabdingbarkeit bejahend) BGH NJW 2003, 3341 (obiter dictum); Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland Kap. 5 Rn. 452; Oetker/ Maultzsch § 2 Rn. 545; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 733 f.; (verneinend) Faust in Bamberger/ Roth § 475 Rn. 5; Canaris SchRModG S. XXXIV; Oechsler LMK 2003, 204 f.; Lorenz JuS 2004, 105, 106 f.; ders. in MünchKomm § 474 Rn. 32. Die praktische Relevanz des Problems ist freilich begrenzt, denn in AGB ist § 474 Abs. 2 ohnehin nicht abdingbar, da dies gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 (gesetzliches Leitbild) verstoßen würde (so auch Lorenz JuS 2004, 105, 107; ders. in MünchKomm § 474 Rn. 32; Canaris SchRModG S. XXXIV). 310 brauchergeschäften (§ 310 Abs. 1) über die allgemeinen (und daher ohnehin geltenden) Schranken hinausgehen. Diese allgemeinen Schranken, insbesondere die des § 307, werden im Rahmen der Ausführungen zur Dispositivität des § 651 S. 1 bei Nichtverbrauchergeschäften1204 erörtert. a) Gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch: Beweislastabweichungen (§ 309 Nr. 12 BGB) bei Werbeaussagen und Mangelherkunft Das Gewährleistungsrecht des Werkvertragsrechts kennt keine besondere Regel für Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 3). Wie bereits andernorts erörtert wurde, liegt die wohl wichtigste Bedeutung dieser Norm in der dort geregelten Beweislastverteilung.1205 Folglich wäre die Vereinbarung von Werkvertragsrecht eine für den anderen Vertragsteil nachteilige und damit unzulässige Beweislaständerung i.S.d. § 309 Nr. 12.1206 Gleichfalls eine nachteilige Beweislaständerung ergäbe sich daraus, dass die Beweislastumkehr des § 476 nicht anwendbar wäre. b) Verjährung bei Baustoffen und Bauteilen (§ 309 Nr. 8 b) ff) BGB) Unwirksam wäre eine auf § 634a verweisende Klausel in einem Vertrag mit einem Lieferanten von Baustoffen oder individuell angefertigter Bauteile.1207 § 309 Nr. 8 b) ff) erlaubt es nicht, die Mängelverjährung in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 zu erleichtern. c) Abnahmefiktionen: Konflikt mit § 308 Nr. 5 BGB? Das Werkvertragsrecht enthält in § 640 Abs. 1 S. 3 und § 641a Abnahmefiktionen, d.h. die mit einer Abnahme verbundenen Rechtsfolgen können (mit gewissen Einschränkungen) unter den dort genannten Voraussetzungen auch ohne eine erklärte Abnahme eintreten. Damit stellt sich die Frage, ob bei einer Vereinbarung solcher Fiktionen ein Fall des § 308 Nr. 5 vorliegt, welcher Schranken für Klauseln über die Fiktion von Erklärungen aufstellt. Bei Licht betrachtet hält die Vereinbarung des Werkvertragsrechts insoweit aber einer Inhaltskontrolle stand. Bei § 640 Abs. 1 S. 3 ergibt sich dies auch daraus, dass diese Vorschrift das Setzen einer angemessenen Frist bis zum Eintritt der Fiktion 1204 Vgl. unten II. 3. 1205 Vgl. Kap. 1, A) I. 1206 Dies kann man freilich auch anders sehen, denn ob die Kenntnis von einer Äußerung des Verkäufers, Herstellers oder seines Gehilfen (§ 434 Abs. 1 S. 2) ein »Umstand aus dem Verantwortungsbereich des Verwenders« ist (§ 309 Nr. 12 a), ist fraglich. Unmittelbar geht es bei der Beweislastumkehr eigentlich um innere Tatsachen auf Seiten des Vertragspartners des Verwenders. Allerdings spricht mehr für die Unwirksamkeit, denn § 309 Nr. 12 ist so formuliert, dass Beweislastverschiebungen offenbar generell unwirksam sein sollen, durch die Verwendung des Wortes »insbesondere« erscheinen die Buchstaben a) und b) nur als erläuternde Beispiele. 1207 Vgl. zur Verjährung bei Baustofflieferungen Kap. 1, A) IV. 1. 311 verlangt und damit den Kriterien des § 308 Nr. 5 lit.a) entspricht. Für beide Fiktionen kommt aber noch hinzu, dass eine nachteilige Abweichung vom Kaufrecht nicht vorliegt – trotz der Fiktionen: Beide Fiktionen können erst zu einem Zeitpunkt eintreten, in dem die von den Fiktionen abhängigen Rechtsfolgen bei der Anwendbarkeit des Kaufrechts ohnehin schon eingetreten wären. Bietet der Unternehmer/Verkäufer im Anwendungsbereich des Kaufrechts eine erfüllungstaugliche Sache an, so endet bereits zu diesem Zeitpunkt die Einrede des nichterfüllten Vertrags und geht die Gefahr auf ihn über. Die sich aus der Anwendbarkeit der werkvertragsrechtlichen Abnahmevorschriften ergebenden Vorteile beim Gefahrübergang für den Besteller/Käufer würden mithin durch die Abnahmefiktionen nur ein wenig reduziert werden, blieben aber immer noch über Kaufrechtsniveau. Weichen Klauseln in dieser Weise vom dispositiven Recht zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders ab, so gelten die Klauselverbote des AGB-Rechts nicht, auch wenn sie dem Wortlaut nach einschlägig sind.1208 d) Fälligkeitszinsen ab Abnahme (§ 641 Abs. 4 BGB) Eine Vereinbarung von Fälligkeitszinsen ab Abnahme entsprechend § 641 Abs. 4 sollte nicht als unwirksam betrachtet werden. Zwar wurde die entsprechende Norm des Kaufrechts (§ 452 a.F.) im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung abgeschafft. Das Motiv hinter dieser Gesetzesänderung war aber nicht, eine als unangemessen eingestufte Regelung abzuschaffen. Der Gesetzgeber strich diese Regelung alleine aus dem Grunde, dass er keinen Anlass dafür sah, einen solchen Zinsanspruch, der im Grunde nichts anderes als eine gesetzliche Vergütung für die Nutzungen des Käufers/Bestellers ist1209, gesetzlich vorzuschreiben. Der Verkäufer habe es in der Hand, durch Vereinbarung mit dem Käufer den Zeitpunkt festzuhalten, von dem ab der Kaufpreis verzinst werden soll.1210 Es ging also letztlich alleine darum, eine gesetzlich geregelte Materie in die Hände der Privatautonomie zurückzugeben. Da der Zinssatz des § 641 Abs. 4 dem bisherigen Zinssatz des § 452 a.F. entspricht (4 %, § 246) spricht mithin nichts gegen eine Vereinbarung entsprechender Zinsen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass das hinter der Streichung des § 452 liegende Motiv ohnehin praktisch nur bei Verbrauchergeschäften relevant wird, denn unter Kaufleuten gilt der gesetzliche Zinsanspruch des § 353 HGB. Die Frage nach der AGB-rechtlichen Wirksamkeit stellt sich mithin praktisch nur in dem Bereich, den der Gesetzgeber der Privatautonomie zurückgegeben hat. Es wäre daher merkwürdig, wenn der Gesetzgeber dem Verkäufer/Unternehmer auf der einen Seite etwas 1208 Herleiten lässt sich dies daraus, dass die Klauselverbote letztlich »nur« Spezialvorschriften für Fälle des § 307 sind (»insbesondere unwirksam«), also eine »unangemessene Benachteiligung« voraussetzen. Daran fehlt es, wenn eine Klausel vorteilhaft ist. 1209 Vgl. den Wortlaut des § 452 a.F. Trotz des abweichenden Wortlauts steht hinter § 641 Abs. 4 das gleiche Motiv wie hinter § 452 a.F., vgl. Staudinger/Peters § 641 Rn. 113. 1210 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 203 f. 312 zur Eigeninitiative überließe, was ihm durch die AGB-Vorschriften wieder verboten werden würde. 3. Fazit Bei Verbrauchern kann das Werkvertragsrecht bzw. dem Werkvertragsrecht entsprechende Regeln als Ganzes nicht vereinbart werden. Nur Teile des Werkvertragsrechts können wirksam vereinbart werden. Ob eine solche Vereinbarung praktikabel wäre, soll hier nicht weiter vertieft werden. II. Dispositivität bei Nichtverbrauchergeschäften 1. Einführung / Einschränkung des Hauptuntersuchungsgegenstands auf die »rein« materielle Wirksamkeitsprüfung Da die absoluten Einschränkungen des Verbrauchsgüterkaufrechts bei Geschäften zwischen Nichtverbrauchern nicht gelten, ist es hier im Wesentlichen unproblematisch, dem Werkvertragsrecht entsprechende Klauseln individuell zu vereinbaren. Ein auch für solche Fälle relevantes Problem wirft hier nur der Lieferantenregress (§§ 478, 479) auf, worauf im Folgenden zunächst1211 zurückzukommen ist. Praktisch interessiert daher im Wesentlichen nur, ob und inwieweit die Vereinbarung von Regelungen, die dem Werkvertragsrecht entsprechen, in AGB möglich ist. Um dies zu beantworten, muss zunächst für jede einzelne Bestimmung des Werkvertragsrechts bzw. für jede einzelne mit einer »Anstatt-Kaufrecht-Wahl« einhergehenden Abbedingung einer kaufrechtlichen Vorschrift untersucht werden, ob diese AGB-rechtlich wirksam ist.1212 Diese Inhaltskontrolle findet umfassend und uneingeschränkt statt: Da das Werkvertragsrecht in Fällen des § 651 S. 1 von Gesetzes wegen nicht anwendbar ist, hat es im Falle seiner Einbeziehung in einen unter § 651 S. 1 fallenden Vertrag nicht Gesetzesnatur, sondern kommt alleine kraft vertraglicher Vereinbarung zur Geltung und hat folglich ebenfalls reine Vertragsnatur. Ähnlichkeiten bestehen zur Einbeziehung fremdformulierter Vertragswerke (z.B. der VOB/B oder Allgemeiner Versicherungsbedingungen), bei denen auch jede einzelne Klausel (sofern nicht – wie unter bestimmten Voraussetzungen bei der VOB/ B – eine Kontrollprivilegierung besteht) vollumfänglich der Inhaltskontrolle unterliegt. Dabei soll aber aus Platzgründen nicht untersucht werden, wie und in welcher Formulierung dem Werkvertragsrecht entsprechende, das Kaufrecht ersetzende 1211 Vgl. unten 2. 1212 Vgl. unten 3. 313 Klauseln gestaltet werden müssen, um den Anforderungen der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle zu genügen. Insbesondere zu der methodisch zur Inhaltskontrolle zählenden Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 S. 2) ist daher vorab zu bemerken, dass sich die folgenden Erwägungen zur Frage der Unangemessenheit i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 nur insoweit äußern, als der in der jeweiligen Werkvertragsvorschrift bzw. in der jeweiligen Abbedingung einer Kaufrechtsvorschrift enthaltene materielle Regelungsgehalt (nötigenfalls umformuliert) in transparenter Weise in den Vertrag eingebracht wird; die hinreichende Transparenz wird also quasi für die folgende Darstellung fingiert, ohne dass hier angegeben wird, ob sie bei den einzelnen Regelungen tatsächlich gegeben ist. Wie eine den Einbeziehungs- und Transparenzmaßstäben genügende Formulierung aussehen müsste, soll also anderen Untersuchungen vorbehalten bleiben. Dennoch sollen im Anschluss an diese »rein« materielle Prüfung einige Gedanken zu der Frage erfolgen, ob es möglich ist, das Kaufrecht (soweit es prinzipiell abdingbar ist) als Ganzes durch das Werkvertragsrecht bzw. durch Regelungen, die dem Werkvertragsrecht entsprechen, vertraglich zu ersetzen. Hierbei geht es zunächst um die Rechtsnatur eines solchen »Komplettersatzes«. Nur kurz angerissen werden soll sodann die Frage, welche Aspekte gegebenenfalls zu berücksichtigen wären, um bei einer solchen Regelung den AGB-rechtlichen Einbeziehungsund Transparenzmaßstäben zu genügen, wobei es aber wie bereits erwähnt nicht das Ziel sein soll, hierfür konkrete Vorschläge anzubieten. Abschließend bleibt noch kurz zu erörtern, ob den Parteien auch die Möglichkeit offensteht, die Vorschriften des Handelskaufrechts abzubedingen und wie dies ggf. geschehen könnte. 2. Probleme des Lieferantenregresses (§§ 478, 479 BGB) Wie bereits erörtert wurde, gelten die §§ 478, 479 auch für Verträge i.S.d. § 651, denn am Anfang einer Lieferkette kann auch ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden beweglichen Sache stehen.1213 Gemäß § 478 Abs. 4 S. 1 i.V.m. Abs. 5 kann sich der Lieferant in einer Lieferkette nicht auf eine vor Mitteilung eines Mangels getroffene Vereinbarung berufen, nach der ohne Einräumung eines gleichwertigen Ausgleiches zum Nachteil des Unternehmers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 sowie von den §§ 478 und 479 abgewichen wird. Gemäß § 478 Abs. 4 S. 2 gilt dies vorbehaltlich des § 307 nicht für den Schadensersatz. Ersetzen die Parteien das Kaufrecht durch materiell dem Werkvertragsrecht entsprechende Regelungen, so führt dies jedoch notwendig zu einigen relevanten Abweichungen von den in § 478 Abs. 4 S. 1 zitierten Normen: – Der Ausschluss des § § 478 Abs. 1 – 3 sowie des § 479 hätte zur Folge, dass statt des § 478 Abs. 1 die normale Fristenregelung gälte; der Unternehmer könnte im 1213 Vgl. Kap. 1, A) V. 2. 314 Gegensatz zu § 478 Abs. 2 gegenüber dem Lieferant seine gegenüber dem Verbraucher oder den Nachlieferanten getätigten Aufwendungen nur ersetzt verlangen, soweit sich dies aus anderen Vorschriften ergibt; die Beweislastumkehr gälte nicht; und schließlich verjährten die Rechte des Unternehmers »normal«. – Die besondere Beweislastregel des § 434 Abs. 1 S. 3 für Werbeaussagen wäre ausgeschlossen. – Das Wahlrecht bei der Nacherfüllung stünde dem Lieferanten zu. Hier ist insbesondere von Bedeutung, dass die Aufrechterhaltung des Nacherfüllungsanspruchs ohne Wahlrecht alleine keinen »gleichwertigen Ausgleich« i.S.d. § 478 Abs. 4 S. 1 darstellt: Wenn der Unternehmer dem Verbraucher eine neue Sache liefern muss, so nützt es ihm nichts, wenn sein Lieferant nur nachbessern will. – Für den Ausschluss bei Mängelkenntnis gälte § 640 Abs. 2, nicht § 442 Abs. 1. Auf eine solche Vereinbarung könnte sich der Unternehmer/Verkäufer also in den in § 478 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 beschriebenen Situationen nicht berufen. Zwar bedeutet dies nicht, dass eine solche Vereinbarung, falls kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird, schlechthin unwirksam ist. Die Regelung entfaltet aber dann keine Wirkung, wenn tatsächlich ein Regressfall innerhalb einer Lieferkette i.S.d. § 478 Abs. 1, 5 auftritt.1214 Das führt zu dem Problem, dass der Lieferant bei einer abweichenden Vereinbarung mit der Unsicherheit zu leben hätte, ob er irgendwann i.S.d. §§ 478, 479 regresspflichtig wird oder nicht.1215 In vielen Fällen wird diese Unsicherheit dadurch praktisch ausgeschlossen sein, dass der Lieferant eine Sache herstellt, von der er genau weiß, dass sie von dem Unternehmer, der sie bestellt hat, nicht an Verbraucher weiterverkauft werden wird. Manchmal wird sich eine solche sichere Prognose aber nicht machen lassen, und auch im Übrigen besteht immer ein gewisses Restrisiko des Weiterverkaufs an Verbraucher. Mit der Vereinbarung von Werkvertragsrecht alleine kann man dieses Risiko auch nicht beseitigen, denn diese Vereinbarung bleibt ja im Regressfalle ohne Wirkung. Es stellt sich daher die Frage, ob das Weiterverkaufsrisiko durch Zusatzvereinbarungen abgemildert werden kann. Eine Lösung könnte ein schuldrechtliches Weiterverkaufsverbot sein. Der Weiterverkauf wäre dann eine Vertragsverletzung, die im Regressfalle zu Schadensersatzansprüchen des Lieferanten gegen den Unternehmer führen würde. Da sich diese Ansprüche auf die Beseitigung der Folgen der entstandenen Regresssituation richten würden, käme dies jedoch praktisch einem Ausschluss der Regressansprüche gleich.1216 Damit spricht einiges dafür, dass sich der Lieferant auf eine solche Regelung aufgrund des Umgehungsverbots des § 478 1214 Faust in Bamberger/Roth § 478 Rn. 5. 1215 Vgl. Schubel JZ 2001, 1113 f.; Faust in Bamberger/Roth § 478 Rn. 5; Schultze-Melling S. 68 f. 1216 MünchKomm/Lorenz § 478 Rn. 48. 315 Abs. 4 S. 3 ebenfalls nicht berufen könnte.1217 Die Praxis wird daher wohl mit dem Restrisiko des Weiterverkaufs an Verbraucher leben müssen. 3. AGB-rechtliche Inhaltskontrolle der einzelnen Vorschriften des Werkvertragsrechts und der einzelnen bei einer »Anstatt-Kaufrecht-Wahl« stattfindenden Abbedingungen kaufrechtlicher Vorschriften Wie schon erwähnt kann das Werkvertragsrecht anstatt des Kaufrechts nur insoweit wirksam durch AGB vereinbart werden, als jede einzelne Werkvertragsrechtsvorschrift und jede einzelne Abbedingung einer (so) im Werkvertragsrecht nicht vorgesehenen Kaufrechtsvorschrift einer Inhaltskontrolle standhält. Dies soll im Folgenden untersucht werden. Da AGB in Verträgen ohne Verbraucherbeteiligung praktisch nur im unternehmerischen Verkehr oder im Verkehr zwischen Unternehmern und der öffentlichen Hand eine Rolle spielen, soll hier auf den eingeschränkten Prüfungsmaßstab des § 310 Abs. 1 abgestellt werden. Es sei ferner nochmals darauf hingewiesen, dass in der folgenden Untersuchung das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2) aus den oben genannten Gründen zunächst unberücksichtigt bleibt, untersucht wird hier also nur die Angemessenheit des jeweiligen materiellen Regelungsgehalts.1218 a) Abdingbarkeit der »verbraucherfesten« Vorschriften des allgemeinen Kaufrechts? Wie oben dargestellt, würden bei der Vereinbarung von Werkvertragsrecht einige Regelungen des allgemeinen Kaufrechts abbedungen werden, die bei Verbrauchergeschäften wegen § 475 Abs. 1 nicht abdingbar wären: Erstens die besondere Beweislastregel bei Werbeaussagen (keine Entsprechung zu § 434 Abs. 1 S. 2 in § 633), zweitens das Wahlrecht bei der Nacherfüllung (statt § 439 gilt § 635), drittens das sich aus § 440 ergebende erleichterte Eingreifen des Rücktritts- und Minderungsrechts (Abweichungen bei Fehlschlag und Unzumutbarkeit in § 636) und viertens der Ausschluss der Mängelhaftung bei Mängelkenntnis zur Zeit des Vertragsschlusses (statt § 442 Abs. 1 gilt § 640 Abs. 2).1219 In AGB des Bestellers/ Käufers wäre das unproblematisch, da es sich jeweils um Regelungen handelt, die für ihn ungünstig sind. Handelt es sich jedoch um AGB des Unternehmers/Verkäufers, so stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit. Insbesondere stellt sich die Frage, ob die mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht in Berührung stehenden Vorschriften des allgemeinen Kaufrechts einen solche Bedeutung haben, dass die Ver- 1217 MünchKomm/Lorenz § 478 Rn. 48: Jedenfalls dann, wenn es sich um eine Sache handelt, die typischerweise (auch) an Verbraucher veräußert wird. 1218 Vgl. oben 1.; zum Transparenzgebot vgl. 5. 1219 Vgl. oben I. 1. 316 einbarung des Werkvertragsrechts einen Leitbildverstoß darstellen würde (§ 307 Abs. 2 Nr. 1). Inwieweit diesen Vorschriften überhaupt ein Leitbildcharakter zukommt, kann hier offen bleiben1220, denn es geht hier nicht darum, die Grenze zwischen wirksamen und unwirksamen Klauseln absolut zu bestimmen. Es geht nur um die Frage, ob die Vereinbarung von Werkvertragsrecht noch in einem vertretbaren Maße von den möglicherweise im Kaufrecht enthaltenen Leitbildern abweicht. Diese Frage wird man im Ergebnis bejahen können, wie die folgenden Ausführungen zeigen.1221 Bevor die Abweichungen von den möglicherweise leitbildrelevanten Normen im Einzelnen betrachtet werden, sollen einige allgemeine Erwägungen diesen Standpunkt verdeutlichen: Einem »wesentlichen Grundgedanken« i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 widersprechen AGB nur, wenn die Abweichung vom dispositiven Recht ein wesentliches Schutzbedürfnis, das durch die Norm zum Ausdruck kommt, verletzt.1222 Betrachtet man nun die werkvertragsrechtlichen Regelungen, so ist festzustellen, dass das Kaufrecht in seinem in diesem Sinne wesentlichen Inhalt dem Werkvertragsrecht weitestgehend entspricht. Die Unterschiede liegen in diesem Sinne im Detail: Der Nacherfüllungsanspruch beispielsweise wird nicht angetastet1223, sondern nur modifiziert, ohne dass dies zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Besteller/Käufer führt, denn der Unternehmer/Verkäufer schuldet ja weiterhin die Herstellung des vertragsgemä- ßen Zustands – nur eben nach einer Methode seiner Wahl. Darüber hinaus gibt es auch ein gewichtiges historisch-systematisches Argument. Das Gesetz sieht die Unabdingbarkeit der mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht in Verbindung stehenden Normen des allgemeinen Kaufrechts nur bei Verbrauchergeschäften vor (§ 475 Abs. 1). Würde man in den relativ geringfügigen Abweichungen des Werkvertragsrechts einen Leitbildverstoß erblicken, so hätte dies aufgrund der praktischen Bedeutung der Vertragsgestaltung durch AGB eine faktische Ausweitung des Verbrauchsgüterkaufrechts auf Nichtverbrauchergeschäfte zur Folge. Das würde aber der gesetzgeberischen Entscheidung in § 475 widersprechen.1224 Schließlich sollte nicht unbeachtet bleiben, dass die Prinzipien des Werkvertrags- 1220 Vgl. zu dieser allgemeineren Frage z.B. Pfeiffer in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt S. 225, 230 ff.; Schubel JZ 2001, 1113 ff.; Krebs DB Beil. 14/2000, 25 f.; W.-H. Roth JZ 2001, 475, 486 f.; H. P. Westermann JZ 2001, 530, 531, 535 f.; Hassemer ZGS 2002, 95, 98 ff. 1221 Ähnlich (Ablehnung einer Leitbildfunktion des Verbrauchsgüterkaufrechts jenseits des Verbrauchsgüterkaufs) Palandt/Heinrichs § 307 Rn. 26; AnwKommSchR/Hennrichs § 307 Rn. 13; Hoeren ZGS 2002, 10, 11; Hassemer ZGS 2002, 95, 98 ff.; Lejeune K&R 2002, 441, 444 f.; a.A. für das Wahlrecht bei der Nacherfüllung F. Koch ITRB 2003, 87, 88; Gr. v. Westphalen in Henssler/Gr. v. Westphalen § 439 Rn. 9. 1222 Vgl. Palandt/Heinrichs § 307 Rn. 27. 1223 Wäre das der Fall, so müsste man aufgrund der Festschreibung der Erfüllungstheorie durch die Schuldrechtsmodernisierung wohl einen Leitbildverstoß annehmen, vgl. Canaris SchRModG S. XXXV. 1224 Ähnlich Hoeren ZGS 2002, 10, 11; Hassemer ZGS 2002, 95, 98 f.; differenzierend Berger ZIP 2006, 2149, 2155 f. 317 rechts bis zur Schuldrechtsmodernisierung für die hier in Rede stehenden Verträge, soweit es um unvertretbare Sachen ging oder es sich um einen Herstellungswerkvertrag handelte, von Gesetzes wegen anzuwenden waren. Es war nie eine Frage der rechtspolitischen Diskussionen im Vorfeld der Schuldrechtsmodernisierung, ob das Werkvertragsrecht im unternehmerischen Verkehr bei Verträgen über die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen den Besteller/Käufer dermaßen benachteilige, dass deswegen eine Reform des Kauf- und Werkvertragsrechts erforderlich sei. Die Ausweitung des § 651 auf Nichtverbraucherverträge beruht maßgeblich auf zwei Erwägungen: Erstens geht der Gesetzgeber davon aus, dass die Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrechts angeblich nicht mehr ins Gewicht fielen, zweitens wollte er eine ähnlich komplizierte Differenzierung und Verweisung wie in § 651 a.F. vermeiden.1225 Es geht also vornehmlich um das Ziel, Rechtsanwendungsprobleme zu beseitigen.1226 Dass der Gesetzgeber die Neufassung des § 651 S. 1 damit begründet, die Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht fielen nicht ins Gewicht, zeigt zudem, dass er es selbst nicht für wesentlich erachtet, welches Typenvertragsrecht bei Verträgen über die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen Anwendung findet. Die gesetzgeberische Entscheidung, die in § 651 Niederschlag gefunden hat, sollte daher allein aus diesem Grunde im Rahmen der Leitbildfrage nur geringe Berücksichtigung finden. Vielmehr lässt sich unter Verweis auf die Ausführungen zu den einzelnen Rechtsfolgen des § 651 S. 11227 durchaus die umgekehrte These vertreten, dass der Gesetzgeber einige Vorteile des Werkvertragsrechts gerade für den Rechtsverkehr zwischen Nichtverbrauchern unterbewertet hat. Eine nähere Betrachtung der einzelnen werkvertragsrechtlichen Abweichungen von den »verbraucherfesten« Kaufrechtsnormen soll diese Sichtweise untermauern: aa) Die Beweislast bei Werbeaussagen (§ 434 Abs. 1 S. 2 BGB) Das Werkvertragsrecht enthält keine dem § 434 Abs. 1 S. 2 entsprechende Vorschrift. Wenn die Anwendung der werkvertragsrechtlichen Sachmangeldefinition vereinbart wird, so führt dies jedoch nicht etwa dazu, dass Beschaffenheitserwartungen aufgrund von Werbeaussagen nicht zustande kommen können, denn § 434 Abs. 1 S. 2 hat nach hier vertretener Auffassung insoweit eher klarstellenden Charakter.1228 Die wohl bedeutendere Abweichung liegt in der besonderen Beweislastregel des § 434 Abs. 1 S. 2.1229 Die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts hätte 1225 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 268. 1226 Ähnlich und verallgemeinernd Hassemer ZGS 2002, 95, 98: Wesentliches Motiv für die Ausweitung des richtliniengenerierten Kaufrechts auf Nichtverbraucher sei nicht die Schaffung eines käuferfreundlichen Rechts gewesen, sondern die Vermeidung einer Rechtszersplitterung, Abweichungen unter Nichtverbrauchern seien daher nicht automatisch Leitbildverstöße. 1227 Vgl. Kap. 1. 1228 Vgl. Kap. 1, A) I. 1229 Vgl. Kap. 1, A) I. 318 also nur zur Folge, dass die allgemeinen Beweislastregeln zur Anwendung kommen, im Übrigen bliebe das kaufrechtliche System im Wesentlichen unangetastet. Diese Abweichung sollte daher nicht als Leitbildverstoß gewertet werden.1230 Auch jenseits der Leitbildfrage sollte kein Verstoß gegen § 307 angenommen werden. Zwar wäre die Abbedingung des § 434 Abs. 1 S. 2 bei Verbrauchergeschäften wohl (auch1231) wegen § 309 Nr. 12 (Verbot der Abweichung von bestimmten Beweislastvorschriften) unwirksam.1232 Gemäß § 310 Abs. 1 S. 2 können nun zwar solche Klauseln, die gegen die §§ 308, 309 verstoßen, auch im unternehmerischen Verkehr unwirksam sein. Dies gilt aber nur in der Weise, dass die §§ 308, 309 eine Indizwirkung entfalten können, sofern dies aufgrund einer »Parallelwertung in der Unternehmersphäre« geboten erscheint.1233 Eine Abbedingung des § 434 Abs. 1 S. 2 führt aber lediglich dazu, dass eine vor allem für den Verbraucherschutz gedachte Sondervorschrift zugunsten eines allgemeinen Prinzips abgelöst werden würde, das im übrigen Schuldrecht als angemessene Beweislastregel angesehen wird. Es erscheint daher überzogen, hier unter Unternehmern wie bei Verbrauchern zu werten. bb) Das Wahlrecht bei der Nacherfüllung (§ 439, § 635 BGB) Wie bereits erwähnt bleibt der Nacherfüllungsanspruch ohne wirtschaftliche Beeinträchtigung erhalten, wenn das Werkvertragsrecht vereinbart wird. Der Besteller/ Käufer kann wie im Kaufrecht die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands verlangen, nur die Wahl der Methode liegt nicht bei ihm. Dazu kommt, dass die gesetzliche Zuweisung der Methodenwahl zu wirtschaftlichen Nachteilen für den Unternehmer/Verkäufer führen kann, deren rechtspolitische Rechtfertigung zumindest im unternehmerischen Verkehr durchaus fragwürdig erscheint.1234 Diese Nachteile würden durch die Vereinbarung des Werkvertragsrechts beseitigt werden, ohne dass dem wirtschaftliche Nachteile auf Seiten des Bestellers/Käufers gegenüberstünden. In der Literatur wird hingegen dennoch zum Teil die Auffassung vertreten, die Abbedingung des Wahlrechts stelle einen Leitbildverstoß dar. Hinter dem Wahlrecht stehe die politische Entscheidung, dass derjenige, der zuvor gegen den Vertrag verstoßen habe, nicht das Recht haben solle, über die Methode der Korrektur dieses Vertragsverstoßes zu entscheiden.1235 In der Gesetzesbegründung wird in der Tat mit dieser Überlegung die Ausweitung des Wahlrechts auf Nichtverbraucherge- 1230 A.A. Berger ZIP 2006, 2149, 2156. 1231 Sie ist (außer im Hinblick auf den Schadensersatz) schon wegen § 475 Abs. 1 unwirksam. 1232 Vgl. oben I. 2. a). 1233 MünchKomm/Basedow § 310 Rn. 7. 1234 Vgl. Kap. 1, A) II. 1. 1235 Gr. v. Westphalen in Henssler/Gr. v. Westphalen § 439 Rn. 9; F. Koch ITRB 2003, 87, 88; vgl. auch Hoeren in Hoeren/Martinek Teil 3 Rn. 43, der das Wahlrecht (allerdings ohne nähere Begründung) sogar als unabdingbares »Kardinalrecht« i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 einordnet. 319 schäfte erläutert.1236 Es erscheint jedoch überzogen, aus dieser Erwägung des Gesetzgebers eine Leitbildentscheidung herauszulesen. Denn der Gesetzgeber erläutert dort nur das Motiv dafür, dass er die Ausweitung des Wahlrechts auf Nichtverbrauchergeschäfte für gerechtfertigt hält: Die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens des Verkäufers. Der Gesetzgeber wertet hier also »moralisch« und nicht wirtschaftlich. Ob dieses Motiv im Vordergrund steht, ist eher fraglich, denn maßgeblich geht es auch darum, eine Zersplitterung zwischen Verbraucherkaufrecht und Nichtverbraucherkaufrecht zu vermeiden. Der Gesetzgeber gesteht zudem selbst zu, das vordringliche Interesse des Käufers liege nicht in dem Wahlrecht, sondern darin, eine mangelfreie Sache zu erhalten – egal auf welchem Weg.1237 Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass die Wertung des Gesetzgebers – derjenige, der eine Pflicht verletzt hat, darf über die Methode zur Korrektur der Pflichtverletzung nicht entscheiden – nicht konsequent durchgehalten wurde, denn sonst hätte das Wahlrecht auch im Werkvertragsrecht dem Besteller/Käufer zugewiesen werden müssen. Folglich sollte die Bedeutung dieses Sanktionsgedankens nicht überschätzt werden. Alles in allem sollte es daher auch in AGB zulässig sein, das Wahlrecht dem Unternehmer/Verkäufer zuzuweisen.1238 cc) Sofortige Sekundärrechte bei Fehlschlag oder Unzumutbarkeit / Fehlschlagsfiktion Unschädlich sollte es auch sein, wenn § 636 statt § 440 zur Anwendung kommt.1239 § 440 führt aufgrund seines Zusammenhangs mit dem Nacherfüllungswahlrecht dazu, dass dem Käufer/Besteller anders als im Werkvertragsrecht schon beim Fehlschlag bzw. der Unzumutbarkeit der gewählten Nacherfüllungsart das Recht auf Minderung, Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung zusteht, ferner enthält es eine Fiktion für das Eintreten eines Fehlschlags. Wie oben dargestellt wurde, korrelieren diese Unterschiede zwischen § 440 und § 636 mit den Unterschieden beim Recht zur zweiten Andienung und beim Nacherfüllungsanspruch.1240 Wird § 636 zusammen mit den Nacherfüllungsregeln des Werkvertragsrechts vereinbart, entsteht mithin ein ausgewogenes Gesamtsystem. Selbst wenn § 636 isoliert vereinbart würde, dürfte dies jedoch wirksam sein: So darf der Unternehmer/Verkäufer auch ohne Fehlschlagsfiktion nur im zumutbaren Rahmen die Nachbesserung versuchen, insoweit gibt es keine Unterschiede zwi- 1236 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 231. 1237 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 231. 1238 So auch Hassemer ZGS 2002, 95, 99; Palandt/Heinrichs § 307 Rn. 26; Pfeiffer in Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt S. 225, 242; Canaris SchRModG S. XXXV; Schürholz S. 63 f.; Redeker ITRB 2002, 119, 121; Schneider/Bischof ITRB 2002, 273, 276; Bauer/Witzel ITRB 2003, 109, 110; Stölting ZGS 2005, 299, 300; Schuhmann JZ 2008, 115, 118; wohl auch Kandler S. 527 f. 1239 Entgegen Schuhmann ZGS 2005, 250, 251. 1240 Vgl. Kap. 1, A) II. 2. 320 schen Kauf- und Werkvertragsrecht. Auch dass der Besteller/Käufer im Falle des Fehlschlags oder der Unzumutbarkeit der gewählten Nacherfüllungsart gegebenenfalls noch eine weitere Nacherfüllung bis zum Gesamtfehlschlag bzw. zur Gesamtunzumutbarkeit erdulden müsste, sollte der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung nicht entgegenstehen: Dies wäre lediglich eine Einschränkung seines Nacherfüllungswahlrechts.1241 Wenn aber eine völlige Abbedingung des Wahlrechts möglich ist1242, dann ist eine Einschränkung erst recht möglich. dd) Ausschluss der Gewährleistung bei Mängelkenntnis Schließlich ist es auch nicht unangemessen, wenn § 640 Abs. 2 (Einschränkung der Mängelrechte bei Abnahme trotz Kenntnis eines Mangels ohne Vorbehalt der Mängelrechte) statt des § 442 Abs. 1 (Einschränkung der Mängelrechte bei Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis eines Mangels bei Vertragsschluss) zur Anwendung kommt. Wie oben dargestellt wurde, kann § 442 Abs. 1 in Fällen des § 651 S. 1 ohnehin kaum sinnvoll angewandt werden, hier macht nur § 640 Abs. 2 Sinn.1243 Die Rechtsfolge, die § 640 Abs. 2 anordnet, lässt die Gewährleistungsrechte im Übrigen im Prinzip unangetastet, sie verlangt mit dem Vorbehalt der Rechte vom Besteller/Käufer lediglich eine Handlung, die er vernünftigerweise ohnehin vornehmen sollte, wenn er eine Sache in positiver Kenntnis ihrer Mangelhaftigkeit entgegennimmt. b) Inhaltskontrolle der sonstigen Werkvertragsrechtsbesonderheiten aa) Vereinbarung einer dem Werkvertragsrecht entsprechenden Selbstvornahmeklausel Die Frage nach der Vereinbarkeit eines dem § 637 entsprechenden Selbstvornahmerechts mit den AGB-Vorschriften stellt sich nur für den Fall, dass der Besteller/Käufer eine solche Klausel stellt, denn für den Unternehmer/Verkäufer wäre eine solche Klausel nachteilig (u.a wegen der Verschuldensunabhängigkeit1244) und in seinen AGB daher ohne weiteres wirksam. Auch hier besteht das Problem, ob in der gesetzgeberischen Entscheidung, im Kaufrecht keine Entsprechung vorzusehen, eine Leitbildentscheidung i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 zu sehen ist. Das wird man ablehnen können: Wie andernorts bereits erläutert wurde, kennt auch das Kaufrecht über den Schadensersatz statt der Leistung praktisch ein Selbstvornahmerecht, der Unterschied im Werkvertragsrecht 1241 Vgl. Kap. 1, A) II. 2. § 440 S. 1 baut in seiner Abweichung von § 636 auf dem Wahlrecht des Käufers auf; nur dies wird durch die Vereinbarung des § 636 abgeändert. 1242 Vgl. oben bb). 1243 Vgl. Kap. 1, A) VII. 1244 Vgl. Kap. 1, A) VI. 321 liegt im wesentlichen »lediglich« in der Verschuldensunabhängigkeit und in dem im Vergleich zum vorläufigen Schadensersatz beschleunigten Vorschussanspruch.1245 Diese Unterschiede sollen hier nicht marginalisiert werden. Es geht hier jedoch trotz der Bedeutung dieser Unterschiede nicht um eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vorschriften, sondern – i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 – um »Details«. Außerdem hat der Gesetzgeber in der Begründung lediglich festgestellt, dass das Kaufrecht im Gegensatz zum Werkvertragsrecht kein besonderes Selbstvornahmerecht enthält, ohne die dahinterstehenden Motive näher zu erläutern.1246 Indizien für eine Leitbildentscheidung sind mithin nicht ersichtlich. Die Vereinbarung eines Selbstvornahmerechts sollte auch i.S.d. Generalklausel des § 307 Abs. 1 S. 1 nicht als unangemessen angesehen werden. Wie bereits dargestellt wurde, wird stattdessen nicht zu Unrecht kritisiert, dass das Kaufrecht wenigstens für die Fälle des § 651 S. 1 keine Entsprechung zu § 637 enthält, teilweise wird sogar eine Analogie zu § 637 befürwortet.1247 Es soll hier nicht näher erörtert werden, ob diese Kritik an der derzeitigen Rechtslage berechtigt ist. Jedenfalls kann der Kritik aber insoweit beigepflichtet werden, dass die Interessenlage zumindest bei Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen und bei Herstellungswerkverträgen1248 von derjenigen beim »normalen« Werkvertrag kaum zu unterscheiden ist. Aus diesem Grunde sollte es wenigstens erlaubt sein, per AGB eine dem § 637 entsprechende Klausel einzuführen.1249 bb) Die Vereinbarung von Abschlagszahlungen (§ 632a BGB) Lehnt man die hier vertretene Auffassung ab, dass § 632a in Fällen des § 651 S. 1 mit überwiegend werktypischem Charakter entsprechend angewandt werden kann1250, so stellt sich die Frage, ob ein vertraglich vereinbarter Anspruch auf Abschlagszahlungen einer Kontrolle am Maßstab des § 307 standhält. Auch hier steht wegen der Abweichung vom Kaufrecht die Leitbildfrage (§ 307 Abs. 2 Nr. 1) im Vordergrund. Dabei sollte man aber bedenken, dass Abschlagszahlungen an dem grundsätzlichen Prinzip, dass der Kaufpreis faktisch1251 erst mit der Übergabe fällig wird, nichts Wesentliches ändern würden. Dies zeigt sich zum einen an der Vorläufigkeit der Abschläge, zum anderen an der Wahrung des Zug-um-Zug-Prinzips durch 1245 Vgl. Kap. 1, A) VI. 1246 Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 229. 1247 Vgl. Kap. 1, A) VII. 1248 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1249 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 118. 1250 Vgl. Kap. 1, E). 1251 Im rechtlichen Sinne ist der Kaufpreisanspruch ab Vertragsschluss fällig. Erst mit der Übergabe wird der Kaufpreisanspruch jedoch einredefrei (sofern keine Mängel vorliegen) und damit erst dann faktisch »fällig«. 322 § 632a S. 3. Außerdem müsste die erbrachte Leistung »vertragsgemäß« sein, so dass auch die Mängeleinrede im Wesentlichen erhalten bliebe. Ein dem § 632a entsprechendes Recht auf Abschlagszahlungen modifiziert also allenfalls die Grundgedanken des Kaufrechts. Es sollte daher auch in AGB vereinbart werden können.1252 cc) Vertragliche Sicherungen des Vergütungsanspruchs Ein ähnliches Problem stellt sich für den Fall, dass man die hier vertretene Ansicht zur Anwendung der §§ 647, 648 Abs. 2 bei Herstellungswerkverträgen über bewegliche Sachen bzw. bei Schiffsbauverträgen ablehnt.1253 Dann stellt sich die Frage, ob entsprechende Sicherheiten durch AGB vereinbart werden können. Vertragliche Sicherheiten sind jedoch AGB-rechtlich jedenfalls dann unproblematisch, wenn eine Übersicherung ausgeschlossen ist. Beim Pfandrecht und bei der Schiffshypothek bestehen insoweit keinerlei Bedenken.1254 Bei § 648 Abs. 1 (Sicherungshypothek des Bauunternehmers) und § 648a (Bauhandwerkersicherung) besteht das Problem, dass diese Vorschriften auch schon vor der Schuldrechtsmodernisierung nicht auf die nunmehr dem Kaufrecht unterfallenden Fälle des § 651 a.F. anwendbar waren.1255 Wollen die Parteien dem Werkvertragsrecht entsprechende Regeln vereinbaren, so müssen sie folglich bei der Gestaltung darauf achten, ob sie bei diesen im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung nicht veränderten Werkvertragsvorschriften deren bisherigen Anwendungsbereich unangetastet lassen wollen – was gegebenenfalls eine Klarstellung über die Nichtanwendbarkeit der §§ 648 Abs. 2, 648a erfordert, oder ob sie auch für ihren Vertrag ein diesen Normen entsprechendes Sicherheitenprogramm vorsehen wollen. Ob letztere Möglichkeit praktikabel und/oder wirksam wäre, soll hier nicht weiter erörtert werden. dd) Vereinbarung der kurzen Verjährung bei Baustoffen? § 634a enthält anders als § 438 Abs. 2 Nr. 2b) keine Fünfjahresverjährungsklausel für Baustofflieferungen, was damit zusammenhängt, dass solche Verträge (z.T. über § 651 S. 1) dem Kaufrecht unterfallen.1256 Ginge man streng nach Wortlaut vor, so hätte eine Vereinbarung des § 634a zur Folge, dass die Mängelrechte bei einem Ver- 1252 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 117. 1253 Vgl. [zu § 647] Teil 2 Kap. 1, C) IV. 3. e); [zum Begriff des Herstellungswerkvertrags] Teil 2 Kap. 1, C) I.; [zum Schiffsbauvertrag] Teil 2, Kap. 2 C). 1254 Zur AGB-rechtlichen Unbedenklichkeit des Pfandrechts vgl. nur Palandt/Bassenge Überbl. v. § 1204 Rn. 2; wie hier auch Schuhmann JZ 2008, 115, 117. Eine durch AGB begründete Pflicht zur Bewilligung einer Schiffshypothek wird man entsprechend beurteilen können. 1255 Vgl. Kap. 1, B) II; dort auch dazu, dass genau genommen zwischen Herstellungswerkverträgen und Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen unterschieden werden muss, wobei letztere aus praktischen Gründen im Kontext der §§ 648, 648a kaum relevant werden dürften. 1256 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 auf die Lieferung individuell angefertigter Bauteile Teil 2 Kap. 1, B) IV.; vgl. auch in diesem Teil Kap. 1 A) IV. 1. 323 trag über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile in zwei Jahren ab Abnahme verjähren würden (§ 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2). Auch in einem Baustofflieferungsvertrag im unternehmerischen Verkehr dürfte – soweit es sich um AGB des Unternehmers/Verkäufers handelt – eine solche Klausel unwirksam sein. Zwar findet § 309 Nr. 8 b) ff) wegen § 310 Abs. 1 keine unmittelbare Anwendung. Es spricht aber einiges dafür, dass eine solche Klausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 (Leitbild) verstoßen würde. Hinter der besonderen Verjährung bei Baustofflieferungen steht zum einen der Gedanke, dass die Zweijahresfrist bei Baustoffen regelmäßig zu kurz ist, weil viele Mängel bei eingebauten Baustoffen erst nach längerer Zeit entdeckt werden können.1257 Zum anderen soll ein Gleichlauf mit der Verjährung für Bauwerke etc. nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 erreicht werden, um Regressfallen für Zwischenhändler (worunter auch Bauunternehmer fallen, welche die verwendeten Baustoffe und Bauteile kaufen bzw. herstellen lassen) zu vermeiden.1258 Diese Grundgedanken kämen bei einer Vereinbarung des § 634a nicht mehr zur Geltung. Ob man möglicherweise bei bestimmten Fallgruppen – etwa bei Teilen, die einem erhöhten Verschleiß ausgesetzt sind – eine Ausnahme machen kann, kann an dieser Stelle nicht ausführlich erörtert werden.1259 ee) Die Vereinbarung einer werkvertragsrechtlichen Abnahme Bei der Vereinbarung einer Abnahme i.S.d. Werkvertragsrechts inklusive der damit zusammenhängenden Normen ist die Rechtslage etwas komplexer und die Frage der Kompatibilität mit dem AGB-Recht in Folge dessen nicht einfach zu beurteilen. Dies liegt schon daran, dass es zum einen Effekte gibt, die für den Unternehmer/ Verkäufer nachteilig sind, und zum anderen Effekte, die für den Besteller/Käufer nachteilig sind. (1) Unternehmer/Verkäufer als Verwender Ist der Unternehmer/Verkäufer der Verwender, so liegt es wie folgt: Betrachtet man die Abnahmevorschriften insgesamt, so handelt es sich um ein ausgewogenes System, das die Interessen beider Seiten berücksichtigt. Insbesondere ist bei den für den Besteller/Käufer nachteiligen Rechtsfolgen daran zu denken, dass diese Normen, die zum Großteil erst im Jahre 2000 durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen1260 in das BGB eingefügt wurden, bis zur Schuldrechtsmodernisierung auch für Herstellungswerkverträge und Verträge über die Herstellung und Lieferung unvertretbarer beweglicher Sachen (§ 651 a.F.) galten. Sie waren mithin quasi von Gesetzes wegen als angemessenes Vertragsrecht zu 1257 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 227. 1258 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 227. 1259 Hier könnte die Abstufung in § 13 Nr. 4 VOB/B vielleicht eine Orientierung bieten. 1260 Vom 30.03.2000, BGBl I. S. 330. 324 betrachten. Dabei war es gerade Zweck des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, die auf schlechter Zahlungsmoral beruhenden Solvenzprobleme des Handwerks abzumildern.1261 Die Vereinbarung der Abnahmevorschriften stellt also lediglich wieder die Lage her, die im Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts noch fortbesteht. Sofern ein unter § 651 S. 1 fallender Vertrag eine gesteigerte Werktypik (Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen, Herstellungswerkverträge1262) aufweist, entspricht auch die Interessenlage derjenigen im Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts. Dies allein spricht schon für die Wirksamkeit entsprechender AGB-Klauseln. Dennoch sollen im Folgenden die einzelnen Nachteile für den Besteller/Käufer kurz im Einzelnen dargestellt und bewertet werden: (a) Abnahmepflicht bei unwesentlichen Mängeln Der Besteller/Verkäufer ist verpflichtet, die Sache bei unwesentlichen Mängeln abzunehmen (§ 640 Abs. 1 S. 2). Wie bereits oben ausgeführt wurde, erlaubt das Kaufrecht hingegen, die Sache auch bei unwesentlichen Mängeln zurückzuweisen, ohne dass der Kaufpreis gezahlt werden müsste oder der Käufer in Annahmeverzug gerät.1263 § 640 Abs. 1 S. 2 führt demgegenüber zu einer Vorverlagerung der faktischen1264 Fälligkeit des (zunächst um eine potentielle Minderung und um den Druckzuschlag des § 641 Abs. 3 verringerten) Vergütungsanspruchs. Dies wird man jedoch nicht als unangemessen einstufen können: Hintergrund des § 640 Abs. 1 S. 2 ist die Tatsache, dass es bei werktypischen Verträgen recht häufig vorkommt, dass das Werk nicht völlig fehlerfrei ist. Damit soll nicht die Nachlässigkeit von Werkunternehmern belohnt werden, sondern es geht darum, dass komplexe Aufgaben alleine aufgrund ihrer Komplexität fehlerträchtig sind, so dass bei kleinen Fehlern der sofortigen (reduzierten) Zahlung mit erst nachträglicher Korrektur des Fehlers der Vorzug zu geben ist. Ferner geht es darum, die Beweisfälligkeit des Unternehmers/Verkäufers für die Abnehmbarkeit seiner Leistung und die damit einhergehende praktische Verzögerungsmöglichkeit für den Besteller/Käufer abzumildern.1265 Das Interesse des Bestellers/Käufers wird dadurch gewahrt, dass er nie dazu verpflichtet ist, mehr zu zahlen, als das bisher Erhaltene jeweils wert ist. 1261 Vgl. BT-Drucks. 14/1246, S. 1. 1262 Zu den Begriffen des Werklieferungsvertrags und des Herstellungswerkvertrags vgl. Teil 2 Kap. 1, C) I.; zur Anwendbarkeit des § 651 S. 1 vgl. Teil 2 Kap. 1, B) IV. und C) IV. 2. 1263 Vgl. Kap. 1, C) II. 1264 Im rechtlichen Sinne wird der Kaufpreisanspruch schon mit Vertragsschluss fällig. Allerdings wird der Kaufpreisanspruch erst mit der Übergabe einredefrei (sofern keine Mängel vorliegen) und daher im praktischen Sinne auch dann erst »fällig«. 1265 Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 4, 6. 325 (b) Mängeleinrede und Druckzuschlag: Konkretisierung nach § 641 Abs. 3 BGB Wie bereits dargestellt, regelt § 641 Abs. 3 (Mängeleinrede und Druckzuschlag) letztlich nur eine Konkretisierung des auch im Kaufrecht geltenden § 320 Abs. 2.1266 Die damit einhergehenden Abweichungen liegen im Detail und führen sowohl auf Seiten des Bestellers/Käufers als auch auf Seiten des Unternehmers/Verkäufers nicht zu unangemessenen Ergebnissen. Außerdem geht mit der Anwendbarkeit des § 641 Abs. 3 ein gewisses Maß an Rechtssicherheit einher, das für beide Seiten von Vorteil ist. Ein Unterschied liegt wie erwähnt nur darin, dass § 641 Abs. 3 wegen des Zusammenhangs mit der Abnahmepflicht (§ 640 Abs. 1 S. 1) praktisch auch schon vor Gefahrübergang, nämlich mit dem Angebot der abnehmbaren (aber nicht notwendig völlig mangelfreien) Leistung eingreift; während § 320 Abs. 2 im Kaufrecht bei dem Angebot einer nicht praktisch völlig mangelfreien Leistung nur zur Anwendung kommen kann, wenn der Besteller/Käufer die Leistung entgegennimmt.1267 Dass dieser Zusammenhang von Abnahmepflicht und Mängeleinrede nicht als unangemessen anzusehen ist, wurde bereits erörtert.1268 (c) Durchgriffsfälligkeit (§ 641 Abs. 2 BGB) Eine Vereinbarung der Durchgriffsfälligkeit für Subunternehmer (§ 641 Abs. 2) ist nur auf den ersten Blick für den Besteller nachteilig. Wäre Kaufrecht anwendbar, so wäre die Vergütung nämlich bereits zu dem Zeitpunkt fällig und durchsetzbar, zu dem bei Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts § 640 Abs. 2 zur Anwendung käme.1269 (d) Fälligkeitszinsen (§ 641 Abs. 4 BGB) Sofern man der hier vertretenen Auffassung folgt, dass die Vereinbarung einer dem § 641 Abs. 4 entsprechenden Klausel (4 % Zinsen ab Fälligkeit der Vergütungsforderung, § 246) sogar in Verbraucher-AGB wirksam wäre1270, bestehen bei Nichtverbrauchergeschäften erst recht keine Bedenken gegen eine solche Klausel. Hinzu kommt, dass bei Kaufleuten ohnehin die §§ 353, 352 HGB anwendbar wären (5 % Zinsen ab Fälligkeit). 1266 Vgl. Kap. 1, A) IX. 2. 1267 Vgl. Kap. 1, A) IX. 1. und C) II. 1268 Vgl. oben (a). 1269 Vgl. Kap. 1, C) III. 1270 Vgl. oben I. 2. d). 326 (2) Besteller/Käufer als Verwender Steht eine Abnahmeklausel in den AGB des Bestellers/Käufers, so stellt sich zunächst folgendes Problem: Da eine Abnahme regelmäßig zu einem späteren Zeitpunkt als eine bloße Übergabe vollendet ist1271, treten einige Rechtsfolgen, die für den Unternehmer/Verkäufer günstig sind, im Vergleich zum Kaufrecht regelmäßig später ein. Konkret zu nennen sind hier die faktische1272 Fälligkeit des Vergütungsanspruchs, der Beginn der Mängelrechteverjährung und der Gefahrübergang. In den allermeisten Fällen wird diese Verzögerung höchstens einige Wochen betragen. Dennoch wird in der Literatur zum Teil vertreten, dass wegen dieser Verzögerung eine Vereinbarung der werkvertragsrechtlichen Abnahmevorschriften in Besteller-AGB gemäß § 307 unwirksam sei.1273 Diese Ansicht wird noch mit dem Argument untermauert, dass in § 651 S. 3 der wesentliche Grundgedanke i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 enthalten sei, dass statt der Abnahme der Zeitpunkt des kaufrechtlichen Gefahrübergangs maßgeblich ist.1274 Ob man in § 651 S. 3 eine solche Leitbildentscheidung des Gesetzgebers sehen kann, erscheint jedoch fraglich. In § 651 S. 3 geht es lediglich darum, für die Anwendung der dort genannten Normen den Zeitpunkt der Abnahme durch den in den §§ 446, 447 genannten Zeitpunkt zu ersetzen. Wie schon andernorts ausgeführt wurde1275, gibt es diese Regelung aller Wahrscheinlichkeit nach nur deshalb, weil im Übrigen schon wegen § 651 S. 1 dieser Zeitpunkt maßgeblich wird: Auf den Vertrag findet ja schließlich Kaufrecht und mithin auch der kaufrechtliche Gefahr- übergang Anwendung. Diese Rechtsfolge des § 651 S. 1 musste auf die werkvertragsrechtliche Norm des § 645 – die einzige der in § 651 S. 3 genannten Normen, die den Begriff »Abnahme« enthält – notwendigerweise ausgedehnt werden, um für die Fälle des § 651 S. 3 eine »Zeitpunktparallelität« zwischen Kaufrecht und § 645 herzustellen. Es geht mit anderen Worten nur um eine typische Folgeänderung des Gesetzes, die nach der Hauptänderung (§ 651 S. 1) zur Vermeidung von Systembrüchen notwendig wurde. Dass der in den §§ 446, 447 genannte Zeitpunkt in AGB nicht durch einen anderen Zeitpunkt ersetzt werden darf, kann dem nicht entnommen werden. Wenn die Parteien dabei generell den nach den §§ 446, 447 maßgeblichen Zeitpunkt durch die Abnahme ersetzen, bleibt das Ziel der Zeitpunktregelung des § 651 S. 3 – die Parallelität zwischen § 645 und den übrigen anzuwendenden Vorschriften – sogar unangetastet. Man überinterpretiert mithin den Gesetzgeber, wenn man § 651 S. 3 insoweit als Leitbildentscheidung versteht. 1271 Vgl. Kap. 1, dort A) IV. 2 und C) I. 1272 Da die Einrede des nichterfüllten Vertrags im Kaufrecht frühestens bei der Übergabe endet, wird der Kaufpreisanspruch faktisch – nicht rechtlich – frühestens zu diesem Zeitpunkt fällig. 1273 Koch ITRB 2002, 297, 299; Hoene/Zeifang ITRB 2003, 228, 230 f.; tendenziell auch Schneider/ Bischof ITRB 2002, 273, 276 und hinsichtlich der Verjährungsproblematik auch Redeker ITRB 2002, 119, 120. 1274 Koch ITRB 2002, 297, 299; Hoene/Zeifang ITRB 2003, 228, 230 f. 1275 Vgl. Kap. 1, A) IV. 2. 327 Allerdings ist die Vereinbarung einer Abnahme dennoch nicht ganz unproblematisch, weil die von der Abnahme abhängigen Rechtsfolgen aufgrund der Natur der Abnahme als rechtsgeschäftsähnliche Handlung1276 durch den Besteller/Unternehmer hinausgezögert werden können.1277 Bereits darin könnte man eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs. 1 S. 1 sehen, denn der BGH steht solch einseitigen Verzögerungsmöglichkeiten recht kritisch gegenüber.1278 Die Abnahmevorschriften des Werkvertragsrechts enthalten jedoch Normen, die diese Gefahr auf ein Minimum reduzieren. Namentlich durch die Abnahmepflicht und die Abnahmefiktionen ist das Interesse des Unternehmers/Verkäufers gewahrt, dass die für ihn günstigen Rechtsfolgen erstens nicht unangemessen spät und zweitens zu einem absehbaren Zeitpunkt eintreten. Jedenfalls wenn die AGB des Bestellers/Käufers auch diese Regelungen enthalten, sollten sie deshalb als wirksam betrachtet werden.1279 Ein kleineres Problem ergäbe sich noch bei einer der Zinsregelung des § 641 Abs. 4 entsprechenden Klausel, wenn es um einen Vertrag unter Kaufleuten geht, denn der in § 641 Abs. 4 i.V.m. § 246 gewährte Zinssatz beträgt nur 4 %, während gemäß §§ 353, 352 HGB 5 % Zinsen anfallen. Dieses Problem sollte sich aber jedenfalls durch eine klarstellende Regelung beseitigen lassen. c) Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass dem Werkvertragsrecht entsprechende und das Kaufrecht (soweit es prinzipiell dispositiv ist) ersetzende Klauseln im unternehmerischen Verkehr einer »rein« materiellen AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhalten. Jedenfalls dann, wenn der materielle Regelungsgehalt der jeweiligen Werkvertragsrechtsvorschriften und der Abbedingungen der jeweiligen Kaufrechtsvorschriften in transparenter Weise in das Klauselwerk Eingang finden, müssten solche AGB mithin wirksam sein.1280 Einzig unwirksam wäre eine dem § 634a entsprechende Regelung bei Baustofflieferverträgen. Nicht erörtert wurde, ob eine vollständige Ersetzung des Kaufrechts durch das Werkvertragsrecht (soweit das Kaufrecht im Prinzip dispositiv ist, also ohne Abbedingung der §§ 478, 4791281) möglich ist. Ferner wurde nicht erörtert, welche Anfor- 1276 Vgl. Voit in Bamberger/Roth § 640 Rn. 5. 1277 Darauf weist Redeker ITRB 2002, 119, 120 hin. 1278 Vgl. BGHZ 107, 75 (Bauträger-AGB gegenüber Handwerkern, wonach eine förmliche Abnahme zum Zeitpunkt der Übergabe des Hauses an die Kunden des Bauträgers erforderlich ist, wenn nicht schon eine Abnahme innerhalb von sechs Monaten nach Fertigstellung erfolgt ist). 1279 Ähnlich, wenn auch vorsichtiger Redeker ITRB 2002, 119, 121. Ebenfalls für die Zulässigkeit einer Abnahmeklausel in AGB Voit in Bamberger/Roth § 651 Rn. 23; Hassemer ZGS 2002, 95, 102; Thewalt CR 2002, 1, 7; K. Diedrich CR 2002, 473, 479; Mankowski MDR 2003, 854, 860; Tiedtke in Reinicke/Tiedtke Rn. 1136; Krauß S. 45 ff; Plath ITRB 2002, 98, 100; Schuhmann JZ 2008, 115, 117 f. 1280 So wohl auch Schuhmann JZ 2008, 115, 118 ff. 1281 Vgl. oben 2. 328 derungen an die Einbeziehung und die Transparenz gestellt werden, um dem Werkvertragsrecht entsprechende Klauseln wirksam in AGB zu vereinbaren. Um einige Aspekte dieser Fragen soll es im Folgenden gehen. 4. Die Frage der Wirksamkeit einer »Komplettersetzung« des Kaufrechts durch das Werkvertragsrecht Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass im unternehmerischen Verkehr die Vereinbarung von Klauseln, die dem materiellen Regelungsgehalt des Werkvertragsrechts entsprechen, (auch in AGB) wirksam wäre, so stellt sich die Frage, ob den Parteien damit die Möglichkeit eröffnet ist, das Kaufrecht durch die Vorschriften des Werkvertragsrechts bzw. durch dem materiellen Regelungsgehalt des Werkvertragsrechts entsprechende Klauseln (mit Ausnahme der nicht dispositiven §§ 478, 479 und bei Baustofflieferungen mit Ausnahme des § 634a) komplett zu ersetzen. Dabei soll es hier nicht um die Form einer solchen Vereinbarung gehen (Pauschale Verweisungsklausel oder ausformulierte, ggf. umformulierte Einzelklauseln mit der gleichen Gesamtwirkung), sondern nur darum, ob der materielle Regelungsgehalt des Kaufrechts vollständig durch den materiellen Regelungsgehalt des Werkvertragsrechts ersetzt werden kann. Zur Frage, in welcher Form dies gegebenenfalls geschehen muss, um AGB-rechtlich wirksam zu sein, werden im Anschluss einige Aspekte angesprochen.1282 Ob ein solcher »Komplettersatz« möglich ist, ist – wie zu zeigen sein wird – letztlich kein AGB-rechtliches Problem. Es stellen sich grundsätzlichere Fragen, die mit der Lehre von den Vertragstypen und der Dogmatik der Dispositivität im Zusammenhang stehen. Nur das »Wie« ist primär eine AGB-rechtliche Frage. a) Die prinzipielle Möglichkeit der Vereinbarung der Anwendbarkeit eines anderen Typenvertragsrechts aa) Der Grundsatz der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität dispositiver Normen / Indispositivität des Tatbestandes Unbestritten ist bei einer dispositiven Norm nur die Rechtsfolge dispositiv, während der Tatbestand vertraglich nicht modifiziert werden kann. Diese Einschränkung der aus der Privatautonomie erwachsenden Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen wird – soweit ersichtlich – in der Literatur zwar nicht weiter erwähnt.1283 Dies liegt aber wohl an deren Selbstverständlichkeit: Das dispositive Recht enthält Regelungen für bestimmte Sachverhalte, d.h. es ordnet an, welche Rechtsfolgen vorbehalt- 1282 Vgl. unten 5. 1283 Vgl. z.B. die Ausführungen bei Larenz/Wolf BGB AT § 28 Rn. 105 – 107, § 34 Rn. 48. 329 lich einer abweichenden vertraglichen Regelung bei einem bestimmten Tatbestand eintreten sollen.1284 Ist dasjenige, was tatsächlich geschieht, unter den Tatbestand einer dispositiven Norm subsumierbar, so können die Parteien folglich daran nichts ändern. Diese Subsumtionsaufgabe obliegt der Rechtsanwendung. Sie können aber (vorbehaltlich dies einschränkender Normen, etwa des AGB-Rechts) vereinbaren, dass beim Eintritt eines bestimmten Tatbestands eine andere Rechtsfolge eintreten soll, als dies die dispositive Vorschrift vorsieht. Beispielsweise können die Parteien nicht vereinbaren, es liege kein Versendungskauf i.S.d. § 447 vor, obwohl im konkreten Fall die gesetzlichen Voraussetzungen eines Versendungskaufs vorliegen. Sie können aber eine von § 447 abweichende Gefahrübergangsregelung treffen. bb) Übertragbarkeit des Grundsatzes der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität auf Normstrukturtypen? Da die Normstrukturtypen des BGB wie jede Rechtsnorm einen Tatbestands- (»wenn die Parteien sich zu dem im Tatbestand dieser Norm beschriebenen Verhalten verpflichten…«) und einen Rechtsfolgenteil (»…dann gelten die Normen des dem vorliegenden Typus zugeordneten Typenvertragsrechts«) enthalten, scheint eine Übertragbarkeit der oben dargelegten1285 Prinzipien ohne weiteres möglich zu sein. Mit anderen Worten: Es sollte den Parteien unmöglich sein, das vereinbarte Verhaltensprogramm einem Vertragstypus zuzuordnen (Tatbestand), während die Vereinbarung eines bestimmten Typenvertragsrechts (Rechtsfolge) im Prinzip möglich sein sollte. Da § 651 S. 1 einen Normstrukturtypus enthält1286, sollte also die Vereinbarung von Werkvertragsrecht (bzw. von dem Werkvertragsrecht entsprechenden Klauseln) prinzipiell möglich sein, während die Frage, ob beispielsweise die zu liefernde Sache bei einem Baustoffliefervertrag »beweglich« i.S.d. § 651 S. 1 ist, der vertraglichen Bestimmung entzogen wäre. Ohne weiteres anerkannt ist jedoch nur die Übertragbarkeit der Indispositivität des Tatbestands. Dieser als Dogma der »fehlenden Qualifikationshoheit der Parteien« bekannte Grundsatz besagt folgendes: Schließen die Parteien beispielsweise einen Vertrag, der nach der Vertragstypenlehre als Kaufvertrag eingestuft werden muss, so können die Parteien nicht vereinbaren, dass es sich um einen anderen Vertragstypus – also keinen Kauf – handele.1287 Ein bekanntes Beispiel aus der Rechtsprechung betrifft Bauträgerverträge. Hier stellte der BGH klar, dass ein Bauträger- 1284 Vgl. Larenz/Wolf BGB AT § 28 Rn. 105 – 107. 1285 Vgl. oben aa). 1286 Vgl. Teil 2 Kap. 1, A) I. 1287 Vgl. nur Staudinger13/1995/Mayer-Maly Einl. zu §§ 433 ff. Rn. 8 m.w.N.; Gernhuber, das Schuldverhältnis, S. 153; verkannt wird dies von Lapp (ITRB 2006, 166, 167), der die Unsicherheit bei der Einordnung von Softwareerstellungsverträgen (vgl. dazu Teil 2 Kap. 5, C) bereits durch eine Bezeichnung des Vertrags als »Werkvertrag« als vertraglich geklärt ansieht; die von ihm sodann (aaO 168) vorgeschlagenen Einzelklauseln zur Abnahme etc. können (auch) bei dieser Gestaltung nichts (mehr) daran ändern, dass der Vertrag typologisch betrachtet nach wie vor die Natur hat, die er auch ohne die Bezeichnung als »Werkvertrag« hätte. 330 vertrag rechtlich auch dann hinsichtlich der Bauleistungen als Werkvertrag einzustufen sei, wenn die Parteien ihn als »Kaufvertrag« bezeichnen.1288 Maßgeblich für die typologische Zuordnung ist also alleine die rechtliche Beurteilung des vereinbarten Verhaltensprogramms. Wollen die Parteien diese Zuordnung vermeiden, müssen sie ein anderes Verhaltensprogramm vereinbaren, einen anderen Weg gibt es nicht. Damit könnten die Parteien beispielsweise nicht vereinbaren, ein Baustoffliefervertrag betreffe eine unbewegliche Sache, wenn es sich im gesetzlichen Sinne um eine bewegliche Sache handelt.1289 Fraglich ist demgegenüber, ob die Rechtsfolge eines Normstrukturtypus, also die Verweisung auf ein bestimmtes Typenvertragsrecht (etwa das Kaufrecht) einer vertraglichen Abweichung zugänglich ist. Es geht also um die Frage, ob die Parteien – wenn sie schon nicht »den Vertragstyp« wählen können – wenigstens das Typenvertragsrecht (also hier das Werkvertragsrecht) wählen können. Unter Bezugnahme auf die bereits erwähnte Rechtsprechung des BGH zu Bauträgerverträgen1290 wird in der Literatur zum Teil befürchtet, aus dieser Rechtsprechung ergebe sich ein Verbot einer solchen Regelung. Der BGH habe entschieden, dass die Wahl eines anderen Typenvertragsrechts zumindest in AGB und sonstigen formelhaften Vertragsklauseln nicht möglich sei.1291 Ob aus dieser Rechtsprechung ein generelles Verbot (formularmäßiger) Typenvertragsrechtsvereinbarungen abgeleitet werden kann, ist jedoch fraglich. Eine genauere Analyse zeigt, dass hier gemäß dem oben genannten Prinzip von Tatbestandsindispositivität und prinzipieller Rechtsfolgendispositivität zwei Ebenen zu trennen sind, die auch der BGH voneinander abschichtet, nämlich erstens die Irrelevanz und Wirkungslosigkeit einer Vertragstypenbezeichnung (»fehlende Qualifikationshoheit«) und zweitens die Inhaltskontrolle vertraglicher Regelungen, die vom dispositiven Recht abweichen. Nur für die erste Ebene bestätigt der BGH den Grundsatz der »fehlenden Qualifikationshoheit« als generell geltendes Dogma, während der BGH sich auf der Ebene der Inhaltskontrolle mit bauträgerrechtlichen Besonderheiten auseinandersetzte und folglich kein allgemeines Verbot einer Typenvertragsrechtswahl aufstellte1292: – In allen zitierten Fällen enthielt der jeweilige Vertrag eine Überschrift (»Kaufvertrag«) oder eine besondere Klausel (»die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich vorliegend um einen Kaufvertrag handelt…«), die man so interpretieren konnte, dass die Parteien ihren Vertrag durch Rechtsgeschäft einem be- 1288 BGHZ 74, 204, 209 ff.; BGH NJW 1987, 2373, 2374; BGHZ 101, 350, 353 ff.; BGHZ 108, 164, 168 ff.; BGH BauR 1990, 466, 467. 1289 Zur Einordnung von Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. Weiteres Beispiel: Die Frage der Sachqualität von Softwareexemplaren, vgl. Teil 2 Kap. 5, C). 1290 BGHZ 74, 204, 209 ff.; BGH NJW 1987, 2373, 2374; BGHZ 101, 350, 353 ff.; BGHZ 108, 164, 168 ff.; BGH BauR 1990, 466, 467. 1291 Palandt/Grüneberg Überbl. v. § 311 Rn. 15; Ayad DB 2001, 2697, 2700; Konopka/Acker BauR 2004, 251, 254; Schuhmann ZGS 2005, 250, 251; vgl. auch Thode NZBau 2002, 360, 362. 1292 Zutreffend analysiert dies auch Schuhmann JZ 2008, 115, 116 f. 331 stimmten Normstrukturtypus (dem Kaufvertrag) zuordnen wollten.1293 Auf dieser »ersten Stufe« stellt der BGH zunächst fest, dass die Parteien nicht die Hoheit besitzen, über die typologische Einordnung des Vertrags zu entscheiden. Ein Bauträgervertrag sei hinsichtlich der Bauleistungen als Werkvertrag zu qualifizieren, auch wenn die Parteien den Vertrag anders bezeichneten.1294 – (Nur) in einigen der zitierten Fälle enthielt der Vertrag darüber hinaus noch weitere Regelungen, aus denen der Wille hervorging, vom Werkvertragsrecht abzuweichen. Nur in einem der zitierten Fälle geschah dies durch eine nur als gleichzeitige Verweisung auf das Kaufrecht interpretierbare Abbedingung des Werkvertragsrechts; in diesem Fall lautete die fragliche Klausel sinngemäß: »Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich um einen Kaufvertrag handelt, auf den die §§ 631 ff. nicht anzuwenden sind.«1295 In anderen Fällen ging es nicht um eine solche Typenvertragsrechtswahl, sondern um bestimmte Einzelklauseln, welche zum Nachteil des Bestellers/Käufers vom Werkvertragsrecht abwichen (etwa besondere Gewährleistungsausschlüsse).1296 Auf dieser »zweiten Stufe« führte der BGH jeweils eine Inhaltskontrolle durch und erklärte die vom Werkvertragsrecht abweichenden Klauseln darauf basierend für unwirksam. Diese Trennung der zwei Ebenen gilt auch für den soeben zitierten Fall mit der Klausel »Die Parteien sind sich darüber einig, dass es sich um einen Kaufvertrag handelt, auf den die §§ 631 ff. nicht anzuwenden sind.«1297 Auch hier stellte der BGH zunächst fest, dass den Parteien keine Qualifikationshoheit zustehe (vgl. den ersten Teil der Klausel).1298 Was er sodann einer Inhaltskontrolle zuführte, ist nur der zweite Teil der zitierten Klausel, nämlich die Regelung, dass die §§ 631 ff. nicht anwendbar seien (sondern – so ist die Klausel zu verstehen – das Kaufrecht). Diese Inhaltskontrolle ging zu Lasten des Bauträgers aus, weil das Kaufrecht im bisherigen Recht in gravierenden Punkten, insbesondere bei der Verjährung, vom Werkvertragsrecht abwich.1299 Zuzugeben ist allerdings, dass sich der BGH im vorzitierten Fall auf der zweiten Stufe missverständlich äußerte. Er formuliert insoweit, die »Umwandlung« eines Vertrags mit eindeutig werkvertraglichen Elementen in einen »Kaufvertrag, also in einen ganz anderen Vertragstyp« halte einer Inhaltskontrolle nicht stand.1300 Dies 1293 Selbst dies ist bei einer bloßen Überschrift schon fraglich, denn oftmals bezeichnen die Parteien ihren Vertrag mit einem bestimmten Typus, ohne dass dahinter ein bestimmter Rechtsbindungswille steht (etwa wegen mangelnder Rechtskenntnis). Dann gilt der Grundsatz »falsa demonstratio non nocet«, ohne dass es auf den Grundsatz der fehlenden Qualifikationshoheit ankäme. 1294 Vgl. nur BGHZ 74, 204, 206 f.; BGHZ 74, 258, 267 f. 1295 BGHZ 74, 258 ff. 1296 Z.B. BGHZ 74, 204 ff.: »Verkäufer haftet lediglich für . . . sonst aber nicht, insbesondere nicht für . . . Bebauungsfähigkeit oder . . . Bauzustand . . . Der Vertragsgrundbesitz ist verkauft, wie er liegt und steht und besichtigt wurde.« 1297 BGHZ 74, 258 ff. 1298 BGHZ 74, 258, 268. 1299 BGHZ 74, 258, 269 ff. 1300 BGHZ 74, 258, 269. 332 könnte man auf den ersten Blick so interpretieren – und wird offenbar auch so von der oben zitierten Literatur interpretiert – der BGH differenziere hier erstens nicht zwischen den zwei Ebenen (fehlende Qualifikationshoheit auf Typenebene und Inhaltskontrolle auf Typenvertragsrechtsebene) und erkläre zweitens generell die Vereinbarung eines anderen Typenvertragsrechts (in formelhaften Verträgen) für unwirksam. Das ist jedoch nicht der Fall: Es geht nur um die Inhaltskontrolle der Abbedingung des Werkvertragsrechts in Bauträgerfällen. Mag dies auch aus dem soeben zitierten Satz nicht hinreichend deutlich werden, so offenbart sich dies zumindest aus den weiteren Ausführen des BGH. Hier legt der BGH im Einzelnen dar, warum die unglücklich als »Umwandlung in einen Kaufvertrag« bezeichnete Wahl des Kaufrechts einer Inhaltskontrolle nicht standhält, nämlich wegen der Nachteile des (früheren) Kaufrechts gegenüber dem Werkvertragsrecht (zu kurze Verjährung, kein Nachbesserungsrecht).1301 Mit allgemeinen Prinzipien begründet der BGH seine Inhaltskontrolle hingegen nicht, insbesondere stellt er nicht den Satz auf, jede Wahl eines Typenvertragsrechts sei (in AGB und formularmäßigen Verträgen) unwirksam. Auch eine Vermengung der zwei Ebenen (fehlende Qualifikationshoheit/ Inhaltskontrolle einer Typenvertragsrechtswahl) findet bei genauerer Betrachtung der Urteilsgründe nicht statt. Zu bemängeln ist lediglich die ungenaue Begrifflichkeit des BGH an dieser Stelle, was bei der Unterscheidung von Vertragstyp und Typenvertragsrecht – auch in der Literatur – (leider) häufiger vorkommt. Aus dem Zusammenhang wird aber klar, dass es dem BGH um eine von ihm als »Umwandlung des Vertragstyps« bezeichnete Typenvertragsrechtswahl geht: diese laufe auf eine Verkürzung der Gewährleistungsrechte und eine Abkürzung der Verjährungsfrist hinaus1302, d.h. auf die mit dem Kaufrecht (= Typenvertragsrecht) verbundenen Nachteile. Grund für das negative Ergebnis der Inhaltskontrolle sind also (erst) die Folgen der vertraglich gewollten Anwendbarkeit des Kaufrechts, nicht (schon) die Bezeichnung als Kaufvertrag. Dass den Parteien schon nicht die Hoheit zustehe, über die Qualifizierung des Vertrags zu entscheiden, war in den Urteilsgründen des genannten Urteils schon zuvor festgestellt worden und wird zudem von der Frage, ob es um AGB oder formularmäßige Verträge geht, nicht abhängig gemacht.1303 Festzuhalten ist mithin, dass die Rechtsprechung kein generelles Verbot von Typenvertragsrechtswahlen aufgestellt hat.1304 Festzuhalten ist auch noch einmal die Differenzierung zwischen (absolut irrelevanter) Typuswahl bzw. -bezeichnung und (»lediglich« der Inhaltskontrolle zugänglicher) Typenvertragsrechtwahl: (1) Für die Zuordnung eines Vertrags zu einem Vertragstyp ist generell nur die Natur des vereinbarten Pflichtenprogramms maßgeblich, die Bezeichnung durch 1301 Vgl. BGHZ 74, 258, 269 f. 1302 BGHZ 74, 258, 269. 1303 BGHZ 74, 258, 268. 1304 So i.Erg. auch Schuhmann JZ 2008, 115, 116. 333 die Parteien ist irrelevant. Die Natur des Vertrags ist – wegen ihrer Tatbestandsnatur – einer vertraglichen Regelung von vornherein nicht zugänglich. Dabei ist irrelevant, ob sich die Typenbezeichnung oder -wahl in einem formelhaften Vertrag befindet oder nicht. (2) Ob die vertragliche Wahl eines Typenvertragsrechts generell unwirksam ist, hat die Rechtsprechung nicht entschieden. Es ist lediglich entschieden worden, dass eine solche Wahl in AGB bzw. sonstigen formularmäßigen Klauseln bei Bauträgerverträgen unwirksam sei. Schließlich und erst recht hat der BGH auch keine Aussage zu der Frage getroffen, in welcher Form die Wahl eines Typenvertragsrechts möglich oder unmöglich sei. Der BGH hatte bisher erst recht nicht zu beurteilen, ob eine Typenvertragsrechtswahl (wenigstens) dann möglich ist, wenn der materielle Regelungsgehalt einer solchen in einer den Anforderungen der AGB-rechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle entsprechenden Weise in das Vertragwerk Eingang findet (also etwa – falls dies erforderlich sein sollte – mit einer ausführlichen Nennung des materiellen Regelungsgehalts, nötigenfalls mit Umformulierungen und weitergehenden Erläuterungen). Die materielle Wirkung einer Typenvertragsrechtswahl hängt nicht davon ab, ob man sich einer Pauschalverweisung bedient (wie in dem einen der oben zitierten Fälle, bei dem es um eine solche ging), oder ob der materielle Regelungsgehalt der Typenvertragsrechtswahl in anderer Weise Eingang in den Vertrag findet. Dieser Formunterschied hat nur auf der Ebene der Einbeziehungsund Transparenzkontrolle Bedeutung. Freilich kann aus den vorstehenden Überlegungen noch nicht gefolgert werden, es gebe einen generellen Satz des Inhalts, die (formularmäßige) Wahl eines anderen Typenvertragsrechts sei grundsätzlich (d.h. vorbehaltlich einer einzelfallbezogenen Inhaltskontrolle) zulässig. Die vorstehenden Ausführungen belegen lediglich, dass die Rechtsprechung einen Satz gegenteiligen Inhalts entgegen des offenbar in Teilen der Literatur bestehenden Eindrucks nicht aufgestellt hat. Allerdings spricht viel für die grundsätzliche Zulässigkeit. Schon alleine die Tatsache, dass der BGH im Bauträgerfall die vertragliche Typenvertragsrechtswahl (erst) auf der Ebene der Inhaltskontrolle für unwirksam erklärte, zeigt, dass der BGH dies im Grundsatz ebenso sieht. Dies entspricht dem gängigen Grundmuster schuldvertragsrechtlicher Normen, nach dem eine Rechtsfolge einer Norm solange und soweit dispositiv ist, als andere Normen des positiven Rechts (Dispositivitätsschranken verschiedensten Grades [z.B. § 134, § 138, § 242, §§ 305 ff., §§ 474 ff.]) dem nicht entgegenstehen. Es entspricht auch der Funktion der Normstrukturtypen: Diese verweisen auf einen Komplex von Normen des (grundsätzlich, vorbehaltlich der Dispositivitätsschranken) dispositiven Rechts (das jeweilige Typenvertragsrecht). Sie regeln also, dass bei Schuldverträgen, die den Tatbestand des Normstrukturtyps erfüllen (z.B. Kaufvertrag), beim Vorliegen des Tatbestands einer Norm des Typenvertragsrechts (z.B. bei Mangelhaftigkeit einer Leistung) die in der jeweiligen 334 Norm geregelte (grundsätzlich) dispositive Rechtsfolge eintreten soll (z.B. Wahlrecht des Bestellers/Käufers über den Nacherfüllungsmodus). Ein Normstrukturtypus verweist mithin auf einen (grundsätzlich) dispositiven Rechtsfolgenkomplex. Die Wahl eines Typenvertragsrechts ersetzt also einen Rechtsfolgenkomplex durch einen anderen und entspricht damit der Abbedingung und Ersetzung jeder einzelnen Rechtsfolge. Wenn aber die Modifikation jeder einzelnen Rechtsfolge (grundsätzlich) möglich ist, dann spricht (grundsätzlich) nichts dagegen, den Rechtsfolgenkomplex als Ganzes zu modifizieren. Der Grundsatz der (ausschließlichen) Rechtsfolgendispositivität ist daher auf die Normstrukturtypen des Schuldvertragsrechts übertragbar. Mit anderen Worten steht den Parteien solange und soweit die Befugnis zu, ein anderes Typenvertragsrecht zu wählen, als dem nicht Dispositivitätsschranken entgegenstehen.1305 Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis gilt auch für formularmäßige Typenvertragsrechtswahlen, solange und soweit dem keine Dispositivitätsschranken entgegenstehen. Freilich steigt hier die Wahrscheinlichkeit, dass eine Typenvertragsrechtswahl einer Inhaltskontrolle nicht standhalten kann, da zusätzlich zu den allgemeinen Dispositivitätsschranken (z.B. § 138) und den besonderen Dispositivitätsschranken des jeweiligen Typenvertragsrechts (z.B. §§ 474 ff.) noch die Schranken des AGB- Rechts zu beachten sind. b) Folgerungen für § 651 S. 1 BGB Da § 651 S. 1 einen Normstrukturtypus enthält, ist damit grundsätzlich das Werkvertragsrecht als Typenvertragsrecht wählbar. Verhindert werden könnte dies gemäß den vorstehenden Ausführungen nur durch besondere Dispositivitätsschranken.1306 Insoweit wurde bereits oben dargelegt1307, dass bei Verträgen unter Nichtverbrauchern auch das AGB-Recht – allerdings vorbehaltlich der Einbeziehungskontrolle und des Transparenzgebots – einer Vereinbarung des Werkvertragsrechts im Wesentlichen nicht entgegensteht. Es bestehen lediglich – soweit es um Baustofflieferverträge geht – Wirksamkeitsbedenken hinsichtlich der werkvertragsrechtlichen Vejährungsvorschrift, die gegebenenfalls berücksichtigt werden müssten.1308 5. Einige Überlegungen zur Vereinbarung von Werkvertragsrecht in der AGBrechtlichen Einbeziehungs- und Transparenzkontrolle / insbesondere: Wirksamkeit einer Pauschalverweisung? Wie oben gezeigt wurde1309, spricht in Unternehmerverträgen – auch mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen – rein materiell betrachtet nichts dagegen, das Kauf- 1305 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 116. 1306 So auch Schuhmann JZ 2008, 115, 116; i.Erg. auch AnwK-BGB/Raab § 651 Rn. 32. 1307 Vgl. oben 3. 1308 Vgl. oben 3. b) dd). 1309 Vgl. oben 3. 335 recht bis auf wenige Ausnahmen vollständig durch das Werkvertragsrecht zu ersetzen. Um den materiellen Regelungsgehalt des Werkvertragsrechts erfolgreich per AGB in den Vertrag einzubeziehen, muss das Klauselwerk aber auch so formuliert werden, dass der materielle Regelungsgehalt die AGB-rechtliche Einbeziehungsund Transparenzkontrolle passiert. Einige der hiermit verbundenen Fragen sollen im Folgenden kurz angerissen werden. Insbesondere soll kurz problematisiert werden, ob eine einfache Pauschalverweisung (etwa: »Auf diesen Vertrag findet entgegen § 651 S. 1 BGB statt des Kaufrechts das Werkvertragsrecht [§§ 631 – 650] Anwendung«) wirksam wäre. In diesem Zusammenhang soll aber zunächst kurz angesprochen werden, wann das Werkvertragsrecht bei einer Pauschalverweisung AGB-Qualität haben kann – was, wie zu zeigen sein wird, der Wirksamkeit einer Pauschalverweisung möglicherweise prinzipielle Schranken setzt. a) Exkurs: Die Frage der Anwendbarkeit des AGB-Rechts bei einer Pauschalverweisung auf das Werkvertragsrecht Das AGB-Recht ist ohne weiteres anzuwenden, wenn eine Partei in ihren AGB die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts (etwa mittels einer Pauschalverweisung) vorsieht oder wenn eine Partei in ihren AGB Klauseln mit materiell werkvertragsrechtlichem Inhalt aufnimmt. Denn da das Werkvertragsrecht in solchen Fällen von Gesetzes wegen nicht gilt und nur durch AGB zur Geltung kommt, hat es als fremdformuliertes, vorformuliertes Formelwerk selbst AGB-Qualität und unterliegt deshalb der AGB-rechtlichen Kontrolle. Die Autorenfrage (Gesetzgeber) kann dabei keine Rolle spielen, da die Normen des Werkvertragsrechts in einem solchen Falle eben keine Gesetzesqualität haben. Es besteht vielmehr Ähnlichkeit zu fremdformulierten Formelwerken wie z.B. der VOB/B. Fraglich ist jedoch, ob das AGB-Recht auch dann im Falle einer Pauschalverweisung Anwendung findet, wenn sich die Parteien auf eine solche Verweisung einigen, ohne dass einer der Parteien die Verwenderrolle zukommt.1310 Ein ähnliches Problem kennt man bei der VOB/B oder bei Vertragsmustern (etwa Mustermietvertrag), bei denen oftmals beide Parteien von sich aus deren Einbeziehung vorschlagen.1311 In solchen Fällen kommt es zur Einbeziehung eines fremd- aber dennoch vorformulierten Formelwerks, ohne dass dieses – da es nicht von einer Partei »gestellt« wird – AGB-Qualität gewinnt.1312 Dennoch wird von vielen die Auffassung vertreten, einzelne Vorschriften des AGB-Rechts (insbesondere solche, wel- 1310 D.h. dass auch nicht einer der Fälle vorliegt, in der eine Partei in »vorauseilendem Gehorsam« als Antwort auf eine ständige Übung des Vertragspartners oder ähnlichem die Vereinbarung des Werkvertragsrechts »anbietet«, vgl. zur Verwenderrolle in solchen Fällen BGH NJW 1997, 2043, 2044. 1311 Vgl. P. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rn. 29. 1312 So die Rspr., vgl. BGHZ 130, 50, 57; zust. P. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rn. 29 f. m.w.N.; a.A. (beide Seiten sind Verwender) z.B. Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 31. 336 che die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle betreffen) sollten auf solche Fälle analog angewendet werden.1313 Sollte diese Auffassung zutreffen, so wäre die Vereinbarung des Werkvertragsrechts mittels einer Pauschalverweisung mit einem hohen Risiko behaftet, welches zwar – wie oben ausgeführt1314 – nicht die materielle Seite, wohl aber die formelle Seite (Einbeziehung und Transparenz) betrifft: Sollten die im Folgenden angesprochenen AGB-rechtlichen Probleme sich tatsächlich als Hindernisse für eine Wirksamkeit einer Pauschalverweisung in AGB heraussstellen, dann spräche unter Zugrundelegung dieser Auffassung einiges dafür, dass eine Pauschalverweisung generell nicht möglich ist und vielmehr stets eine den AGB-rechtlichen Maßstäben genügende Ausformulierung entworfen werden müsste. b) Einbeziehungskontrolle AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn sie in den Vertrag wirksam einbezogen werden. Für Verbraucher stellt § 305 Abs. 2 hierfür gewisse Anforderungen auf. Diese gelten im unternehmerischen Verkehr zwar nicht (§ 310 Abs. 1 S. 1). Das bedeutet aber nicht, dass im unternehmerischen Verkehr überhaupt keine Anforderungen an die Einbeziehung eines Regelwerks gestellt werden. Die Anforderungen dürfen jedoch nicht zu hoch sein, sondern sie sind den betroffenen Verkehrskreisen anzupassen. Bei Unternehmerverträgen geht man davon aus, dass es ausreiche, wenn sich die Parteien über die Anwendung zumindest stillschweigend geeinigt haben und sich der andere Vertragspartner auf irgendeine Weise ohne Schwierigkeiten Kenntnis von den AGB verschaffen kann.1315 Es spricht einiges dafür, dass eine Pauschalverweisung auf das Werkvertragsrecht diesen Anforderungen (noch) genügen dürfte. Hierzu bietet sich ein Vergleich zur VOB/B an: Jedenfalls in der Baubranche reicht es aus, wenn auf die VOB/B lediglich verwiesen wird1316, was bekanntlich regelmäßig in der Weise geschieht, dass im Bauvertrag – meist in den vorderen Paragraphen – ein Paragraph mit »Vertragsbestandteilen« aufgenommen wird, in dem die VOB/B neben weiteren Verweisungszielen (Leistungsverzeichnisse, Verhandlungsprotokolle, DIN-Normen, Besondere Vertragsbedingungen etc.) erwähnt wird. c) Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) Gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 kann sich eine unangemessene Benachteiligung durch Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. 1313 Z.B. P. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 305 BGB Rn. 30 m.w.N. (auch zur Gegenansicht); Canaris NJW 1988, 1243, 1245. 1314 Vgl. oben 3. 1315 MünchKomm/Basedow § 305 Rn. 91. 1316 MünchKomm/Basedow § 305 Rn. 69. 337 Um als unangemessen eingestuft zu werden, genügt dabei nicht die Intransparenz als solche: Die Allgemeine Geschäftsbedingung muss – so verlangt es der Wortlaut des § 307 Abs. 2 S. 1 – durch die Intransparenz zu einer unangemessenen Benachteiligung führen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn eine Allgemeine Geschäftsbedingung den Vertragspartner des Verwenders benachteiligt (dies aber für sich betrachtet noch nicht notwendig in unangemessener Weise) und dies durch die gewählte Formulierung nicht hinreichend deutlich wird.1317 Eine unangemessene Benachteiligung kann aber auch Folge der Intransparenz als solcher sein.1318 Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Vertragspartner durch die Intransparenz an der sachgerechten Beurteilung gehindert wird, ob es sich um einen für ihn günstigen oder zumindest akzeptablen Vertrag handelt.1319 Zum anderen führt die Intransparenz zu einer unangemessenen Benachteiligung, wenn dem Vertragspartner bei der Abwicklung des Vertrags seine Rechtswahrung erschwert wird, weil er seine Rechte nicht erkennt oder Rechte des Verwenders annimmt, die so nicht existieren.1320 Intransparent ist eine Klausel nach dem Wortlaut des § 307 Abs. 1 S. 2, wenn sie »nicht klar und verständlich ist«. Ähnlich wie bei der Einbeziehungskontrolle ist dabei auf die Erkenntnisfähigkeiten des Durchschnittskunden abzustellen, der bei Verträgen der in Rede stehenden Art üblicherweise anzutreffen ist.1321 Thema dieser Erörterung ist zwar nur der unternehmerische Verkehr, bei dem an die Erkenntnisfähigkeit typischerweise höhere Anforderungen gestellt werden als an Verbraucher.1322 So kann die Kenntnis rechtlicher und wirtschaftlicher Fachausdrücke regelmäßig vorausgesetzt werden.1323 Ob aber eine Pauschalverweisung (»auf diesen Vertrag findet entgegen § 651 S. 1 das Werkvertragsrecht [§§ 631-650] Anwendung«) dem Transparenzgebot genügen würde, ist trotz dieses unternehmerspezifischen Maßstabs erheblichen Bedenken ausgesetzt. Das Problem dürfte dabei weniger die Pauschalverweisung an sich sein. Pauschalverweisungen sind gerade im unternehmerischen Verkehr nicht per se intransparent, insbesondere dann nicht, wenn das Verweisungsziel wie hier ohne weiteres zugänglich ist.1324 Problematisch dürfte vielmehr sein, ob erstens das Verweisungsziel selbst hinreichend transparent ist und ob zweitens hinreichend klar wird, welche Nachteile der jeweilige Vertragspartner durch die Nichtanwendbarkeit des Kaufrechts im Vergleich zum Werkvertragsrecht erleidet. Dazu einige Gedanken: 1317 MünchKomm/Kieninger § 307 Rn. 53; Schmidt in Bamberger/Roth § 307 Rn. 42 f. 1318 Staudinger/Coester § 307 Rn. 174 m.w.N.; Armbrüster DNotZ 2004, 437, 439 f. 1319 Staudinger/Coester § 307 Rn. 175 f. m.w.N. 1320 Staudinger/Coester § 307 Rn. 178 m.w.N. 1321 Schmidt in Bamberger/Roth § 307 Rn. 26 f. 1322 Vgl. Schmidt in Bamberger/Roth § 307 Rn. 29 m.w.N. 1323 Staudinger/Coester § 307 Rn. 206. 1324 Vgl. Staudinger/Coester § 307 Rn. 200; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen § 307 BGB Rn. 337; Oetker JZ 2002, 337, 340. 338 – Wenn die »Anstatt-Kaufrecht-Wahl« des Werkvertragsrechts hinsichtlich jeder einzelnen Abweichung vom Kaufrecht der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt1325, so umfasst diese Einzelkontrolle auch das Transparenzgebot. Der Maßstab dieser Kontrolle wird dabei nicht dadurch modifiziert, dass die Vorschriften des Werkvertragsrechts durch den Gesetzgeber formuliert worden sind, d.h. die Vorschriften des Werkvertragsrechts sind nicht »transparenter«, nur weil sie vom Gesetzgeber stammen.1326 Soweit Einzelregelungen daher – gemessen an den »normalen« Maßstäben – an sich nicht hinreichend transparent sein sollten, müssten sie mithin gegebenenfalls umformuliert werden. – Dass einige der Werkvertragsrechtsnormen – insbesondere im Hinblick auf die Unterschiede zum Kaufrecht – nicht hinreichend transparent sind, könnte sich bei einer näheren Untersuchung möglicherweise herausstellen. So ist beispielsweise fraglich, ob aus § 633 und dem vertraglichen Hinweis, das Kaufrecht finde keine Anwendung, hinreichend deutlich wird, dass (nur) die Beweislastregel des § 434 Abs. 1 S. 2 keine Anwendung finden soll1327, oder ob beispielsweise hinreichend klar wird, dass der Besteller/Käufer im Werkvertragsrecht anders als im Kaufrecht auch bei einer nicht völlig mangelfreien Leistung praktisch schon vor Entgegennahme der Leistung zur Zahlung der (um den Druckzuschlag geminderten) Vergütung verpflichtet sein kann1328. Mit anderen Worten: Aus der Erkenntnis, dass jene Rechtsnormen nicht und andere Rechtsnormen stattdessen Anwendung finden, erschließt sich für den Vertragspartner (selbst wenn er beide Vorschriftenkomplexe vor Augen hat) nicht notwendig, welche Konsequenzen sich daraus im Einzelnen ergeben, weil dazu eine genauere Analyse erforderlich wäre. Ob dies zumutbar ist, erscheint fraglich. – Auch rein materiell betrachtet ist eine das Kaufrecht ersetzende Pauschalverweisung – wie oben gezeigt wurde – nicht vollkommen wirksam, weil die §§ 478, 479 (ohne angemessenen Ausgleich) nicht dispositiv sind1329 und – zumindest bei Baustofflieferungen – eine Verweisung auf die werkvertragsrechtliche Verjährungsvorschrift (ohne Korrektur des Wortlauts) eine unangemessene Benachteiligung darstellt1330 Bei einer rein materiellen Betrachtung ist dies unschädlich, weil die Pauschalverweisung – da sie Einzelregelungen zusammenfasst – »teilbar« wäre und folglich im übrigen im Prinzip wirksam bleiben könnte.1331 Berücksichtigt man hingegen zusätzlich das Transparenzgebot, so wäre zu untersuchen, ob durch eine Pauschalverweisung die rein materiellen Unwirksamkeiten 1325 Vgl. oben 1. und 3. 1326 Vgl. dazu Staudinger/Coester § 307 Rn. 198. 1327 Vgl. dazu oben 3. a) aa): Der maßgebliche Unterschied zu § 633 besteht nach hier vertretener Auffassung in der besonderen Beweislastregel, während die Möglichkeit, dass Beschaffenheitserwartungen auch auf Werbung etc. beruhen können, auch im Werkvertragsrecht besteht. 1328 Vgl. dazu Kap. 1, A) IX. 1. und C) II. 1329 Vgl. oben 2. 1330 Vgl. oben 3. b) dd). 1331 Vgl. zur Teilbarkeit augenscheinlich einheitlicher Klauseln und zur Rechtsfolge der Teilbarkeit (keine Gesamtnichtigkeit) Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen § 306 BGB Rn. 12. 339 nicht »zu sehr verborgen« wären und damit die Pauschalverweisung insgesamt intransparent machen.1332 – Wie oben gezeigt wurde, wären einige der Werkvertragsvorschriften (§§ 648 Abs. 1, 648a) tatbestandlich auch dann nicht auf Fälle des § 651 anwendbar, wenn § 651 das Werkvertragsrecht für anwendbar erklären würde.1333 Durch eine bloße Pauschalverweisung (die dieser fiktiven Gesetzeslage entspräche) könnte folglich möglicherweise nicht hinreichend klar werden, dass diese Vorschriften trotz der Verweisung nicht anwendbar sein sollen.1334 Ob die vorgenannten und sonstige Gesichtspunkte tatsächlich dazu führen, dass eine das Kaufrecht ersetzende Pauschalverweisung auf das Werkvertragsrecht an § 307 Abs. 1 S. 2 scheitert, soll hier wie erwähnt1335 aus Platzgründen nicht weiter untersucht werden.1336 Es dürfte aber jedenfalls das Fazit zu ziehen sein, dass das Risiko einer solchen Unwirksamkeit zu hoch ist, als dass der Praxis, insbesondere den beratenden Anwälten, eine Pauschalverweisung empfohlen werden könnte. Eine Pauschalverweisung entspricht jedenfalls nicht dem »sichersten Weg«, der für die Beratungspraxis maßgeblich ist.1337 Wie eine »sichere« Vereinbarung des materiellen Regelungsgehalts des Werkvertragsrechts aussehen könnte, soll hier auch nicht weiter vertieft werden. So viel lässt sich aber sagen: Auch durch eine Beifügung der Texte des Kaufrechts und des Werkvertragsrechts dürfte ohne weitere Erläuterungen, durch die die maßgeblichen Unterschiede zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht wenigstens in groben Zügen herausgestellt werden1338, der »sicherste Weg« wohl noch nicht gewahrt sein. 6. Einige Gedanken zur Dispositivität des Handelskaufrechts Das Handelskaufrecht ist gemäß § 381 Abs. 2 HGB anzuwenden, wenn ein Vertrag über die Lieferung einer herzustellenden beweglichen Sache vorliegt.1339 Deshalb liegt die Frage nahe, was im Falle der Vereinbarung des Werkvertragsrechts (bzw. dessen materiellen Regelungsgehalts) hinsichtlich der Anwendbarkeit des Handelskaufrechts, insbesondere hinsichtlich des § 377 HGB (Untersuchungs- und Rügeobliegenheit) gelten würde. 1332 Vgl. dazu aber Staudinger/Coester § 307 Rn. 192: Jede unwirksame Klausel erweckt den Anschein ihrer Wirksamkeit, was noch nicht zur Intransparenz führt; ob eine Verweisung daher intransparent(er) wird, wenn das Verweisungsziel (zum Teil) materiell unwirksame Klauseln enthält, ist eher fraglich. 1333 Vgl. Kap. 1 B) II. 1334 Vgl. dazu schon oben 3. b) cc). 1335 Vgl. dazu die Einleitung dieser arab. Ziffer. 1336 Z.B. hat Schuhmann JZ 2008, 115, 119 f. diesbezüglich keine Bedenken, er fordert lediglich eine Klarstellung, dass § 377 HGB anwendbar bleibt. 1337 Vgl. zum »sichersten Weg« als Kriterium der Anwaltshaftung nur Palandt/Heinrichs § 280 Rn. 69. 1338 AGB müssen und dürfen (Intransparenz durch Überfrachtung) auch nicht zu umfangreich sein, vgl. im Einzelnen Staudinger/Coester § 307 Rn. 195, 199. 1339 Vgl. im Einzelnen Teil 2 Kap. 1, D) II. 1. 340 Zunächst fragt sich, ob und inwieweit eine Abbedingung des Handelskaufrechts wirksam sein kann. Es gibt nach wie vor gute Gründe dafür, jedenfalls eine völlige Abbedingung des § 377 HGB in AGB vor dem Hintergrund des § 307 Abs. 2 Nr. 1 (Leitbild) als unwirksam anzusehen.1340 Hält man entgegen dieser Auffassung eine Abbedingung des § 377 HGB in AGB doch für wirksam, so wird man aber jedenfalls eine entsprechende Klarstellung erfordern müssen: Auch wenn die Parteien (hinreichend transparent1341) vereinbart haben, dass das Kaufrecht durch das Werkvertragsrecht (bzw. dessen materiellen Regelungsgehalt) ersetzt werden soll, bezieht sich eine solche Vereinbarung zumindest im Zweifel nur auf das Kaufrecht des BGB.1342 Dies liegt daran, dass das Kaufrecht des BGB und das Handelskaufrecht zwei verschiedene Regelungsmaterien sind, die nicht voneinander abhängig sind: Die Anwendbarkeit des Handelskaufrechts setzt nicht notwendig die Anwendbarkeit des BGB-Kaufrechts voraus. Zwar erschließt sich diese Erkenntnis nach der Schuldrechtsmodernisierung nicht sofort, sie erschließt sich aber mit einem Blick auf die bisherige Gesetzeslage. Mit den Werklieferungsverträgen über unvertretbare Sachen gab es im bisherigen Recht eine Fallgruppe, auf die neben dem Handelskaufrecht im wesentlichen BGB-Werkvertragsrecht Anwendung fand (§ 651 Abs. 1 a.F.; § 381 Abs. 2 a.F. HGB). Vereinbaren die Parteien ohne Weiteres die Anwendung des Werkvertragsrechts, so stellen sie diese Situation lediglich wieder her. Auch die damit einhergehenden Anwendungsprobleme (insbesondere gewisse Konflikte zwischen den Abnahmevorschriften und § 377 HGB: Beginn der Rügefrist mit Ablieferung oder Abnahme?1343) sind dann nicht neu.1344 Da eine Synchronisierung des Werkvertragsrechts und des Handelskaufrechts im Falle der Vereinbarung des Werkvertragsrechts insbesondere im Hinblick auf die genannten Anwendungsprobleme wünschenswert wäre, obliegt der Kautelarpraxis die weitere Aufgabe einer solchen wirksamen Synchronisierung. Möglicherweise reicht es hierfür aus, die dem Besteller/Käufer je nach Einzelfall zustehende Prüfungsfrist für die Abnahme1345 im Vertrag auch als Prüfungs- und Rügefrist i.S.d. § 377 HGB festzulegen. 7. Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Rein materiell betrachtet spricht nichts dagegen, bei einem unter § 651 S. 1 fallenden Vertrag das Kaufrecht durch dem Werkvertragsrecht entsprechende Klauseln – auch per AGB – zu ersetzen. Eine auch für Individualverträge geltende Grenze wird nur durch die Vorschriften über den Lieferantenregress gesetzt, während in AGB 1340 Vgl. Hopt in Baumbach/Hopt § 377 Rn. 59; Schuhmann JZ 2008, 115, 118; a.A., da sich das Leitbild des Kaufrechts geändert habe, Krauß S. 110 ff. 1341 Vgl. oben 5. 1342 A.A. Plath ITRB 2002, 98, 100; Schuhmann JZ 2008, 115, 118. 1343 Vgl. dazu z.B. Plath ITRB 2002, 98, 99. 1344 Vgl. dazu auch Teil 2 Kap. 1, D) II. 1. 1345 Vgl. Kap. 1, A) IV. 2. 341 zusätzlich nur eine dem § 634a entsprechende Verjährungsregel insoweit bedenklich ist, als es um die Lieferung individuell angefertigter Bauteile geht. Soweit eine Vereinbarung von dem Werkvertragsrecht entsprechenden Klauseln möglich ist, kann dies auch im Wege einer Komplettersetzung erfolgen, d.h. es kann praktisch das Werkvertragsrecht anstelle des Kaufrechts gewählt werden. Ob eine solche Komplettersetzung durch einen Pauschalverweis möglich ist, erscheint hingegen vor allem im Hinblick auf das AGB-rechtliche Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2) fraglich. Es spricht viel dafür, dass eine hinreichend transparente Vereinbarung des materiellen Gehalts des Werkvertragsrechts einigen – aber nicht unüberwindbaren – kautelarjuristischen Aufwand erfordert, was hier aber nicht weiter untersucht werden soll. B) Einbeziehung der VOB/B bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile § 651 S. 1 erfasst auch Verträge über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile (z.B. speziell gegossene Betonträger), wenn der Lieferant lediglich deren Anlieferung schuldet.1346 Es stellt sich daher die Frage, ob und mit welchen Folgen in einem solchen Fall die VOB/B einbezogen werden kann. Die folgenden Ausführungen setzen sich mit dieser Frage auseinander, wobei aber auch hier aus Platzgründen die wichtigsten Probleme nur herausgestellt und einige Gedanken zur Lösung nur angerissen werden können. Ferner beschränken sich die folgenden Ausführungen auf Nichtverbraucherverträge. I. AGB-rechtliche Privilegierung der VOB/B? Im bisherigen Recht war es möglich, bei Verträgen über die Lieferung individuell angefertigter Bauteile die VOB/B in den Vertrag einzubeziehen. Daran hat sich im Prinzip nichts geändert, denn natürlich können die Parteien ein vorformuliertes Vertragswerk einbeziehen, und zwar unabhängig davon, ob es auf den jeweiligen Vertrag überhaupt passt.1347 Ob die durch die Einbeziehung gewünschten Rechtsfolgen eintreten, ist keine Frage der prinzipiellen Möglichkeit der Einbeziehung, sondern der formellen und inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung, z.B. nach den Normen des AGB-Rechts. 1346 Vgl. Teil 2 Kap. 1, B) III. 3. 1347 Ob dies praktikabel ist, ist eine andere Frage. Die VOB/B ist auf Bauleistungen zugeschnitten, bei anderen Leistungen stellt sich die Frage nach ihrer Einbeziehung daher in der Regel schon aus rein praktischen Gründen nicht.

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Zusammenfassung

§ 651 BGB ist durch die Schuldrechtsreform grundlegend verändert worden. Während zuvor für die Anwendbarkeit des Kaufrechts letztlich entscheidend war, ob der Vertrag im Schwerpunkt kauftypisch ist, scheint nunmehr nur maßgeblich zu sein, ob eine bewegliche Sache zu liefern ist, selbst wenn sie nach individuellen Vorgaben herzustellen ist. Diese Abgrenzung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, gerade weil sie nicht typologisch, sondern nur anhand von (nur scheinbar einfach zu bestimmenden) Äußerlichkeiten erfolgt. Der Autor untersucht zum einen den Anwendungsbereich der neuen Norm. Die Probleme liegen hier u.a. im Baurecht, bei komplexen Maschinen (Anlagenbau) und bei der Abgrenzung zu geistigen Leistungen. Problematisch sind wegen Bezügen zum Sachenrecht auch Fälle, bei denen der maßgebliche Stoffanteil vom Besteller gestellt wird. Zum anderen untersucht der Autor die z.T. praktisch sehr gravierenden Rechtsfolgen und inwiefern vertragliche Abweichungen möglich sind. Dabei legt er vor dem europäischen Hintergrund (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) dar, welche methodischen Grenzen einer restriktiven Auslegung gesetzt sind. Das Werk ist damit zugleich ein wichtiger Beitrag zur Dogmatik der (überschießenden) Richtlinienumsetzung.